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Aborto y Justicia Reproductiva Una Mirad PDF
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DERECHOS
Re v i s t a e l e c t r ó n i c a
Nº 1, Julio de 2011
Dossier: Despenalización del
aborto voluntario
Editores
Director
Álvaro Herrero
Supervisión Editorial
Alejandro Carrió
José Miguel Onaindia
Coordinación Editorial
María Inés Pacecca
Asistencia: Micaela Finoli
Consejo Editorial
En construcción
Diseño Editorial
Emepe
Página 2
Nº 1, julio 2011 - ISSN 1853-6565
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Aborto y justicia
reproductiva: una
mirada sobre el
derecho comparado1
Paola Bergallo2
Introducción
A mediados de la década del sesenta varios países occidentales iniciaron un
proceso de amplia liberalización de sus regulaciones sobre aborto. Según
Glendon (1987), a partir de 1967 y en menos de dos décadas, diecisiete
democracias centrales reformaron sus leyes en pos de un marco legal más
permisivo. El comienzo de las transformaciones legales en algunos países tuvo
un claro impacto en la flexibilización jurídica de la época. Así, la mayoría de
los países de Europa Occidental,3 Canadá y Estados Unidos adoptaron diversos
modelos de despenalización del aborto.
1 Este texto es una versión abreviada del artículo homónimo publicado en la Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal (Abeledo Perrot, Junio 2010). La presente versión no incluye los procesos de liberalización
de la regulación del aborto en Estados Unidos y España, y compara de manera más sintética las experiencias
de Colombia y México DF. Por otra parte, en Argentina, la Cámara de Diputados de la Nación ha comenzado
recientemente a considerar proyectos de liberalización más ambiciosos; así, es posible que algunas de las
apreciaciones contenidas en el texto hayan perdido actualidad.
2 Profesora de Derecho, Universidad de San Andrés. Agradezco especialmente la colaboración de Agustina
Ramón Michel y las conversaciones con Mariana Romero, Silvina Ramos, Jimena Arias Feijoo, Nina
Zamberlin, Mariela Magnelli, Raquel Asensio, Virginia Menéndez, Romina Faerman, Marcelo Ferrante,
Marcelo Alegre, Ivana Bloch y los participantes del Coloquio Derecho, Moral y Política de la Universidad
de Palermo. Rebecca Cook y Reva Siegel aportaron de múltiples formas al trabajo más amplio en el tema
en el que se inserta esta investigación. La ayuda de Samanta Biscardi fue importante para la traducción de
parte de la versión en español de este trabajo, escrito originalmente en inglés. Bradley Hayes contribuyó
especialmente durante la estadía en la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, donde
accedí a la mayoría de los recursos bibliográficos citados en este trabajo. El apoyo financiero de la beca
Carrillo Oñativia del Ministerio de Salud de la Nación también hizo posible parte de esta investigación.
3 Las reformas europeas fueron adoptadas en Inglaterra (1967), Alemania Occidental (1975), Islandia (1975),
Francia (1975), Italia (1978), Noruega (1975), Finlandia (1970), Holanda (1985), España (1985).
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4 México es un país federal que, a diferencia de la Argentina, produce su legislación penal a nivel estadual.
En este trabajo me referiré a la Ciudad de México que es la que en los últimos años ha llegado más lejos en
el proceso de liberalización del aborto. Es importante, empero, tener presente que las afirmaciones sobre
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la Ciudad de México no son representativas de la situación en el resto de las jurisdicciones estaduales del
país. Estas han seguido diversas evoluciones en la regulación reciente del tema. Sus trayectorias incluyen
alternativas disímiles entre las que se encuentran procesos de restricción incremental de las reglas estaduales
junto a reformas más moderadas. Los datos actuales de la situación jurídica de cada regulación estadual del
aborto en México pueden consultarse en www.gire.org que mantiene una base de datos actualizada.
5 Estos tenues indicios se reflejan en el caso argentino en la aprobación de protocolos de atención del aborto
no punible a nivel provincial en las provincias de Buenos Aires, Neuquén, la Ciudad de Buenos Aires, y
recientemente la Provincia de Santa Fe.
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los que lo penalizan sin prever expresamente excepciones. Este modelo de penalización
total es el que aplicaba, al menos en los libros, la regulación española hasta 1985, y
la colombiana hasta 2006. Es también el modelo que rige las actuales reglas chilenas
y nicaragüenses. Bajo este modelo, en la práctica, algunos jueces aceptaban autorizar
abortos muy excepcionalmente apelando al estado de necesidad en caso de peligro para
la vida de la mujer, como sucede en algunas situaciones en Chile (Casas Becerra 2009) y
como ocurría en Colombia antes de 2006 (Jaramillo and Alfonso 2008).
El segundo modelo de regulación es el modelo de permisos o de excepciones a la punibilidad.
