Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 4810903

OPINIÓN Nº 042-2015/DTN

Entidad: Buro Outsourcing S.A.C.

Asunto: Reducción de prestaciones

Referencia: Comunicación de fecha 30.ABR.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Buro

Outsourcing S.A.C. consulta sobre la reducción de prestaciones en el marco de la
normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“En el segundo párrafo del artículo 174 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, se establece que la entidad podrá disponer la reducción de las
prestaciones hasta el límite del 25% del monto del contrato original ¿Si la Entidad
reduce las prestaciones en un porcentaje mayor debe indemnizar al contratista por
los eventuales daños y perjuicios?”(sic).

2.1 Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas

que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si una Entidad debe
indemnizar al contratista por los eventuales daños y perjuicios que le produzca
una reducción de prestaciones mayor al veinticinco por ciento (25%) del monto
del contrato original, pues ello excede la habilitación establecida en el literal j)
del artículo 58 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará la potestad que tiene la Entidad
 2

de aprobar la reducción de prestaciones.

2.2 Sobre el particular, el primer párrafo del artículo 41 de la Ley establece que
“Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación,
la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones
adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento
(25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad
del contrato.Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el
mismo porcentaje.” (El subrayado es agregado).

Por su parte, el artículo 174 del Reglamento precisa que el Titular de la Entidad,
mediante resolución previa, podrádisponer la reducción de prestaciones hasta
por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original1,
cuando ello sea necesario para alcanzar la finalidad del contrato2.

Como se desprende de los artículos citados, la normativa de contrataciones del

Estado ha establecido que, de manera excepcional y previa sustentación por el
área usuaria, el Titular de la Entidad mediante una resoluciónpuede disponer la
reducción de prestaciones hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%)
del monto del contrato original, siempre que ello sea indispensable para alcanzar
la finalidad del contrato.

2.3 En relación con lo expuesto, es importante precisar que la potestad de aprobar la

reducción de prestaciones le ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento
de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra a efectos
de abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones.

Así, esta potestad responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del

Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas
exorbitantes”que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho
público –como es el régimen de contrataciones del Estado–, en los que la
Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su
contraparte representa al interés privado3.

1
De conformidad con el numeral 14 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, el
contrato original “Es el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro en las
condiciones establecidas en las Bases y en la oferta ganadora.” (El subrayado es agregado).
2
“Artículo 174.- Adicionales y Reducciones
Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el Titular de la Entidad podrá
disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%)
del monto del contrato original, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria.
El costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o
términos de referencia del servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto
de estos se determinará por acuerdo entre las partes.

Igualmente, podrá disponerse la reducción de las prestaciones hasta el límite del veinticinco por ciento
(25%) del monto del contrato original. (…)”(El subrayado es agregado).
3
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cláusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
 3

De esta manera, considerando el rol de representante del interés general que

cumplela Administración Pública, el Titular de la Entidad puede aprobar la
reducción de prestacioneshasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del
monto del contrato original, sin que ello implique el reconocimiento de una
indemnización a favor del contratista por las consecuencias económicas que se
deriven de dicha reducción.

2.4 De conformidad con lo señalado, la reducción de prestaciones mayor al

veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato originalno está permitida y-
por lo tanto-constituye una contravención a lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estadoque acarrea la determinación de las responsabilidades
administrativas y la evaluación de las sanciones que resulten aplicables4.

Dicho lo anterior, debe indicarse que las controversias que surjan durante la
ejecución del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el
acuerdo de las partes5; en consecuencia, el contratista puede someter la solución
de lasdiscrepancias que se produzcan en relación con la reducción de
prestacionesa cualquiera de los dos mecanismos antes mencionados6, máxime si
la Entidad aprobó dicha reducción contraviniendo lo dispuesto en la normativa
de contrataciones del Estado.

En este punto, cabe precisar que el contratista puede optar por la conciliación o
el arbitraje a efectos de resolver una controversia relacionada con la reducción
de prestaciones mayor a la permitida por la normativa de contrataciones del
Estado, así como cualquier otra cuestión conexa y accesoria al fondo del asunto7.

Por tanto, el contratista, en la vía arbitral, puede solicitar la indemnización por

los daños y perjuicios8 irrogados como consecuencia de la reducción de

4
De acuerdo a lo señalado en el artículo 46 de la Ley, los funcionarios y servidores, así como los
miembros del Comité Especial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y
obras, son responsables del cumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado; por tanto, la
contravención de dicha normativa acarrea la determinación de las responsabilidades administrativas y
la evaluación de las sanciones que resulten aplicables.
5
De conformidad con lo dispuesto por el numeral 52.1 del artículo 52 de la Ley.
6
Si bien es cierto que el numeral 41.5 de la Ley señala de manera expresa que no puede someterse a
arbitraje la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la
ejecución de prestaciones adicionales, no ocurre lo mismo respecto de la reducción de prestaciones; en
esa medida, la aprobación de reducción de prestaciones puede ser sometida a arbitraje por el contratista
cuando lo estime pertinente.
7
De conformidad con el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 1071 “Decreto Legislativo que norma
el Arbitraje”, el tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir
sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las actuaciones
arbitrales.
8
Al respecto, cabe señalar que Juan Espinoza Espinoza señala que: “Los elementos constitutivos de la
responsabilidad civil, tanto la derivada del incumplimiento de las obligaciones como la denominada
extracontractual o aquiliana son: I. La imputabilidad, entendida como la capacidad que tiene el sujeto
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prestaciones mayor al veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato
original, siempre que estos sean debidamente acreditados y que el árbitro único
o el tribunal arbitral se pronuncie favorablemente respecto de su competencia
para conocer la solicitud de pago de la indemnización9.

3. CONCLUSIONES

3.1 El Titular de la Entidad puede aprobar la reducción de prestaciones hasta por el

límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, sin que
ello implique el reconocimiento de una indemnización a favor del contratista por
las consecuencias económicas que se deriven de dicha reducción.

3.2 La reducción de prestaciones mayor al veinticinco por ciento (25%) del monto
del contrato original no está permitida y -por lo tanto- constituye una
contravención a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado que
acarrea la determinación de las responsabilidades administrativas y la evaluación
de las sanciones que resulten aplicables.

3.3 El contratista puede optar por la conciliación o el arbitraje a efectos de resolver

una controversia relacionada con la reducción de prestaciones mayor al
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; asimismo, puede
solicitar la indemnización por los daños y perjuicios irrogados como
consecuencia de dicha reducción, siempre que estos sean debidamente
acreditados y que, en la vía arbitral, el árbitro único o el tribunal arbitral se
pronuncie favorablemente respecto de su competencia para conocer la solicitud
de pago de la indemnización.
Jesús María,20 de marzo de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
MAMV/.

para hacerse responsable civilmente por los daños que ocasiona. II. La ilicitud o antijuridicidad, vale
decir, la constatación que el daño causado no está permitido por el ordenamiento jurídico. III. El
factor de atribución, o sea, el supuesto justificante de la atribución de responsabilidad del sujeto. IV.
El nexo causal, concebido como la vinculación entre el evento lesivo y el daño producido. V. El daño,
que comprende las consecuencias negativas derivadas de la lesión de un jurídicio tutelado.”
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima: Gaceta Jurídica S.A;
Tercera Edición, 2005, página 69.
9
Al respecto, debe señalarse que en virtud del Principio del Kompetenz-Kompetenz el árbitro o tribunal
arbitral tiene como una de sus facultades la dedefinir su competencia sobre la arbitrabilidad de cualquier
materia.