INTRODUCCION

La constante evolución, lleva aparejado el movimiento en toda rama del Derecho y la Materia
que estudiamos va de la mano con la misma, Guatemala en la actualidad se encuentra
ingresando en un nuevo contexto comercial y económico en donde los negocios van más allá
del ámbito nacional impulsado por los mismos comerciantes, como consecuencia del auge
que ha tomado el Derecho Internacional a través de los convenios y tratados, deviene la
empresa y las sociedades mercantiles como herramientas necesarias con que cuentan las
personas individuales y jurídicas para afianzar las operaciones comerciales en una mayor
escala.

El presente trabajo tiene el objetivo de conocer el Contrato “UNDERWRITING”, con una

secuencia desde, antecedentes históricos, concepto, definición, naturaleza jurídica, objeto,
elementos, formalidades, aplicabilidad en nuestro país pues es un contrato atípico etc.

Es pues que se pretende hacer un recorrido evolutivo, así como un recordatorio de conceptos
básicos de la materia propia ya establecidos, que son de importancia imperativa para el
conocimiento y entendimiento del contrato a tratar.

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 ANTECEDENTES HISTORICOS

En sus inicios el uso de expresión “UNDERWRITING”, fue utilizado especialmente en la

relación al reasegurado, en la actualidad en la función aseguradora.
Hay autores que coinciden que esta modalidad de contrato se originó en el derecho
ANGLOSAJON, en el siglo XIX conjuntamente con el gran crecimiento empresarial, surgiendo
con ello la necesidad de acudir al crédito público. Comenzaron a surgir las primeras empresas
que se dedicaban a la promoción de títulos valores y a la búsqueda y colocación de los
mismos entre el público inversionista.
Contrato derivado de la expresión inglesa “to Underwrite” que traducido al español significa
suscribir, rubricar, y surge como una eficiente opción de financiamiento dirigida especialmente
a sociedades comerciales y similares que, a falta de la colaboración dineraria de sus
asociados o distantes del alcance de otras fuentes de liquidez. Procuran por sí mismas y con
la intervención de un intermediario financiero, la obtención de dinero con una rapidez posible
bajo otras formas o circunstancias, ofreciendo títulos valores emitidos por aquella que darán
lugar, finalmente a la suscripción por terceros generalmente de acciones y de bonos.

Su origen etimológico no se sabe a ciencia cierta, se establece que a finales del siglo XVII en
Inglaterra operaba un contrato llamado “contrato de seguro marítimo” en el cual a las
personas involucradas se les llamaba “underwriters”.

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CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE UNDERWRITING

El contrato Underwriting es aquel por el cual las empresas accesan al mercado de capitales
para obtener los recursos financieros para su desarrollo.
El sistema financiero representa un papel preponderante como medio de recursos para
mantener y aumentar el proceso productivo.
En este aspecto encontramos dos conceptos bajo el genérico de mercado financiero: El
mercado de dinero y el mercado de capitales.

El MERCADO DE DINERO, es aquel al que fluyen las disponibilidades transitorias en poder

de la comunidad y canalizadas especialmente a través de los bancos comerciales; el destino
final de estos recursos se dirige a necesidades de consumo de la misma comunidad y
necesidades del giro ordinario de las empresas.

Al MERCADO DE CAPITALES, llega el ahorro del público, que es conjunto de los excedentes
provenientes de la diferencia entre los ingresos de la comunidad y sus necesidades de
consumo. Estos son los recursos que se dirigen a inversiones de mediano y largo plazo.

Un sector muy importante del mercado de capitales lo constituye el MERCADO DE

VALORES, el que se caracteriza por la intermediación entre la oferta y la demanda de
recursos y se opera mediante el tráfico de TÍTULOS VALORES.
El mercado de valores se divide en dos sectores, cada uno con sus propias notas y
características; el mercado primario y el mercado secundario.
Al mercado primario le corresponden las transacciones sobre valores recién emitidos; y al
mercado de capitales las transacciones que recaen sobre valores en circulación.

La negociación de valores por conducto de mercados institucionalizados ofrece condiciones

de seguridad de garantía, que no ofrecen las negociaciones extrabursátiles. Además, los
mercados de valores concentran la oferta y la demanda, con la intervención de profesionales,
dando con ello liquidez al mercado. También los mercados institucionalizados dan valor
corriente a través de la cotización, a los bienes que en ellos se negocian.
Concepto: “En su definición más estricta el Underwriting puede ser interpretado como la
compra de una emisión de títulos valores a un precio fijo y garantizado, con el
propósito de vender esa emisión en el público” (1)
(1) Tredway, Peter. Citado por Pieschacon Velasco, Camilo Pérez de Drigard Hermán)

