SISTEMAS JURIDICOS. RASGOS DISTINTIVOS.

MODELOS

El presente planteo, más allá de comenzar con el estudio o abordaje de la

Teoría del Ordenamiento Jurídico (o del Sistema Jurídico), nos coloca frente a

un interrogante que es el de la Definición del Derecho. Los criterios adoptados

para encontrar una definición del derecho tomando como base a las normas

jurídicas han sido de tal clase que de ellos no se ha podido extraer ningún

elemento característico de la norma jurídica respecto de otras categorías de

normas como las morales, las religiosas, las sociales, etc.

Para ello tanto Carlos Santiago Nino en su obra “Introducción al análisis del

derecho” como Norberto Bobbio en “Teoría General del Derecho” entienden

que partiendo del análisis del ordenamiento jurídico o sistema jurídico

estaremos en mejores condiciones de aproximarnos a una definición del

derecho.

Ambos autores son contestes en que resulta más conveniente utilizar el término

derecho como sinónimo de sistema jurídico y no de norma jurídica:

“…no es posible determinar si una regla es una norma jurídica y si existe como

tal sino se establece que ella pertenece a un sistema jurídico existente…”

NINO

“…para definir Norma Jurídica bastará decir es aquella que pertenece a un

sistema jurídico y de esta forma el problema de determinar que significa

jurídico se desplaza de la norma al ordenamiento…” BOBBIO

Ambos autores coinciden que desde la perspectiva del estudio del sistema

jurídico (orden jurídico para Bobbio) estaremos en mejores condiciones de

encontrar las características más salientes del sistema jurídico que nos permita

diferenciarlos de otros sistemas y arribar a una definición del derecho. Por ello

estos juristas proponen los siguientes RASGOS DISTINTIVOS:

A) Los Sistemas Jurídicos como sistemas normativos: El derecho

pertenece a la familia de los sistemas normativos, como la moral, la

religión etc. Un sistema normativo para Carlos Alchourron y Eugenio

Bulygin en su obra: “Introducción a la Metodología de las Ciencias

Jurídicas y Sociales” es un sistema deductivo y sistema axiomático de

enunciados tomando la definición de Tarsky, quien define al sistema

deductivo como un conjunto cualquiera de enunciados que comprenden

todas sus consecuencias lógicas. Es decir que si decidimos formar

conjunto de enunciados y decidimos también que integren el conjunto

todos los enunciados que se infieren lógicamente de ellos, tenemos

constituido un sistema deductivo.

Alchourron y Bulugin caracterizan los sistemas normativos de enunciados

entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir, un

enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución normativa

(o sea con la prohibición, permisión u obligatoriedad de cierta acción). Como

se ve lo relevante de la caracterización del sistema jurídico para estos autores

es que dentro del conjunto de enunciados aparezca al menos una norma para

calificar de normativo al sistema.

“…la función de un sistema normativo consiste, pues, en establecer

correlaciones deductivas entre casos y soluciones, y esto quiere decir que del
conjunto formado por el sistema normativo y un enunciado descriptivo de un

caso, se deduce el enunciado de una solución….”

La presente elaboración no es otra cosa más que un desprendimiento de la

Teoría de los Sistemas que establece que un sistema es un conjunto de

elementos. La palabra conjunto denota que al menos deben tener dos (2)

elementos, quedando así descartados los conjuntos vacíos y los conjuntos

unimenbres admisibles en matemáticas. Por elemento se entiende cualquier

partícula indivisible, como por ejemplo proposiciones, ideas, normas, piezas de

una maquina, etc.

Ahora bien, no todo conjunto es un sistema, un sistema es un conjunto

ordenado de elementos, es decir, es ordenado porque sus elementos se

encuentran en una determinada posición, que puede ser física o lógica, respecto

del conjunto y dicho orden se establece mediante normas. Por ello, para afirmar

que algo es un sistema necesitamos un cierto número de elementos (al menos

dos) y reglas (al menos una) que determinen como juegan esos elementos.

Bobbio: Los sistemas jurídicos como sistemas de pluralidad de normas:

Para Bobbio el ordenamiento jurídico es un ordenamiento normativo y como

tal un conjunto de normas. Esta definición presupone una sola condición que a

la constitución del ordenamiento concurren a las menos dos normas y que no

existe ningún ordenamiento compuesto por una sola norma. (En rigor de

verdad dice Bobbio esto es meramente teórico o ideal dado que los

ordenamientos están compuestos por un gran número de normas jurídicas.

