Derecho Romano

De los textos de derecho romano, se ha ido obteniendo leyes, jurisprudencia, ciencia. Importa la

reflexión romana a la hora de crear las leyes, más que las leyes en si mismas. 

Del Derecho Romano obtenemos las tres ramas del derecho:  ley, costumbre, y jurisprudencia
          Costumbre —> Ley —> Jurisprudencia

Los Romanos no inventaron mucho, pero su obra más importante fue el derecho. Lo
perfeccionaron, desarrollaron, y lo convirtieron en algo científico. 

Los romanos eran prácticos, no eran un pueblo de profundidad mental como los griegos

Civitas  (ciudad)  —> La convivencia en una ciudad dio el origen al derecho romano. Desde el pacto
entre las gentes se debieron establecer leyes básicas.  
• Nació en el ámbito privado
• Nació de la necesidad de establecer los que es bueno y lo que es justo.
• No es algo profundo, sino un sentido real de lo práctico

Mores Maiorum: Las primeras costumbres de convivencia

Roma es la consecuencia de varias tribus que conviven

Período Jurídicos
• Época Arcáica 451-450 a.c -130 a.c (De las XII tablas a la lex aebutia)
• Época Clásica: 130 a.c - 230 d.c
• Época postclásica: 230 d.c - 565 d.c (hasta la formación del corpus  iuris  civilis)

Desde sus inicios, Roma tuvo que competir con los Fenicios (Punos) por la soberanía del
mediterráneo

Orígenes de la idea de Roma: La Gens 

• La familia como una base para el derecho: Proteger, resguardar la familia como institución
patrimonial, más que por un derecho natural. Los bienes que se han obtenido desde
los patres deben de protegerse. (Mentalidad práctica de los romanos). El concepto de
familia ayuda a la mantención de los bienes
• La gens es una estructura jurídica y también familiar. 
Patricios: gens que se vinculan con los pater 
Plebeyos: Gente común, sin vínculo con los pater. Carecen de ius connubi; derecho a contraer
matrimonio válido según las leyes romanas. 
El matrimonio es vital dentro de los romanos, y los plebeyos también se casan. Pero, los patricios
contraen matrimonio como un medio de resguardar su patrimonio.

La familia y la gens 
• Fuerza ppal del pueblo romano
• Se organizó bajo la absoluta autoridad del padre (pater familias) - La patria  potestas 
◦ El pater debe administrar el patrimonio
◦ Su voluntad es ley; todos los miembros le deben obediencia incondicional
◦ Solo pierde el poder cuando muere
◦ Es dueño de los miembros de la familia. Puede vender a sus hijos (hasta tres
veces)
◦ Transmite los valores de la familia
◦ Juez en lo conflictos familiares
◦ Carácter sagrado de su poder; era el supremo sacerdote de la familia
• Unidad religiosa (culto al antepasado) y con efectos jurídicos importantes. 

Los patricios son los que tienen derechos 

Derechos políticos
- Ius suffraggii: derecho al sufragio activo en cuestiones relativas al Estado
- Ius honorum: derecho a ser elegido para cargos públicos
- Ius provocationis ad popolum: derecho a apelar, ante la asamblea del
pueblo, contra su sentencia. 
Derechos civiles
- Ius connubii; Derecho a contraer matrimonio válido
- Ius commercii: Derecho a la propiedad y al comercio
- Ius legis actionis: Posibilidad de hacer valer sus derechos ante la ley
Los plebeyos
     Comienzan a presionar por sus derechos en el siglo V
• Obtuvieron los tribunos de la plebe
• 451 a.c, logran escriturar la costumbre (mores maiorum) en las XII tablas 
• 445 a.c, lograron la lex canuleia que les da el ius connubi 

Magistraturas romanas 
• Pueblo elige a los magistrados. La ley era lo que el pueblo decretaba. 
• El pueblo no tenía representantes, sino que asistía directamente a los comicios
• Las magistraturas equivalían al poder ejecutivo. Cada magistratura era colegiado: más de una
persona por cargo. 
• Dos cónsules con imperium , no vitalicios (1 año)
◦ Tienen igual categoría y se fiscalizan recíprocamente 
◦ Funciones militares y judiciales
◦ Convocan y presiden las asambleas populares (comicios) 

• Los pretores (presidían tribunales y administraban justicia)

•  Censores (censo, nombran al Senado)
• Ediles (cuidado y aseo de la ciudad, del mercado – centro de la vida social-.)
• Tribunos de la Plebe, son 10, representantes del pueblo para hacerle peso a los privilegios
patricios, gozaban de gran prestigio (protección popular)
• Cuestores (referente al manejo de los dineros públicos, cobro de impuestos, etc.)

Los comicios
• Curiados: asisten solo patricios
• Centuriados: Patricios y plebeyos para cuestiones de trascendencia política. 

Período Arcaico (753 ac - 130 ac)

• No existe la ley escrita, el derecho se va formando según la costumbre, el caso a caso. 
• Los pontifex son los conocedores del derecho —> carácter religioso del derecho 
• Los plebeyos exigen sus derechos, logrando esto con las doce tablas
• Termina con la lex aebutia el año 130

El senado no es el poder legislativo; no pasa leyes. Su función era manejar las relaciones
internacionales de Roma. El Senado emite senados consultos para regular las situaciones

Época  Clásica (130 a.c - 230 a.c)

• Se inicia con la lex aebutia 
◦ Se superan las legis actiones, que eran fórmulas sujetas a estrictos rituales y
formalidades. Solo se podía proceder en ciertos días, cualquier error en el ritual
podía significar la pérdida del proceso.
◦ Ahora rige el agere per formulas: Acaba en parte con el procedimiento por
acciones e introduce el proceso formulario. Esta lex establece que la parte del
procedimiento que se presenta ante el juez debe hacerse por escrito y no en
forma oral —> El juez debe atenerse a lo escrito. 
◦ Los pretores, quienes antes no eran expertos, comienzan a asesorarse con los
expertos. Reflexión; ¿que es lo justo?
◦ Se puede elegir si proceder por acciones o por fórmulas (Esto cambia con
la lex  lucia del 17 a.c, donde se impone el proceso formulario, prohibiendo la
otra) 
• Grandes juristas:
◦ Quinto Mucio Escévola
◦ Servio Sulpicio Rufo 
◦ Aquilio Gallo
• Lo esencial de esta época es el desarrollo de la ciencia jurídica:
Los Juristas empiezan a surgir y reflexionan sobre el derecho

Aparición de los juristas

• En los últimos tiempo de la república fue necesario del auxilio de expertos en la práctica del
derecho. Ni el pretor, ni el iudex, ni los que asesoraban a las partes tenían formación
jurídica. 
• Segunda mitad del siglo III a.c aparecen los juristas para orientar
• Su función consistió en sugerir fórmulas o defensas apropiadas para determinadas situaciones
Se comenzaron a recopilar las opiniones de los juristas con mayor
autoridad (digestos)
Se ocuparon preferentemente del Derecho privado. 
• Quinto Mucio Escévola, Gayo, Servio Sulpicio Rufo, Modestino, Paulo, Papiano, Ulpiano 
• Escévola fue el primero en sistematizar el derecho civil
• Los juristas formaron escuelas y forman a futuros juristas

Características del período

• Aparecen importantes fundamentos del derecho posterior 
• Los comentarios de los juristas fueron dotados de autoridad en épocas posteriores
• Apareció parte de la terminología técnica del derecho privado (obligatio, dominium, bonorum,
possessio)
• Se introdujo un método lógico-científico en la reflexión jurídica

Surge la figura del Emperador

Época postclásica
• Desde 226 a.d – 235 a.d, debido a las muertes del jurista Paulo (226), Ulpiano (228) y el
Emperador Alejando Severo (235)
▪ Deja de haber producción culta del derecho 
▪ La producción del derecho pasa a depender de la potestad del emperador
▪ Luego de la muerte de Severo llega el fin de la orden que se estableció con
el principado
▪ Esta anarquía llega a su fin con los emperadores Diocleciano (284) y
Constantino (312) 
• Diocleciano llevó a cabo reformas administrativas en el imperio
◦ Dominado: El emperador reúne todo el poder y la potestad, es la única fuente de
derecho, las magistraturas empiezan a perder importancia, y la figura del
emperador se orientaliza; se vuelve un dios, ya no es un primer ciudadano. 
• Constantino trasladó la capital al oriente, el año 330 —> Constantinopla
▪ Dinastismo
▪ Todo migra hacia el oriente; comercio, burocracia, gente…. Oriente crece
a costa de occidente. 
▪ En oriente sobrevive la cultura y el derecho, el estudio del derecho
persiste  

• Como ya no hay juristas, un derecho culto, surge el derecho vulgar:

◦ No tiene el nivel de elaboración anterior, pero lo que perdía en calidad, lo ganaba
en aplicación práctica.
◦ Las mores maiorum quedan como fuente del derecho, mientras que
el consuetudo (costumbre actual) es mirada en menos
• Se mantienen dos tendencias, una es la oriental: El derecho ya no es clásico, es clasista; estudia
el derecho del pasado, pero no innova jurídicamente. La otra es la occidental:
vulgarizadora, regresa a un derecho basado en la costumbre. 

En la época postclásica 
• El derecho clásico solo sobrevivía por la literatura jurídica que se mantuvo de la época de los
jurista
◦ Estas obras de denominan Iura, que sobreviven gracias a la lex  —> Rescriptos
(respuestas) de la cancillería del emperador que daba a las consultas privadas. Son
una supervivencia de la típica responsa que daba el jurista, 

◦ Autoridad (reconocimiento social) y potestad (poder político que se puede ejercer

por la fuerza) comienzan a combinarse en el ámbito político. En las fuentes
del derecho, como los rescriptos, se manifiesta esta convergencia: Al venir de la
cancillería, tiene potestad, y al ser parte de la Iura tiene autoridad

Revolución Editorial, 270 a.d

Los libros, que antiguamente eran rollos, ahora tendrán formato de código; tablillas unidas que lo
hacían más prácticos.
• Pero, este traspaso tenía que ser a mano, y los encargados de estos comenzaban a simplificar la
tarea: resumir, abreviar..
◦ Se produce una crisis de autenticidad, se pierde la seguridad sobre la autoridad y
el contenido del libro
• El poder tuvo que buscar una solución para remediar la situación: se dictó una ley de citas (426),
por Valentiniano III
◦ Los únicos juristas que podrán ser citados en juicio serían Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Modestino y Gayo. 
◦ Ante diferencia entre los autores, se debía preferir a Papiniano
• Se tuvo que dictar una nueva ley de citas (438) que especificaba que obras de cada autor se
podían citar. 
• Con la ley de citas, se reduce la jurisprudencia ante la autoridad de la ley, la potestad se impone
sobre la autoridad jurídica: se puede citar, no por su calidad, sino por su legalidad. 

Códigos
• Colecciones, recopilaciones de constituciones imperiales (Gregoriano, Hermogeniano,
Teodosiano, Justiniano)
◦ Gregoriano: fines de siglo III (293) 
◦ Hermogeniano (315)
                                      ——> Estos dos tenían un carácter privado, no eran oficiales, los otros dos si.

Teodosiano (438), por el emperador Teodosio.

◦ Responde a esta tensión entre autoridad y potestad: todo lo reunido por este
código pasó a tener validez no por el mérito de los creadores que reunía en
el codex, sino por el poder del emperador. 

◦ Tuvo un carácter oficial, promulgado en ambos bandos del imperio (occidente-

oriente) , incluyendo todas las leyes del siglo IV a lo que llevaba el V

◦ Fue el último acto legislativo común a ambas partes del imperio

Justiniano (529)
• Restauración del imperio romano, en todo aspecto. Por eso quiere salvar todo
el derecho romano
• Recoge a todos los otros códigos, y agrega leyes posteriores al 438, además de
las suyas propias. 
• El 529 es la primera edición, y el 534 es la segunda edición que forma parte del
corpus  iuris civilis (este nombre se le da en el siglo XVI)
• El corpus iuris incluye las institutas (manual básico de derecho), el digesto (jurisprudencia),
el códex (ley), y las novelas (nuevas leyes, 565) 
• Las novelas se escribieron en griego, las otras en latín
• Los fragmentos estan alterados expresamente por órdenes de Justiniano, porque era
inaceptable que existieran soluciones jurídicas contrapuestas a las ideas del dominado
(una persona que concentraba todo, incluso la creación de derecho)
• Se criticaba la alteración, pero si estaba indicado la procedencia de cada texto
• La vigencia del codex era inaplicable en occidente, pues ya no existe propiamente
tal (invasión germánica). En oriente tampoco sirve de mucho, pues esta escrito casi todo
en latín, y la lengua común es el griego. 
• Desde el siglo VIII se le reemplazó por otras fuentes, que trataron de dotar al derecho
romano de mayo influencia cristiana, además del surgimiento de nuevos manuales en
 griego 

El derecho bizantino fue prácticamente heredero de todo el derecho romano. Existe una

innovación a nivel de organización judicial:
• La administración de justicia era llevada a cabo por jueces profesionales. 
• Siempre se mantuvo este imperio con un derecho de un pueblo avanzado, no bárbaro. (e.g; de
a poco se reemplazan las penas de mutilación  …. por la pena de muerte, pero algo es
algo). 
• Las fuentes del derecho serán las
◦ Basílicas (s.X) —> ley imperial: 60 libros que trataron todas las materias
del derecho, principalmente derecho civil. Se considera incluso que fue
una traducción al griego del corpus iuris 
◦ Hexabiblios (seis libros, s.XIV) —> Obra privada (juez) destacada por su aplicación
práctica. Duró en Grecia hasta 1946.

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Los pueblos germánicos se instalaron en las fronteras del imperio oriental, viniendo desde las
estepas rusas. Tienen una buena relación, comercian, y hay un derecho de gentes por el cual se
entienden.
• Estos pueblos se irán romanizando lentamente, incorporando aspectos lingüísticos y así,
nociones del derecho
Cuando otros pueblos, los mongoles, los hunos, comienzan a presionar a los pueblos germánicos,
estos se desplazarán hacia las fronteras romanas.
• Se irán ofreciendo tierras a cambio de ayuda en la defensa de la frontera, por la habilidad de la
caballería germana. 

Para el caso de occidente, no tenían los recursos para mantener sus fronteras, era mucho más
decadente, e hizo más fácil la pérdida de la identidad romana. 

Fuentes escritas del derecho:

• Edictos de los pretores
• Decretos, sentencias que se dictan en diferentes provincias por le gobernante
• Aquellas que emanan del senado, senatum consultum, 
• Constituciones imperiales; todo lo que dice el Emperador, lo que emana de su potestad
• Jurisprudencia convertida en decretos
• Leyes
Romanización de España

Fue lenta (varios siglos), desigual, profunda y duradera

Comenzó por la rivalidad con Cartago en el siglo III a.c
• Roma puso la vista en España cuando vio que los refuerzos de Cartago venían de allá. 
• Así, la llegada de Roma a España es por un factor militar
• A medida que el Senado tiene que mantener una presencia militar, se irá desarrollando
el comercio, un sistema administrativo, y se irán construyendo caminos (uno de los factores más
importantes). 
• Sin embargo, no hay un interés en habitar el territorio, es solo una presencia militar (La ciudad
de León es un ejemplo) 
• Los informes militares indican la presencia de una riqueza minera abundante
• Esto, y la presencia de mano de obra incentiva a la incipiente y desigual ocupación
En la medida que estos dos factores cobran importancia, llegarán eventualmente
colonos voluntarios
Se requirió de un mandato del senado para la primera ocupación
Los romanos fundan ciudades, como forma de apropiación
En las zonas de minería, las relaciones fueron mucho más difíciles, por el trato de los
romanos a los locales (esclavitud, trabajo forzado…) 
• Se pasará a llamar Hispania  (Iberia es griego)

Una segunda etapa de la romanización es la llegada del idioma, política, 

Romanización: establecimiento de manifestaciones culturales (a partir del siglo III a.c) 

A partir del 206 a.c, el senado optó por mantener y ampliar la presencia romana en la peninsula,
debido a las riquezas que poseía (a través de un senado consulto)

Romanización:
• Militar
• Comercial
• Inmigración a través de concesiones de ciudadanía
• Administración (cargos públicos)
• Construcción de vías
• La lengua (via tardía y no muy efectiva)
• Influencia de hispanos en Roma

El derecho fue lo último en llegar y fue poco eficaz:

• En la antigüedad el derecho es personalista (hoy en día es territorial)
• Las personas romanas portan el derecho, se rigen del derecho romano estén donde estén
• Este es el origen del ius gentium (derechos de las gentes) - especialmente hecho para
entenderse los romanos con las gentes (los no ciudadanos —> Peregrinos) 
Los romanos tienen ius civitas (de la ciudad). 

