Voces: DEFENSA DEL CONSUMIDOR - USUARIO - RELACIÓN DE CONSUMO - SALUD -

PRESTACIONES MÉDICAS - PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO - DEPRECIACIÓN

MONETARIA - DAÑO PUNITIVO - OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS - PRÁCTICAS
ABUSIVAS

Título: La Ley de Defensa del Consumidor. Las prestaciones de salud

Autor: Ghersi, Carlos A.

Fecha: 19-ago-2016

Cita: MJ-DOC-10004-AR | MJD10004

Producto: SOC,SYD

Sumario: I. Introducción. II. Las relaciones de consumo como unificadoras y superadoras de

las relaciones civiles y comerciales. III. La historia como herramienta de construcción de la
ciencia. IV. Las prestaciones de salud. V. El PMO es el piso de la prestación de salud. La
exclusión del incumplimiento eficiente como práctica abusiva. VI. La protección del usuario
de servicios de salud. VII. Conclusión.

Por Carlos A. Ghersi (*)

I. INTRODUCCIÓN

El fallo «S. J. J. A. c/ Mutual Federada 25 de Junio S. P. R.» asume dos temas medulares: los
derechos de los usuarios de la prelación de salud y la caracterización y trascendencia de las
relaciones de consumo.

La mejor introducción al segundo tema (relaciones de consumo) es, sin duda, parte relevante
del voto de la Dra. Zampini, lo cual no es novedad, ya que dicha magistrada nos tiene
acostumbrados a la calidad de sus conceptos, y dice textualmente así:

«Es decir, aún con independencia del carácter contractual o no del vínculo, se trata de una
"relación de consumo" en los términos del art. 42 de la Constitución Nacional y de la ley de
defensa del consumidor (arts. 1, 2, 5, y 40 de la Ley 24.240). Repárese que el propio art. 42
de la Constitución Nacional adopta esta expresión de "relación de consumo" para evitar
circunscribirse a lo contractual y referirse con "una visión más amplia" a todas las
circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia
de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de
consumidores y usuarios. Estas apreciaciones imponen confirmar la aplicación del "régimen
protectorio del consumidor, y la calificación de la relación como contractual y de adhesión"»
(los entrecomillados internos son nuestros) (1).

Sin duda, de una claridad y justeza de contenido, que lo hubiéramos necesitado en el Poder
Legislativo en la sanción del Código Civil y Comercial (CCivCom) en el 2015.

II. LAS RELACIONES DE CONSUMO COMO UNIFICADORAS Y SUPERADORAS DE LAS

RELACIONES CIVILES Y COMERCIALES

La sociedad de consumo instaurada en la Argentina desde la década de los años sesenta del
siglo XX, ha mutado todo el derecho y, como bien lo señala la Dra.Zampini, hoy predominan
las «relaciones de consumo» (2).

Esta simple frase (relaciones de consumo) ha procedido a unificar los campos «contractual y
extracontractual» (lo que no ha hecho el Código Civil y Comercial por mantener un esquema
clásico o neoclásico en contratos) (3), y ello por no establecer como «centro del sistema» (4)
mínimamente a las redes contractuales, bajo la estructura de adhesión, cuya hija predilecta
son, precisamente, las «relaciones de consumo» (5).

Para que podamos apreciar el «valor» de las relaciones de consumo, nos remitimos al maestro
Zygmunt Bauman : «El "papel", en otros tiempos a cargo del trabajo, de vincular las
motivaciones individuales, la integración social y la reproducción de todo el sistema productivo
corresponde en la actualidad a la iniciativa del consumidor», (6) agregaríamos, por ende, se
produce una mutación: de las relaciones del trabajo, a las relaciones del consumo, como «eje»
de la sociedad de la posmodernidad.