Critica entonces la definición de sistema como compuesto al menos por una

sola norma dado que una regla puede referirse a todas las posibles acciones del

hombre y que la reglamentación consiste en cualificar una acción con una de

las tres modalidades normativas (o deónticas) de lo obligatorio, lo prohibido o

lo permitido, para concebir un ordenamiento compuesto por una sola norma

sería necesario imaginar una norma que se refiriese a todas las acciones

posibles y las calificara con esa sola modalidad. En dicho contexto habría 3

modos posibles de sistemas: a) Todo está permitido: seria la afirmación misma

del estado de naturaleza y constituiría la negación de lo que se denomina

sistema jurídico.

b) Todo esta prohibido: Dicha norma tornaría imposible la vida en sociedad.

c) Todo esta ordenado: La reglamentación de la totalidad de las acciones

resulta imposible, no obstante una norma de tales características también haría

imposible la convivencia social.

Ahora bien, Bobbio dice que si bien es inconcebible un ordenamiento que

regule todas las acciones posibles con una sola modalidad normativa, no es

imposible concebir un ordenamiento jurídico que ordene o prohíba una sola

acción. Se trataría de un ordenamiento muy simple que considera como

condición para pertenecer a un determinado grupo o asociación el

cumplimiento de una sola obligación que Bobbio la resume en la máxima de no

dañar al prójimo. Bobbio culmina diciendo que más allá que se quiera

constituir un ordenamiento jurídico por demás simple con una sola norma que

es la de no causar daño, en realidad dicho ordenamiento estaría compuesto por

dos normas la norma que dice que no debe dañar al prójimo y la que autoriza a

realizar todo aquel acto que implique no dañar al prójimo.

Cuando explicamos la Teoría del Sistema se dijo que el sistema es un conjunto

de elementos (al menos 2) ordenados por una regla (al menos una) Bobbio

desplaza a la norma en su función ordenadora a la de piezas o elementos del

sistema, dado que la función ordenadora en la Teoría de dicho autor la cumpla

la “organización”.

Comentario de Bobbio: No obstante lo expuesto Bobbio admite la existencia de sistemas

compuestos por una sola norma, para el caso que este compuesta por una sola norma (en este

caso no es una norma de conducta como la que venimos mencionando sino una norma de

estructura o competencia) Ejemplifica que el mismo constituirá una monarquía y el contenido

de la norma de estructura dirá: “es obligatorio todo aquello que el soberano ordene”

Conclusión: En primer lugar debemos coincidir con Bobbio más que con

Alchourron y Bulygin en cuanto a que un ordenamiento jurídico se compone

por un gran número (determinado o finito en lenguaje de Alchourron Y

Bulygin) de normas jurídicas, aunque el aporte de estos autores es sustancial

por cuanto nos demuestran que el ordenamiento jurídico no solo se compone de

normas jurídicas sino también de enunciados, proposiciones, expresiones,

definiciones, etc.

B) Sistemas Jurídicos como sistemas coactivos: Hans Kelsen entiende

al orden jurídico como aquel conjunto de normas que tienen por objeto

regular el monopolio de la coacción estatal, de ahí que todas las normas

que componen el sistema jurídico deben necesariamente ser normas

coactivas para ser caracterizadas como jurídicas.

La critica principal que recibe la teoría de Kelsen es que no todas las

normas del sistema son coactivas, claro ejemplo de lo expuesto resultan las

normas de competencia, estructura o que confieren potestades.

No obstante la critica, no cabe la menor duda acerca que la coactividad

resulta una condición necesaria de todo sistema jurídico, salvo para Joseph

Raz que en su obra Razones Practicas y Normas (Practical Reasons and

Norms) da un ejemplo de una sociedad compuesta por seres angelicales que

no necesitaran de la coacción para hacer lo que deben, pero si requieren

reglas (normas) y tribunales para saber como deben comportarse. Si bien no

comparto la idea de Raz de que cuanto la coactividad no resulta una

“condición necesaria” de un sistema jurídico, ya hemos afirmado con

Kelsen que sí lo es, ponemos en discusión si dicho rasgo distintivo es una

“condición suficiente” del sistema jurídico y debemos concluir que NO lo

es, toda vez que la coacción por sí sola no tiene operatividad, es decir no se

puede ejecutar el contenido coactivo de una norma sin la autoridad

competente que la realice encontrándose autorizada. Es por ello que se debe

recurrir a otro de los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos:

C) Sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados: Herbert Hart

explica que la coactividad por si misma no permite distinguir al sistema

jurídico de otros sistemas normativos como por ejemplo el moral dado

que este último también regula el uso de la fuerza, prohibiéndola para el

caso del homicidio o autorizándola para el caso de la legítima defensa.