Hispania fue la primera verdadera expedición de conquista romana. 

Aspectos jurídicos
• Las dificultades se tradujeron en dos actitudes jurídicas (formas de la presencia romana)

• Pacto o Foedos: Sumisión pacífica por medio de una cierta alianza entre romanos e
indígenas. Era a través de una tabla de bronce —> Fuente de derecho.
 Pacto Equitativo: acuerdo en un marco de amistad y en plano de cierta
igualdad
 Pacto Inicuo: forma de sumisión con escasas concesiones

• Deditio: El desenlace de la resistencia armada de quienes se han negado a capitular . Las

ciudades vencidos quedan como “ciudades dediticias”, que a veces subisten pagando un
tributo y otras veces son arrasadas. 

El estatuto de colonia (nueva fundación) 

◦ La fundación de una ciudad se hacia por la lex  coloniae  genetivae (44 a.c), sus
ciudadanos adquirían el derecho romano civil romano. La ciudad es poblada solo
con romanos

El estatuto de municipio 
• Poblado pre romano que es declarado ciudad
• A los habitantes se les otorga ciudadanía o latinidad (ius  latii) 
• Lex municipalis

Romanización jurídica 
• Coexistieron de diversa forma ordenamientos jurídicos indígenas con romanos 
• Fue difícil, lenta, pero profunda 
• Se debe a que solo tenían acceso a ella algunos ciudadanos. Es un derecho personalista para
aquellos con tria nomina

Tres estatutos jurídicos 

• Solo el ciudadano romano (cives optimo  iure ) gozaba de la plena ciudadanía y por tanto estaba
sometido al derecho romano en todas las relaciones y facetas de su vida (pública y
privada)
• El peregrino era el hombre libre que vivía dentro de las fronteras romanas, sometido a su
propio derecho. Se relaciona con los romanos por el ius gentium 
• Algunos de estos podían acceder a parte de la ciudadanía con cierta facilidad (latinii) 
• Los que viven fuera de las fronteras eran los barbari, con su propio sistema jurídico
• Por últimos, aquellos que no tienen estatutos jurídicos; los que no son libres 

Concesiones selectivas del derecho romano 

• Los beneficios del derecho romano se entregaron en principio no en forma global ni terrenal,
sino mediante un procedimiento selectivo matizado
• Se trata de una recompensa específica para un particular.

Ius latii
     Significa gozar del derecho romano en cuanto al comercio que abarca el régimen de bienes,
comprensivo de la regulación de la propiedad, contratos y testamento, quedando exclusivo el
derecho público. Es como una ciudadanía de segundo grado
Dada por Vespasiano (74 a.d)
Situación de privilegio frente al imperio 

Concesión de la plena ciudadanía    

• Caracalla realiza la romanización total mediante la Constitución Antoniana en 212 a.d
• Concede la ciudadanía a todo habitante del imperio, con fines tributarios y como un modo de
asegurar la lealtad
• Quedan derogados los derechos indigenas 
• Intención: amarrar el imperio
• Concesión territorial a beneficio personal. 
• Lo que triunfa con  esto es el ius gentium 
• No habría distinción entre ciudadanos, latinos y peregrinos  

Derecho romano vulgar: Se da en los tiempos del dominado. Es el resultado de la interacción entre
el derecho y la vida práctica. Finalmente se vuelve legislado, pues se recoge en textos (4 grandes
codex) 

Fuentes generales de derecho 

• Dos privadas
C. hermogeniano
C. Teodosiano
• Dos públicos
C. Gregoriano
C. Justinianeo 

El código Teodosiano (438 a.d) es de aplicación directa en España, ejerciendo gran influencia. 
Los otros dos son de influencia doctrinal, mientras que el Justinianeo no puede ser aplicado pues
queda reservado a oriente. Llegará a España en la forma de derecho común el siglo XIII
                        
Derecho Visigodo

Habían limites bien definidos para la administración (muro de Adriano, Rin, Ranubio, montañas
Atlas), pero habían muchas incursiones militares más allá de las fronteras, además de un diálogo
comercial. 

Los pueblos provenientes del este presionaron a los germánicos, quienes ingresarán al imperio
(quid pro quo; romanos dan tierras, germanos defienden la frontera) 

Los visigodos descienden del báltico, siguiendo a los animales (semi-nómades), y se instalan en las
estepas. Serán ellos los primeros en recibir el ataque de los Hunos.
• Hay una teoría que dice que unos huyen hacia Roma, mientras que los otros se quedan: Visi y
Ostros 
• Otra teoría dice que todo el pueblo huye de los hunos, para luego dividirse cuando Roma no
cumple con las cláusulas de su tratado. 

Los pueblos germánicos:

• Seminómadas, asentados en las fronteras del imperio.
• Mal llamados bárbaros 
• Contacto fluido con el Imperio
• Amenaza vs. incorporación 
Razonamiento práctico de los romanos para incorporarlos al ejército
permanentemente 

Sistema de organización germánica 

• Hay elementos comunes en la cultura del norte de Europa (de los vikingos a los visigodos)
• Son elementos ligados a la religión, sistema jurídico, organización social 
• Sippe (Sippen en plural): unidad básica, la familia. Es un concepto de familia extendida 
Se puede pertenecer por el lado femenino (rueca) 
o por el lado masculino (espada) 
Existe la adopción, a través de un pacto simbólico (pacto de sangre). Símbolos como
estos eran esenciales en el mundo germánico debido a su característica
analfabeta.
El peor castigo es ser expulsado de la Sippe. Significa romper la paz  
• La Sippe comparte la propiedad de la tierra, la tierra de todos (allmende)
• Cada familia tenía su vivienda y el espacio circundante (hof): huertos y tierra de labranza 

La sippen 
• Designa parentesco de sangre
• Pueden incorporarse otros parientes, con los cuales se establecen lazos “jurídicos formales de
 filiación” o “fraternidades"
• La importancia de las sippen es que superan el sentido privado de parentesco, y juegan un
importante rol político, judicial y militar . Tienen efectos públicos
• Instituciones jurídicas Instituciones jurídicas 
El precio de la sangre (wergeld)
Entre más importante, más peso
La paz social (fried), es esencial. La ruptura (friedlos) es duramente sancionada.
La Fried es un valor, jurídicamente exigible a cada miembro. 
El Wargus (hombre lobo, una amenaza a las paz social): el exiliado de la sippe

Ordalías: Insituciones jurídicas de carácter religioso; según la voluntad de los dioses se

determinará la responsabilidad de una persona
• Fuego: hacer caminar al culpable sobre brasas o tomar hierro derretido. Según sanaran sus
heridas sería determinada su culpabilidad 
• Agua: permanecer un largo tiempo bajo el agua. Si sobrevive, debe ser porque los dioses
están a su favor

Persona, capacidad jurídica

• Todo depende de las armas, incluso las mujeres deben portar armas. 
• La primitiva igualdad germánica compartida por todos los hombres libres cederá lugar a una
diferenciación estamental. La jerarquía de los hombres armados alrededor del Jefe
irá convirtiéndose en las nobleza, aunque por un tiempo solo tuvo valor social, no jurídico. 

Familia, parentesco, paz social, y autoridad

• El lider de la sippe es el padre (munt) 
• La potestad jurídica del señor de la casa sobre los otros miembros 
• Implica también protección 

El Derecho germánico es consuetudinario por naturaleza

Organización política 
• Las sippen forman comunidades comarcales, que se reúnen en Asambleas por Comarca (Thing) 
◦ Resoluciones generales para la comunidad 
• Forman parte de ellas todos los hombres libres armados
• Se constituye en el principal instrumento de gobierno y de ley
• Actúa también como Tribunal: Se decide la guerra, o la paz, se arma a los jóvenes cuando han
llegado a la madurez
• Conserva las leyes no escritas y actúa como legislador (posteriormente será el rey quien
tiene las facultades legislativas) 
• Es el origen del poder legislativo 
• La asamblea de los hombre libres eligen a un líder (el líder innato), que puede ser destituido
• No hay potestad para crear leyes, las normas vienen de la costumbre. La Thing es la guardiana
de la costumbre
◦ Son normas de sentido común, basadas en el derecho natural (esto no era un
concepto usado por los germanos) 
• El romper una promesa, un pacto, significa perder el honor, lo único individual del mundo
germánico. 

Asambleas generales: Son asambleas por nación, de varias sippen (bund); alianza o confederación 
• Tienen atribuciones políticas y judiciales, ahí se elige al Rey (existió el principio de monarquía
electiva, aunque no se cumplió en la práctica) 
• Constituye la estructura más próxima al Estado en la cultura germánica. 

A través de las bunds, se empiezan a diferenciar estos pueblos comunes, apareciendo los
Visigodos, Ostrogodos, Francos…. Entre más alejados del imperio romano, más se conserva el
idioma y cultura (por eso los vikingos quedan como el pueblo más tradicional de la vida germánica)

Núcleo familiar —> Sippe —> Bundt

418 a.d: los romanos le entregan un foedus a los visigodos en Galia, bajo el rey Valia (esto fue
después de que Alarico I saqueara Roma e Italia). Los Visigodos eran considerados por los romano
altamente civilizados, avanzados, y por eso se les permite ingresar. El compromiso es que los
visigodos cuiden a la población galo-romana de la amenaza Franca. Capital en Tolosa.
• No se permite el matrimonio entre visigodos y galo-romanos. Los visigodos son arrianos, herejes
para los romanos
• Los visigodos se rigen por su propio derecho, conviviendo con los galo-romanos. 

Reyes importancia del periodo en las Galias 

• Teodorico I
• Teodorico II (453-466)
• Eurico (466-484)
• A él le toca hacerse cargo poco a poco de la situación luego de la caída formal del imperio
romano
• Es un rex que conserva su carácter militar 
• Reemplaza lentamente al pretor. Los galos-romanos no ven al emperador como el
verdadero jefe, ven al pretor. Así, obtiene el poder judicial ademas del poder politico
• Como el derecho es personalista, debe aprender DºRomano, para juzgar a los romanos
• Crea el código Eurico (476 a.d); por primera vez se escrituran (fijan) las leyes y la iura 
• ¿Pretende unificar a la población bajo las leyes godas? No. Alarico II escribe otro texto, el
Brevario de Alarico (506), que se titula “Lex romana visigothorum”. Eurico habría fijado el
derecho godo, y Alarico II debe reescribirle las leyes romanas entendidas por los
germanos. Esto soporta a la tesis de la personalidad del derecho. 
• Alarico II (484-507)
En 507 ocurre la batalla de Vouillé, entre Francos y Visigodos, donde muere Alarico
II. Los Visigodos deberán migrar hacia el oeste, llegando eventualmente a Hispania

Los  visigodos escaparán hacia Hispania, asentando su capital en Toledo, y la convierten en un

centro de cultura y urbanismo. Alarico II ya había comenzado a enviar colonos hacia Toledo, a
medida que veía venir la amenaza Franca. 
• Ahora los visigodos no tienen la autorización romana para asentarse en Hispania, pero son
permitidos de todas maneras. Tal era la situación de desorden en Hispania, luego de que
distintas tribus germánicas la arrasaran, que los visigodos son vistos como un mal menor. 

La historia Visigoda se divide en el periodo Tolosano (418 - 507) y el periodo Toledano (507 -
invasión musulmana 711) 

En el periodo Toledano la población se romaniza, cambia la administración; el rey comienza a

distanciarse de su pueblo. La Thing, que originalmente estaba abierta a toda la población
masculina, comienza a desaparecer para convertirse en la palabra “Senatus”  (tomada de los
romanos, pero no tiene nada que ver con el senado romano), una asamblea de los magnates, los
hombres magnos (importantes), ya no es para todos los hombres. Es mucho más similar al senado
actual. 
•  La igualdad germánica comienza a desaparecer para volverse mucho más jerarquizado, y el rey
se aleja de los súbditos. 

Aula regia: consejo asesor del rey.

Irá surgiendo un nuevo grupo social; los premiados del rey, que reciben tierras por sus servicios,
fidelidad, lealtad (origen de la nobleza medieval): Cada beneficio conlleva derechos, pero también
deberes. La sociedad descansa en la base de las fidelidades y lealtades, algo propio de los
germanos. 

Los concilios de Toledo 

• Reuniones de los miembros del clero. 
• Tuvieron una importancia enorme en el origen de la doctrina católica
• El rey participaba y pedía asesoría al concilio. 
Derecho Visigodo: Interés por fijar el derecho 
Edictos de Teodorico
Edictum theodorico regis 
No se sabe cual Teodorico es (ostrogodo o visigodo) 
Dº romano vulgar (código gregoriano, hermogeniano, institutas de gayo) 
Leyes Teodoricianas
Mencionadas por Sidonio Apolinar (se sabe muy poco de ellas)
Favorecía a los godos, anteponiendo esas leyes ante el código de Teodocio 
Intento de fijar la autoridad goda ante los galo-romanos 
Capitulos Gaudenzianos
14 fragmentos descubiertos por Alberto Gaudenzi
Origen discutido
Compilación de textos de DºRomano y Godo, en dos libros
Normas sobre derecho sucesorio. procedimiento civil, y condición de los siervos 
Código de Eurico

Brevario de Alarico

Código de Leovigildo
 Codex revisus
Supuestamente, en el traslado a Hispania, los Visigodos se habrían llevado el
c.Eurico y el Breviario 
Es una revisión, supuestamente, del código de Eurico por lo que entonces no
estaría derogado
En la península regía el derecho romano postclásico vulgar
Es mencionado por San Isidoro de Sevilla 
Hay leyes tanto del breviario como del código de Eurico 
Habría sido un intento de Leovigildo de fortalecer su poder frente a la nobleza
germánica, y habría significado un supuesto aumento del germanismo. 