III. LA HISTORIA COMO HERRAMIENTA DE CONSTRUCCIÓN DE LA CIENCIA (7)

Esto nos lleva a una reflexión que hacemos constantemente: ¿cómo es posible que el Código
Civil y Comercial haya colocado como «centro» del sistema de los negocios, al contrato
paritario o de negociación individual? Lo ha hecho obviando la «historia» -como herramienta de
construcción-; es más, la «historia reciente» del derecho, por lo tanto, resulta inexplicable o
solo explicable a partir del neoliberalismo jurídico.

La «historia» es un elemento de construcción social del derecho (8) -de todas las ciencias- en
cuanto a que a cada tiempo histórico que atraviesan las sociedades, les corresponde un
derecho distinto y evolutivo. Desconocer esta impronta es involucionar y en cierta medida es lo
que propugnan algunas escuelas jurídicas con sus representantes argentinos, que lo
denominan eufemísticamente «volver a debatir» (9), porque parece que nunca se había hecho
antes, de tal forma de volver al punto inicial, favoreciendo a las corporaciones empresariales
que no obran transparentemente en países subdesarrollados.Ello significa no solo un perjuicio
a los consumidores individual y colectivamente, sino a las empresas que cumplen sus
obligaciones y las reglas del juego del mercado (10).

El feudalismo, la construcción de las revoluciones atlánticas, la sociedad rural -ganadera,

agraria, campesina-, algunas con producción esclavista, dejaron paso a la máquina, la
Revolución Industrial y la fábrica, que atravesó por diversas etapas, hasta que desde mediados
de los sesenta del siglo XX, llegaron los cambios en el modo de producción de bienes y de
manufacturación de servicios y se fue consolidando la que hoy es la «sociedad del consumo
globalizada» (11).
Sin duda, cada etapa de la historia humana construyó un derecho distinto, y volver al pasado
omitiendo las enseñanzas de la historia solo se hace por intereses o por buena fe ingenua;
cada lector asumirá su respuesta.

IV. LAS PRESTACIONES DE SALUD

Sea cual fuera la relación, con entidades privadas o públicas, los usuarios del sistema de salud
poseen un «derecho integral a la salud» (12) condicionado a la adecuación de cada patología;
en el sentido que indica la ciencia, la tecnología y los profesionales de la salud, con la meta en
la eficiencia y en el menor sufrimiento y riesgos posibles.

La salud no es una mercancía que posee varias modalidades de costos, beneficios y

comercialización para las empresas; por el contrario, la prestación de salud hace al derecho
personalísimo, a la vida y la dignidad de los seres humanos y debe ser integral, adecuada y
eficiente.

En este sentido, las empresas privadas (cualquiera sea su forma jurídica) que están
dispuestas por cualquier motivo, a actuar en el campo de la salud, deben estar preparadas
para asegurar -a sus clientes-pacientes- la prestación de salud integral, más allá de las
condiciones económicas que esto les represente, ya que como empresas debe asumir el
proceso de organización y riesgos del mercado.

De la misma forma, es el Estado el que debe asumir el servicio de salud, con una prestación
integral y debe generar yadjudicar los recursos económicos imprescindibles para que ello
suceda y acaezca con eficiencia, pues es parte del Preámbulo de la Constitución Nacional -
promover el bienestar general- y de la manda de los tratados, pactos y convenciones
internacionales que se incorporaron en la reforma de Constitución en 1994 y que hacen a los
fundamentes de los derechos humanos (13).

V. EL P.M.O. ES EL PISO DE LA PRESTACIÓN DE SALUD. LA EXCLUSIÓN DEL

INCUMPLIMIENTO EFICIENTE COMO PRÁCTICA ABUSIVA

En el sentido indicado, el Programa Médico Obligatorio (PMO) es solo muestra de un «piso»

en el servicio de salud (sin perjuicio de que se creó con otro fin), pero de ninguna manera un
universo excluyente.

En la sentencia -excelente de ambas instancias-, existe la «finalidad invisible» de las

operadoras de salud, el uso del denominado «incumplimiento eficiente», al negar la prestación
y «estar a derecho» (como suelen decir sus abogados) a la decisión de la jurisdicción, que
como en este caso son condenados, pero absolutamente previsibles -lo calcularon en sus
costos- y adecuado a sus intereses (menores al proceso de depreciación monetaria, la
denominan «inflación»).