Este modelo a su vez tiene dos variantes, el modelo de permisos sin implementación
(vigente en la mayoría de los sistemas jurídicos de América, Europa Occidental y Oceanía
hasta comienzos de los años sesenta), y el modelo de permisos propiamente dicho (p.p.d)
o con implementación.
El modelo de permisos sin implementación penalizaba el aborto estableciendo una serie
de excepciones a la aplicación de la pena conocidas como casos de aborto no punible
(tal como ocurre en Argentina hoy). Cada legislación incluía un menú de excepciones
más o menos amplio que conformaba un sistema de permisiones para abortar en casos
no sancionables. Los abortos no sancionables abarcaban los casos de peligro para la
vida, peligro para la salud, o violación, con variaciones en la formulación textual de las
excepciones. Sin embargo, como los sistemas jurídicos no regulaban las condiciones de
acceso a los abortos no punibles, frecuentemente resultaba difícil acceder a ellos en el
sistema sanitario. Los profesionales no siempre aceptaban practicarlos y la vaguedad de
las normas penales no permitía generar claridad sobre la legalidad de la práctica. En los
libros, entonces, una mayoría de las legislaciones occidentales establecía un modelo de
permisos, más o menos amplios. Pero al observar esas normas en acción, se cuestionaba
que el estado debiera regularlos,6 los permisos eran poco accesibles y la no disponibilidad
de servicios de aborto para los casos no punibles sugería pocas diferencias entre estos
modelos y los modelos de penalización total.
A mediados de la década del sesenta varios países occidentales comenzaron un proceso de
revisión de aquellas legislaciones que llevaría a la liberalización de sus regulaciones sobre
aborto a partir de una renovada versión del modelo de permisos sin implementación, que
denominaré el modelo de permisos propiamente dicho (p.p.d.) o con implementación.
Entonces, Inglaterra o Alemania -donde el aborto estaba penalizado excepto en
determinadas circunstancias según el modelo de excepciones- avanzaron hacia lo que en la
práctica, aunque no necesariamente en el estilo del texto de los códigos penales, representó
una nueva realidad regulatoria. En las nuevas normas se especificaron los casos de no
punibilidad tradicionales incorporando de forma explícita, por ejemplo, el peligro para la
salud física o psíquica o el permiso para abortar ante ciertas circunstancias socioeconómicas
o de estrés emocional (Bergallo 2007). Así, junto a las normas que penalizaban el aborto
durante los nueve meses de embarazo, aparecían permisos relativamente generosos que
ahora las regulaciones administrativas se ocuparían de implementar definiendo qué tipo
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Ninguno Chile
1 Penalización 9 meses Excepcionalmente, estado de No Nicaragua
total necesidad España hasta 1985
Colombia hasta 2006
Variedad entre:
- Peligro de vida Alemania entre 1976 y
- Peligro a la salud hasta 1992
física, España desde 1985 hasta
- psíquica, social febrero de 2010
3 Permisos con 9 meses - Estrés emocional Sí, regulado. Italia desde 1979 hasta
implementación - Situación hoy
socioeconómica Francia desde 1975 hasta
- Violación 2001
- Malformaciones Inglaterra desde 1967
incompatibles con la Colombia desde 2006
vida
Asesoramiento Según el
* Complementa 9 meses o sólo Según el modelo de permisos modelo de
la regulación de embarazo o el modelo de derogación. Ver permisos o EE UU desde 1992
5
permisos o de avanzado 8 3 y 4. el modelo de Alemania desde 1993
derogación, según
el país derogación.
Ver 3 y 4.
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tal el caso de Estados Unidos, en una importante concesión a los grupos opositores a la
amplia liberalización de la primera época.
En definitiva, en casi tres décadas, todas las democracias centrales relajaron sus regímenes
jurídicos sobre el aborto. Estas corrientes de innovación, sin embargo, no llegaron a
América Latina hasta el nuevo milenio donde los modelos de penalización total o el modelo
de permisos sin implementación continúan caracterizando la mayoría de las legislaciones
de la región.
Si bien la información disponible nos indica que la práctica del aborto ha estado siempre
presente en muchos países de Latinoamérica -donde también se ha cobrado la vida de
muchas mujeres- la liberalización de la regulación jurídica del aborto ha resultado casi
imposible en la región. Con la excepción de Chile, El Salvador y Nicaragua donde las
legislaciones contemplan un modelo de penalización total, la mayoría de los sistemas
jurídicos latinoamericanos conserva códigos penales de los años 1920 a 1950 que
establecen el modelo de excepciones con distinto alcance en la redacción de las causales
de no punibilidad. Tan sólo en Cuba, Puerto Rico y la Ciudad de México rige un modelo de
derogación de la criminalización en el embarazo temprano. Hasta las recientes reformas
en México DF y Colombia, la aprobación de reglamentaciones en algunas provincias
argentinas, la regulación de la causal de violación en Brasil o la aprobación de reglamentos
para los abortos en caso de diagnósticos de anencefalia en algunos países, los intentos
de reforma en el terreno del aborto habían fracasado de forma sistemática. Por ello, las
experiencias de Colombia y Ciudad de México parecen de especial interés para comprender
distintas iniciativas en pos de la liberalización de la normativa vigente en el Cono Sur.