589 a.d  Conversión visigoda al catolicismo (Rey Recaredo (?) por el concilio III de Toledo)
◦ Libro de los jueces (Liber Iudiciorum) 
Declara que ningún otro texto tendrá vigencia en la península Ibérica
controlada por Visigodos, consagrando la territorialidad del derecho 
Prohibe el uso del derecho romano, pero no su estudio 

Influencia mayor es romana —> Es Derecho romano vulgar 

Sobrevive a los musulmanes e influenciará el derecho español medieval. 
Código de Eurico (Codex eruici regis)
• A Eurico le toca la caída del imperio
• Primer rey visigodo legislador
• Primer código de un Estado germánico
• Redactado en latín 
• Contenido sobre derecho romano vulgar (según D’Ors): corriente romanista 
◦ Romanistas: Código tiene carácter territorial
• Para los germanistas, su contenido papel serían costumbres germánicas, con un carácter
personalista (regía solo para los godos)
• King y Peréz Prendes: Sostienen un criterio personalista, pero coinciden con el contenido
romanista del texto 
◦ Al ser del periodo Tolosano, habría influido en la redacción de otros
códigos bárbaros fuera de la Galia
• Es el más antiguo de los textos godos, representa un lazo de unión entre el Dºantiguo y el de la
edad media (puente entre derecho occidental y oriental) 

Brevario de Alarico (lex romana visgiothorum) 

• Derecho romano vulgarizado 
• Leyes y iura 
• Pretende ser aclaratorio (del derecho romano más sofisticado, probablemente del código
teodosiano)
• Privó de valor y autoridad a cualquier otra obra, solo se podría citar el brevario en tribunales. 
◦ Germanistas: Mantiene el criterio personalista; Brevario regía para los romanos,
por lo que no derogó el código de Eurico (que rige para los godos)
◦ Romanistas: Criterio territorial, el Brevario derroga al c.Eurico
◦ D’Ors: Sostiene coexistencia de ambos textos, a pesar de defender la tesis de la
territorialidad, porque sostiene que trataban materias distintas. 

Instituciones Visigodas a partir de fines del siglo V e inicios del s.VI

• Monarquía: Los visigodos han pasado a ser un Estado-nación
◦ Distinta de las tradicionales, descansando fundamentalmente en la iglesia. Surge
la necesidad de clarificar los alcances del poder político. 
◦ La iglesia es el fundamento del poder político
• Tendencia a la Asamblea: El rey siempre dependerá de la asamblea; el poder viene de la
comunidad 
◦ La teoría Isidoriana del poder es visigoda: justificación divina del poder como
también de la comunidad (pacto comunidad- rey) 
Derecho romano postclásico:
 Todo lo que se produce después de la muerte de Ulpiano.
 Se irá vulgarizando en ciertos lugares (no necesariamente en todos los lugares).
 La fuente principal del derecho es la autoridad, y deja de ser la jurisprudencia (ya no hay la
libertad que había antes, y comienza a ser mas una reinterpretación de la jurisprudencia
antigua).
 El derecho se comienza a gradualmente mezclar con otros derechos: entre mas lejos de los
centros urbanos, mas se vulgarizará (se vuelve más práctico, y permite que se conserva el
Dº romano en cierta medida) 
    E.j de derecho romano: Brevario de Alarico  

Derecho postclásico oriente tiende al enciclopedismo y sistematización 

Derecho postclásico occidental tiende a la vulgarización más marcada, se adapta por la necesidad
de sobrevivir de los visigodos dentro de un territorio romano. (Vuelve a la comunidad, luego de
que los romanos lo hubieran elevado) 

La Reconquista

Hacia los 700, los visigodos viven una crisis dinástica, su política está debilitada por rivalidades
internas, dejándolos vulnerables a la amenaza externa. 
• La invasión musulmana (711 a.d)  no fue una invasión propiamente tal; fue demasiado fácil
dominar a los visigodos, por su propia debilidad interna. El pueblo a esas alturas ya no se
puede denominar visigodo propiamente tal, se debe hablar de cristianos. 
• Al hombre común no le afecta mucho quien lo gobierna, mientras haya paz 
• Incluso bajo el dominio musulmán, todavía existe una mayoría cristiana en la península
• La aristocracia visigoda huye hacia el norte, hacia Asturias. 

Inicios de la reconquista 
• 711, donde cae el último rey Roderico
• La nobleza goda huye a Asturias (residen astures y cristianos)
• Continuaron dos reyes más: Agila II y Ardón, que reinaron en Cataluña (Ardón es, en estricto
rigor, el último rey - 721) 

La invasión musulmana de puede ver desde dos perspectivas: Musulmana y Cristiana (reconquista)

Del 711 al 722 no hay mucha información 

• Se sabe por crónicas que los cristianos se organizaron alrededor de un Dux (Duque - magnates
del rey visigodo en el aula regia con mando militar)
• Condes (magnates sin un mando militar necesario) 
• Pelayo (Príncipe de los Astures, hijo de un Dux)  logra repeler un ataque en el 722 (primer
triunfo cristiano): batalla de la Covadonga contra Al qama 
Se considera el día 1 de la reconquista 

El reino de Asturias 
• Es considerado el primer reino cristiano después de los Visigodos. Es la base del futuro reino de
Castila 
• Se extiende hasta 925 cuando se une al reino de León 

Los musulmanes tuvieron que pelear en dos frentes: contra los cristianos de Asturias y contra el
imperio de los Carolingias 

Reino de León
• Paralelamente, en León se forma otro reino, que se une al asturiano dando forma al reino
Asturiano Leonés en el s.X

Los otros territorios Cristianos 

• El reino de Navarra surge del reino de Pamplona 
• Los territorios de las marcas, establecida por francos (carolingios), darán origen a los condados
de Aragón, Cataluña…(quedan como pequeños territorios entre España y Francia) 
◦ Las marcas eventualmente evolucionarán en condados

En 1212, ocurra las Navas de Tolosa (batalla): 

• Los cristianos pasan a ocupar más territorio que los musulmanes por primera vez en 500 años 
• Junta a todas las fuerzas cristianas (Rey de Castilla,Rey de Aragon, Rey de Navarra, Vascos,
órdenes militares, milicias burguesas) contra los musulmanes 

Unión de Castilla y León 

• Unión bajo un solo monarca: Fernando el Santo III (1230-1252) 
• A mediados del siglo XIII las monarquías de Castilla y Aragón pasan a ser las más importantes
Derecho Musulmán

Origen divino, revelado por Alá (No es cuestionable ni permeable a cambios sociales) 
¿Por qué estudiarlo? —> Influencia cultural en España y por ser un derecho que se aplicó en
Hispania durante la ocupación 

Se tiene una mirada del hombre como un ser completamente religioso —> La religión lo rige en
toda su vida, a diferencia de la situación occidental 

Al-andalus —> Territorio ocupado por musulmanes en Hispania desde el 711 al 1492 

Fuentes del derecho:

Fuentes falibles (como se aplica en juicios las fuentes que vienen del Corán) : 
Qiyas —> Aplicación en juicio de normas que vienen del Corán. Analogías de la
ley del Corán en la aplicación práctica 
Ra’y —> Opinión o actividad deglosador del Corán. Son similares a los que hacía
la escuela de Comentaristas
Iytihad —> Equidad o prudencia utilizada en un caso
Fuentes infalibles (estático, fijo):
Corán —> más importante de todas
Sunna —> Dichos del profeta (Mahoma), importante para la aplicación práctica
Ishma —> Teología musulmana; consensos que toman algunos doctos en
teología 
La sunna y el ishma son una especie de interpretación directa del Corán 

La convivencia de derechos en Al-andalus

• El derecho musulmán se aplicó a musulmanes durante la época, pero no progreso al posterior
Derecho Común
• El derecho cristiano persiste, y varía a lo largo del año
• El derecho judío también es importante en la época 

—> Hay una tolerancia religiosa por parte de los musulmanes, que permite la coexistencia de
derechos (Se denomina Dimmah)

La finalidad del derecho Musulmán no es necesariamente el bien común, como ocurre en el caso
del Derecho Occidental. Su finalidad es que el gobierno terrenal sea el encargado de aplicar la ley
divina, la cual puede llevar al Bien com´n. 
• Las máximas autoridades, sin embargo, no pueden legislar el derecho. 
• Las normas emanan del Corán, y de las otras fuentes infalibles. 
• ¿Cómo se aplican, si no son creadas por ningún órgano estatal? —> El “Cadí”, generalmente un
docto de teología y derecho, tiene el poder de aplicar el derecho. 

Cómo convive el derecho en el territorio musulmán en España?

• Dimmah —> Tolerancia
• Es sujeto de derecho aquella persona musulmana
• La tolerancia no se da necesariamente por un ordenamiento religioso: Hay un interés
económico que vuelve conveniente tener a una comunidad multirreligiosa —>
impuestos… 

La tolerancia es “relativa”: Hay abusos, y por esto existe el “Comes”, el defensor del pueblo
cristiano. 

Mudejár: Musulmán en territorio hispánico

Mozárabe: Cristiano en territorio musulmán
Muladi: Cristiano convertido al Islam
Sefardi: Judío converso al cristianismo

Derecho en Hispania – Europa

Hacia el siglo XIII, en España han surgido los reinos de Castilla, Aragón, Navarra, y Portugal (4
reinos cristianos de la edad media en iberia), más el reino musulmán de Andaluz (o de Granada)

Existen fronteras móviles 

¿Qué pasa con el Dº? 

• Personalista 

¿Cual es el derecho cristiano?

• Había sobrevivido  el Iber Iudiciorum
Distintas versiones entre el s.VII y s.VIII habla de lo usado y difundido que era. 
La difusión no alcanzó todos los rincones de Hispania 

Las sociedades siempre se organizarán en búsqueda de la paz, de manera pragmática. 

• Luego de la caída romana, entre más lejos de los grandes centros urbanos, mayor dispersión
jurídica existirá, menor será la influencia de las instituciones romanas
• Hay un poder político fragmentado (Rey/príncipe —> Conde —> duque —> vasallo)
 El poder del rey es virtual ( hay excepciones, como Carlo Magno), pero por lo general,
en la practica se reduce a una figura de consenso (un rey que era requerido para
liderar), que gobierna solo en tanto cuenta con la fidelidad de quienes tienen la
prerrogativa de portar armas (los caballeros). 
El poder político no tiene la facultad de poder crear leyes, y la sociedad solo espera del
gobernante la paz 
La justicia es local 

La centralidad de la vida medieval está en la Iglesia (parroquia) y el mercado: Son instancias para
que se una la comunidad por un corto tiempo
•  Los centros urbanos grandes son muy pocos (París, Londres..)

En Francia, por una deformación del latín, a la costumbre se le llamara consuetudo 

Para el caso de España particularmente, toda su vida medieval es una constante cruzada contra los
infieles (tiene todas las características de los otros países medievales europeos, pero además
tienen el problema musulmán) 
• Esto le da características especiales al derecho consuetudinario
• A medida que avanza el territorio cristiano, los cristianos tienen que ir garantizando un orden
jurídico que permita consolidar el territorio. 
◦ Esas costumbres serán organizada en un conjunto de normas llamadas FUEROS. 
◦ Los reyes y autoridades políticas no crean fueros (por su propia debilidad), pero
ellos extienden el derecho de la comunidad hacia el territorio obtenido, a través
de la repoblación (fenómeno inherente a la cruzada) 
◦ ¿repoblación?: los musulmanes huían de los cristianos (que no eran tan
tolerantes, y que estaban “barriendo” el territorio para expulsar a los infieles)

Fuentes del derecho alto-medieval español

• Carta puebla: El conquistador del territorio le pide al rey o duque concesiones para incentivar a
que se asentaran colonos (e.g no deberán pagar tributo por tanto tiempo, tendrán tierras
para su ganado) 
• Fazañas: Sentencias de los jueces nombrados por la comunidad (que no sabían nada de
derecho) que son recopiladas y utilizadas para casos similares. 
• Fuero: Llegaron más lejos dentro de la comunidad, y pretenden dictar una normativa a largo
plazo. 
◦ Breve: Dado para una localidad específica
◦ Extenso: Cuando un fuero funciona bien, es mejor extenderlo a un territorio
más amplio (e.g un condado entero)
◦ Familias de Fueros: Se juntan fueros distintos y se extienden a la comunidad
El fuero operaba en paralelo al liber iudiciorum, que fue deformado por la gente, y fue
considerado como otro fuero más
El derecho, si bien parece desordenado y fragmentado, se ordena por ser pragmático 

Paralelo a esto, se desarrolla el derecho eclesiástico 

• Las órdenes militares avanzan fundando monasterios 
• Estos monasterios se ordena por sus propias reglas: reglas monásticas
Los monasterios servirán como refugio ante la segunda oleada de invasiones (siglo IX +-); de los
pueblos vikingos y de las estepas

Todo esto ha sido la Alta Edad Media (Siglo VII - XII)  

En el Siglo XIII se consolidará el reino castellano (1212)

• Alfonso IX, Fernando III, Alfonso X (1260) 

En el año 1188, asume el trono asturiano-leonés Alfonso IX: Asturias estaba en guerra con el
condado de Castilla (todavía no es reino), y además, contra Portugal, y los Musulmanes. Por lo
demás, no lo quieren reconocer por dudas de la legitimidad de su sangre. Debe viajar a la Santa
Sede para ser reconocido. Decide convocar a la nobleza asturiana, la burguesía y el clero del reino. 
• Esta reunión se celebra en León —> Las Cortes de León (1188), que producen uno de los
documentos más importantes de occidente: la Carta Magna Leonesa    (Fue el primer
parlamento de la historia)
◦ Se produce, por escrito, el contrato entre el Rey y el pueblo (que siempre había
sido implícito) 
◦ La comunidad le brinda la lealtad (y apoyo económico y militar) a cambio de que el
gobernante reconozca ciertas garantías (e.g, el Rey no puede cometer actos
arbitrarios en materia de justicia) 
◦ Era para ganar la plata necesaria para las tres guerras 

Grossi: “ No está escrito en el mando de un príncipe, en un texto autoritario…. (derecho) es un

orden que está escrito en las cosas físicas y en las sociales, donde puede ser leído con ojos
humildes y traducidos a reglas de vida"
• El derecho vuelve a nacer “desde abajo”, emana de la comunidad

Los grandes inventores de fueros serán los castellanos, como un modo de independizarse
jurídicamente de Asturias 

El mundo alto-medieval es uno jerarquizado, pero hay lazos de dependencia/protección =

orgánico (cada uno tiene una función) 
Esta estructura es la que el derecho perpetúa; porque se cree que este sistema es el mejor y el que
garantiza la paz 
Quid pro quo: Lealtad por reconocimiento de libertades y derechos
El derecho altomedieval: 
• Pluralismo jurídico, posibilidad de convivencia de distintos ordenamientos jurídicos producidos
por grupos sociales que actúan con cierta independencia, pero en un territorio sujeto a la
misma autoridad política. 

La estructura es muy compleja, y la jurisdicción del rey no estaba clara; ¿dónde termina, hasta
donde llega?
Una persona puede estar bajo del rey, pero donde recae su lealtad? en el rey o en la autoridad
superior directa? 

 
Una época sin juristas:
• Autonomía del derecho frente al poder político
• El derecho altomedieval:
◦ Pluralismo jurídico, posibilidad de convivencia de distintos ordenamientos
jurídicos producidos por grupos sociales que actúan con cierta independencia,
pero en un territorio sujeto a la misma autoridad política. 

La falta de Estado: 
• Genera sociedades intermedias , o formaciones comunitarias. 
• El individuo es un sujeto social en ellas; él no es nada, debe “sobrevivir”: Se refiere a aquel que
no tiene lazos de ningún tipo

Se trata de elaborar instrumentos capaces de responder a una vida cotidiana muy dura y cruel, sin
grandes sofisticaciones intelectuales. Es un derecho de la supervivencia de la comunidad. 

La consuetudo:
“Una infinidad de pasos del caminante constantemente repetidos en el tiempo, que terminan por
formar un sendero” Grossi
• Genera una norma 
• Surge del comportamiento colectivo; identifica a un grupo en su estado naciente 
• Pasa de ser algo simple (sociedad naciente) a una institución más compleja (carta puebla,
fuero) 
• Es un instrumento de territorialización del derecho 

No es una estructura jurídica débil; es difícil que desaparezca o cambiarla. La ley tiene menos
fortaleza que la consuetudo, puede ser cambiada en cualquier momento. 
Se trata de reglas muy vinculantes por nacer de valores subyacentes de una sociedad, no de una
pequeña clase 
Son normas que realmente proporcionan estabilidad a una comunidad. 