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DEFINICION

EI tratadista Carlos Alberto Villegas, el contrato de UNDERWRITING es: "EI celebrado entre
un banco y una sociedad por acciones, por medio del cual el primero se obliga a pre
financiar, en firme o no, acciones, debentures u otras obligaciones emitidas por la
sociedad, para su posterior colocación." (2)

Atendiendo a lo anterior podemos decir que una definición para el estudio que nos
corresponde quedaría así:

UNDERWRITING
Es un Contrato Atípico, en el cual una entidad por lo general un banco o una entidad
financiera autorizada por la junta monetaria, u otro sujeto que se encuentre en un
estatus económicamente solvente, provee de fondos a una sociedad mercantil, la que
busca aumentar su capital, con la emisión a futuro de acciones o debentures con el fin
de poner a disposición en el mercado de valores con fondos prefinanciados por el
sujeto activo.

NATURALEZA JURIDICA

Al referirse a la naturaleza jurídica del contrato de UNDERWRITING, la mayoría de autores

coinciden en que este tipo de contratación pertenece al derecho privado; algunos afirman que
esto se debe porque el derecho bancario y así mismo el derecho mercantil esta contenido a la
rama del derecho privado; sin embargo tenemos que agregar que no solamente porque se
encuentra contenido al derecho mercantil es de naturaleza privada, sino porque la naturaleza
de la operación de UNDERWRITING que contiene ese tipo de contratación las partes o
sujetos que intervienen son de índole privado, es decir, que tanto la entidad emisora como la
entidad que brinda el prefinanciamiento se rigen en virtud de sus propios intereses, la entidad
emisora busca obtener un rápido financiamiento que propicie su desarrollo y la entidad que
brinda dicho financiamiento busca obtener lucro ya sea con la comisión que se pacte o con la
diferencia que se logre con el precio de emisión y el precio cuando hayan sido colocados

(2) Villegas, Carlos Alberto, Compendio jurídico, técnico y practico de la actividad bancaria, pag. 689.

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OBJETO DEL CONTRATO UNDERWRITING

Como es de conocimiento en el ámbito comercial toda sociedad mercantil busca un fin

eminentemente lucrativo, pero puede suceder que en su actividad económica surja la
necesidad de un aumento de fondos para continuar funcionando o expandirse, especialmente
en la Sociedad Anónima, este contrato viene hacer una posibilidad para lograr ese fin, siendo
un medio eficiente, que ofrece seguridad jurídica para los sujetos y sobre todo que se puede
llevar a cabo en un corto tiempo, que es una de las características del comercio.

Por lo anterior la doctrina considera que el objeto del Contrato UNDERWRITIG, son dos:

El prefinanciamiento que se otorga.

Los títulos que se emiten.

ELEMENTOS PERSONALES

a) Entidad Bancaria, Entidad Financiera que esté debidamente autorizada por la Junta
Monetaria o cualquier sujeto que posea solvencia económica para la adquisición de los Títulos
Valores que los pondrá a su disposición en el mercado con posterioridad.

b) La sociedad Anónima, quien recibe de forma previa los fondos para la emisión de las
acciones o de las obligaciones objeto de la celebración del contrato.

CARACTERISTICAS

a) Consensual: Se perfecciona con el solo consentimiento de las partes.

b) Bilateral: Nacen derechos y obligaciones para ambas partes.
c) Oneroso: Porque tiene un costo.
d) Poco Formalista: No se requiere que el contrato sea instrumentado en su debida forma,
f) Es un contrato del Mercado de Capitales.
g) Atípico: por no encontrarse regulado en nuestra legislación.

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ETAPAS Y MODALIDADES DEL CONTRATO UNDERWRITING

El conocimiento en la materia nos indica que para la aplicabilidad de un contrato como este,
es necesario cumplir con etapas para la celebración del mismo, de las cuales se aduce que
deben ser las siguientes:

La celebración de una Asamblea Extraordinaria, donde se tome la decisión de que buscara la

manera de realizar un contrato de UNDERERITING.

Con el asesoramiento de una Notario se fraccionará el acta notarial donde se deje constancia
que se optara por la suscripción de dicho contrato, se establecerá que opción se tomara: si se
emitirán acciones o se fraccionaran debentures, tomando en cuenta que en cualquiera de las
dos se deben de llevar a cabo los requisitos establecidos en la ley para su otorgamiento y
emisión.

Se realizará una auditoria para determinar capital contable.

Se elegirá la entidad bancaria, financiera que esté debidamente autorizada por junta
monetaria, cualquier otro sujeto que este solvente económicamente.

Se debe de cumplir con los registros que correspondan de acuerdo a las leyes tanto
ordinarias, reglamentarias y supletorias a utilizar.