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escasos incentivos para investigarlas o llevar los casos a juicio. Como resultado de ello,
Jaramillo y Alfonso concluyen que la penalización del aborto existía formalmente pero
no constituía una amenaza real para las mujeres que querían abortar.
Las feministas colombianas habían puesto el tema del acceso al aborto en su agenda
desde los años 60. Sin embargo, no había habido un esfuerzo fuerte y coordinado en pos
de la liberalización del aborto a través de la derogación de la ley penal (Viveros Vigoya
2006). Además, no contaban con el apoyo de los principales proveedores colombianos
de servicios de salud reproductiva, silenciados por la “ley mordaza” y dependientes de
financiamiento de los Estados Unidos. En 1994 y 1997, la organización feminista Casa
de la Mujer había intentado acciones en contra del Código Penal, fallando en ambas
frente a la Corte Constitucional.9 Entre el 1975 y 2005 se habían presentado ante el
Congreso Nacional nueve proyectos de ley que no habían sido tratados en ninguna
oportunidad. Un éxito menor se había logrado en el año 2000, con la flexibilización
de la prohibición del aborto alcanzada cuando el Congreso modificó el artículo 124 del
Código Penal, autorizando al juez a reducir la pena en caso de encontrar “condiciones
extraordinariamente anormales” como motivo del aborto y cuando el embarazo fuera el
resultado de violación o inseminación artificial no consentida.
En este marco de fracasos se desarrolló el proyecto de Litigio de Alto Impacto en
Colombia por la Inconstitucionalidad del Aborto (LAICIA)10 que buscaba llegar hasta la
Corte Constitucional para lograr una decisión a favor de la derogación de la ley penal o,
subsidiariamente, un modelo de permisos. Luego de dos años de intenso trabajo, durante
los cuales los operadores de derecho y el público en general participaron de un debate sin
precedentes en torno a la cuestión del aborto, y después del rechazo inicial de la Corte
de una acción similar por razones de procedimiento,11 el 10 de mayo de 2006 LAICIA
obtuvo su primera victoria en tribunales. La prestigiosa Corte Constitucional, conocida
por sus precedentes progresistas en general pero también en relación con los derechos de
las mujeres, anunció su Decisión C-355/2006.12 En ella resolvió que la prohibición total
del aborto sin excepciones era inconstitucional e imponía una carga desproporcionada
sobre las mujeres y sus derechos, protegidos en la Constitución de 1991. Más aún, la Corte
sostuvo que en los casos de riesgo para la vida, la salud física o mental de la mujer, violación
y malformaciones serias, el aborto debía ser legalmente accesible. La Corte estableció que
la certificación de estas circunstancias por parte de un sólo profesional era suficiente. De
esa forma, completó el diseño de un modelo de permisos con indicación médica. Para el
caso de violación, se incorporó además el requisito de la prueba de la denuncia criminal
que debía presentarse ante el médico interviniente.
9 Versiones completas de las tres decisiones precedentes de la Corte Constitucional pueden hallarse
disponibles en: http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/juris-nac/aborto.htm, visitado el 22 de
septiembre de 2009.
10 Una base de datos con todos los documentos del caso y otros documentos de LAICIA pueden ser
encontrados en www.womenslinkworldwide.org , visitado el 22 de septiembre de 2009.
11 Decisión C-1299 de 2005.
12 El texto completo en español de la Decisión C-335/2006 está disponible en www.
despenalizaciondelaborto.org.co, visitado el 22 de septiembre de 2009.
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El fallo reconoció la vida del feto como un bien protegido por la Constitución y apeló a
la necesidad de sopesar proporcionalmente valores, principios y derechos reconocidos
en la misma y en el derecho internacional de los derechos humanos (Undurraga y Cook
2009). La Corte también sostuvo que aún cuando el Congreso podía criminalizar el aborto
en búsqueda de protección del valor de la vida fetal, la prohibición absoluta imponía una
carga desproporcionada en aquellas circunstancias para las cuales la Corte creaba entonces
los permisos. Además, la Corte apeló a la dignidad humana para fundar el derecho de la
mujer a un aborto y apoyó la decisión con numerosas citas del derecho internacional de
los derechos humanos y sus estándares, así como la legislación comparada sobre el tema.