El monto solicitado y condenado es de $ 20.000, en concepto de daños emergentes (el gasto

desembolsado por el actor compulsado por la necesidad a pagar el acto quirúrgico) de fecha
agosto de 2013, cuya sentencia definitiva es el 12 de julio del 2016; y supongamos que se
abona instantáneamente, de todas formas el tiempo del proceso judicial por la depreciación
juega a favor del deudor.La sentencia -siguiendo los lineamientos de la CSJN y la SCBA-
determina que se adicionen los intereses desde el día del hecho a tasa pasiva, con lo cual
ganaron los perdedores / condenados en la sentencia.

La inflación -en realidad, lo correctamente dicho es «depreciación monetaria»- durante estos 3

años, ha sido un promedio del 30 % anual, es decir, cuatro o cinco veces más que el interés a
tasa pasiva, con lo cual la «base valor» del reintegro como daño emergente se licuó a favor del
incumplidor-dañador.

Está claro qué significa «incumplimiento eficiente»: si el costo de incumplir cuando termina el
juicio y la condena es inferior (causa internas y externas) al costo de cumplir en su momento,
se incumple, se dilata el proceso judicial lo más posible.

En esto, es fundamental la aplicación del daño punitivo para desalentar estas práctica abusivas
de las empresas; pues además de causar el daño individual, lo hacen colectivamente, pues
son centenares de personas las que se encuentran en esa situación o sometidos a copagos,
juicios, etc., e incluso dañan a las empresas que no realizan esas prácticas abusivas -
obviamente con mayores costos por cumplir sus prestaciones- y el mercado mismo en su
competencia.

VI. LA PROTECCIÓN DEL USUARIO DE SERVICIOS DE SALUD

Sin duda, cualquiera sea el ámbito -público o privado- la prestación de salud es una «relación
de consumo» y se rige por la Ley 26.361 y se seguirá rigiendo, a pesar de que el Código Civil y
Comercial ha pretendido minimizarla; pues se trata de una norma específica, de orden público
y alcanzada por el Pacto de San José de Costa Rica, en cuanto obliga a los Estados a
consolidar el principio de «progresividad de los derechos y no regresividad» (14).

En ese contexto y con esa regulación, es sumamente importante la aplicación de los daños
punitivos, que constituyen una herramienta de presión económica sobre las empresas, para
que se cumpla con lo siguiente:

a.No incurran en prácticas y cláusulas abusivas.

b. No solo lesionando los derechos individuales de los usuarios del sistema.

c. Sino de hacerlo colectivamente.

d. Fundamentalmente erradicar la práctica del incumplimiento eficiente.

e. Generar transparencia en la competencia (15).

VII. CONCLUSIÓN

Sentencias como la comentada son imprescindibles desde lo jurídico, sociológico, económico,

porque constituyen la «validación» de la CN (art. 42) , de la Ley 26.361 de Defensa de los
Derechos del Consumidor, en nuestro caso de los usuarios del «sistema de salud», que
algunos pretenden degradar y hacer ver que el Código Civil y Comercial en la parte pertinente
es superador. Nada más lejos de ello: baste simplemente recordar que se pretendió excluir al
«expuesto» de los legitimados activos del derecho de daños (art. 1, Ley 26.361) y colocarlo
limitadamente en las prácticas abusivas, (art. 1096 del CCivCom), algo realmente de una
ligereza o ingenuidad que hace suponer lo contrario, que fue una clara intencionalidad
corporativa.

Esperemos que nuestros magistrados asuman el rol de «guardianes de los derechos

humanos», y en el sentido económico y social de las relaciones de consumo / usuarios del
servicio de salud, que no es nada más -pero nada menos- que «la vida, la salud y la dignidad
de los seres humanos» (16).