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MODALIDADES DEL CONTRATO DE UNDERWRITING

ADQUISICION DE LA EMISION
De acuerdo a esta modalidad, el UNDERWRITE suscribirá los títulos, de manera parcial o
total, y será el responsable por el riesgo de la colocación. También la empresa emisora tendrá
la obligación que consistirá en un diferencial entre el valor nominal de los títulos y el valor
pagado por el tomador de la emisión, que debe ser un valor sobre el par o con prima de
emisión.
En Firme: Es la adquisición por parte del UNDERWRITE de la totalidad o de una parte de los
títulos emitidos por la empresa contratante.
Al momento en que el UNDERWRITER suscriba los títulos, el monto por dicha suscripción
será percibido inmediatamente por la empresa contratante, quien no tendrá que preocuparse
de la estrategia de colocación de dichos títulos.
Aquí se cumple la finalidad del contrato: El financiamiento por parte de un UNDERWRITING,
de manera rápida y segura, en favor de una empresa, de acuerdo a la colocación de los títulos
que esta última emita.
En esta modalidad, como quiera que el UNDERWRITING adquirió dichos títulos a su nombre,
se convertirá en accionista de la empresa emisora, si es que los títulos adquiridos se dan
acciones, condición que mantendrá hasta la colocación en el mercado; o en acreedor, si los
títulos que adquirió son bonos.
El contrato de UNDERWRITING es una operación que de manera rápida y segura incrementa
el capital social de la empresa solicitante.
Es rápida, porque la empresa no tendrá que esperar la colocación paulatina de las acciones
en el mercado, para ir recibiendo el capital, sino que este le será entregado a penas el banco
suscriba toda la emisión.
La seguridad de la operación se da porque la empresa transfiere el riesgo de la colocación de
estos títulos a una entidad financiera.

COLOCACION AL MEJOR ESFUERZO

Esta modalidad surge cuando la entidad financiera pacta con la sociedad mercantil hacer “su
mejor esfuerzo” por colocar los títulos o acciones en un mercando competitivo, la entidad
financiera sirve de apoyo para la sociedad mercantil, sin embargo esto no quiere decir que la
entidad financiera se tendrá que quedar con el restante de títulos o acciones que no puedan
ser vendidas ya que por eso esta modalidad recibe el nombre de “Mejor Esfuerzo” logrando
con ello que la entidad financiera no se vea afectada en su patrimonio sin embargo la
sociedad mercantil si por el hecho que si quedare algún saldo insoluto esta tendrá que cubrirlo
en su totalidad.

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COLOCACION NO EN FIRME

Esta modalidad surge cuando el “UNDERWRITING” solamente coloca los títulos o acciones al
mercado de valores sin embargo no obtiene una remuneración inmediata, la remuneración la
obtendrá con el pasar del tiempo lo que vendría a ser una modalidad de asesoría y comisión
junto con la modalidad de “Colocación al mejor esfuerzo”, no cumpliendo con el objetivo
primordial del contrato.

FORMAS DE SUSCRIPCION
Siendo un contrato Atípico, es de libre regla general, indiscutiblemente debe hacerse por
escrito principalmente por ser una exigencia de ambas partes.

RIESGOS, OBLIGACIONES Y DERECHOS DE AMBAS PARTES

La operación del UNDERWRITING, analizada anteriormente combinando tres aspectos
esenciales, que ayudan al entendimiento de dicha operación y que se dan en toda emisión
publica de valores que quedan a cargo del UNDERWRITING:
a) EI asesoramiento al emisor sobre todos los aspectos técnicos involucrados, para poder
obtener la autorización de oferta publica hasta la concreta emisión, determinado en el contrato
de emisión y confección del prospecto.
b) La financiación mediante el anticipo de fondos o la compra en firme de la emisión, sea
actuando individualmente en consorcio, asociado a otros UNDERWRITES.
c) La colocación en los mercados organizados de los valores emitidos.

La Doctrina habla de tres tipos de riesgos:

a) EI riesgo de espera: Producido por el mero transcurso del tiempo entre el momento que el
emisor detecta su necesidad de financiación, diseña y prepara la operación, cumple con el
trámite legal establecido y cuando finalmente lanza la emisión al público. Durante ese tiempo
el mercado pudo haberse deteriorado por razones políticas, económicas, es por eso que ese
riesgo es meramente personal, porque el tiempo y los cambios que puedan suceder solo
afectan al ente emisor.
b) Riesgo en la determinación: Surge de lo complicado de la valoración, sino también del
conflicto de todo emisor entre obtener el precio más alto posible y ofrecer una buena
oportunidad de inversión para que los valores se coloquen en el mercado.