Pervivencia del derecho germánico 

• Responsabilidad vecinal y familiar
• Gradación apriorística de las penas (ante un mismo delito no se imparte el mismo castigo) 
• Irrelevancia de la intencionalidad del delincuente
• Prenda extrajudicial (Acuerdo entre partes individuales, sin la intervención de un juez)
• Celebración de ordalías
• Pérdida de la paz social
• La dote. 

El legislador:
• Legislador en sí no existe; lo que más se aproxima a una figura profesional es el notario: 
• El notario es el protagonista de la experiencia jurídica; se basa en el sentido común para
conciliar las demandas de las partes (aparece en el imperio carolingio) 
• Se ve en el mundo del comercio; un garante de un intercambio comercial 

“Madurez medieval” - S. XI y XII

Ciudades (renace la vida urbana),
Escuelas (las que nacen al lado de obispados, y las que nacen al alero de los municipios: Origen
clerical vs origen laico), Universidades (tienen un origen corporativo; es un gremio más, que tiene
reglas internas e independencia del poder político), Sofisticación de la vida política, de la
burguesía, de las prácticas comunitarias y sociales
• Con el florecimiento del comercio, los burgueses comienzan a desligarse de la relación de
interdependencias de la sociedad, pueden pagar su propio ejército, y pueden financiar las
campañas del Rey
• Comienzan a crear reglamentos, que nacen en la ciudad, y regulan la convivencia en esta misma
• Comienza a existir una pugna entre la nobleza y burguesía, que permite la sofisticación de la
sociedad (el juego político) 

Por una multitud de factores (tecnología árabe, china…), el mundo occidental comienza a

“despertar” culturalmente.
• Hay mayor paz
• Las Cruzadas traen un nuevo contacto con el mundo oriental, sofisticado y moderno. 

En este contexto de modernización (paso de la Alta era medieval a la Baja) 

• El clero, que había sido un desastre, va a ser reeducado por las Reformas Gregorianas
• Este mismo clero reeducado será el que dirija escuelas y universidades.
En Bolonia (que por su posición favorece el conocimiento) surgirán escuelas y la universidad, con
sus respectivas bibliotecas
• El monje Irnerio, profesor de gramática latina, busca un texto de latín antiguo, y encuentra una
parte del Digesto. No lo reconoce, pues el latín de la época está completamente
vulgarizado
• Él es el inicio del redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis
• Se considera que a partir del trabajo de Irnerio, surgirá la primera facultad de derecho. Pero una
que crea estudiosos de Justiniano, inaplicable en la práctica. 
• Nacerá las escuela de los Glosadores 
◦ Son bachilleres (primer nivel de derecho) que se especializan (Magíster: Maestro)
en esta cosa rara que descubrió Irniero. Trabajan interpretando parte por parte el
corpus y se “glosa”: anotar al margen posibles significados de una linea. 
◦ Eventualmente, como se transforman en expertos de la traducción del Corpus, las
autoridades acudirán a consultar dudas sobre el derecho: Se transforman en
asesores del derecho romano. 
• Acursio: Considerado el epígono de la escuela de los glosadores. 
◦ Los glosadores se terminaban aprendiendo de memoria glosa tras glosa, sin volver
al texto
◦ Acursio junta todas las glosas, y crea la “Magna Glosa” (obra epigonal) (1220)
◦ Al mismo tiempo sale la “Suma Teológica” de Tomi Aquino. 
◦ Cambia el aprendizaje; se realizan comentarios jurídicos, ya no gramaticales
◦ Surgen los “comentaristas” del siglo XIII y XIV 

Bolonia 
• Norte de Italia
• Zona rica, por posición geográfica favorable para el comercio
• Universidad (la primera de occidente) —> 1088 a.d 
• Pasó de escuela a Universidad de la mano de su escuela jurídica: los glosadores 
• La labor de Irnerio fue fundamental
Él se encontró específicamente con el Codex Secundus, una copia del Digesto de
Justiniano. 
Se encontraron otras partes del corpus, pero lo que importa es el Digesto, por tener las
reflexiones, la jurisprudencia. Las constituciones no importan, es otro sistema. Se
trata de descifrar el pensamiento, pero con un interés gramatical, que luego
pasará a ser un interés judicial
Quién financia todo esto es el Emperador (Otonidas): Necesita saber el derecho
romano, el derecho de los que lo hicieron bien, para hacer el Sacro Imperio romano
Los reyes, príncipes, duques, ven con desconfianza estos descubrimientos y a
los glosadores, por ser un mecanismo del Emperador, pero también ven la
propia utilidad del derecho romano.
 Hay un quid pro quo extraño entre reyes y glosadores. A medida que los
glosadores entran en contacto con sus propias comunidades (fueron a
Bolonia, vuelven), irán convirtiéndose en asesores del derecho.

Escuela de los glosadores:

• Se trata del nacimiento de la ciencia jurídica 
• Derecho sapensial (solo se estudia, no se aplica) 
• Importancia:
Política: Continuidad entre Imperio Romano y Sacro Imperio, justificación de un derecho
imperial
Su método se extiende por Italia y el Sur de Francia; se va elaborando un saber jurídico
“común”.

De la pugna entre el papado y el imperio, surge la reforma de la iglesia, y el financiamiento

imperial para el estudio de los textos romanos. 

Luego de la magna glosa; surge la escuela de los Comentaristas 

Hacen un comentario, al margen de la Magna Glosa 

Comparan el derecho vigente, feudal, con los principios encontrados en la Magna Glosa
• El comentarista da un paso más que el glosador; está más vinculado con la vida real, pero
tampoco sale de la universidad. 
• No obstante, igual eventualmente comienza a salir del aula, por la fundación de nuevas
universidades (S.XIV - S.XV)
• Así, los comentaristas, sin estar en el mismo lugar, siguen trabajando sobre un derecho común,
que es la Magna Glosa. 

Los trabajos más conocidos surgen de la universidad de Pavía, también en el norte de Italia,

también financiados por el Emperador
• Bartolo de Sassoferato (1313 - 1357): “el más grande de los comentaristas"

Fue citable hasta el s. XIX 

Escribió tratados sobre el Derecho Civil, intentando conciliar los derechos de los diferentes estados
italianos 
Lo que está sucediendo es una pugna entre los derechos locales (feudal) y el derecho imperial de
los comentaristas 
• Los señores feudales no quieren el derecho imperial, no quieren reconocer al Sacro Imperio
romano-germánico. Los reyes quieren ir “unificando” el derecho, para tener mayor
autoridad (a mayor dispersión, menor poder), pero con el suficiente cuidado de no caer
dentro de la esfera del Imperio

• Baldo de Ubaldis 
Escribió “consilias” (muchas)
Concilia los estatutos personales de los diferentes estados, aplicando el derecho civil romano
Detrás estaba la idea imperial 
Por eso hablamos de ius commune: es una cultura jurídica común; a pesar de haber diferentes
aplicaciones locales, en un tribunal un poco más superior se aplica este derecho. 

Vías de penetración del derecho romano a europa:

• el Imperio: Los emperadores que financiaron el estudio del derecho romano, que era aplicado
en la corte imperial. A medida que aumenta el poder imperial, obliga a su uso en otros
tribunales
• los maestros que enseñan en las diferentes universidades el mismo derecho
• los juristas que empezaron a asesorar 
• Utrum que ius (uno que otro derecho): Canónico y civil, que ilumina a los tribunales feudales. 

En resumen, el trabajo de los comentaristas es comprender el sentido más profundo (el “estricta
censo”) de la norma, para que sirva como un derecho supletorio de los derechos locales, 
• Ahora bien, el derecho sigue siendo romano (siglo VI), por lo que solo sirve en cierta manera en
Italia, donde hay una costumbre romana, al igual que en otros lugares donde sobrevive
una tradición romana (sur de Francia, España visigoda), pero no en todos lados
Derecho Canónico

Derecho de la religión

El derecho canónico también se irá desconfigurando con el tiempo, y llegará a ser contradictorio.
Los juristas privados del DºC recopilarán textos para formar el Corpus Iuris Canonici
• Regula al pueblo de dios; a todos. 

Primera etapa de dispersión —> Son los primeros mil años del cristianismo
• La iglesia fue perseguida en sus inicios, por lo que habían diferentes comunidades, cada una con
sus propias costumbres
• Las fuentes del derecho eran:
 El antiguo y nuevo testamento 
 La costumbre 
 Cartas de apóstoles (En respuestas a las consultas de los patriarcas de diferentes
comunidades)
 Conciliares (De los concilios; diferentes normas de diferentes pueblos)
 Epístoles Decretales: Decretos que emanaban del obispo de Roma [Papa], que regían a
una comunidad o toda la comunidad cristiana)

A medida que avanza la edad media, la Iglesia gana poder, se afianza la figura del papa, por lo que
las epístoles serán la principal fuente de la época . 
Se agregan también a las fuentes:
• Estatutos y constituciones monásticas de los diferentes monasterios que surgen
• Libros Penitenciales: Surgen en lugares específicos de Europa; Inglaterra. Buscan regular ciertos
delitos contra la Iglesia (pecados, brujería…) —> Buscaba regular el poder del obispado en
estos lugares tan lejanos de Roma (Gran Bretaña), donde podía ser casi un justiciero. 

En el s.XI la Iglesia se encuentra en un mal estado

• Hay una inmoralidad del clero
• Inestabilidad política —> La Iglesia dependía de los príncipes italianos y del emperador

Desde la abadía de Cluny, surge un movimiento para reformar la Iglesia, moralizando la iglesia e
independizándola del poder temporal. 
 ——> Papa Gregorio VII leva a cabo la reforma; Iglesia unificada, fortalecida, lista para el proceso
de recopilación de fuentes canónicas. 
• Para ello, crea una fuente llamada la Dictatus Papae (1075)
El proceso de reforma termina con el Concordato de Worms  1122
 Es un pacto entre el poder papal y el poder imperial; donde el poder imperial reconoce el
poder superior del Papa. 
 Declara al Papa como vicario de Dios en la tierra, y por tanto Dominus Orbit (Solo el papa.
Si  es universal, la iglesia rige por toda la humanidad, incluso los que no siguen la fe, solo el
papa puede nombrar obispos, nombrar y deponer a emperadores….)
 Unificación de la Iglesia

Se desarrolla un Estado Secular 

• Como se le quita al Emperador su jurisdicción sobre el ámbito religioso, se enfocará el
Estado solo en el ámbito civil. 

Con esta reforma podemos decir que existe un derecho canónico. 

Surgirá un enorme movimiento de letrados dentro de la Iglesia, que buscarán eliminar cualquier

contradicción entre las fuentes.
• Surge en este contexto Graciano: monje que recoge todas las epístolas decretales existentes
hasta 1140: Decreto de Graciano ( o Concordia de los Cánones Discordantes) [+ de mil
años de derecho canónico]
• Fue un trabajo privado
• En un comienzo, su aplicación es práctica, y después tendrá un carácter oficial. 
• Pasará a ser la única fuente de epístolas
• También sistematizó las distintas categorías del derecho:
Divino
Natural
Humano (o Positivo) 

Para que la costumbre fuera considerada como fuente dentro de este decreto tenía que cumplir
los requisitos de:
• Duración
• Universalidad
• Uniformidad
• Racionalidad (que la costumbre no sea contraria al derecho natural) 

Luego del decreto surgen nuevas fuentes:

• Decretales de Gregorio IX (o Liber Extra) (1234) 

• Decretales de Bonifacio VIII (o Liber sextus) (1297)
• Clementinas (1317)
• Extravagantes de Juan XXII (1325) 
• Extravagantes Comunes (1484) 
Estas, más el decreto de Graciano, son las fuentes del Corpus Iuris Canonici (1582)
Después del Corpus Iuris, no se crearán más fuentes, pues la Iglesia se verá enfrentada a la
Reforma Protestante. 
[Se pegan el manso salto y no pasa ná]
Hasta que se llega a los movimientos codificadores del derecho civil. La iglesia copiará este
movimiento y lo aplica al derecho canónico. 
• Pio Benedictino (1917)
No dura mucho, por no tomar en cuenta la evolución doctrinaria de la Iglesia de los
últimos años. 
• Juan Pablo II hace el código vigente (1983) —> Código de Derecho Canónico. 

Influencia Canónica en ámbito civil

• Mediante la evolución de la Iglesia se da el concepto de un contrato consensual (de palabras)
dotado de acciones. 
• Matrimonio 
• Normas que hacen referencias al derecho canónico:
◦ Se reconocen ciertos bienes donde rige el derecho canónico. 
• Persona jurídica
◦ Las sociedades ganan el estatuto de persona jurídica, en base al hecho de que la
Iglesia era reconocida como una persona j. por tener "alma propia"
• Todo daño injustamente causado debe ser reparado: Responsabilidad Civil. 

[Nota extra: El Sacro Imperio Romano es la máxima aspiración de la cristiandad; restaurar el

antiguo imperio romano en su apogeo, pero además, bajo una misma religión cristiana]

Recepción del Derecho Común en Hispania

Fernando III es el primer rey de Castilla y León, por herencia 

Alfonso X, el sabio, hijo de Fernando III (1252 - 1284) 

Fernando III fue un gran estratega, que dejó consolidada una frontera de guerra. Alfonso X era
nulo en estrategia, y de hecho sufrió varias derrotas, pero hizo una gran labor intelectual. 

• Su reino también se vio afectado por luchas con la nobleza, a la cual no pudo doblegar 
• Al mismo tiempo, se fortalece el poder municipal (por aumento en el comercio y poder
burgués), otro factor de conflicto para la monarquía 
• Hay una dispersión jurídica y demasiados privilegios dando vueltas (fueros) 

En este contexto comienza a penetrar el derecho común a las universidades (que florecen gracias
a las estabilidad post- Navas de Tolosa). Se produjo un desarrollo de los estudio jurídicos.
Raimundo de Peñafort recopiló las Decretales de Gregorio XI. Surgen otros autores famosos, que
se especializan en derecho procesal; Maestro Jacobo, Arcediano de Zamora, Fernando Martínez..

Los únicos que quieren el derecho romano como tal, es el imperio. Pero el derecho que se enseña
en las universidades, es el derecho romano, que es bueno, es de mejor calidad, por lo que los
reyes lo van aceptando porque mejora el sistema de justicia, en un momento donde el poder
político depende de la fidelidad del noble y de la iglesia, haciendo justicia buena. Lo aceptan, pero
sin dejar de ver el imperio con desconfianza. Todos los reyes quieren ser emperadores, pero hasta
que no puedan ser Emperador, verán el Imperio con desconfianza. Piden ayuda a los maestros a
delimitar ciertos derechos, a sofisticarlo. 

Penetración Romanista
• Universidades (Valencia, Salamanca…) sirven para la difusión
• Los fueros siguen siendo aplicados, pero se impregnan con derecho común 

Fernando III —> Dicta un Fuero Real. Fernando, que unifica a dos reinos, quiere crear una
normativa que consolide su poder. 

