LA VIABILIDAD DE LA ADOPCIÓN HOMOPARENTAL A LA LUZ DE NUESTRA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

En las últimas décadas, un tema que ha sido objeto de grandes discusiones en el

mundo, es la posibilidad que tienen las parejas conformadas por personas del
mismo sexo, para acudir a la adopción como mecanismo idóneo para la
conformación de un grupo familiar.

Particularmente en Colombia, el reconocimiento de este derecho en cabeza de las

parejas homoparentales solo se dio cuatro años atrás, específicamente en el año
2015, gracias al pronunciamiento de la Corte Constitucional en su sentencia C-683,
con la cual se dio vía libre a la adopción por parte de las parejas del mismo sexo,
bajo los mismos parámetros y requisitos que la normatividad colombiana contempla
para la adopción de parejas heterosexuales.

Sin embargo, durante todo este proceso de transición hacia el reconocimiento del
derecho a adoptar en cabeza de las parejas del mismo sexo, se presentaron
algunas dubitaciones que hoy en día continúan vigentes en el ideario de nuestra
sociedad.

La principal incógnita que se discutió en su momento, se dio frente al bien jurídico

superior que se intenta salvaguardar con esta decisión y en cuanto a si la adopción
es un derecho que se le otorgó a las parejas del mismo sexo; concretamente, surge
la pregunta de si ¿la adopción es un derecho de las parejas homoparentales? y por
consiguiente ¿Cuál es el bien jurídico constitucional que este pretende
salvaguardar?

Por otro lado, surge otra interrogante, y es ¿qué metodología interpretativa usar
para responder estas dubitaciones?

Para dar respuesta a estas preguntas, es preciso tener en consideración las

concepciones de la interpretación jurídica, basadas en el objeto y la ocasión, más
precisamente, la concepción de la interpretación en abstracto en congruencia con
la interpretación en derecho, debido a que el objetivo central es analizar la institución
de la adopción, no para buscar una solución al caso en concreto, sino para dar luces
al entendimiento sobre que es y como opera la adopción. (Lifante, s.f.)
En las concepciones de la interpretación según el papel de los argumentos
interpretativos, cabe resaltar que se acomoda a una teoría intermedia, (planteada
por Hart), la cual es tendiente a buscar el propósito del espíritu verdadero de la
institución de la adopción, pero no desde la interpretación tradicional, pues hay otra
que plantea Lifante (s.f.), según la cual, en el evento de los casos difíciles, que no
se limitan meramente a entender el significado sin plantear dudas al respecto, sino
que, al estar en medio de la teoría cognitiva y escéptica, busca como resultado una
conclusión de la interpretación realizada, la cual se sustenta en razones que se dan
para preferir esa conclusión y no otra, que según Dworkin, se denomina “teoría
constructiva o dependiente de valores”.

Esa teoría constructivista, que es sustentada principalmente por Dworkin, plantea

que el derecho, en si mismo, es un concepto interpretativo, la cual se plantea 3
pasos a seguir, siendo estos la etapa preinterpretativa, la interpretativa y la
postinterpretativa.

En cuanto a la primera, menciona Lifante (s.f.) se trata de identificar cual es el objeto

de la investigación, que como bien se puede observar en el caso en concreto, se
delimita en el estudio de la institución jurídica de la adopción, con el objetivo de
determinar si es un derecho y que bien superior salvaguarda.

Bajo este entendido, la adopción, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, fue

definida por el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006, según el cual, esta institución es
“(…) principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la
relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza” (Ley 1098,
2006).

Como bien se puede observar, este artículo no menciona ninguna restricción frente
a la adopción en cabeza de parejas, sean hombres o mujeres del mismo sexo.

Sin embargo, y entrando en la segunda etapa planteada por Dworkin (la

interpretación), este texto normativo presenta dos posibles interpretaciones; una
según la cual no es posible ligar paterno-filialmente a un menor con una pareja
compuesta por personas del mismo sexo, y otra, según la cual si es posible crear
ese vinculo familiar entre menores y parejas homoparentales.

La primera postura, se cimenta principalmente en el artículo 64 de la Ley 1098 de

2006, el cual establecía que, en cuanto a los efectos jurídicos que produce la
adopción, “adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y
obligaciones de padre o madre e hijo”. (Ley 1098, 2006).

La interpretación literal de este artículo, evidentemente deja a la vista la

imposibilidad de crear un vínculo entre un menor en estado de adoptabilidad y una
pareja homoparental, pues, como bien se puede apreciar, la redacción del anterior
numeral del artículo citado, contempla que las obligaciones que se generan con la
adopción, únicamente pueden darse entre un padre, una madre y el menor,
permitiendo entender que quedan excluidas aquellas relaciones que estén
conformadas por dos padres o dos madres, lo cual de cierto modo, puede
interpretarse como discriminatorio, dada la existencia de otras fórmulas familiares.

Por otro lado, en relación al artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, contemplaba, antes
de la sentencia de la Corte Constitucional, que simple y llanamente podían adoptar,
“conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia
ininterrumpida de por lo menos (2) dos años”. (Ley 1098, 2006).

El anterior artículo, si bien expresamente no alude a la conformación de una pareja

entre personas de diferente sexualidad como los únicos habilitados para adoptar, la
concepción social entendía que esos compañeros permanentes, únicamente
podrían ser un hombre y una mujer.

Estos referentes normativos, fueron los que conllevaron a que la comunidad en

general concibiera que únicamente podía darse la adopción, en cabeza de aquellas
parejas que fueran de sexo diferente, es decir, las heterosexuales, lo que impregnó
una concepción algo conservadora, frente a la configuración de otros tipos de
familia, que igualmente encuentran respaldo en nuestra Constitución Política.

