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CONCILIACION Y ARBITRAJE
Definición:
El arbitraje: consiste en una institución con individualidad única, pero compleja y está
integrado por varias partes que conforman un todo, siendo la cláusula compromisoria, el
compromiso, el nombramiento de los árbitros o arbitradores; el procedimiento arbitral y el
laudo de importancia para el mismo.
Alfonso Calvo define el arbitraje “Arbitraje es aquel al que las partes concurren de común
acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante tribunales especiales, distintos
de los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o
por la autoridad judicial en subsidio o por un tercero en determinadas ocasiones”
Jorge Gil Echeverría define el arbitraje e indica que el mismo consiste en un juicio de
conocimiento que deriva de una relación jurídica contractual: “Arbitraje es un juicio de
conocimiento, derivado de una relación jurídica contractual mediante el cual, cuando hay
controversias, entre dos o más personas, empresas o estados, éstos recurren a personas no
vinculadas con el poder judicial sino a particulares, o a una institución para que los designe,
a las que reconocen autoridad y prestigio, a fin de que después de apreciar los argumentos
pruebas y alegatos de las partes emitan un veredicto conviniendo previamente y en forma
libre, a acatar el fallo, con características y efectos idénticos a una sentencia judicial
denominada laudo arbitral”.
Clases:
Es de importancia el estudio de la clasificación del arbitraje, la cual puede ser mediante las
personas que administran pueden ser:
a. Por personas que administran pueden ser:
Ad hoc: Es aquél que se realiza caso por caso por árbitros independientes, cuya
actividad se agota en el laudo respectivo, con la consecuencia de que el tribunal
concluye su actuación, se termina la jurisdicción transitoria que para el efecto le ha
concedido la ley, mediante la voluntad de las partes, y por lo mismo desaparece
definitivamente con la desintegración de su miembros.
Institucional: Es aquél en donde una institución de carácter permanente muchas
veces denominada centro o corte administra procesos arbitrales.
Se encarga de promover el arbitraje y darle apoyo necesario tanto a los interesados de darle
este tipo de solución de sus diferencias como al tribunal arbitral cuando este se ha
constituido, bien sea designado por el propio centro o privadamente por las partes, que
luego acuden al centro para que administre el arbitraje.
Sistema más sencillo que el judicial, al ser el arbitraje un sistema donde las partes
acuerdan el método por el que se resolverá el conflicto, se ahorra el tiempo y
esfuerzo que conlleva conocer el sistema judicial del país o región que debiera
conocer del asunto.
Confidencialidad.
Al ser un contrato de mutuo acuerdo, las partes podrán pactar los medios, el idioma,
el tipo de procedimiento, etc., por lo que se controlarán tanto los tiempo como los
costes.
Este tipo de resoluciones puede ayudar a mantener una mejor relación entre las
partes, y al pactarse la confidencialidad.
Carecen de impugnación.
Desventajas:
Conciliación:
Es un proceso en el cual existe una situación de conflicto entre una o más personas, las
cuales se someten a la intervención de un tercero imparcial que desarrolla la parte activa y
que se encarga de la dirección y orientación, previo conocimiento de la situación y el
manejo del conflicto mediante la comunicación, proponiendo fórmulas de
6arreglo con la finalidad de buscar el mutuo acuerdo como principio de solución. Consiste
en una alternativa extrajudicial de solución de conflictos.
2da. SEMANA
1.1. Definición
El arbitraje consiste en una institución con individualidad única, pero compleja y está
integrado por varias partes que conforman un todo, siendo la cláusula compromisoria, el
compromiso, el nombramiento de los árbitros o arbitradores; el procedimiento arbitral y el
laudo de importancia para el mismo.
El proceso arbitral consiste en un procedimiento sui géneris, mediante el cual, por expresa
voluntad de las partes, se difiere la solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo
igualmente colegiado integrado por árbitros, los que transitoriamente quedan investidos de
jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos de
una sentencia judicial.
Alfonso Calvo define el arbitraje al indicar que en el mismo las partes concurren de común
acuerdo o bien a través de un mandato que estipula el legislador: “Arbitraje es aquel al que
las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante
tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos
por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio o por un tercero en
determinadas ocasiones”.
El arbitraje consiste en una jurisdicción que la voluntad de las partes o la ley da a simples
particulares para pronunciarse sobre una o más controversias siempre que no sean de
aquellas que por su naturaleza no puedan someterse al compromiso.
Todas las definiciones anotadas tienen en común que consideran el arbitraje como una
derogación de la jurisdicción hecha por particulares para que los litigios se tramiten ante
tribunales particulares establecidos en forma determinada por la ley guatemalteca.