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(1) La entrada a la sociedad de consumo -no simplemente el consumo que siempre existió
desde que existe la humanidad-, se considera como tal, cuando se produce la fabricación en
serie, y otros un poco más exigentes, desde que se produce, en la sociedad, la masividad de la
fabricación, comercialización y uso del automotor, el bien de la esencia de la sociedad de
consumo. La Argentina asume esta última tesitura (sustentada en su mayoría por los
sociólogos, economistas, psicólogos, juristas, etc.), en la década de los sesenta del siglo XX,
cuando se instalan las terminales automotrices en América Latina.(Simultáneamente los
Gobiernos argentinos comienzan a cerrar los ramales ferroviarios).

(2) A cada período de la historia le corresponde un «tipo de relación económica, social,

jurídica», etc. Desde los comienzos de la humanidad, sin duda, la sociedad de consumo ha
incorporado herramientas económico-jurídicas, como la tarjeta de crédito, o las empresas de
prefinanciamiento, SUBE o medicina prepaga, etc., que le han dado jerarquía en la calificación,
categorización de las relaciones, y que obtuvo la caracterización de sociedad de consumo. Por
ello no se puede volver atrás, como lo hace por ejemplo, el Código Civil y Comercial, al colocar
como centro del sistema contractual el contrato paritario o de negociación individual.

(3) La «escuela neoclásica» surgió en 1870, con William Jovens y Leon Walras y Alfred
Marshall. Pone énfasis en las condiciones de la demanda de los consumidores y en el valor
subjetivo de los consumidores de la mercancía. El valor de un producto o servicio -además del
costo de producción (escuela clásica) depende de cuánto y cómo lo valoren los consumidores.
Esto significa cuánto sacrificio o tasa de sacrificio harán los consumidores para obtener el bien
o servicio por su utilidad y / o placer (corto y largo plazo). No contemplan la minusvalía del
consumidor, lo reconocen como racional en sus elecciones. Véase CROUCH, Colin: La
extraña no muerte del neoliberalismo. Buenos Aires, Capital Intelectual, 2012.

(4) BAUMAN, Zygmunt: Vida de consumo, p. 77. La sociedad de los consumidores. Buenos
Aires, Fondo de Cultura Económica, 2007. WEINGARTEN, Celia, y GHERSI Carlos: Manual
de derechos de usuarios y consumidores. 2.a ed. actualizada con el Código Civil y Comercial.
Buenos Aires, La Ley, 2015.

(5) Así como en la Edad Media sobresalió el derecho comercial (LE GOFF, Jacques:
Mercaderes y banqueros de la Edad Media. Barcelona, Oiko-Tau, 1991); y después de la
Segunda Guerra Mundial, se desarrollaron los derechos personalísimos (GHERSI, Carlos:
Derechos personalísimos. Código Civil y Comercial.Buenos Aires, La Ley, 2015). Desde fines
del siglo XX y con mayor fuerza durante el siglo XXI el «centro del sistema» son las relaciones
de consumo y la protección del polo que da sentido a esta relación: trabajador-consumidor. De
allí la importancia de la prevalencia de la Ley 26.361, norma de «orden público», frente al
Código Civil y Comercial, que «no es de orden público», solo tiene normas complementarias,
supletorias y algunas indisponibles (derecho de familia, indisponibilidad de la legítima).

(6) BAUMAN, Zygmunt: Trabajo, consumismo y nuevos pobres, p. 43. Barcelona, Gedisa,
2000.

(7) Desconocer la historia como herramienta de construcción de las ciencias, cualquiera sea
su contenido, ha llevado a quienes lo hayan hecho a cometer serios errores y con
consecuencias muchas veces devastadoras para la sociedad. Dos ejemplos claros en la
Argentina en materia económica fueron el mantener casi durante una década la Ley de
Convertibilidad con una ficción y no haber atendido cuando algunos lo sugerimos que en el
2008, se aproximaba la crisis en la Argentina (global) y se pagaron las consecuencia y hoy
vemos el mismo esquema en el derecho de daños -al imponer la responsabilidad subjetiva- y
en contratos, con el contrato paritario o de negociación individual como centro del sistema,
cuando el centro debió ser las redes contractuales o mínimamente el contrato de adhesión.