Fuero Real
• Fuero de Cuenca de Alfonso VIII (en el reino Asturiano- Leonés): Escrituración del derecho, obra
de jurisconsultos romanizantes: Derecho civil, mercantil, penal y procesal. 
• Fuero Juzgo de Fernando III (1214): Es la traducción del Liber Iudiciorum, pero le pone el
nombre de “fuero juzgo”, fuero de los jueces. En la traducción también hay penetración
romanista, porque los traductores están empapados del conocimiento romano
justinaneo. 
Al poner un fuero real, el rey suprime o limita la justicia de la nobleza 
Cuando se conquistan territorios (navas de tolosas), el rey da un fuero 
                    [Es derecho romano  vulgar (visigodo)]
¿Por qué se traduce el derecho visigodo?: porque sigue vigente, y es importante dejarlo aún más
claro.
• Fuero Real de Alfonso X (1255): Fue uno de los primeros esfuerzo por unificar el derecho por
vía local, al extender un fuero extenso a varias poblaciones. Usa como fuentes el Liber
iudiciorum y el fuero de Cuenca. Fue una labor recopiladora que llegó más lejos que el
fuero juzgo, era de mayor calidad. Pero, al llegar más lejos, topa con otros fueros. La
nobleza se resiste, quieren juzgar con sus propios fueros. 
◦ El rey no tiene como imponerse ante la nobleza local. Ahí es cuando ven el uso del
derecho romano; quieren iluminar sus cortes para que el pueblo viera que su
justicia (la del rey) era mejor que la del noble. Servía para cortar los vínculos de
vasallaje. 
◦ Poco a poco, el poder monárquico irá aumentando, desplazando al poder político. 
               [También es derecho romano, pero justinianeo] 
 Ya se va notando la influencia de los glosadores y los comentaristas. Los mismos profesores son
los que escriben el fuero. No se aplica todo el cuerpo de Justiniano, es uno alterado por los
profesores, que aplican los principios básicos adaptados a la realidad, conciliando derecho local
con el derecho romano estudiado en las universidades. 

• El Fuero Real no es derecho castellano todavía sino un fuero que concede al rey según su
criterio, a diferentes ciudades. Se trata de normas más claras, concisas y justas que las que
regían localmente, sometidas al arbitrio de señores o tribunales locales. 
◦ Tiene una importante influencia justinianea (materia civil y procesal). Surge la
figura de un rey legislador (algo no visto desde los reyes visigodos), ya no uno
justiciero al que le llegan los casos. Designa alcaldes, que no eran letrados, pero en
la medida que el rey está detrás, los alcaldes tendrán que estudiar, por ser ellos
quienes encarnan la justicia local. Allí donde es posible, el rey comienza a
establecer a quienes se pueden citar. La normativa de la corte del rey, donde se
puede imponer, puede derogar fueros. 
• Será la base de las “Siete partidas” 
• Llega a las Indias a través del derecho indiano 
• Supletorio en el “Ordenamiento de Alcalá” (Primer código nacional de Castilla)

En paralelo a la labor de Fernando III y Alonso X, hay una labor privada en las universidades, por
juristas independientes
• Libro de los Fueros de Castilla 
• El Fuero Viejo de Castilla 

Hacia el siglo XII, que derechos hay?

• Fuero Juzgo, en localidades donde siempre estuvo vigente el liber iudiciorum
• Fuero Juzgo, entregado a ciudades nueva (para que darles un fuero nuevo, mejor darles el
general)
• Fuero Real, en aquellos lugares donde no hay fuero juzgo, no hubo derecho visigodo 
• Fueros locales, específicos (desde una carta puebla hasta algo mas amplio)
—> Esto es en Castilla, pero en otros reinos está sucediendo lo mismo
Las Siete Partidas   - Alfonso X: 

• Antecedentes: Fuero Juzgo, Fuero Real, Septenario (1254-56, comenzado por Fernando III),
Speculo (borrador de las siete partidas) 
• En paralelo, se publican las Leyes de Estilo (252 leyes). Son una colección jurídica de usos
judiciales seguidos en el Tribunal Regio (Real). Contiene aclaraciones del Fuero
Real mediante las sentencias, de donde salen las reglas para la administración de la
justicia. Tiene una naturaleza procesal 
Influencia: Digesto, Decretales de Gregorio IX, Doctrina del jurista Fernando Martínez de
Zamora
• Las siete partidas son consideras la obra cumbre del derecho medieval, de la literatura, filosofía,
por la riqueza del contenido de sus fuentes. Incorpora todo el conocimiento vigente y
accesible (todo lo que estaba al oeste de China e India). Es tan complejo, que se hace
inaplicable en el mundo medieval. 
Contenido:
• 1. Parte Derecho Eclesiástico
• 2. Parte Derecho Público
• 3. Parte Organización Judicial y Procesal
• 4. Parte Derecho de Familia
• 5. Parte Derecho Comercial
• 6. Parte Derecho Sucesorio
• 7. Parte Derecho Penal 

Fueron redactas entre 1254 y 1261. El autor es el rey, pero obviamente trabaja con un equipo. El
glosador italiano Azzo, el maestro Jacobo, Fernando Martínez de Zamora de las Leyes de Estilo,
obispo de Oviedo, maestro Roldán...

Es mucho más que un texto jurídico, con un carácter doctrinal y abarca un ámbito mucho más
amplio. Incluso legisla sobre los vínculos de amistad. 
Es el mejor ejemplo de penetración del Derecho Común en un territorio (romano, canónico,
feudal, municipal) 
No entra en vigencia en la época, no se logra convertir en derecho castellano. 
Chocó contra el poder de los señoríos

Teorías de su entrada en vigencia: 

• 1. No fue en el reinado de Alfonso, pues se refería al mayorazgo (solo el hijo mayo hereda el
reino, para evitar la dispersión del territorio) y eso no favorecía a Sancho, el sucesor. El
hijo mayor había muerto en batalla, por lo que, ¿quien hereda el reino? ¿el hijo del hijo, o
el segundo? Sancho es el segundo, y se niega a que las siete partidas entren en vigencia,
causando una guerra civil y muere Alfonso X. 
• 2. Alfonso promulgó las 7 partidas, pero se aplicó a los tribunales reales, que es muy limitado en
termino de jurisdicción territorial. No las sancionó
• 3. Las promulgó Alfonso XI en 1348, en el ordenamiento de Alcalá 

El Ordenamiento de Alcalá 
• Alfonso XI
• Son 131 leyes 
• Es el principal Corpus legislativo de la corona castellana (hasta las Leyes de Toro de 1505)
• Obra de letrados de orientación romanista
• Las siete partidas no habían logrado imponerse por la oposición local. 

—> Fue conocido y utilizado en los tribunales oficiales a lo largo del territorio castellano 
—> Es más simple que las siete partidas, por lo que su entrada en vigencia es plausible. 

Fortalecimiento del poder monárquico 

• Se diferencian las tierras de “realengo” de las de “señorío”: jurisdicción real y jurisdicción
señorial . El Ordenamiento de Alcalá aplica en las tierras de realengo. 
Orden de prelación:
• 1. Ordenamiento de Alcalá
• 2. Fuero Real (y fueros municipales o locales que no contradijeron el Ordenamiento” y Fuero
Juzgo
• 3. Siete partidas

Solo de esta manera, por lo que se sabe, entrarían oficialmente en vigencia las 7 partidas 
El ordenamiento de Alcalá fue de suma importancia en su época, y tuvo larga vigencia en otras
prelaciones
Significó el éxito de los letrados de orientación romanista, y del rey por unificar su poder. 

Derecho común en otros lugares de España:

• Hubo en un comienzo un rechazo (igual que en otros rincones de Europa), pues se considera
que los súbditos en lo son de Roma, por lo que no hay que ocupar su derecho. Pero
termina prevaleciendo en cuanto a ratio scripta: a su razonamiento lógico. 
• Por lo general, y es el caso de Aragón, el Derecho Común aparece como subsidiario de las
costumbres locales (Fueros de Aragón o Código de Huesca, de 1247) 
• De todos modos, cuando los jueces interpretan el Derecho, lo hacen conforma a las categorías
de la doctrina romanista italiana. 

Lo normal es que en toda Europa se de la presencia simultánea (en un mismo ámbito territorial y
en una misma entidad política) de un derecho universal común y de un derecho local. 
—> Es un rasgo de la Edad Media 
Los Humanistas

Volver a la importancia del hombre secularizado; cambio cultural, ideológico, que busca lo
“clásico”: grecorromano en todos los ámbitos 
Desarrollo de literatura y de las artes 
Italia es el centro de la cultura, a pesar de su fragmentación política
Es un concepto más global que el Renacimiento 

Los humanistas serán los que desprestigian a la edad media 

El humanismo jurídico nace del humanismo cultural, pero queda reducido a un ambiente muy
elitista, pequeño, de intelectuales. No tiene el arrastre, la ventana que tienen otros fenómenos
humanistas (política, filosofía, arte) 

El humanismo jurídico dio frutos en el siglo XVI, en el norte de Francia y la actual Holanda

Los humanistas jurídicos: Siglos XV y XVI 

• Momento de fractura por las carencias metodológica del llamado Mos Italicus (modo italiano)
que se había extendido por toda Europa. Los juristas del mos italicus utilizaban el trabajo
de los comentaristas sobre la Magna Glosa, para aplicar la norma al caso concreto. A
través del uso de la razón y a lógica, se aplica el comentario, que es la supuesta “norma”.
Pero no es la norma verdadera, no es la norma clásica del derecho romano. El método de
los juristas del Mos Italicus era una forma de esparcir el derecho común 
• La critica de los juristas humanistas es que los juristas se quedaron en los escrito (scripta), pero
se perdió la razón (ratio); se debe buscar el derecho romano, para encontrar su verdadero
sentido, su verdadero raptio —> Hay que encontrar la jurisprudencia romana, donde está
evidenciado su razonamiento, para aplicar el método de pensar romano, no su derecho
mismo (que es incompatible con la sociedad) , para poder generar un derecho actualizado
superior. 
• La crítica no tiene un efecto inmediato; para los juristas del mos italicus son un estorbo a su
trabajo, que busca consolidar el cambio jurídico que se ha dado con el derecho común. 
• Los humanistas quieren depurar, limpiar el conocimiento y buscar lo clásico  —> Hermeneutica
y Exégesis 
• La verdadera exégesis se da posteriormente, el humanismo de los 1400 es una invitación a esta.
“Limpiar” podía generar ciertos problemas con la religión, lo cual llevará a la reforma
Luterana: Lutero fue un humanista. Los humanistas son una amenaza para el status quo de
occidente, buscan revisar todo el orden de la sociedad. 

¿Qué Critican?
• Corpus Iuris Justinaneo: Es derecho romano contaminado, se trata de una compilación
deficiente y deformadora del Derecho romano clásico
• Se trata de devolver el derecho romano a los romanos —> El dº romano pertenece a otro
tiempo histórico, pero hay que buscar el modo de pensar romano  para solucionar los
problemas, los principios detrás de estos .
• Para ello; volver a estudiar el idioma… el Mos Italicus es deficiente porque el latín es malo y
desconoce el griego 
• Reencontrarse con lo original. 

Tratan de aplicar un conocimiento pansófico ("muchos conocimientos”)—> Volver al idioma que

se utilizó para razonar, al razonamiento mismo, a la historia romana para entender sus problemas,
su literatura. Para recuperar el derecho romano, se debe poseer un conocimiento superior al de
los juristas de la época.

Crítica al Mos Italicus:

• El método eclesiástico (mos italicus) y la ignorancia de los juristas había contribuido a una mala
comprensión del derecho romano y a su permanente corrupción.
• Pretender su aplicabilidad es ilógico, por ser anacrónico.  

Universidad de Pavía (segunda universidad más prestigiosa), en el territorio italiano del saco
imperio romano germánico (norte de italia)
• Hugo Zasio (1461 - 1535) —> Exponente importante de la crítica humanista
◦ Énfasis en encontrar reglas factibles para los problemas actuales
◦ Desenredar la gigantesca enredadera que se ha enraizado alrededor de los textos
jurídicos romanos. 
• Andrea Alciato (1492 - 1550) —> Buscar el derecho clásico romano a través de dos caminos (es
más concreto que Zasio; no es solo crítica, sino que también propone) : 
◦ Racionalidad —> El derecho romano es manifestación de una racionalidad pura
que hay que descubrir 
Llegar a las formas de razonamiento romanas ; encontrar la lógica del sistema

◦ Historicidad —> Diferenciar el pasado del presente, y que el derecho romano es

un producto de la Historia; todo derecho lo es
Inutilidad del Derecho público romano, porque no tiene aplicación 
Ya en 1500, la idea imperial ya no existe, porque ya no existe la cristiandad en
sí; es el periodo de la reforma luterana, y es más, son los mismos
protestantes quienes desarrollan la crítica . La actitud de la exégesis y de
la hermeneutica esta ligada al mundo protestante. 
Avignon: surge el Mos Gallicus 
• Alciato viaja de Pavía a Avignon donde se propone cambiar la metodología de enseñanza del
Derecho aplicando la doctrina humanista 
• Estudió primero del latín, de la historia romana, de las instituciones políticas romanas. 
• En Francia comienza a utilizar su nuevo esquema de enseñanza. 
Los dos grandes centros del Mos Gallicus son Orleans y Bourges

Alciato se trasladó a Bourges en 1529, que llegó a ser el principal centro del humanismo jurídico
• Centro del protestantismo francés (Baluarte Hugonote; protestantes calvinistas franceses) 

Paralelismo con la Reforma Portestante

• Pensamiento jurídico y pensamiento teológico son revisados, se busca el retorno a la palabra
pura de la Sagrada Escritura. 
• Nueva interpretación de las Sagradas Escrituras. Crítica a la autoridad de la Iglesia (Magisterio) y
al Derecho Canónico. 

Mos Gallicus: A la vez que se profundiza en el estudio humanístico del Derecho Romano volviendo
a sus fuentes originales, lo aleja de la práctica cotidiana
• El proceso concreto se materializará en la Escrituración de la Costumbre 
• Se replantean si era apropiado usar el derecho romano para la francia contemporánea 

Jacques Cujas - un tercer humanista                             

 (El humanismo se profundiza; de Zasio (critica), Alciato (proposición), a Cujas) 
• Se trata de tener en cuenta las conclusiones jurídicas a las que el jurista romano pretendía
llegar 
• No la ratio scripta, sino la ratio iuris; el principio detrás de cada norma. 
—> Fue insuperable en su estudio de los textos del Corpus Iuris y sus trabajos se citan hasta el día
de hoy para la interpretación de los textos justinianeos. 

Los humanistas solo podían trabajar con el Corpus, incluso cuando no les gustaba. Así, le
remueven los comentarios, las glosas: depuran, y así, eventualmente, se llegará a un conocimiento
de lo clásico; la gramática, el arte, la literatura….
Francia tuvo dos realidades culturales diferentes:
• El sur de Francia, fue habitado por los galos, quienes estuvieron altamente romanizados
• La zona norte, tuvo una influencia germánica (Francos), que estuvo menos romanizado  y
latinizado (si bien existió presencia romana) 
—> Sur, derecho romano escriturado. Norte, derecho germánico consuetudinario franco. 

Si bien los Francos invadieron el sur de Francia el 507, la población galo-romana se mantuvo en el
territorio, por lo que su costumbre  y derecho sobrevive. 

En el sur de la Francia también existe derecho consuetudinario, pero mirado desde una
perspectiva general, hay una clara diferencia entre el norte y el sur. Se hablan idiomas diferentes
—> Languedoc (sur)  y Languedoil (norte) 

En el siglo IX, luego de la división del imperio de Carlomagno, si bien todavía existen dos Francias,
la capital política es Paris. 

Entre el s.X e inicios del S.XIV, gobernó la dinastía Capeta —> Le tocó los mayores esfuerzos de
unificación, y también les toca enfrentarse con el mayor enemigo político de Francia: Los Ingleses. 