Las diferencias entre los tres procesos son importantes: en el proceso de mediación, el
mediador puede hacer sugerencias o propuestas, intervenir en las discusiones, incluso
formular recomendaciones. La conciliación es un proceso menos activo: el conciliador crea
los espacios para el debate, crea el ambiente para que las partes lleguen a un acuerdo pero
intervienen poco y permite que la creatividad y responsabilidad de los partícipes concluyan
en un consenso. En el arbitramento, en cambio, el árbitro viene generalmente de afuera y
tienen poder de decisión, con suficiente autoridad para que su determinación sea vinculante
para las partes.
Historia
Desde la antigüedad se encuentra reconocida la existencia del arbitraje y fundamentadas las
bases que actualmente son determinantes de la institución o bien dan origen a quienes se
vinculan con el mismo.
“La acción o facultad de arbitrar. Toda decisión dictada por un tercero, con autoridad para
ello, en una cuestión o un asunto”.
El caso de Guatemala
Desde hace mucho tiempo, nuestra sociedad guatemalteca ha mostrado un interés bien
acentuado por el arbitraje, y si bien, durante un largo tiempo, lo fue únicamente en el
ámbito del derecho internacional público. Anteriormente a la existencia del arbitraje,
existían serios problemas y limitaciones, en muchas ocasiones insalvables al tratar de
solucionar las controversias.
El Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil del año 1934, regulaba la vía procesal
ejecutiva para aquellos eventos en los que no fuera honrado el compromiso que adquiría
una de las partes, consistente de llevar un asunto determinado al saber de los árbitros.
La vía procesal anotada en el párrafo anterior resultó que era bastante poco expedita, lenta y
costosa. Dicha problemática, generó en nuestra sociedad guatemalteca un desincentivo y
desánimo al utilizar el arbitraje para la resolución de controversias, debido a que ante la
falta de una norma que permitiera el respeto al pacto que se había celebrado y se encargara
de abrir el camino, sino que al contrario hacía del arbitraje un debate judicial.
Tanto la celeridad, como la efectividad y rapidez del arbitraje, desde sus comienzos se
encontró bajo la sujeción de dudas y consecuentemente, la importancia de poder utilizar un
sistema para la resolución de controversias que presuponía un juicio previo frente al
juzgador.
Debido a las limitantes existentes en el Código Procesal Civil y Mercantil del año 1965, la
norma fue reformada para derivar ya no en la necesidad de que existiera un proceso sino en
un trámite de incidentes con el cual, según se considera en Guatemala, alcanzó un adelanto
bien significativo. La vida real, fue derivando cada día hacia la aplicación de soluciones
como la conciliación y el arbitraje, los cuales se fueron desarrollando en los bufetes
profesionales.
Las normas vigentes en Guatemala, afirmaba la doctrina hasta antes del año 1995,
concedían procedimientos bien complicados, llenos de formalismos y por ende inaceptables
e inoperantes para llevar a cabo actividades ágiles a las cuales es urgente brindarles una
solución.
El arbitraje, al igual que en otros países, abre el camino para que a través de la misma
norma se determinen además de los Tribunales judiciales ordinarios otros que son
adicionales como lo regula la Constitución Política de la República de Guatemala en el
Artículo número 203:
Es cierto que existen asuntos que deben ser superados y otros mejorados, también es claro
que el grado de avance que ha existido es bastante acentuado, debido a que mediante dicha
norma se permite afirmar que el cuerpo legislativo actual en la sociedad guatemalteca
cuenta con un desarrollo tanto a nivel nacional como internacional.
En caso de que las partes no dispongan cuál es el procedimiento a seguir y dado que la ley
no contempla un procedimiento específico, el mismo Artículo 24 faculta a los árbitros para
que “establezcan el procedimiento que consideren apropiado, sujetándose a las mismas
limitaciones establecidas a las partes.” En cuanto a la estructura del proceso “debe tenerse
en cuenta que tanto el diseño del procedimiento por las partes no es cosa fácil y por ello
resulta ser de especial consideración, donde, lo recomendable, pasaría por escoger ellas
desde el mismo acuerdo arbitral unas reglas que bien pueden ser las establecidas por un
Centro de Arbitraje de los existentes bien en el país o en alguno que resultare similar.” Esta
recomendación es atendida por la totalidad de usuarios del arbitraje.