Luego de la decisión de la Corte, el Presidente Uribe y la cabeza del Ministerio de
Salud de la Nación emitieron dos importantes normas13 que establecieron una extensa
regulación del fallo de la Corte, bajo la norma modelo de la Organización Mundial de
la Salud para el Aborto Seguro (WHO 2003). Varias iniciativas de la sociedad civil
siguieron a la sentencia. La organización que desarrolló el proyecto LAICIA comenzó a
litigar algunos casos de “implementación” buscando garantizar el acceso a los permisos
en los tribunales.14 Organizaciones de mujeres, inspiradas y revitalizadas por la decisión
de la Corte, redefinieron sus estrategias para lograr que el aborto llegue a las mujeres
que lo demandan.15 Surgieron también múltiples iniciativas de restricción. Entre ellas,
cabe mencionar a la más reciente suspensión temporal del Decreto 4444/2006 por parte
del Consejo de Estado, que en su resolución del 15 de octubre de 200916 consideró que
había razones suficientes para suspender la norma mientras se evalúan los planteos que
cuestionan la jurisdicción presidencial para establecer una regulación con el alcance del
decreto objetado.
Los datos oficiales posteriores a la Decisión C-355/2006 muestran unos 3000 abortos
fueron realizados bajo los nuevos permisos, mientras que las estimaciones de abortos
clandestinos siguen siendo de alrededor de 450.000 por año (Moloney 2009). Poco se
conoce sobre las experiencias de las mujeres que buscaron los servicios ahora legales y
se sigue sabiendo poco de las experiencias de quienes todavía recurren a las opciones
extrajurídicas. Tampoco es fácil evaluar la efectividad de las políticas públicas necesarias
13 Véase al respecto el Decreto 4444/2006 y la Resolución del Ministerio de la Protección Social 4905/2006
estableciendo la Norma Técnica para la atención de Interrupción Voluntaria del Embarazo. Más tarde
se sumaron también: (a) el Acuerdo 350/2006 del Ministerio de la Protección Social, mediante el cual se
incluye en el Plan Obligatorio del régimen contributivo y el subsidiado la atención para la IVE; (b)
la Circular 0031/2007 del mismo ministerio que regula la información sobre la provisión de servicios seguros
en IVE; (c) el Acuerdo 3/2009 de la Comisión de Regulación en Salud, que aclara y actualiza integralmente
los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado, incluyendo en el listado de
Actividades, procedimientos e intervenciones todo lo requerido para la IVE.
14 Por ejemplo, el caso (“Queja disciplinaria en contra del juez décimo civil municipal de Cúcuta, José
Estanislao Moncada”) presentado por Women´s Link Worldwide en la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura de Norte de Santander. El texto completo en español está disponible en http://www.
womenslinkworldwide.org/pdf_programs/es_prog_rr_col_legaldocs_queja26112008.pdf ,
visitado el 22 de septiembre de 2009.
15 Para ver las diferentes iniciativas, http://www.despenalizaciondelaborto.org.co/page.php?mo
d=noticiesandidfat=2andidsec=11, visitado el 22 de septiembre de 2009.
16 Consejo de Estado de Colombia, Expediente 2008-00256-00.
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19 Guttmacher Institute, Datos sobre el aborto inducido en México, Octubre 2008, disponible en http://
www.guttmacher.org/pubs/2008/10/01/FIB_IA_Mexico_sp.pdf , visitado el 22 de septiembre de
2009.
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Hasta el año 1836, las leyes coloniales mexicanas castigaban el aborto con la muerte. En
1871, el primer Código Penal desde la independencia penalizó el aborto pero introdujo
una excepción al castigo cuando la vida de la mujer se encontraba en peligro. Los códigos
post-independentistas también redujeron la pena de muerte a pena de prisión por un
tiempo menor al infanticidio. Una nueva ola de reformas surgió en los años treinta. En
ese entonces, a diferencia de lo que sucedía en Europa, los códigos penales mexicanos
no incorporaron más excepciones a la penalización del aborto. A partir de ese momento,
época en que comenzó la aprobación de los nuevos códigos penales de una mayoría de
los estados mexicanos, las leyes estaduales sancionan el aborto con penas de prisión que
van desde los 4 meses hasta los 12 años. Además, la mayoría de los códigos crea también
varias causales de no punibilidad, que fluctúan de un estado a otro (Ortiz Ortega 2005).
Si bien todos los estados establecen excepciones para las víctimas de violación, sólo once
leyes no criminalizan el aborto en caso de riesgo para la salud de la mujer (Pou 2009).
Más aún, el código penal federal prohíbe el aborto y provee permisos para los casos de
violación o riesgo para la vida de la mujer.
Ya desde la década del setenta, las feministas mexicanas se organizaron para demandar
la derogación de las leyes de aborto, desarrollando una campaña por la maternidad
voluntaria, sin éxito desde el punto de vista jurídico. En la década siguiente, sin embargo,
algunas leyes estaduales morigeraron la extensión de la penalización. Pero, con el fin
de evitar conflictos con la Iglesia, las nuevas leyes permanecieron ocultas al público en
general (Ortiz Ortega 2005). En 1991 organizaciones feministas en el Estado de Chiapas
consiguieron una ley que derogó la criminalización. Luego de su publicación la ley fue
dejada sin efecto de inmediato por decisión del gobernador que cedió ante el cabildeo de
la Iglesia Católica. Este fracaso originó extensos debates sobre la cuestión pero dejó al
estado de Chiapas sin sus reformas.