Acorde a la época, los Capeto dependían de la fidelidad de sus vasallos. Dentro de estos, estaban
los Duques de Normandía, quienes protegían al territorio de los peligros del mar del norte
(vikingos) y de los ingleses. 
—> En 1066 (batalla de Hastings), el Duque de Normandía invade y conquista Inglaterra: Esto
implica que el Duque es Rey de Inglaterra [William the Conqueror] 
• A partir de ese momento, los reyes de Inglaterra son a la vez, duques de Normandía. De esta
manera, puede suceder que el Rey de Inglaterra sea más poderoso que el Rey de Francia,
pero ser al mismo tiempo su vasallo en calidad de Duque de Normandía.
• ¿Por qué es más poderoso el Rey de Inglaterra? Porque su sistema político es mucho más
independiente que el de Francia, y no depende de la fidelidad de los vasallos. 
Para la monarquía francesa, los lazos matrimoniales de los duques de Normandía son muy
importantes. En caso de que estos se casaran con señores del sur, el Rey de Francia quedaría
rodeado. 
—> Tenemos una situación compleja para la monarquía Francesa.

Esta situación afianza la diferencia entre Norte y Sur: El rey francés está más preocupado de
consolidar su poder y autoridad, y no se preocupa de la unificación territorial. Así, el sur se
desarrolla y florece la cultura por el contacto con el mediterráneo, mientras que el norte queda
como un territorio más “bárbaro”. 
1314; se extingue la dinastía Capeto, y surgen los Valois. Entre el s.XIV y XV, luego de la guerra de
los 100 años, la monarquía francesa logra consolidarse, con los Valois. Se produce la reivindicación
de la soberanía real . A través de un largo proceso el monarca se apropia de una serie de regalías,
concentra la ramificación del poder en sus manos.
• Obtiene el poder militar, que le quita a los señores feudales.  
• Comienza a controlar y administrar las arcas fiscales —> comienza a centralizar gastos y
ganancias en las cortes. Ya no depende de que los señores le den plata para las guerras. 
—> Con esto irá cortando el poder de la nobleza, creando una nobleza alrededor de la corte, llena
de privilegios —> Poder político

Esto ocurre a lo largo de Europa. En España, con los reyes católicos

El rey, a través de un proceso largo y complejo, comienza a reclamar la soberanía: un concepto

complejo que recién se define el S.XVI, por Jean Bodin: “Poder absoluto, no limitado ni por reyes,
ni por leyes, sino solo por Dios”. Los monarcas comienza a reclamar para si ese poder; quien es
dueño de la soberanía es quien hace las leyes. En el momento que se define este concepto,
comienza la discusión sobre quien es dueño de la soberanía: La comunidad o el Rey. 

Se pueden ver las diferencias entre el monarca del S.XII y el S.XVI, el monarca de la época feudal y
el monarca de la época moderna. 

Se quiere superar la dispersión jurídica, unificando el territorio bajo un solo monarca, y unifica los
sistemas jurídicos bajo un solo código nacional. 

Los humanistas llegan a esta Francia: Una de dos realidades, donde se busca unificar el territorio.
• La paradoja de los humanistas: Mientras reconocen la lógica detrás del derecho romano, deben
trabajar con el derecho existente, el que se practica en el aquí y ahora. Deben estudiar la
ratio iuris (trabajo teórico), pero al mismo tiempo, estudiar las costumbres que se está
aplicando en la Francia del s.XVI (trabajo práctico). 
• Los humanistas no miran como un derecho superior al del sur, porque ambos derechos son
consecuencia de una tradición.
• Surgirán jueces para el norte y para el sur
• La realidad de las dos Francia se mantiene hasta Napoleón, quien funde los dos derechos,
aplicando la lógica del ratio iuris clásico. 

Escuela Humanista:
• Al estudiar el derecho romano, los humanistas franceses buscaban soluciones para sus propios
problemas. Pero dieron que las sociedades eran completamente diferentes 
• Hubo que separa entonces el Derecho público del privado
• Después, hubo que clarificar entonces lo que era derecho puramente civil. 

El aporte de los humanistas en el ámbito intelectual (no práctico) es la ciencia del  derecho civil 
• Las Institutas eran la única parte del corpus ordenada racionalmente, que habían sido casi
ignoradas por los comentaristas. Los humanistas las transformaron en su fuente principal

Hugo Doneau (1527-1590) 

• Criticó la unión en el Corpus Iuris de acciones y obligaciones
• Las normas jurídicas de los medios específicos para hacerlas efectivas (el procedimiento) 
• Dividió, dentro del Derecho Civil,  el Derecho Sustantivo y el Derecho procesal: El proceso es un
orden para llegar a los Sustantivo. 
• Las obligaciones quedaron al comienzo, las acciones al final. 

En el norte de Francia, surgen los reyes justicieros. 

Se codificará la costumbre en ordenanzas
El rey percibe en el derecho el cimiento de su poder, pero actúa con prudencia; deja que la
costumbre discipline las relaciones privadas entre particulares 
Es más, cada región, posee su propio derecho, el cual se comienza a aplicar lentamente en
combinación con el derecho romano que traen los magistrados que se le denomina Derecho
Escrito. 

Las paradojas:
• Hay una desconfianza hacia el ius commune, por ser un derecho imperial, aunque  se le sigue
considerando como la ratio scripta, un derecho científico, y en la práctica será utilizado
como derecho supletorio, como costumbre, pero siempre con el beneplácito del Rey 
• Se inició así, ya en el periodo bajo medieval, el proceso de formación de un derecho común
francés, que parte de la territorialización del derecho consuetudinario, integrándolo con la
cultura romana
• En otras palabras; el derecho romano se aplica como una costumbre más. 

Carlos VII —> Pone fin a la guerra de los 100 años, y se considera como la consolidación de la
monarquía francesa moderna 
• Comienza la escrituración oficial de la costumbre 
• Fue un proceso largo, donde se interrogó minuciosamente a los miembros de las localidades
para aunar las costumbres 
◦ Es un trabajo realizado por humanistas 
• La primera redacción: La ordenanza de Montils les Tours, de 1454, mandada por Carlos VII
• A partir de ahora las Ordenanzas son “reales” 
• Se ve un rey que comienza a asumir el poder ejecutivo, legislativo, y judicial. 
• Se consiguen dos objetivos:
◦ Atenuar la fragmentación al impulsar la reunificación de las costumbres 
◦ Control cuidadoso 
Con la escrituración de la costumbre, esta se trata de no tocar, se deja la plataforma constitucional
de la costumbre intacta, para no “molestar” a las comunidades que se habían regido por ellas por
siglos. 

El más importante expositor de la costumbre fue Charles Demoulin (1500-1566). Estudió en

Orleans donde se influenció por Bartolo y Baldo, además de por el espíritu humanista. Su principal
trabajo fue un comentario de la Costumbre de París, en 1538
• El no comenta el derecho romano para aplicarlo en la sociedad “actual”, sino que comenta la
costumbre 
• Así, la costumbre de París incorpora criterios humanistas y del ius commune. Regula más que
nada las relaciones entre vasallos y señores, y vasallos y la tierra 
• Puesto que la costumbre de París se escrituró, se estructuró, se sofisticó en cierta manera al ser
comentada, se fue imponiendo en Francia, lo cual no implica que hayan desaparecido las
otras costumbres. 

Francisco I mandaba que todos los actos jurídicos oficiales (también la costumbre) se redactaran
en lengua materna francesa y no de otra manera (es decir, no latin) 
• Con este, empieza a perfilarse claramente un derecho francés autónomo, también
lingüísticamente, cimiento e imagen de la unidad e independencia del Estado nacional
• Este proceso es relativamente fácil en el Norte, ya que las costumbres se parecen mucho entre
sí. Si bien no puede imponer la costumbre de París, esto finalmente no importa, por el
parentesco en la costumbre.
La idea es buscar un derecho autóctono,  complementado con un tipo de razonamiento (aportado
por el Ius Commune), para fundar una autonomía jurídica. El derecho romano, con los humanistas,
se valora en cuanto ratio , hay que rescatar su razonamiento 
[Todo lo anterior es para el Norte de Francia]

En este contexto, retomamos con Hugo Doneau 

• Le tocó la Masacre de San Bartolomé, 1572: María de Medici, en la noche de matrimonio de su
hija Margot y Enrique, de Navarra, manda a matar a todos los hugonotes (protestantes),
incluido Enrique, quien escapa. 
• Todos los hijos de María mueren, por lo que Enrique hereda el trono, y así llega la dinastía
Borbón a Francia 
Doneau también fue protegido y escapa a las universidades de Alemania en el s. XVI.

La escuela humanista francesa sufrió un duro golpe con la Matanza de San Bartolomé 
Algunos de sus exponentes huyen a lugares mas tolerantes: Holanda, Alemania, Inglaterra
(dependiendo de quien gobernara)...
La escuela humanista: 
• la jurisprudencia humanista no quedó restringida al Derecho Civil 
• La monarquía decidió utilizar los servicios de estos juristas para la escrituración de la costumbre 

El mos italiucs y el gallicus se entrecruzan al momento de tener que crear un derecho nacional
Se trata de construir un derecho francés con el derecho consuetudinario y en segundo lugar, como
derecho supletorio, el ius commune. 

————— Hispania ————— 

Tenemos la orden de los Dominicos (s.XIII) y los Jesuitas (s.XV) 

• Reviven las discusiones teológicas y filosóficas iniciadas por los escolásticos como San Tomi 
• Pero estos son Neo- escolásticos, por lo que es una discusión diferente, en el contexto de la
reforma protestante de Lutero hacen teología y filosofía en medio de la discusión por la
doctrina de la Iglesia y el Magisterio. Además, pertenecen a una época donde el hombre
se está volviendo lo central de la discusión.
• Los neo-escolásticos son humanistas. 
• Desde la perspectiva de la historia del derecho, importan en cuanto creadores de una nueva
escuela: El Ius Naturalismo 

Ius Naturalismo

Es humanista en cuanto nace de la centralidad del conocimiento en el ser humano

Se trata de una filosofía jurídica que se centra en la noción de Derecho Natural como fundamento
propio e idea matriz. 

Definición de la escuela iusnaturalista: Es un derecho que deriva de una realidad superior,

universal: la naturaleza
• Está el contexto del descubrimiento de América:
Los indígenas, ¿son personas? ¿tienen alma? 

El humanismo jurídico busca descubrir no solo las verdaderas fuentes del derecho, sin también la
naturaleza auténtica del hombre 

Francisco de Vitoria buscará el Ius gentium para llegar a un Ius Inter Gentes 
——> Parte de la base de que ambas partes son Gentes (Personas), se comparte la misma
naturaleza humana. 
¿Es posible regir a los indígenas con el derecho español?: No ¿debemos dejar el derecho indígena
intacto?: Tampoco
Entonces, se debe llegar a un derecho entre gentes
Y para eso, es necesario entender cual es la naturaleza humana, y cuales son sus derecho
inherentes

Existirán dos vertientes: La rama iusnaturalista y la rama de la escuela holandesa (que funda el
derecho internacional) 

Escuela Neo-escolástica —> Hispania 

• De Vitoria en adelante, los autores continuaron separando las proposiciones más generales
encontradas en los textos romanos, de las declaraciones que eran claramente aplicables
sólo para el derecho civil. 
• Las afirmaciones generales —> Derecho natural 

El derecho internacional 
• Nuevos Estados del siglo XVI en adelante requirieron el desarrollo de un Derecho Internacional
Público (tal como había propuesto Vitoria) 
• Utilizando el método humanista, se buscan principios en el derecho romano. 
• Albericio Gentili: De Iure Belli ac Paci (guerra y paz) 
Profesor de derecho romano en Oxford 
Se produce un incidente a nivel de embajada entre España e Inglaterra; se le acusa al
embajador de España de conspirar contra la Reina 
¿Cómo, donde juzgar al embajador? 
La cancillería inglesa le pregunta a Gentili qué hacer, quien trabaja humanisticamente,
para elaborar una solución, y plasma sus ideas en el libro De Iure Belli 
• Comenzó con la creación del Derecho Internacional (desde Inglaterra) 

Hugo Grocio 1583 - 1645

• Junto con Gentili, considerado los padres del Derecho Internacional 
• Estudió en la Universidad de Leyden, que se funda (1575)  para recibir a los que se escaparon de
Francia tras la matanza de San Bartolomé 
• Primera universidad donde por primera vez se enseña la teoría pero también el derecho que se
practicaba 
• Leyden tuvo enorme importancia en el desarrollo del Derecho Internacional, partiendo de la
mezcla de elementos del Derecho romano, del consuetudinario, y del Natural 
◦ Usan las ideas de los principales humanistas franceses, Doneau, y Cujas 
Grocio:
• "Ante todo me he preocupado por relacionar las pruebas concernientes al derecho natural con
nociones tan evidentes que nadie pueda negarlas sin forzarse a sí mismo: de hecho, los
principios de tal derecho son manifiestos por sí mismos y evidentes"
• Los principios del derecho internacional son innegables, evidentes, manifiestos por si mismos. 
Hasta el momento, las cosas eran evidentes porque lo decía la teología; no existía la discusión
profunda sobre lo evidente 
• Grocio, sin quererlo, comienza a secularizar el derecho natural: lo “evidente”, invita a
reflexionar sobre si las cosas son evidentes por existir, por ser acordes a la racionalidad, o
por un mandato divino? 
• Separación entre la fe y la racionalidad

Descartes (contemporáneo a Grocio) también contribuye a separar el conocimiento racional y el

de la fe. 
Así, se está racionalizando el derecho natural; ya no se usan los principios de Santo Tomás, por
ejemplo. 
Desplazamiento paulatino de un Ius Naturalismo a un Ius Racionalismo
Estos principios evidentes tienen que ser compatibles con personas que no son cristianas;
indígenas...
—> Lo que antes se pensaba que venía de Dios, adquiere aquí su propia autonomía 
Por esto, el iusnaturalismo es evidentemente laico (Tiene un origen religioso, pero porque las
personas que lo crean son religiosas, pero no tienen un desarrollo religioso, busca resolver un
problema terrenal) 

Siglo XVI - XVII, se da una liberación de un sector del pensamiento que implicará el surgimiento de
un pensamiento crítico que se libera de las trabas de la Iglesia para pensar autónomamente
(Descartes, Galileo..) 
• Esto llegará a otras disciplinas, como el derecho. Sobre todo, la noción del derecho natural: Una
reflexión sobre una naturaleza compartida por toda persona viva
• Es necesario definir racionalmente la naturaleza humana, con conceptos entendible por todas
las personas sin importar su religión. No se puede hablar de un derecho de Dios (cristiano) 
• Grocio, “nociones tan evidentes que nadie pueda negarlas"
• Por eso es que hay un desplazamiento del Ius natural al Ius racionalismo (el derecho natural
entendido y explicado racionalmente)
◦ No significa negar a Dios, sino separar los conceptos. Se mantiene el derecho
natural como uno que recae en dios, para los cristianos, pero deben ser capaces
de explicarlo a otras culturas, como la americana. Derecho natural laico. 

Hubo un esfuerzo de racionalistas ingleses por crear un “laboratorio” para estudiar y determinar
derechos inherentes a la naturaleza humana. 
• “Estado de naturaleza” (concepto utilizado por Locke, Hobbes, y luego, Montesquieu,
Rousseau). Es un laboratorio virtual donde el científico socia observa, en base a la razón,
cuales son los orígenes humanos
Thomas Hobbes (1588 - 1679) 
• Parte del Estado de Naturaleza, 
• “El hombre es un lobo para el hombre” —> El hombre no es un animal social, sino que ejerció
una libertad para formar la sociedad. La sociedad es un acto de voluntad que nace de la
suma de intereses de los hombres. 
• Los individuos, en este estado de naturaleza, viven en competencia, guerra, por alimento,
espacio… EL hombre está aislado porque sus intereses lo aíslan de los demás, los otros son
una amenaza
• Así, la sociedad nace del terror de los hombres, es un contrato social. La sociedad es una forma
de recibir una protección superior. El hombre en su estado de naturaleza es libre, pero la
cede al Estado (Leviatán): Un poder soberano por sobre los intereses de cada individuo,
por sobre el instinto de “lobo” inherente al hombre. 
• El leviatán tiene que ser más fuerte que el lobo, y por eso es que el Estado tiene el monopolio
de la fuerza, entre muchos otros. 