(8) Véase LUCCINI-SAFFREDI y LABLAGUERRE: El contexto histórico del pensamiento

sociológico. Buenos Aires, UBA, 1996.

(9) Algunas escuelas de análisis económico (las hay de todos los colores e ideologías) -
especialmente, la de Chicago- proponen que, cuando se ha llegado a un punto sin retorno y
ello no es el pensamiento de quien tiene el poder en la sociedad, hay que forzar el nuevo
debate como algo superador (en la apariencia) y generar, así se la denomina, una «vuelta al
punto de partida» (o simplemente al anterior) como si el debate histórico nunca hubiera
existido.Es una metodología muy usada en política y en empresas.

(10) Es nuestra opinión, un sistema que opera con una determinada lógica o más
precisamente con determinadas lógicas y, como tal, lo caracterizamos desde dos ángulos: el
primero, como tridimensional (posee espacio, tiempo y forma); el segundo, abstracto en sí
mismo y concreto en cada transacción -negocial- y en un tercer aspecto, es organizado,
ordenado y simultáneamente aleatorio.

(11) La «sociedad de consumo globalizada» es la etapa que estamos atravesando desde

comienzos del siglo XXI y como ciclo histórico posterior de la sociedad de consumo en sí
misma, es decir, un segundo ciclo dentro del ciclo de la sociedad de consumo. De allí que
también sea un nuevo momento en la misma sociedad globalizada, así como lo fue la
mundialización o la modernidad dentro de la Edad Moderna. Desconocer esta realidad -con
coincidencias y críticas- es no validar la realidad. Véase CIPOLLA, Carlo: Historia Económica.
7 volúmenes. Barcelona, Ariel, reedición, 2008.

(12) Véase GHERSI, Carlos, y WEINGARTEN, Celia (dir.es): Derecho a la salud. 3

volúmenes. Buenos Aires, La Ley, 2014.

(13) Sin duda, los actos de corrupción han dejado desmantelados los hospitales públicos y es
un «efecto colateral trascendente» de la corrupción. Véase GHERSI, Carlos: «Corrupción.
Análisis económico. Social y Jurídico», en diario La Ley, 20/8/2010.

(14) Pacto de San José de Costa Rica.

(15) LOVECE, Graciela: «La metamorfosis empresarial», en Edición Homenaje a Jorge

Mosset Iturraspe». Santa Fe, UNLFCIS, 2005.

(16) MILMANIENE, Magali P.: La ética de la investigación en ciencias sociales, p. 15. Buenos
Aires, Biblos, 2013. Queremos repetir una frase, que consideramos trascendente de la autora
en su excelente obra, que entendemos debe acompañar la labor de nuestros magistrados: «...
requisitos éticos que los participantes (en nuestro caso, repetimos "los magistrados") "estén
libres de coacción"».

(*) Doctor en Jurisprudencia, USAL. Especialista en Historia de la Economía y Políticas

Económicas, UBA. Profesor emérito, UCES. Profesor titular de Elementos de Derecho Civil,
Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales, Derecho de Daños,
Derecho Económico, UBA. Profesor titular de Economía, UCES. Profesor permanente de las
maestrías de Derecho Privado y Derecho Empresarial, UNR. Profesor permanente de
maestría, Universidad Federal de Rio Grande Do Sul, Brasil. Profesor permanente de la
Maestría de Derecho Privado, Universidad de la República, Uruguay. Director del Seminario de
Cuantificación Económica de Daños, UBA. Codirector de la Especialización en Derecho a la
Salud y Responsabilidad Médica, UBA. Codirector de la Especialización en Derecho de Daños,
UNLZ. Exfiscal de Estado, provincia de Buenos Aires. Conferencista nacional e internacional.
Autor de más de cien obras y ochocientos artículos publicados en Argentina, Uruguay, Brasil,
Perú, Colombia, Panamá y España.