Sin embargo, si se efectúa una interpretación sistemática, teniendo en cuenta

nuestra carta fundamental y nuestro bloque de constitucionalidad, se erige una
postura totalmente diferente, con base en la cual si es posible que una pareja del
mismo sexo adopte a un menor.

Como bien se sabe, uno de los principales cambios que tuvo nuestro ordenamiento
jurídico en general, se dio con la Constitución de 1991, la cual reconoce una serie
de valores, principios y garantías a favor de la población más vulnerables, dentro de
los que se incluye la comunidad LGBTI y los menores en situación de adoptabilidad.

Así las cosas, uno de los valores fundamentales en los cuales se cimenta nuestro
Estado Social de Derecho, se encuentra contenido en el preámbulo de la
Constitución Política, según el cual es un fin esencial del Estado colombiano, “(…)
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad
(…). (Const., 1991). (Resaltado fuera de texto original).

Igualmente, dentro de los principios estatuidos por nuestra actual carta superior, se
encuentra, en el artículo primero, que Colombia esta “(…) fundada en el respeto de
la dignidad humana (…)”, cuya vulneración puede predicarse tanto de las personas
miembros de la comunidad LGBTI, como de los menores de edad en estado de
adoptabilidad.

Frente a los primeros, se presentaría en el entendido en que el desconocimiento de

los derechos de esta población, en este caso, frente a la posibilidad de adoptar de
manera igualitaria a las parejas heterosexuales, implica una degradación de su
dignidad como sujetos de derecho que deberían tener el mismo trato.

En cuanto a los menores de edad dados en adopción, se daría en el sentido en que

tienen derecho a pertenecer a una familia y crecer bajo la dirección de figuras
paternas y/o maternas que le implementen valores y les permitan el disfrute de
sentimientos como el amor o la felicidad.

Ahora bien, desde otra concepción constitucional, en el artículo 13 de la

Constitución Política, se plantea un derecho en cabeza de todos los ciudadanos,
según el cual:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán

la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
 mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión opinión política o filosófica”. (Const. 1991). (Resaltado
fuera de texto original).

Lo anterior, permite inferir que, si nuestra actual carta política establece los mismos
derechos para todos los ciudadanos sin distinción de su sexualidad, el prohibir la
adopción por parte de parejas del mismo sexo implicaría una violación flagrante a
este postulado superior.

Ahora bien, en cuanto a la protección nacional e internacional del interés superior

del menor, la Corte Constitucional en sentencia T-260 de 2012, que es quizás el
pronunciamiento donde más se desarrolló interpretativamente este principio,
mencionó que:

Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan

de una especial protección tanto en el ámbito internacional como en
nuestro Estado Social de Derecho. (…) Atendiendo esta norma básica
contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del
Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige
la obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos
sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos
grupos la especial protección de los niños, la cual es prevalente
inclusive en relación con los demás grupos sociales. (Corte
Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-260, 2012).

Esto quiere decir que, los menores de edad, son sujetos de especial protección por
parte del Estado, los cuales deben ser objeto de planes y estrategias para garantizar
maximizar el disfrute de sus derechos y libertades, lo cual, en el caso de los menores
que se encuentran en situación de adoptabilidad, se agudiza ostensiblemente, pues
es deber del Estado desplegar acciones positivas para garantizar que estos puedan
formar en algún momento un vinculo paterno-filial.
Todo lo antes mencionado, nos permite concluir, continuando con la etapa
postinterpretativa que plantea Dworkin (la cual busca la escogencia de la
interpretación que mas se acomode a los valores, principios y derechos
identificados), que, la interpretación del artículo más coherente con nuestro
ordenamiento jurídico del artículo 61 de la Ley 1098 de 2006, es que si es viable la
adopción por parejas compuestas por personas del mismo sexo, pues la adopción
homoparental, a la luz de nuestra constitución política, busca que se le reconozca
a las parejas homoparentales el mismo trato igualitario frente a la ley que tiene las
parejas heterosexuales, que como bien se detalló anteriormente, es un mandato de
nuestra carta superior, máxime teniendo en cuenta que este grupo esta incluido
dentro de los considerados como vulnerables.

Es decir, que a bajo la óptica de una interpretación sistemática de nuestro

ordenamiento jurídico, es preferible la tesis según la cual si es viable la adopción
por parte de parejas homoparentales, frente a la tesis planteada por una
interpretación literal, según la cual esta no es posible, pues la primera, garantiza la
consecución de varios principios constitucionales como la igualdad ante la Ley, la
dignidad humana y el interés superior del menor, los cuales se ven menoscabados
bajo la interpretación literal de la norma.

Por otra parte, y respondiendo directamente a las preguntas antes suscitadas, se

puede concluir que, si bien la adopción permite que se configuren y se protejan
muchos derechos constitucionales, esta, por sí misma, no es un derecho
propiamente dicho, y menos en cabeza de las parejas homoparentales, sino que es
un mecanismo con el cual se busca brindar una familia al menor que no la posea
por cualquier motivo, de lo cual también se puede concluir, en consecuencia, que la
adopción tiene como objetivo superior (bien jurídico tutelado), el interés superior del
menor, quien tanto a la luz del derecho comparado, como el nacional, es un sujeto
de especial protección por parte del Estado.

Así las cosas, al brindarle la posibilidad a las parejas homoparentales de adoptar

menores, también se esta ampliando el margen de acción del Estado, frente a la
garantía que este debe proporcionar a los menores para poder acceder a un vinculo
familiar.
BIBLIOGRAFÍA

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