En el nuevo milenio México comenzaría la transición de un sistema de partido único
a uno multipartidista. Casi por sorpresa, la transición ofreció algunas oportunidades
para la reforma. Nuevas organizaciones feministas ahora con más recursos sumaron
sus esfuerzos para formar alianzas con prestadores de servicios de salud reproductiva.
Moderaron sus reivindicaciones y consiguieron algunos cambios en pos de un modelo
de permisos primero. Las feministas decidieron encuadrar la cuestión del aborto como
una cuestión de salud pública y justicia social y cambiaron sus estrategias (GIRE 2008),
aproximándose al nuevo milenio con un plan más claro para abogar por la implementación
de los permisos existentes y su expansión en los códigos penales. María Consuelo Mejía,
líder de la filial mexicana de Católicas por el Derecho a Decidir, ayudó a plantear estos
cambios en varios aspectos de las estrategias de los grupos feministas con los que esta
organización formó alianzas (Mejía 2005).
Marta Lamas, otra reconocida feminista mexicana, fundadora del Grupo de Información
en Reproducción Elegida (GIRE), también expresó la transformación de los reclamos
feministas y sus estrategias en el país (Lamas 2001). La reyerta política en el nuevo sistema
multipartidista mexicano ofreció una variedad de oportunidades para avanzar las nuevas
estrategias feministas. Como resultado de varios compromisos conscientes, se alcanzó así
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una serie de victorias consecutivas en la reforma de las leyes sobre aborto de la Ciudad
de México.
A partir del año 2000, la Ciudad atravesó dos procesos de cambios legislativos de la
normativa sobre aborto. En primer lugar, la legislatura aprobó una reducción de la
pena de prisión y la adopción de excepciones a la penalización del aborto para los casos
de violación, peligro grave para la salud de la mujer, y malformaciones genéticas que
afectaran la vida del feto. Esa primera reforma reguló además el tipo de información
que debía proveerse a la mujer embarazada en el asesoramiento para el aborto legal y
estableció el procedimiento para obtener autorización por parte de la fiscalía en casos de
violación. En 2004, la legislatura de la ciudad aprobó nuevas clarificaciones del código
penal. Las nuevas normas redujeron nuevamente la extensión de la pena y modificaron
el estatus jurídico de “excusa absolutoria” a “eximente de responsabilidad “ o “causa de
justificación”. Estas reformas no sufrieron cuestionamientos por su constitucionalidad.
En diciembre de 2005, la Constitución de México sufrió dos importantes reformas
ligadas al debate por la pena de muerte que, según señala Pou (2009), afectaron en forma
significativa la fundamentación constitucional del aborto, transformando el perfil de la
protección constitucional del derecho a la vida. La reforma constitucional de 2005 eliminó
una frase del art. 14 que se refería a la posibilidad de privar a un/a ciudadano/a de su
vida en ciertos casos e incluyó a la pena de muerte en la lista de castigos prohibidos. De
esa forma, la reforma constitucional allanó el camino para una mayor liberalización. Dos
años más tarde, en el contexto de un conflicto político sin precedentes entre el PRD y el
PAN por los resultados de la elección presidencial, se obtuvo la primera ley de derogación
que se sumó a las vigentes en Puerto Rico y Cuba. En efecto, en 2007, la legislatura de
la ciudad de México aprobó dos nuevas leyes. La primera eliminó la criminalización del
aborto en las primeras doce semanas de embarazo. La segunda ley, referida a la salud,
previó el asesoramiento médico pre y post aborto y exigió la cobertura de la práctica por
el sistema público de salud.18
Pero los cuestionamientos no tardarían en hacerse oír. Ese mismo año, el Fiscal General del
país y el director de la Comisión Nacional de Derechos Humanos atacaron judicialmente
la constitucionalidad de ambas leyes, argumentando que violaban el derecho a la vida del
feto, los derechos de los médicos a la objeción de conciencia y discriminaban a los padres.
En agosto de 2008, la Corte Suprema emitió su decisión y en febrero de 2009 finalmente
publicó sus fundamentos.19 En la decisión, que los comentaristas han interpretado como
un típico ejercicio “minimalista” al realizar básicamente un argumento de competencias
regulatorias, la mayoría de la Corte decidió rechazar las objeciones a la implementación
del modelo de derogación en el primer trimestre del embarazo. Entendieron que la
18 La ley “Decreto por el que se reforma el Código Penal para el Distrito Federal y se adiciona la
Ley de Salud para el Distrito Federal” (24/4/2007), disponible en http://ss1.webkreator.com.
mx/4_2/000/000/008/0ac/DECRETO%20GACETA%20OFICIAL.pdf, visitado el 22 de
septiembre de 2009, y la resolución “Lineamientos Generales de Organización de los Servicios de Salud
relacionados con la Interrupción del Embarazo en el Distrito Federal, reformando, adicionando y derogando
diversos puntos de la Circular GDF/SSDF/01/06” (4/5/07), disponible en http://www.gire.org.mx/
publica2/LineamientosILE_SSDF_040507.pdf , visitado el 22 de septiembre de 2009.
