T.D.

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OPINIÓN Nº 001-2012/DTN

Entidad: Electro Sur Este S.A.A.

Asunto: Ejecución de garantía de seriedad de oferta

Referencia: Comunicación recibida el 14.11.11

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Administración y Finanzas de Electro

Sur Este S.A.A. consulta si procede la ejecución de la garantía de seriedad de oferta cuando
en la tramitación del proceso de selección se advierte que el postor ganador de la buena pro
presentó información falsa y/o inexacta, o se encontraba impedido de contratar con el
Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“¿Procede la ejecución de la carta fianza de seriedad de oferta al postor que ha obtenido

la buena pro en un proceso de selección, el mismo que fue declarado nulo, en razón de
que el postor ganador ha presentado información falsa y/o inexacta o se encontraba
impedido de contratar con el Estado?”

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 del Reglamento, en los procesos de
Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa, los postores deben
presentar la garantía de seriedad de oferta a efectos de garantizar la vigencia de su
oferta hasta la suscripción del contrato.

Asimismo, el último párrafo del referido artículo señala que “En el caso de la no
suscripción del contrato, por causas imputables al adjudicatario de la Buena Pro, se
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ejecutará la garantía en las mismas condiciones previstas en el párrafo anterior, una

vez que quede consentida la decisión de dejar sin efecto la Buena Pro”. (El subrayado
es agregado).

De la disposición citada, se desprende que cuando el contrato no sea celebrado por

causas imputables al postor adjudicatario, la Entidad podrá dejar sin efecto el
otorgamiento de la buena pro y, una vez que esta decisión quede consentida, ejecutar la
garantía de seriedad de oferta.

2.2 De otro lado, el artículo 56 de la Ley señala que el Titular de la Entidad se encuentra
facultado para declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección, hasta antes de
la celebración del contrato, siempre que los actos dictados: (i) provengan de órgano
incompetente, (ii) contravengan las normas legales, (iii) contengan un imposible
jurídico, o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma
prescrita por la normativa aplicable.

Como se advierte, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un

proceso de selección hasta antes de la celebración del contrato, cuando en los actos
dictados por los funcionarios de la Entidad se configure alguna de las causales antes
detalladas.

La consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos dictados de

forma ilegal, por lo que los actos nulos son considerados actos inexistentes y, como tal,
incapaces de producir efectos.

Cabe señalar que, en el marco de un proceso de selección, la invalidez de un acto

determina no solo la invalidez de la etapa en la cual fue realizado, sino también la
invalidez de las etapas posteriores. En esa medida, el artículo 56 de la Ley establece que
en la resolución mediante la cual se declare la nulidad, debe precisarse la etapa a la que
se retrotraerá el proceso de selección.

2.3 Ahora bien, es objeto de la presente consulta determinar si procede la ejecución de la

garantía de seriedad de oferta cuando un proceso de selección es declarado nulo debido
a que el postor ganador de la buena pro presentó información falsa y/o inexacta, o se
encuentra impedido de contratar con el Estado.

Al respecto, debe señalarse que, durante la etapa de evaluación y calificación de

propuestas, rige el principio de Presunción de Veracidad y, por tanto, se presume que
los documentos presentados por los postores, así como las declaraciones formuladas por
estos, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. No obstante, ello no
enerva la facultad de la Entidad de realizar una fiscalización posterior sobre los
documentos que integran la propuesta ganadora.

En esa medida, si luego de otorgada la buena pro, y antes de la celebración del contrato,
una Entidad realiza la fiscalización posterior de la propuesta ganadora y determina que
la información presentada por el postor es falsa y/o inexacta, o que éste se encuentra
impedido de contratar con el Estado, el Titular de la Entidad tiene la facultad de
declarar la nulidad del proceso de selección y retrotraerlo hasta la etapa de evaluación y
calificación de propuestas, a efectos de declarar la no admisión de su propuesta. Ello,
sin perjuicio de remitir la respectiva comunicación al Tribunal de Contrataciones del
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Estado para que éste imponga la sanción correspondiente, de ser el caso, y de la

responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas.

En este supuesto, la declaración de nulidad no sólo afecta al acto de evaluación y

calificación de propuestas sino también a todos los actos posteriores a éste, incluyendo
el otorgamiento de la buena pro y su consentimiento. En esa medida, desaparece la
obligación del postor de presentar la garantía de seriedad de oferta y mantenerla
vigente; y, con ello, la posibilidad de la Entidad de ejecutarla por causas imputables a
éste.

3. CONCLUSIÓN

La ejecución de la garantía de seriedad de oferta sólo procede cuando el contrato no sea

celebrado por causas imputables al postor adjudicatario de la buena pro.

En esa medida, cuando un proceso de selección sea declarado nulo, debido a que el postor
ganador de la buena pro presentó información falsa y/o inexacta o se encuentra impedido de
contratar con el Estado, y el proceso se retrotrae hasta la etapa de evaluación y calificación
de propuestas a efectos de declarar la no admisión de su propuesta, la obligación de dicho
postor de presentar la garantía de seriedad de oferta y mantenerla vigente desaparece; y, con
ello, la posibilidad de la Entidad de ejecutarla por causas imputables a éste. Ello, sin
perjuicio de la obligación de la Entidad de comunicar al Tribunal de Contrataciones del
Estado para que éste imponga la sanción correspondiente, de ser el caso, y de la
responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas.

Jesús María, 02 de enero de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

AFRR/.