John Locke (1632 - 1704) 

• Vincula el estado de absoluta libertad del hombre y su interés por proteger la propiedad (no la
vida, como dice Hobbes) 
• Así, la sociedad nace para garantizarle a la gente ciertos derechos naturales: 
Propiedad (Locke iguala el derecho propiedad a los otros. Los estados modernos
tienden a limitarlo de cierta manera, como uno al servicio de la felicidad, libertad) 
Vida
Libertad
Felicidad 
• Se cede la libertad para asegurar que la libertad de uno termine donde empiece la otra
• El estado no es un Leviatán, es mucho más débil; un ente administrador de estas garantías 
• La normativa que surge de esta reflexión; códigos y constituciones, deben surgir para servir ese
propósito. 
• El Estado es representativo, y su único objetivo es garantizar derechos, a través de la
construcción de una normativa que de derechos y deberes.

El Derecho natural racional surge de la razón. No porque ésta lo invente, sino porque nos parece
evidente (no-discutible). 
• Es un derecho anterior a la conformación de la sociedad 
• Es fruto de un individuo liberado de las ataduras medievales
• Se trata de una escuela jurídica que busca científicamente reglas objetivas

El resultado de la Gloriosa Revolución Inglesa, que llevó a la monarquía parlamentaria,  es el Bill of
Rights de 1689. Es una re-edición racional de la carta magna Inglesa de 1215. Se quiere reafirmar
al parlamento como el órgano representativo de la sociedad, y a la monarquía como subordinada
al parlamento. Reafirma que los miembros del parlamento gozan de fueros parlamentarios por la
duración del cargo. Los impuestos no se pueden crear no alzar sin el permiso del parlamento. Le
recuerda también al monarca que la declaración de guerra y paz se hace con la aprobación del
parlamento. También se pretende asegurar la tolerancia religiosa en Inglaterra (Act of Tolerance) . 
• El Bill of Right conecta muy bien con el pensamiento iusracionalista de la época 
• Buscando los derechos naturales del hombre, anterior a los derechos impuestos por la sociedad,
se llega que los derechos políticos provienen de los individuos que han realizado un
contrato social. Así, Dios no le da el poder al Rey, sino que al pueblo. Locke: el gobierno se
forma por los representantes del pueblo.

 Consecuencias jurídicas: Racionalización del derecho natural. La búsqueda no es solo definir los
conceptos y derechos naturales, sino que también es aplicarlo concretamente. Este vinculo entre
la reflexión y la praxis se da en la escuela alemana. 

El Iusracionalismo — Escuela Alemana

• Recepción del derecho común en el área germana 
◦ El derecho común tuvo graves problemas: Si bien los emperadores del sacro
imperio romano germánico financiaron el estudio del derecho común, en
preparación el día que resurgiera el imperio,  el fenómeno de desintegración
política que operó en toda Europa también operó en el imperio.
◦ Existió fragmentación . De la misma forma que a los reyes, los príncipes rechazan
el derecho común, buscando instaurar su propio estado.
◦ Los emperadores debieron aceptar que el sueño imperial había muerto
Esto fue lo que hizo Carlos V 
    
Quedaron dos Alemanias, una más protestante (alemania), otra más católica (austria)

Así, paradójicamente, el derecho común fue rechazado en el sacro imperio, excepto en el tribunal
imperial 

Los Estados nuevos hacen que sea necesario reafirmar el poder del estado frente a los súbditos, y
frente al emperador. Aquí es donde entra el derecho común. 

A pesar del escaso poder del emperador, su tribunal imperial tenía enorme prestigio. A partir de la
expulsión de los Hugonotes de Francia, fueron muchos los juristas humanistas a los estados
protestantes alemanes. 
• El mundo protestante requirió de fundar universidades, porque las otras estaban dominadas
por los católicos. Así, se fundaron en lo que es hoy Alemania, donde no habíanm pues el
imperio no fundaba universidades ahí donde no había llegado el latín (no tenía fin fundar
universidades donde no había penetrado la cultura romana y el latín) 
• Llega entonces un derecho común según el estilo humanista: Usus Modernus Pandectarum, una
revisión del corpus iuris según lo habían interpretado los juristas medievales. 
• Esa revisión contaminará la praxis jurídica local y cotidiana. 
Así, llega el derecho común a Alemania según un estilo humanista, contaminado también por todo
lo que está sucediendo a nivel europeo en la época. 

¿Cual es el nuevo método? 

• Halle, Helideberg (universidades). No se trataba de buscar (en los estudiantes) romancistas
fieles, sino de que fueran capaces de adaptar los textos romanos a la praxis de la
experiencia contemporánea
Leibniz: Estudiando la Pandecta (digesto), reordena el texto para buscar en él principios valóricos
(axiomáticos)  universales 
• Con Hobbes, Locke, se trata de encontrar los elementos del derecho natural
• Ahora, el objetivo del iusracionalismo es construir un sistema. (Esto resultó en las ciencias
naturales) . ¿Cómo llegar a un código de pensamiento universal?

 
Hacia el siglo XVII, el sacro imperio germánico no es más que Austria - Hungría
Hacia el norte, los príncipes han formado otra realidad, diferenciando gradualmente Alemania de
Austria-Hungría, que se consolidará en el siglo XIX con Otto Von Bismarck (II Reich) 

Esos príncipes fueron los que rechazaron el derecho común. Así, en la zona latina, la recepción del
derecho común fue mucho más “fácil” que más al norte, había más presencia, que fue penetrando
el mundo jurídico. El único lugar donde verdaderamente se recibió el derecho fue en la corte
imperial. Esta corte se desplazó cada vez más al sur, llegando incluso a Vienna. Por lo demás, hay
claras fronteras geográficas que diferencian la cultura. Hacia el sur, hay conexión en el lenguaje,
pero hacia el norte no. 
• A mayor latinización del monarca, mayor cultura (como Alfonso X el Sabio): mayor sería la
aplicación del derecho común (e.g: 7 partidas), ahora, que esa aplicación resulte es otra
cosa. 

Durante el s.XVI-XVII, la gran discusión es ¿donde está la soberanía?¿quien es dueño del poder?
• Eso llevará al absolutismo monárquico, o 
• Atribuirle el poder al pueblo 
• Para esta discusión, el derecho romano es necesario 
• Cada vez hay más conciencia de que, si bien es una idea imperial, el derecho romano sirve. En la
Escuela Alemana, se vuelve a revisar el corpus iuris, llegando al Usus Modernus
Pandectarum (digesto). Si bien los humanistas habían descartado el derecho romano
público, para quedarse con el civil, se busca ese derecho público por ser útil para la
discusión “actual”. 
Leibniz 
• Las nociones de derecho y justicia no han sido presentadas con suficiente claridad. Un derecho
es un tipo de posibilidad moral. Por moral se entiende aquello que equivale a natural para
un hombre bueno
◦ Se refiera a un derecho natural laico, para todo hombre que quiere actuar
moralmente
◦ A partir de esta reflexión, sobre un derecho natural laico, que se comparte con los
romanos de la etapa clásica, va a ser posible extraer un sistema jurídico universal.
En ese sentido, los iusracionalistas van más allá que los naturalistas (llegan a está
aplicación práctica, racional al estilo matemático donde la respuesta siempre es la
misma)
• La idea de Leibniz era convertir a la jurisprudencia en una ciencia exacta, que opere desde un
sistema de principios axiomáticos racionalmente establecidos en los que se obtendría por
deducción lógica las normas jurídicas generales de las mismas a los casos concretos.  —>
Llevará a los Códigos (que se quedarán pequeños antes la aspiración universal que se
tenía) 
• En Francia, el trabajo del derecho común fue solo a nivel universitario, y cuando se escritura un
Derecho Nacional, es en primera instancia un derecho de la conseutudo, iluminado por el
derecho común. 
• En Alemania, están surgiendo diferentes Estados, donde solo hay derecho consuetudinario, y no
uno común (es escaso). La reflexión humanistas es demasiado sofisticada para esos
estados; se recurre al Digesto (Pandectas) en las universidades (financiado por los reyes de
los nuevos estados) para consolidar un Derecho Civil Nacional. 

Junto a un desarrollo notable del derecho Civil por el Usus Modernus Pandectarum, los alemanes
continuaron con su reflexión sobre el derecho Natural 

Samuel Von Pufendorf (1632 - 1694) 

• Primer catedrático del curso de "Derecho Natural y de Gentes” en Alemania en la U de
Heidelberg en 1661
• Ello marcó el reconocimiento formal del Derecho Natural como disciplina autónoma 
• Fue influido por Grocio y por la teoría del contrato social de Hobbes (temor al lobo) 
• Quiere construir un nuevo Derecho Natural como un sistema homogéneo para toda la
humanidad, cerrado (no hay espacio para interpretaciones) de verdades de razón de
validez universal 
—> Parte de un sistema que reflexiona en 3 lineas. Antes de la sociedad encontramos que el
hombre tiene deberes consigo mismo. Luego, tiene deberes con Dios. Tercero, el hombre tiene
deberes con los demás. Esto es evidente y lo comparte toda la humanidad. El tema de Dios, dice,
no corresponde a los juristas: qué dios es, que deberes hay con el, es problema de los teólogos.
Los deberes con uno mismo, es otra rama, y no corresponde a los juristas. Vislumbrar los derechos
con los demás es el problema de los juristas. 
• Está tratando de desligar la doctrina jurídica de la dogmática teológica y moral 
La pretensión iusracionalista de sistematizar todo el derecho humano era demasiado grande, y
fracasó 
Paralelo a ese trabajo racionalista, se comienza a desarrollar también un Nacionalismo. 
• En este contexto de fragmentación, hubo un esfuerzo por identificar Nación con Estado. 
• Así, la pretensión de un derecho a nivel universal choca contra el nacionalismo. 
Los códigos (el proceso codificador) son hijos de esta aspiración de ordenar el derecho
lógicamente y racionalmente, y pretenden ser homogéneos, perpetuo, y cerrados. Son la
pretensión universal aplicada a nivel nacional. 

Christan Thomasius (1655-1728) y  Christian Wolff (1879 - 1754)

- Thomasius: 
• Contribuyó a que los gobernantes del área germánica se desprendieran de la iglesia, y a que se
diera un clima de tolerancia religiosa a nivel del poder público. El monarca no tenía poder
sobre la esfera de la conciencia humana, un poder que por siglos se lo había atribuido el
poder público y/o la iglesia
• La política atañe al aspecto público. 

Consecuencias:
• La filosofía del Derecho Natural racionalista proclamó que un grupo completo de leyes debía ser
organizado simple y racionalmente, eliminándose las complejidades existentes. Una vez
efectuado, todo lo que se necesitaba era la voluntad del príncipe. 
• Los gobernantes alemanes vieron en la imposición de un código jurídico único para todos sus
territorios una vía para unificarlos. 

Thomasius, Wolff,  y otros, fueron llamados por principes germánicos para establecer códigos para
diferentes estados: Baveria, Prusia, Austria 

La codificación pre-revolucionaria (Rev. Francesa), o pre-napoleónica 

Prusia 
• Federico Guillermo I acude a la Universidad de Halle para pedirle a Thomasius que preparase un
trato comprensible del Derecho privado. 
• El proyecto se llevó a cabo durante el gobierno del hijo Federico II. A él le toca el apogeo del
Estado Prusiano, y manda a hacer un código basado en la razón natural y el carácter del
pueblo: No se quiere un código universal; si bien tiene el elemento universal que le da la
razón natural, es propio de los prusianos.
• Con respecto del derecho romano, se toma solo cuando forme parte de la tradición prusiana:
Cuando coincida con la costumbre y la razón natural.  
• Federico II rechazó la teoría del origen divino del poder, en pleno apogeo del Absolutismo
 Monárquico que ha devenido en un Despotismo Ilustrado. Ya no es racionalmente factible
justificar el origen del poder en Dios, ya en el siglo XVIII, de la razón, se requieren
argumentos racionales. 
Federico II quiere justificar su poder, "por el bien del pueblo” y a la vez amparando este
poder en un sistema político. Quiere la elaboración de un código privado prusiano,
no un código publico, porque no existe. 
• Bajo los Federicos, Prusia se vuelve una potencia en occidente .

Código Prusiano 
• Allgemaines Landrecht, publicado en 1794 
• Influencia de Pufendorf 
• 1,900 artículos de Derecho Privado, público, penal, feudal, eclesiástico y comercial 
• Influencia romano en relación a la propiedad 
• Es muy innovador en el ámbito alemán, que no se caracteriza por su democracia y liberalismo,
al tener una declaración de deberes y principios. 

Es un código “Puente” entre el sistema feudal y la Europa moderna. Logra incorporar conceptos
del ius racionalismo, sin salir totalmente de una estructura feudal. Tiene en sí el derecho natural
establecido. 

El código prusiano es el más destacable, pero Baviera y Austria también están escriturando
códigos. Las tres se presentan como las primeras escrituraciones sistemáticas como lo querían
hacer los ius racionalista (aunque sin el carácter universal). Todavía no logran sustituir el derecho
anterior, al mantener en vigor derechos locales, y el propio derecho común de la tradición
romanística (que ha llegado a las universidades). 
• En los tres estados, los principales opositores a las codificaciones fueron las aristocracias locales,
que sentían que perdían poder y privilegios. Así, los códigos deben “ceder” ciertos
privilegios a las aristocracias. 

Revolución Francesa 
• Es una revolución burguesa, fundamentalmente económica, con sus episodios más visibles en
1789, pero tiene causas anteriores (Ideológicas, sociales, económicas). Hay un
descontento porque Francia está financiando la revolución americana, cuando su propio
pueblo muere de hambre. 
• No fue, en su inicio, una revolución anti-monárquica, sino que fue parlamentaria. 
• Tiene etapas; Asamblea Nacional, Convención, Directorio, Etapa Napoleón, Restauración
Monárquica 
• La burguesía quiere terminar con el sistema del antiguo régimen (estructura agraria,
económica…), pero no con la monarquía en sí. 
Es un sexenio (6 años), 1789-1795, con muchos submomentos 
Es una ruptura con el pasado, “la hoz que corta inevitablemente la historia jurídica moderna de
Europa Occidental” - Grossi 
Jurídicamente, instala el concepto de igualdad ante la ley. Esa es la aspiración de la burguesía,
desde que aparece como estamento social (s.XIV - XV). Es más que solo la igualdad en sí, es una
igualdad en oportunidades; las reglas del juego son iguales para todos y así todos tienen la misma
posibilidad de ganar o perder, donde la gente destacará por su voluntad, determinismo… Por lo
demás, quieren que las reglas sean CLARAS, por lo que se deben escribir en un lenguaje claro,
entendible para todos. Las reglas no pueden ser algo conocido solo por unos pocos juristas en sus
universidades. A eso aspiran los códigos, que son el fenómeno jurídico del s.XIX: Reglas positivadas
en forma simple, clara, y donde todas las reglas del juego estén cubiertas, sin espacio para
interpretación ni intervención política o del clero. 