19 La decisión de la Corte Suprema Mexicana está disponible en http://informa.scjn.gob.mx/sentencia.html
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24 En México DF, la Resolución “Lineamientos Generales” (4/5/07), ver supra, nota 49. En Colombia, la
Resolución 4905/2006 aprobada por el Departamento de Desarrollo Social.
25 Para identificar estos fundamentos a lo largo del trabajo he apelado a distintos tipos de fuentes. En el caso
de los argumentos oficiales: (a) allí donde hubo pronunciamientos judiciales consideraré los argumentos
de los votos mayoritarios y (b) cuando las reformas fueron legislativas me basaré recurriré a fuentes
secundarias de los debates legislativos y las exposiciones de motivos de la ley, si las hubo. Para el retrato
de los argumentos de la reivindicación de las reformas he tomado fuentes secundarias que describen la
movilización que acompañó debates parlamentarios o iniciativas diversas de advocacy pro reforma. En
la reconstrucción de los argumentos en cada país sigo, principalmente, los trabajos de : (i) en EE.UU.:
Siegel (1995), Gordon (1986), Mohr (1978) Burns (2005), y Balkin (2005); (ii) en España: Rubio Marín
(2004) y Valiente (2001); (iii) en Colombia: Jaramillo y Alfonso (2008) y Vivero Vigoya (2006); y (iv) en
México: GIRE (2008), y Ortiz Ortega (2005). En otro trabajo (Bergallo 2009), he descripto en más detalle
los distintos argumentos y sus fuentes.
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que avanza el embarazo, aunque durante la primera etapa esas restricciones no permiten
el empleo de la penalización.
Por último, resulta interesante destacar que la Corte Colombiana no respondió la pregunta
-central para algunos- sobre el comienzo de la vida. La cuestión adquiere relevancia sólo
si se asume, primero, que puede determinarse jurídicamente cuándo comienza la vida, y
segundo, si se considera que esa vida recibe del derecho una protección constante como
la que emergería de un derecho absoluto a la vida. Sin embargo, la determinación del
comienzo de la vida plantea una cuestión sobre la que ni la ciencia, ni la moral, ni las
religiones han alcanzado un acuerdo, y que el derecho no puede resolver. Pero además,
esa determinación sólo parece necesaria si estamos dispuestos a derivar de ella alguna
concepción sobre la protección jurídica de esa vida desde su comienzo hasta el momento en
que se considera el pedido de aborto, pedido que jamás ocurre al momento de concepción,
como es obvio. Por otra parte, en ninguno de los países estudiados, ni los tribunales ni
las legislaturas reconocieron mayoritariamente la existencia de un derecho a la vida en el
embrión o el feto en el embarazo temprano, y mucho menos que ese derecho fuera absoluto,
dado que ninguna de las legislaciones estudiadas reconoce ningún derecho absoluto. Las
pruebas de ello estaban disponibles en distintas instituciones jurídicas que reflejan la
protección diferente que derecho otorga a la vida nacida frente a la vida fetal. Sugeridas,
entre otros, por la diferencia entre la pena del infanticidio y el aborto, la justificación de la
legítima defensa o el estado de necesidad, la desigual valoración económica en el régimen
de indemnizaciones, para nombrar sólo algunas (Ferrante 2008).
c. Los foros de la reforma. En México, los tres poderes del Estado participaron de las
iniciativas reformistas en las diferentes etapas de los procesos de liberalización.
A diferencia de Colombia, donde el Congreso aún no se ha pronunciado sobre las reformas,
en México los poderes legislativos estaduales o nacional sancionaron leyes en pos de
la liberalización. El papel del legislativo difirió según el modelo regulatorio propuesto.
Las legislaturas estaduales fueron las primeras en adoptar el modelo de permisos con
implementación, en México a partir del año 2000. Más tarde, la legislatura estadual de
Ciudad de México instauró el modelo de derogación para su distrito.
Estas reformas legislativas ocurrieron en contextos políticos diversos en los dos países.
Los enfrentamientos entre dos ex candidatos presidenciales fueron parte del trasfondo
político de las últimas reformas de México DF que reforzaron un proceso iniciado como
parte de la acción coordinada de algunas organizaciones feministas y legisladores de la
ciudad (GIRE 2008).
El papel de los tribunales en los procesos de reforma también fue heterogéneo. Mientras la
intervención de los tribunales constitucionales y el ejercicio del control de constitucionalidad
resultaron factores determinantes en momentos del proceso colombiano, en México DF
éstos fueron llamados sólo a certificar el carácter constitucional de las nuevas reglas
propuestas por el legislativo.