En esta discusión, no puede sin embargo, perderse de vista la compleja estructura del
arbitraje, que ha llevado a reconocidos expertos en la materia, como Briceño al afirma que:
“esta forma de juicio es una estructura que se forma compuesta por cuatro cuerpos, que son:
un acuerdo, un procedimiento, un laudo y una ejecución” 1 ; es decir, el utilizado en el
precepto legal guatemalteco y que tiene como fin la solución de conflictos dirigidos hacia el
comercio.
a) Teoría procesal: Quienes abogan por este pensamiento, apuntan básicamente que
el arbitraje es una institución de derecho público procesal, sostienen que el
problema de la naturaleza debe enfocarse desde un punto de vista funcional y de
eficacia práctico- jurídico del laudo. En este sentido, Vásquez afirma al respecto y
al referirse a los árbitros señala: “que ellos son personas instituidas con calidad de
jueces por el Estado”2; por tanto se infiere que si la función del mismo es dirimir
controversias su labor es sustancialmente idéntica a la de un juez.
1
Briceño Sierra, Humberto. El arbitraje en el derecho privado. Pág.3.
2
Vásquez Mayorga, Enrique. Métodos alternos para solución de conflictos. Pág.181.
les resulte parecerles dentro de un marco jurídico en que juega papel preponderante
la autonomía de la voluntad mientras no se llegue a vulnerar intereses y orden
público ni derechos de terceros.
Cárdenas al respecto sostiene que: “el arbitraje tiene como presupuesto la decisión
de los particulares de evadirse de la jurisdicción ordinaria” 3; es así, que el Estado
administra y debe considerarse obligatoria por su misma fuerza soberana, pero no
porque las partes, libre y voluntariamente, consientan de modo previo en verse
establecidas por sus sentencias, como ocurren aquí.
d) Teoría autónoma: Por su lado Montoya establece lo siguiente: “El carácter del
arbitraje sólo puede ser realistamente determinado mirando a su uso y propósito” 5.
En este sentido, no puede ser clasificado como puramente contractual o
jurisdiccional e igualmente no es una institución mixta. Con respecto a la ley que
rige los aspectos sustanciales, las partes son libres para escoger el sistema de leyes a
aplicarse, esta autonomía absoluta sería el medio por el cual el acuerdo de este
3
Cárdenas Quiroz, Carlos. Cláusula compromisoria y cláusula arbitral. Pág.85.
4
Carnacini, Tito. Arbitraje. Pág.23.
5
Montoya Alberti, Ulises. El arbitraje comercial. Pág.90.
procedimiento obtiene un carácter verdaderamente supra nacional, en el cual la ley
comercial internacional puede ser aplicada directamente.
Con esto queda plasmado el arbitraje tanto nacional como internacional que sea llevado a
cabo en territorio guatemalteco, se encuentra sujeto a la normativa específica de la materia,
ello independientemente a los tratados internacionales que se encuentren vigentes y que
pueden establecer procedimientos específicos.
3era. SEMANA
El “Acuerdo de Arbitraje” es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje
ciertas o todas las controversias que haya o puedan surgir entre ellas, respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El Acuerdo de Arbitraje podrá
adoptar la forma de una cláusula arbitral incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente.
CLAUSULA COMPROMISORIA
Según Alsina, puede definirse “la clausula compromisoria como la obligación que contraen
las partes de someter sus diferencias a la decisión de árbitros.
En nuestro medio sobre todo en la práctica Notarial es frecuente el empleo de la clausula
compromisoria. En las escrituras de la sociedad deben indicar los socios si someterán sus
diferencias a la resolución de Árbitros y en su caso la forma en que se hará el
nombramiento (art. 46 inciso 14 del Código de Notariado Dto. 314del congreso de la
república.
Artículo 46. -La escritura constitutiva de sociedad, además de los requisitos necesarios para
la validez del instrumento y de las estipulaciones propias de la clase a que corresponda,
contendrá los siguientes:
14. Si las diferencias que surjan entre los socios deberán ser sometidas o no a la resolución
de árbitros y, en su caso, la forma en que se hará el nombramiento.
COMPROMISO
En relación al compromiso arbitral encontramos normas, en el código civil, que contiene
disposiciones relativas al contrato de compromiso.
CÓDIGO CIVIL DECRETO 106
DEL COMPROMISO
De acuerdo con el código civil, no se puede someter a árbitros los asuntos en que está
prohibido transigir (art. 2172)
ARTICULO 2172.- No se puede someter a árbitros los asuntos en que está prohibido
transigir. *(ms242)*
Y los casos en que se da esta prohibición son los siguientes (art. 2158).