Rousseau 
• Estado de Naturaleza, derechos fundamentales y el pacto social habían sido identificado por
Locke y Hobbe
• Rousseau creía que el estado de naturaleza era lo mejor, el pacto social hacía perder al hombre.
Entonces, ojalá se vuelva a una democracia directa donde todos los individuos sean
partícipes como tales de la sociedad. No es partidario de la democracia representativa. 

Siguiendo el iusracionalismo, Primero se debe identificar los derechos, y luego crear las leyes. De
esta forma, primero viene la Declaración de los Derechos del  Hombre y el Ciudadano, y luego la
codificación propiamente tal. 
- Declaración Dº H y C: Libertad, propiedad, seguridad, resistencia a la opresión 
• Cualquier positivación de la ley tiene que tener como fundamentos esa declaración, por ser
anterior a la sociedad. 

A partir de la declaración de los derechos, se debe llegar a un sistema jurídico: Reducir el Droit a
un conjunto de lois . La ley se convertirá en la única fuente de derecho. El nuevo paradigma que
aparece en el continente Europeo es el Positivismo Jurídico. Del ius racionalismo se pasa al
Positivismo. Es más que una escuela, es una tendencia que se impone en el mundo occidental,
sobre todo en el mundo occidental de origen latino. Su objetivo será la elaboración de sistemas
jurídicos donde la protagonista sea la ley y no el derecho, que está declarado previamente. Una ley
abstracta (intocable, no hay una mínima duda respecto del texto de la ley), general, rígida. 

¿Cómo se crea este sistema, cual es la fuente de la ley? 

• La ley es la expresión de la voluntad general del pueblo - Rousseau, Montesquieu 
• La conservación de la libertad depende del sometimiento a la ley 
• La ley no puede ordenar sino lo justo y lo útil para la sociedad 
• Estas creencias recaen en una confianza absoluta en la ley como elemento modernizador de la
sociedad, que dejará atrás el sistema antiguo. El tema es diseñar el sistema .
• La crítica que surgirá después es si la voluntad general es efectivamente lo mejor para el pueblo
Constitución Francesa de 1791: 
• "Se hará un código de leyes civiles comunes para todo el Reino”. Se trata de re disciplinar las
Ordonnances que prácticamente habían dejado inalteradas las costumbres 
• Todo el orden jurídico deberá transformarse en orden legal

La revolución francesa es burguesa, y por eso pretende ocuparse directamente de lo que le

interesa más, de propiedades y contratos, diseñando una disciplina coherente con sus propios
intereses. Fue el momento de reglamentar el núcleo del derecho auténticamente privado; un
estudio profundo sobre lo que realmente debe ser el ámbito privado, un estudio que venía desde
Donneau. 

La revolución, desde su inicio, apunta a un constitucionalismo y a la elaboración de un Código de

Derecho Civil. 
Era una idea radicalmente opuesta a la de Federico II, pues se buscaba hacer desaparecer y
reemplazar la estructura jurídica del Antiguo régimen. En ese sentido, es una revolución jurídica .
El código prusiano busca sistematizar un derecho que ya existe, anclándolo a conceptos
iusracionalistas, sin cambiar el sistema vigente. 

Codificación Napoleónica 
• Precedida por una serie de ordenanzas reales que ordenaban la costumbre de París 
• Pretenden unificar la coexistencia de dos sistemas normativos; el droit écrit y el droit coutumier 

Antecedentes de la Codificación Napoleónica: 

• Jean Domat (1625-1696): Intentó sistematizar el derecho romano influenciado por ideales
iusracionalistas
• Robert Poitheir (1699-1772): Sistematizó el derecho costumbrista y lo unió con el derecho
escrito. Fue un trabajo académico, no salió de la universidad. 

Comisión de Napoleón: 
• Tronchet
• Maleville
• Premenau 
• Portaills

El código civil fue publicado en 1804. Posteriormente aparecieron:

• Código de Procedimiento Civil 1807
• Código de Comercio 1808
• Código de Procedimiento Penal 1808
• Código Penal 1810
El periodo codificador y el positivismo jurídico 

El positivismo jurídico se manifiesta en los códigos. 

Tras los intentos iusracionalistas que tendían a hacer tabla rasa de todas las instituciones creadas
por la historia para sustituirlas por las dictadas por la razón, El criterio que terminó prevaleciendo
el de racionalizar a la luz del derecho natural el derecho vigente. 

Nuevos principios: 
• El nuevo derecho estará formado por principios: Grandes orientaciones (libertad, igualdad..),
pensadas y expresadas por la voluntad soberana y que a nivel de fuentes jurídicas, se
manifiestan como leyes. 
• No se permitirán costumbres, que no son controlables porque proceden desde abajo y de lo
particular. 
• No dejar espacio alguno a los juristas; son incontrolables 
• Reducción del droit (dereecho)  al lois (ley) 
• La ley es la única fuente de derecho, en virtud de su abstracción, generalidad y rigidez 
• Se trata de garantizar así la unidad jurídica del Estado 

Comienza: 
• Absolutismo legal 
• Legalismo
• Legolatría 
• El iusracionalismo quedó atrás: Los ppos ya están claros y escriturados (declaración dº H y C, Bill
of Rights..)

La Codificación 
• El código del s.XIX (que dominará hasta fines del s.XX) significará otra cosa que los códigos de
siglos anteriores: Una serie de normativas claras, que emanan de principios racionalistas  
• Nace de una nueva manera de entender la relación entre el poder político y el derecho 
• Un nuevo modo de concebir y concretar la producción del derecho 

El código civil francés (1804) quedó como única fuente de derecho vigente en FR, al privarle valor
normativo a todas las fuentes del derecho vigentes hasta ese momento 
Ruptura con la tradición jurídica precedente
Tuvo enorme impacto en la codificación de otros códigos en occidente 
—> Tuvo más de 2000 artículos. Regula la relación entre privados. El juez no puede negarse a
juzgar.
Es individualista (se centra en el individuo, antes se centraba en grupos: nobleza, clero, miembros
del pueblo X..): Amplia autonomía privada - El derecho queda fijado en su totalidad en un texto
disponible para que el ciudadano lo conociera. Por lo demás, es un código secularizado,
positivado (esos dos son elementos que muestran la victoria burguesa en la revolución) 

Durante el s.XIX, hay una manía codificadora: existe el convencimiento de que el código es el
remedio a todos los males
Hay una certeza de que por fin se ha edificado una sociedad estable 
Mecanicista y rígido: No hay espacio para interpretaciones. Es lo más cercano a las matemáticas en
el aspecto jurídico 

Codificaciones políticas: Constituciones 

• Tiene el mismo espíritu racionalista que los Códigos y las Declaraciones de Derechos del
Hombre. 
• El Estado tiene poco poder; no puede intervenir entre las relaciones de privados, en la
economía..
Responden a un interés burgués 
 —> Terminan con los privilegios feudales
 —> Consagran la igualdad civil
 —> Soberanía ejercida por representantes del pueblo
 —> La ley estructura los órganos del poder
 —> Las leyes fijan derechos individuales de los ciudadanos
 —> Estas leyes fueron creadas por Asambleas Constituyentes (detentan el poder constituyente) y
se denominan CONSTITUCIÓN 

Escuela Histórica 

¿Desaparición del derecho romano? 

• Dos tendencias
Iusracionalismo, en la cual el derecho romano deja de ser un elemento vital 
La supervivencia del Usus Modernus Pandectarum, en la cual el derecho romano sobrevive
mezclado con las fuentes locales alemanas. Muy en tradición con la praxis jurídica 
La nueva escuela histórica aparece de una polémica entre Von Savingy y Thibaut 
• Thibaut defiende una codificación para alemana (primera mitad del siglo XIX). Quiere elaborar
todo una normativa para todo el territorio alemán, con la codificación francesa como
ejemplo 
• Von S: Cualquier sistematización del derecho en Alemania y en cualquier parte tenía que pasar
por sus componentes históricos. Parte de la importancia de la costumbre; cada pueblo
tiene su propia cosmovisión (“Weltanschauun”). “VolkGeist”, el espíritu de los pueblos;
cualquier codificación debe partir desde eso. 
El pensamiento de Von Savingy se inserta en la corriente del Romanticismo: Una actitud de
escepticismo ante la idea ilustrada de progreso: Von habla de “espiritu”, completamente alejado
de la razón. Rechaza la construcción de sociedades basadas en esquemas puramente racionales. 
• El romanticismo respeta el pasado y su tradición; revaloriza la historia en su complejidad y las
dimensiones irracionales del pasado (la religión, el folklor, las tradiciones populares, las
creencias, las prácticas inconscientes) 

Contexto: Napoleón está siendo derrotado, dando una oportunidad para que la Confederación
Germánica (que se creó para hacer frente a Napoleón) llegue a la unificación. Se apela a una
tradición germánica, independiente del estado (Prusia, Bavaria).
El s.XIX es uno donde nace el nacionalismo, donde se crea una identidad nacional. 
 En lo jurídico; 
o Thibaut era partidario de la codificación como forma de expresión de la unidad del
ordenamiento jurídico y de la superación de las particularidades territoriales 
o La polémica parte en 1814. Von Savigny se opone a la codificación, defendiendo la
dimensión colectiva, frente al individualismo burgués. La costumbre es la génesis y
la forma primigenia de la juricidad 
o Reaparece la Costumbre, la cual estaba totalmente marginada por las
codificaciones y por el iusracionalismo 
o La gran verdad que se re-descubre es la historicidad del derecho
o Los códigos no serían naturales.
o El Derecho romano importa en tanto forma parte del Usus Modernus y equivale a
la consuetudo. No se incorporó el derecho romano por el derecho común ni por
las enseñanzas universitarias, sino que porque en algún momento el derecho
romano fue recogido, incorporado por la tradición germánica. 

La Escuela Histórica 
• Es una escuela de Derecho, es una ciencia jurídica 
• Toma para el Derecho Civil el Digesto. No porque sea romano, sino porque se usa actualmente y
forma parte de la tradición jurídica. 
• Estudio crítico de las fuentes, tanto romanas como germánicas. Estudian las fuentes romanas
para ver cuales han sobrevivido en la tradición germánica. 
• Recién desde esas fuentes se puede llegar a idear un código a futuro. 

Los “Pandectisticos”, toman el derecho romano como una parte jurídica de la historia germánica.
Toman el derecho romano por su historicidad

Principales elementos que caracterizan a la escuela histórica: 

 Individualidad en un sentido de la unicidad y particularidad de cada pueblo (no en el sentido
burgués). No puede haber esa aspiración iusracionalista de crear principios para todos los
hombres por igual. El “estado de la naturaleza” es hipotético, nunca existió, el hombre
históricamente siempre ha vivido en comunidad
 La historia se mueve por fuerzas que no conocemos, no se pueden cuantificar, dependen de la
conducta humana, un elemento irracional
 Actitud pesimista frente al optimismo del iusracionalismo; no confían en que la humanidad
progrese (100 años después, WWI..) 
 Respeto por el pasado; sobrevaloración del derecho germánico y sus aspectos romanos. No del
derecho romano porque es uno extranjero 
 Sentido de tradición; Las normas consuetudinarias nacen de la costumbre y son expresión de la
tradición; son derecho. 

Escuela histórica se va a dividir en 2, la romanista y la germanista

Germanista apoyan la consuetudo germánica, romanistas apoyan que el derecho romano es más
eficiente en ese sentido. Contextualizamos en la segunda mitad del siglo XIX en donde el
nacionalismo toma fuerza y se manifica por los europeos (no muy sano) 

La codificación alemana BGB (Bürgerliches Gesetzbuch): Se inicia en una Alemania ya unificada,

con su principal jurista: Bernhad Winshied 
 Promulgado en 1896, para entrar en vigencia en 1900
 Altamente retórico, pues su destinatario es el juez
 Distinto del código francés, más científico (jurisprudencia) y menos práctico. 

El BGB
 La gracia estuvo en NO ACEPTAR  como dogma los supuestos teóricos del positivismo legislativo 
 Se planteó la insuficiencia del positivismo y la necesidad de la autonomía del juez frente al
orden positivo 
o Se planteaba una insuficiencia en el código para hacer frente a los nuevos problemas
sociales: el proletariado y la cuestión social
o Marx plantea que la prole no está en igualdad de posición que los dueños del capital; los
capitalistas tienen mayor poder para presionar. 
 Se plantea la importancia de la doctrina científica al momento de ejercer criterios normativos 

Se irá reconociendo que, ante nuevos problemas sociales, el juez requiere de un margen para
ejercer criterio; no puede ser todo negro y blanco. 

El Solidarismo Jurídico 

La igualdad codificadora 
 La tan pretendida igualdad decimonónica no se logra en la codificación 
 E.g: el sufragio es censitario en todas partes, no hay igualdad para las mujeres tampoco 
  El capitalismo burgués y la libertad individual generan diferencias sociales enormes y una
eventual lucha de clases 
 Los códigos son rígidos, diseñados contemplando un sujeto único que no pertenece a la
historia europea del siglo XIX, sino que un modelo de perfección 
 Son normas inadecuadas para moldearse a la exigencia de los tiempos y a las
circunstancias particulares. 

Leyes especiales 
Se van haciendo necesarias leyes que no contradigan el esqueleto codicista, sino que lo integren y lo
especifique 
Al mismo tiempo, adora el asociacionismo obrero 

Estado paternalista de Bismarck 

 Bismarck fue el gran estratega de la unificación alemana. 
 Al estructurar el nuevo estado, estructura un Estado Paternalista: el Estado debe
preocuparse de sus miembros mas menesterosos. Esto es un postulado necesario de la
política conservador, para hacerle ver a las clases más vulnerables la necesidad de un
Estado; la convicción de que el Estado es una institución benéfica e indispensable. 
 En el fondo, si no lo hacen, las asociaciones obreras se rebelarán 

Socialismo de Cátedra (corriente muy importante en Alemania y también en Chile-Puc) 

Movimiento fundado en Eisenach en 1872, por profesores universitarios de economía, cuyas instancias
reformadoras insistían en la petición de una intervención decidida del Estado en el campo
económico con la única finalidad de reducir el desequilibrio excesivo entre capital y trabajo. 
Impulsar a desarrollar una legislación social 

Anton Menger (1841-1906)

 “Derecho Civil y los Pobres” —> Anuncia la corriente de la socialización del derecho (no es
el derecho socialista); abrir una nueva rama del derecho con relación a lo social 
 En el socialismo jurídico, las propuestas vienen desde los burgueses 
 No es una escuela, por tener personajes de diferentes orígenes; es un paradigma 
 Plantean modificaciones a las estructuras del Estado y del derecho a fines del siglo XIX y
comienzas del XX
 Derecho orientado a una mayor justicia social, fijando derechos sociales fundamentales 
 Hay una crítica al excesivo individualismo del positivismo jurídico 
o Redescubrieron el “yo colectivo”: se vuelve a la idea de deberes de grupos, una
idea que había sido exterminada 

 Función social de la propiedad

 o Posibilidad de limitar la propiedad en ciertos casos específicos 
o Es uno de los cambios en el paradigma jurídico; en el siglo XIX el derecho a la
propiedad era intocable e inviolable. 
o “La propiedad puede tener una función social cuando el bien común lo requiera;
pero esta función social solo puede ser declarada por ley.. (se le pone un límite,
pues el bien común se puede distorsionar y terminar exigiendo que toda
propiedad tenga una función social)
o Se aplica a lo largo de Europa y otros con gran “timidez”; es un concepto o
elemento bastante peligroso 

Estos cambios llevarán a un Estado que evolucionará, tomando un rol más involucrado en la
sociedad (a lo largo del siglo XX).