Finalmente, los procesos de implementación de las decisiones de los tribunales o las
reformas legislativas han dependido sustancialmente de la sanción de reglas administrativas
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a nivel federal o local para implementar la oferta de servicios y las condiciones de acceso a
los abortos permitidos. En particular, los actores del sistema sanitario, con el liderazgo de
los ministerios de salud, son quienes emitieron estas regulaciones sin las cuales la puesta
en práctica de los cambios legislativos o judiciales no hubiera sido posible. En Colombia,
cabe destacar que las normas para implementar la decisión de la Corte incluyen un decreto
presidencial con el efecto de legitimación que eso supone.
La confrontación de las experiencias comparadas y la revisión de la práctica local sugieren
algunas conclusiones en las tres dimensiones de las experiencias de reforma que podrían
iluminar las propuestas de liberalización en debate hoy en el país y los interrogantes
adelantados en la introducción.
A modo de conclusión
Las dos jurisdicciones observadas muestran que los procesos de reforma siguieron
una pauta de interacción entre modelos regulatorios. Los dos regímenes observados
tuvieron vigentes regulaciones que seguían el modelo de permisos y avanzaron hacia su
implementación, como en Colombia, o hacia su sustitución por el modelo de derogación,
como en México DF. En este último caso, además, el reemplazo de uno a otro modelo se
produjo rápidamente en el transcurso de menos de una década. En Colombia, que partía
de una normativa más restrictiva, es demasiado pronto para evaluar si el cambio entre
los modelos de reglamentación y el salto hacia el modelo de derogación podrá llevarse a
cabo en un lapso breve de tiempo. A pesar de estas diferencias, en ambos países el cambio
incluyó un período en el que el modelo de permisos resultó accesible.
Las experiencias comparadas también señalan la importancia que ha tenido la regulación
administrativa para la implementación efectiva de los permisos, y el rol garantizador que
jugó la normativa generada por los ministerios de salud, para regular las condiciones
de acceso a los servicios de aborto permitidos y los establecimientos donde ellos se
brindan.
La revisión presentada en estas páginas sugiere que es necesario comprender las
propuestas más “conservadoras” que buscan el cumplimiento del modelo de permisos
con implementación sólo como un estadio del camino hacia mejores y mayores reformas
en sintonía con las reivindicaciones de un modelo de derogación. Resaltar el paso casi
necesario que muestran de trabajar en la implementación del modelo de permisos no
supone desconocer el carácter limitado de esta estrategia gradual ni los efectos injustos
que puede generar respecto del empoderamiento de los profesionales de la salud que, en
definitiva, son quienes tienen a su cargo la guardia de los permisos. La medicalización que
implica este modelo y la consecuente reducción de los espacios de autonomía de la mujer
que una implementación restrictiva puede imponer no está exenta de costos. Esos costos
muy probablemente se distribuirán de forma inequitativa para recaer sobre mujeres, en
su mayoría pobres, que deberán enfrentar la intervención médica con sus previsibles
actitudes paternalistas.
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Al igual que en otras causas que ha abrazado el feminismo, la liberalización del aborto
parece no adoptar un modelo único y monolítico, ni un solo paradigma regulatorio unívoco
en el camino hacia el reconocimiento del derecho al aborto, como a veces se propone
en el enfrentamiento de visiones maniqueas. Según éstas, las feministas sólo aceptarán
un modelo de abandono total de la penalización, mientras que los defensores de la vida
reclaman la prohibición del aborto sin excepciones en nombre de un derecho a la vida
reconocido de forma absoluta. Ambas posturas, son sin embargo, implausibles. La primera
representa una descripción incorrecta de la mayoría de las posturas feministas que han
reclamado históricamente un modelo de plazos. La segunda tampoco refleja ninguna
posición defendible razonablemente. En Argentina no sólo no hay derechos absolutos
sino que no es posible fundar un derecho a la vida absoluto en el desarrollo temprano del
feto en ninguna norma de nuestra Constitución.
El estudio de los casos comparados también indica que la aplicación del modelo de
permisos con implementación ha prosperado con más éxito cuando se sustenta en un
encuadre limitado y humanitario (Burns 2005) basado por ejemplo, en argumentos menos
polarizantes como el de la protección de las mujeres más pobres que recurren al aborto
o el interés médico en la cuestión de salud de las mujeres y su protección ante muertes
maternas. Esta justificación restringida recorta los argumentos en los que aparecen en
juego cosmovisiones éticas opuestas e incompatibles, como las que enfrentan a quienes
reivindican una forma única de defensa del valor vida y quienes reclaman una propiedad
ilimitada sobre el cuerpo. Según Burns, este tipo de encuadre limitado caracterizó las poco
controvertidas reformas por el modelo de permisos con implementación que se llevaron
a cabo en los Estados Unidos antes de la decisión de la Corte Suprema en el caso Roe vs.