ARTICULO 2158. Se prohíbe transigir:
1. Sobre el estado civil de las personas;
2. Sobre la validez o nulidad del matrimonio o del divorcio;
3. Sobre la responsabilidad penal en los delitos que dan lugar a procedimiento de oficio;
pero puede transigirse sobre la responsabilidad civil proveniente del delito; 4. Sobre el
derecho a ser alimentado; pero no sobre el monto de los alimentos y sobre alimentos
pretéritos; y
5. Sobre lo que se deja por disposición de última voluntad, mientras viva el testador o
donante.
4ta. SEMANA
NÚMERO DE ÁRBITROS.
1) Las partes podrán determinar libremente el número de árbitros.
2) A falta de tal acuerdo, los árbitros serán tres, salvo que el monto en controversia no
exceda de cincuenta mil quetzales (Q. 50, 000,00), en cuyo caso, a falta de acuerdo, el
árbitro será uno. ARTICULO 13.
MOTIVOS DE RECUSACIÓN.
Motivos de recusación.
1) La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar
todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su
imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante
todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a
menos que ya les hubiera informado de ellas.
2) Un árbitro solo podrá ser recusado, si existen circunstancias que den lugar a dudas
justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones
convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en
cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento
después de efectuada la designación. ARTICULO 16.
PROCEDIMIENTO DE RECUSACIÓN
Procedimiento de recusación.
1) Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros o
remitirse al reglamento de la entidad que administre el arbitraje.
2) A falta de tal acuerdo, la parte que desee recusar a un árbitro enviará al tribunal arbitral,
dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la constitución
del tribunal arbitral o de cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo 2) del
artículo 16, un escrito en el que exponga los motivos para la recusación. A menos que el
árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá
al tribunal arbitral decidir sobre la procedencia de la recusación, sin la participación del
recusado, y por mayoría absoluta. Toda decisión que tenga que tomar el tribunal arbitral en
este sentido, deberá estar resuelto a más tardar dentro de un plazo de quince días contados a
partir de la fecha en que se presente la recusación. Cuando se designe un solo árbitro, la
recusación se formulará ante el tribunal competente conforme el Artículo 9.
3) Si no prosperase la recusación incoada con arreglo al procedimiento acordado por las
partes o en los términos del párrafo 2) del presente artículo, la parte recusante podrá pedir,
dentro de los quince días siguientes al recibo de la notificación de la decisión por la que se
rechaza la recusación, al tribunal competente conforme el artículo 9, que decida sobre la
procedencia de la recusación. La decisión a que arribe dicho tribunal será definitiva, y por
ende, no susceptible de recurso, remedio procesal o impugnación alguna. Mientras esa
petición esté pendiente, el tribunal arbitral, incluso el árbitro recusado, podrán proseguir las
actuaciones arbitrales y dictar un laudo. ARTICULO 17.
5ta. SEMANA
“2) También se aplicará la presente ley a todos aquellos otros casos en que, por
disposición de otras leyes, se permita el procedimiento arbitral, siempre que el
acuerdo arbitral sea válido conforme esta ley.” Nuevamente se vuelve al punto de la
voluntariedad y la opcionalidad del arbitraje. El mismo no puede ser coercitivo, salvo que
las partes hayan acordado previamente la obligatoriedad de acudir al arbitraje en donde de
igual forma se evidencia una intencionalidad de forma voluntaria.
Una situación muy común que se tiene conocimiento y que ha ocurrido dentro de los
contratos administrativos de obra del gobierno, es el hecho que por lo regular hay cláusula
arbitral en los mismos, pero lamentablemente por falta de control o desconocimiento de lo
expuesto en el instrumento por parte de quienes deberían de defender los intereses del
Estado y sus instituciones, al acudir la actora para demandar al Estado y esta responde con
ello se excluye el derecho a invocar a un arbitraje 6, toda vez que no se invocó la excepción
de incompetencia a la que se tiene derecho. Ello le ha hecho perder al gobierno recursos y
procesos por la forma en la que se han llevado, generalmente ante tribunales de lo
contencioso administrativo que ante la infinidad de datos técnicos de los contratos objeto de
litigio no se encuentran en la capacidad de dictar una sentencia acorde a derecho.
“3) No podrán ser objeto de arbitraje: a) Las cuestiones sobre las que haya recaído
resolución judicial firme, salvo los aspectos derivados de su ejecución. b) Las materias
inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan libre disposición.
c) Cuando la ley lo prohíba expresamente o señale un procedimiento especial para
determinados casos”. La primera literal relativa a las cuestiones sobre las que haya
6
recaído resolución judicial firme es lógica en virtud de la prohibición constitucional y legal
del debido proceso en el hecho que cuando exista una sentencia ejecutoriada sobre, la
misma ya no se puede conocer el nuevamente el asunto objeto de litigio.