Hart establece un sistema jurídico que se caracteriza por incluir ciertas

normas secundarias que permiten reconocer cuales son las normas

vigentes de un sistema y a las que los individuos deben obedecer, otras

permiten dinamizar el carácter estático de los sistemas jurídicos,

creando nuevas normas, derogando las que no tengan aplicación y

modificando otras tantas. Por último se establecen las reglas que

facultan a los órganos encargados de aplicar el derecho y le dan

competencia para adecuar los hechos a las normas.

Estas reglas de reconocimiento, de cambio y adjudicación (que

componen las reglas secundarias de Hart.) Determina la caracterización

de los sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados y es un

rasgo que permite diferenciar con mayor precisión un sistema jurídico

de otros sistemas normativos mediante la instauración de lo que Hart

llama órganos primarios que son los legisladores (en sentido amplio) los

jueces y las fuerzas de seguridad.

La critica que recibe el autor del texto “El Concepto Del Derecho” es

que incluir la coactividad y la institucionalización como rasgos

distintivos de los sistemas jurídicos implica excluir del ámbito de

aplicabilidad de la palabra derecho al derecho primitivo y al derecho

internacional, dado que ambos carecen de normas de competencia y

también de sanción institucionalizada.

b y c) Coactividad e Institucionalización para Bobbio: Sabemos que

para este autor ambas características también constituyen un rasgo

distintivo de los sistemas jurídicos, dice Bobbio: “…una norma es

eficaz por una compleja organización que determina la naturaleza y

complejidad de la sanción, las personas que deben aplicarla y su

ejecución. Esta compleja organización es el producto de un

ordenamiento jurídico…”

Bobbio propone un modelo no muy lejano al que trata Santiago Nino y

expresándolo en su concepto de sanción institucionalizada.

Bobbio no trata a la coacción aisladamente sino que habla de sanción

exterior institucionalizada justamente denotando la idea de que resulta

necesaria la institucionalización para exteriorizar la sanción.

Por último Bobbio menciona otra característica de los sistemas jurídicos

aunque no como rasgo que lo permita distinguir de otros sistemas

normativos sino como carácter constitutivo del sistema jurídico siendo

el mismo la EFICACIA.

Cuando este autor examina las relaciones de validez y eficacia con

respecto a las normas jurídicas individualmente consideradas concluye

que de ellas no se puede extraer ninguna característica que las permita

diferenciarlas de otras normas dado que una norma es válida

independientemente que sea eficaz, es decir una norma es válida pero

puede ser eficaz (acatada por los individuos) o ineficaz. Desplazando la

mirada de la norma individual al ordenamiento la eficacia constituye el

fundamento mismo de la validez de las normas jurídicas que componen

el ordenamiento, dado que no se concibe un ordenamiento que no se

eficaz y siendo eficaz el ordenamiento (algunos asemejan la existencia

del ordenamiento a su eficacia) todas las normas jurídicas son válidas.

En definitiva estos son los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos

sirviendo los mismos para diferenciar un sistema jurídico de otro tipo

de sistemas normativos-coactivos.

Ahora bien cuando enumeramos los mismos lo hacemos (o al menos lo

han hecho los autores que hemos tratado) siempre en el entendimiento

de un sistema jurídico como un modelo cerrado, es decir un conjunto

de normas jurídicas en unidad, es decir, provienen las mismas de una

misma fuente (en el caso que sea un sistema simple) o de varias fuentes

(para el caso de un sistema complejo) del ordenamiento y cuyas normas

jurídicas se encuentran sistematizadas es decir compartiendo relaciones

de coherencia (se trata de resolver el problema de las contradicciones) y

de plenitud (se trata de resolver el problema de las lagunas).