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c) Riesgo de comercialización: el emisor puede estar ofreciendo una oportunidad óptima de
inversión, pero si no tiene los canales que Ie den acceso al público, ni los conocimientos y
experiencia para lograr la comercialización de la operación de forma atractiva, corre el riesgo
de que sus valores no se coloquen, y con esto no logre ninguna financiación.

El UNDERWRITING, como contrato, debe ser siempre una entidad financiera (un banco);
quien sea el que otorga el pre financiamiento y por la otra parte la entidad emisora, siendo
estas las sociedades anónimas, las sociedades en comanditas por acciones, esto es el caso
de Guatemala.

Dentro de las obligaciones podemos mencionar las siguientes

a) Para el emisor: Proporcionarle toda la información necesaria y veraz de la entidad emisora,
para que el ente que brinde la prefinanciación tenga una idea precisa y determine la
posibilidad de celebrar el contrato.
b) Indicar al underwriter cuál es la cantidad o el monto del prefinanciamiento que requiere, en
que pretenderá invertirlo y a través de que valores pretende su captación; si se llega a un
acuerdo, deberá generalmente, cancelar los honorarios por la asesoría jurídica y financiera,
así como de cualquier trámite.
c) Cubrir todos los gastos que comprende la emisión; no vender ningún valor emitido a otra
entidad durante el periodo acordado para la celebración del contrato.
d) Para el underwriter: Es importante mencionar que para este las obligaciones pueden variar
dependiendo de la modalidad que se adopte, pero haciendo alusión a la modalidad de en
firme pueden ser estas: Adquirir la totalidad de la emisión; pagar a la entidad emisora el precio
acordado; respetar todas las condiciones acordadas como el precio; realizar todas aquellas
actividades promocionales de la emisión y entregar al emisor copia del contrato, mantener
una adecuada comunicación con el emisor.

También podemos mencionar las siguientes responsabilidades

Para el emisor: responder por las acciones civiles y penales derivadas de la omisión o
falsedad de la información que se hubiere proporcionado al underwriter.
Para el underwriter: También debe responder por las acciones civiles y penales derivadas de
su función.
La oferta al público: EI underwriter interviene en la colocación de los títulos valores, sea en
forma directa o privada, ya sea entre unos pocos adquirentes o bien ofreciéndolos
públicamente a los potenciales inversores. Este último procedimiento suele ser el
procedimiento habitualmente utilizado, toda vez que esto permita a la sociedad emisora que

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sus títulos valores puedan llegar a numerosos adquirentes y en relación al underwriter podrá
obtener mejores precios en la colocación con lo cual su inversión será más rentable.
DERECHOS DE LAS PARTES
Para el Emisor:
Exigir al adquirente la aceptación de la totalidad de los valores emitidos.
Que se pague el precio acordado sobre los valores.
Que se realice por parte de adquirente las actividades promocionales de la emisión.
Que el adquirente otorgue una copia del contrato.
Que el adquirente responda por las acciones civiles y penales que se deriven de su función.

Para el Underwiter:
Exigir toda la información al emisor para la determinación del riesgo y capital contable.
Que el emisor cubra o corra con los gastos que comprenden la emisión y la escrituración del
contrato.
Que el emisor responda por todas las acciones civiles y penales derivadas de la falsedad o
omisión de información que hubiere proporcionado el emisor.

CASOS DE TERMINACION DEL CONTRATO

Las partes determinan el plazo del contrato y la terminación se da con la consumación del
negocio.

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 CONCLUSIONES

 El contrato se basa en la intención del empresario de deducir los riesgos propios de

financiamientos externos. Ante la necesidad, por un lado de las empresas de encontrar
medios de financiación más beneficiosos para el desarrollo sostenido de su capacidad
y crecimiento económico; y por el otro lado el de los Bancos o entidades financieras
debidamente autorizadas por la junta monetaria, o cualquier persona económicamente
solvente, de innovar los mecanismos de asistencia económica adecuándose a las
exigencias de estas con la intención de obtener una ganancia.
 El Contrato UNDERWRITING, es utilizado en el comercio es muy ágil y practico pues
permite que una sociedad en vías de desarrollo pueda tener un crecimiento de manera
rápida con títulos valores en donde dicha sociedad se ve ventajoso pues estos últimos
son colocados por una entidad que le provee los fondos de prefinanciamiento sin
necesidad de esperar que sean colocados los títulos.
 Dada la agilidad de captación de recursos económicos para una sociedad mercantil
haciéndose valer por medio de títulos como acciones o debentures entre otros que son
colocados en el mercado de valores por medio de UNDERWRITER, se puede regular
de acuerdo a las modalidades adoptadas doctrinariamente, sin embargo, el hecho sea
y contrato atípico da la libertad que se pueda establecer acorde a las necesidades que
convengan los sujetos intervinientes.

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