En la segunda literal que hace alusión a las materias inseparablemente unidas sobre la cual
las partes no tengan libre disposición, resulta comprensible en el sentido que el arbitraje
como proceso constituye un mecanismo único de resolución de conflictos, de igual manera
tiene que existir una libre disposición de las partes para poder acudir a la misma, ya que si
contractualmente se estableció en un determinado instrumento que no se iba a acudir a un
arbitraje y una de las partes así lo manifiesta, deberá contar con el consentimiento expreso,
caso contrario no se podrá conocer en un proceso de semejantes características.
La parte más importante es de la última literal, la que establece que no se podrá recurrir al
arbitraje cuando la ley prohíba expresamente el recurrir a dicho mecanismo o se señale un
procedimiento especial para determinados casos. La situación del procedimiento especial
causa una limitación legal a la competencia del arbitraje, ya que le restringe en gran manera
el poder acudir a infinidad de procesos de carácter civil y mercantil por el hecho que la ley
ya haya establecido un mecanismo diferente al que podría utilizarse por dicha vía.
Cuestiones como por ejemplo los procesos sucesorios, en donde no existan intereses de
menores, incapaces y ausentes, la declaratoria de incapacidad, la ausencia, la muerte
presunta, el interdicto de apeo o deslinde, la entrega de cosas y rescisión de contratos,
división de la cosa común, rendición de cuentas, seguros, situaciones de derechos de autor,
propiedad industrial, patentes, marcas, deberían de tener la opción de poder ser conocidos
por medio de un proceso de arbitraje si así las partes lo pactan y lo consideran conveniente.
“4) Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente ley los arbitrajes
laborales.”. En esta última literal no hay mucho que exponer, toda vez que el numeral es
claro en cuanto a que dentro de la Ley de Arbitraje no se aplicará lo relativo al arbitraje
laboral toda vez que el mismo ya se encuentra normado dentro de lo contenido en el Código
de Trabajo guatemalteco vigente, con un procedimiento propio y en un contexto en el cual
la relación de los trabajadores y los patronos se comprende que se encuentra en
desigualdad. 7
3) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en los
párrafos 1) y 2) del presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si,
como cuestión previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes,
dentro del plazo de quince días a partir del recibo de la notificación de esa decisión, podrá
solicitar del tribunal competente conforme al artículo 9, que resuelva la cuestión, y la
7
El arbitraje laboral se encuentra establecido en el Código de Trabajo (Artículos 293 y 294) como un
mecanismo alterno de resolución de controversias dentro de los conflictos de carácter económico social, pero
para ello existe una intervención directa de parte del Juez de Trabajo y Previsión Social, así como de las
partes en controversia, por lo que en cierta manera el arbitraje laboral, no tiene relación con el mecanismo de
resolución de controversias contenido en la Ley de Arbitraje de Guatemala que abarca necesariamente la
esfera del Derecho Privado.
resolución de este tribunal será definitiva y, por ende, no susceptible de ser revisada por
recurso o remedio procesal alguno. Mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal
arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo.
4) Tanto en los arbitrajes de derecho como en los de equidad, una vez constituido el
tribunal, se entienden sometidas a él todas las cuestiones conexas con la principal, que
surjan en el curso del mismo. En este caso, dichas cuestiones se tramitarán por el
procedimiento que las partes convengan y, en su defecto, por el señalado para los
incidentes.
No serán admitidas, sin embargo, las tercerías, la litisdependencia ni los incidentes de
acumulación.
Si surgiere alguna cuestión de orden criminal, los árbitros lo pondrán en conocimiento del
juez competente, a quien remitirán certificación de las constancias respectivas. Artículo 21.
1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de
ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las providencias cautelares que el
tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá
exigir de cualquiera de las partes que haya solicitado la providencia, una garantía suficiente
para caucionar su responsabilidad en conexión con tales medidas.
2) Asimismo, salvo acuerdo en contrario de las partes, podrán estas o los árbitros requerir al
tribunal competente de conformidad con el artículo 9, que decrete o levante aquellas
providencias cautelares que deban ser cumplidas por terceros, o bien, para que se obligue
coactivamente a una de las partes a cumplir con una providencia cautelar decretada con
base en el numeral 1 anterior. Articulo 22.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Aguirre. M. Derecho Procesal Civil Tomo I.Guatemala: Centro Editorial Vile. (1999).
REFERENCIAS NORMATIVAS:
Código Civil Guatemalteco