Wade. También parece ser el tipo de argumento empleado con más fuerza durante las
reformas europeas de los setenta y la española de los ochenta. Esta perspectiva puede hoy
replantearse y completarse además con apelaciones fuertes al compromiso de eliminar
la discriminación por sexo y promover los derechos sociales, y entre ellos, el derecho a la
salud, como en parte ha sucedido en las reformas recientes de Colombia y México.
Las consideraciones que prohíben la discriminación por sexo y exigen la disponibilidad,
accesibilidad, adaptabilidad y calidad de servicios para cumplir, proteger y promover el
derecho a la salud de las mujeres constituyen las bases normativas del vigente modelo
de excepciones en América Latina. Esas razones sustentan la necesidad de regular y
garantizar el acceso a los abortos no punibles, allí donde están permitidos, para convertir la
regulación actual en un auténtico modelo de permisos con implementación y remover las
barreras que hoy lo limitan. Este encuadre normativo no necesita los ambiciosos acuerdos
políticos que puede requerir una reforma legislativa y podría, más bien, implementarse
con la regulación administrativa o, eventualmente, la legislación provincial mientras se
avanza en las reformas más profundas planteadas en el seno de los órganos de deliberación
política.
Desde el comienzo de las reformas de los sesenta, las feministas no han dejado de
señalar los límites de un derecho otorgado en base a argumentos que escapan a los
profundos problemas de igualdad y dominación que subyacen a la restricción del acceso
al aborto. Los riesgos de estas justificaciones normativas limitadas han sido demostrados
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claramente a la hora de pelear por la cobertura de los servicios, pero también en el papel
sobredimensionado de los médicos como guardianes del modelo de permisos que hemos
señalado arriba. Sin embargo, es posible que en el contexto de grandes restricciones
vigentes en países como Argentina –donde se observan grandes dificultades para la
implementación de un modelo de permisos- el espacio para las conquistas reivindicadas
en términos feministos sea más limitado.
Una aclaración adicional puede ser necesaria aquí. La oposición a las políticas de derechos
reproductivos y a las reformas para la liberalización del aborto se han identificado a
menudo con los grupos organizados que encarnan visiones extremas y conservadoras de
la sexualidad de las personas, de los roles de las mujeres y su función reproductiva, entre
otros. Sin embargo, la resistencia a la reforma del aborto no es el resultado exclusivo de la
acción de estos grupos. Sucede a menudo que la hostilidad a la aprobación o la aplicación
de las reformas sobre el aborto es producto también de lo que Burns ha conceptualizado
como el “veto moral” que tienden a ejercer estos grupos conservadores. El concepto
de “veto moral” proporciona una explicación mejor de la historia de la dinámica de la
oposición al control reproductivo de las mujeres en general. Estos grupos, fuertemente
movilizados en torno a una concepción moral que favorece un objetivo determinado de
regulación -en este caso, la prohibición del aborto y, más ampliamente, la eliminación de
los cambios que su permisión supondría en términos de roles de género- rara vez tienen
éxito en cristalizar sus objetivos en normas jurídicas. En cambio, son eficaces en el veto
de las iniciativas reformistas: “[su] estrategia de éxito, entonces, es fundamentalmente
negativa más que positiva”, afirma Burns (2005, 22). Estos grupos son exitosos en el
bloqueo de la implementación de cambios legislativos o en la restricción de la aplicación
de nuevas normas, que resulta como consecuencia de que, en general, es más sencillo para
los legisladores y funcionarios públicos -y añadiría, la comunidad en general- mantener
el status quo y, por tanto, no comprometer las expectativas del apoyo político de la
comunidad que tiene el potencial para ejercer el veto moral.
La dinámica del veto moral y las dificultades históricas para avanzar en la aplicación
concreta de un modelo de permisos con implementación quizás confirmen que el encuadre
restringido propuesto más arriba, y concebido en contraste con una cosmovisión moral
del tipo de la propuesta por los feminismos que no aceptan transigir por un modelo
más moderado, sea una alternativa a seguir en Argentina. Las evaluación de esta
propuesta de encuadre limitado debe tener en cuenta, también, que parte del éxito del
bando conservador en el debate de las iniciativas legislativas para facilitar el acceso a los
abortos permitidos reside en la capacidad para ampliar el marco del debate y presentar
cada iniciativa –incluso las más tibias- como proyectos de legalización total en las que el
derecho penal sería abandonado por completo.26 Además, la propuesta tiene en cuenta
otro logro indiscutible de los grupos conservadores en presentar la disputa como una
confrontación entre un derecho absoluto a la vida del feto supuestamente reconocido
26 Como ejemplo de ello, véanse las transcripciones de los debates legislativos de cuatro proyectos de ley de
la Ciudad de Buenos Aires regulando el artículo 86 del CPN. En esos debates, la oposición total a cualquier
tipo de regulación se centró en confundir la estrategia de regulación de los permisos con una propuesta de
derogación de la penalización, alternativas que el público en general no distingue con claridad.
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