Generalmente los autores que comparten la consideración del sistema

jurídico como modelo cerrado entienden al sistema como

autosuficiente, es decir, el propio sistema contempla las soluciones a los

problemas lógicos que se le pueden presentar Es el caso del sistema

jurídico de Hans Kelsen que establece su principio de clausura que dice:

“Todo lo que no está prohibido esta permitido”. En nuestro país existe

una cláusula de ese tipo que el art. 19 de la Constitución Nacional:

“ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no

manda, ni privado de lo que ella no prohíbe…”.-

Ahora bien estos tipos de postulados que hemos caracterizado como

propios de un modelo cerrado de los sistemas jurídicos no son

postulados universales e incluso no son del único tipo o clase de

postulados que podemos encontrar en un sistema jurídico.

Joseph Raz abre la perspectiva manifestando que existe otro rasgo

distintivo de los sistemas jurídicos: el sistema jurídico debe ser

“predecible”, en realidad Raz habla de Guía de conductas a los

individuos como una critica al sistema de “absoluta discrecionalidad”

en donde el juez tiene libre discreción para aplicar el derecho.

Para limitar dicha función Raz dice que sin perjuicio que el derecho

puede estar constituido por normas e instituciones si los órganos

encargados de aplicar el derecho lo hacen discrecionalmente no se

podría hablar de sistema jurídico y por ello resulta necesaria la

aplicación de ciertas guías de conducta a los individuos que a su vez

los tribunales están obligados a aplicar, dichas guías de conducta no son

otra cosa más que los “principios” y dicho planteo nos lleva a la

consideración del sistema jurídico como modelo abierto. Trasladando

el problema a nuestro sistema podemos encontrar algunas pautas que

reflejan la posibilidad de considerarlo como modelo abierto: por

ejemplo el artículo 17 del Código Civil en su redacción original (que

fuera extraída del Código Civil Frances) establecía: “…las leyes no

pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la
costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se

refieren a ellos…”

No cabe duda que el concepto del artículo 17 en su original redacción

se mantiene dentro del modelo que conocemos como cerrado. Ahora

bien, con la reforma de la ley 17.711 el artículo 17 queda redactado de

la siguiente manera: “…Los usos y costumbres no pueden crear

derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no

regladas legalmente...”.

Queda claro que la actual redacción contrasta la con la consideración

de sistema jurídico como modelo cerrado como lo venimos haciendo,

pero al resultar una regulación del Código Civil que no es más que un

subsistema del sistema jurídico nacional y no pudiéndose la misma

trasladar a otros subsistemas como el penal por obra del artículo 18 de

la Constitución Nacional (“no hay delito, no hay pena sin ley previa”)

dado que Constitucionalmente se cierra el sistema penal al prohibir la

incorporación de delitos no tipificados por ley por vía de interpretación

analógica o extensiva.

Ahora no pasa lo mismo con los “Nuevos Derechos y Garantías”

incorporados a nuestra Constitución Nacional por la reforma de 1994

que abren una nueva perspectiva en cuanto a la consideración del

sistema jurídico como modelo abierto:

a) En primer lugar los institutos de la iniciativa popular (facultad de

los ciudadanos de presentar proyectos de ley, art. 39) y la consulta

 popular (facultad de los ciudadanos de votar a favor o en contra de

un proyecto de ley art. 40) podrían considerarse como aperturistas.

Contra dicha opinión puede argumentarse que tales aperturas surgen

de la ley y necesitan ser reglamentadas por ley, por lo que la

soberanía popular sería una consecuencia propia de la ley.

b) El segundo argumento se encuentra en una postura mas fuerte y en

mejores condiciones para rechazar las refutaciones y en forma

coincidente con la propuesta de Joseph Raz lo constituyen los

principios contenidos en la legislación internacional sobre derechos

humanos que fueron incorporados al artículo 75 inciso 22 de la

Constitución Nacional y que su construcción resulta de una mera

definición sin encontrarse reglamentada en forma alguna por

ninguna norma positiva de nuestro sistema.

Entonces, sería nuestro sistema jurídico un sistema de modelo

abierto? Bobbio en su Teoría General del Derecho responde sobre el

tema diciendo que los principios no son más que normas

generalísimas del sistema, algunas formuladas en forma expresa y

otras que no están expresadas. Manifiesta que el nombre principios

llama a engaño y que ateniéndonos a la función que cumplen, es

decir, regular casos al igual que las normas, no hay razón para

diferenciarlos de estas. La única diferencia que existe como se dijo

es que dichas normas (los principios) son las normas más

generalísimas del sistema, algunas de ellas contenidas en la

Constitución Nacional.