BOLILLA 5

A. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN
1. CONCEPTO E IMPORTANCIA

Factor de atribución  Es el elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el

ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del
incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito strictu sensu a una determinada
persona.

Su presencia es indispensable, tanto en la responsabilidad contractual como en la

extracontractual, en la que emerge de actos ilícitos y también en los casos más
excepcionales de responsabilidad por actos lícitos  demostrada la producción de un
daño y que este ha sido causado adecuadamente por un sujeto o por personas o cosas
a su cargo, todavía es menester enunciar un juicio de valor, que permita determinar si
aquel debe o no responder. Si ese juicio es positivo, se configura un factor de atribución
de la responsabilidad.

La necesidad de un factor de atribución constituye un principio de la responsabilidad

civil resarcitoria, en cambio, su presencia no es exigida en la responsabilidad civil
preventiva (art. 1711, ult. Párrafo).

El CCyC hace expresa referencia al mismo en su art. 1721: “Factores de atribución. La

atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos.
En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”

Defecto de la norma:

- Señala que la atribución de responsabilidad resarcitoria “puede” basarse en

factores objetivos o subjetivos, cuando debería haber dicho “debe”, ya que no
hay Responsabilidad Civil sin factor de atribución (objetivo o subjetivo).

2. CLASIFICACIÓN

Los factores de atribución pueden ser objetivos y subjetivos (atr.1721)

a) Subjetivos: reposan en un juicio de reproche de la conducta, según el “querer”

del individuo y en función de pautas valorativas de tipo ético (Bustamante
Alsina). La culpabilidad, en sentido amplio, admite dos manifestaciones (art.
1724) el dolo (donde el querer se dirige a la causación de un daño, en sentido
amplio, a otro), y la culpa (en donde el querer trasunta una falencia en la
conducta que le era exigible en concreto al sujeto, pese a la ausencia de
intención dañina). Presumen necesariamente la imputabilidad del sujeto  la

1
 existencia de discernimiento, intención y libertad. El discernimiento no resulta
necesario en la culpa, podría hablarse de culpa de un menor de diez años o de
una persona privada de sus facultades mentales.
Bajo este prisma, las diferencias entre responsabilidad subjetiva por culpa y
responsabilidad objetiva transitan por otro plano: en tanto la primera se edifica
y modula objetivamente en base a un estándar de diligencia debida, la segunda
hace abstracción de ella e imputa sobre otros parámetros igualmente objetivos
distintos (riesgo creado, garantía, equidad).
b) Objetivos: el juicio de reproche de la conducta prescinde, de manera absoluta
del querer del agente, y se posa en otras valoraciones axiológicas, atendiendo a
la acción en sí misma, que el ordenamiento repudia al considerarla “reprobable
o anormal”.
3. EVOLUCIÓN HISTORICA

 LEY DE TALION
 LEY DE LAS Xll TABLAS
Resp. Subjetiva  LEX AQUILA (responsabilidad por ilícitos)
 CRISTIANISMO (morigera la crueldad respecto a la lesión por el deudor)
 CORPUS IURIS (nace en Estambul)
 CÓDIGO CIVIL FRANCÉS  comienzo de la responsabilidad objetiva, el sujeto
no participa pero es responsable, debe responder por sus máquinas

Responsabilidad objetiva  surge con identidad propia, a fines del siglo XIX en razón de
las inquietudes que generaban los sistemas de responsabilidad basados exclusivamente
en la culpabilidad, los que no brindaban respuestas satisfactorias en ciertas soluciones,
ante el avance de la ciencia, las tecnologías y la masificación social. Ellos son el riesgo o
vicio de las cosas, el riesgo de las actividades, la garantía, la seguridad, la equidad, la
igualdad ante las cargas públicas, etc.

Actualidad  tendencia al objetivismo en la responsabilidad civil (Ley de defensa al

consumidor).

4. COEXISTENCIA DE FACTORES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN

Las tendencias más modernas aceptan que los factores subjetivos de atribución
coexistan con los de naturaleza objetiva, como criterios axiológicos de imputación aptos
para justificar la atribución de la responsabilidad por daños.

La doctrina dominante admite la coexistencia más o menos pacifica de factores

subjetivos y objetivos de atribución dentro del sistema de responsabilidad civil.
Reconocen que amén de no existir una incompatibilidad teórica para esa pacífica
convivencia, razones de prudencia, justicia y equidad así lo aconsejan.

2
La sanción del nuevo CCyC, sin duda alguna, consolidará definitivamente esta realidad,
dado que coexisten en su seno, con similar jerarquía, supuestos de responsabilidad
subjetiva y objetiva.

B. FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN

1. CONCEPTO

Estos toman en cuenta la reprochabilidad de la conducta del sujeto ofensor o dañador,

sea, porque obró negligentemente (culpa) o porque lo hizo con intención dañina (dolo).

Los factores subjetivos de atribución son el dolo y la culpa. Cuando rigen factores
subjetivos de atribución la responsabilidad es subjetiva. Se la denomina así porque
supone un estudio de la conducta del individuo al que se atribuye el daño.

ARTÍCULO 1724 EN SU PRIMERA PARTE:

Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa

consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de
un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

En nuestro sistema, ambos presuponen que el agente sea autor material del ilícito
extracontractual o del incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de ese
comportamiento. De allí la necesidad de una imputabilidad de primer grado  que se
estructura sobre la voluntariedad del acto, y que requiere determinar previamente si el
agente ha actuado con intención, discernimiento y libertad (arts. 260, 261 y
concordantes).

Carecen de discernimiento, y en consecuencia no pueden ser pasivos de reproche

subjetivo:

- Los menores que no han cumplido diez años de edad en materia de actos ilícitos
y los que no han cumplido 13 años tratándose de actos lícitos.
- Las personas privadas de razón.

El error o la ignorancia excusable del hecho que recae sobre el hecho principal que
constituye acto ilícito (art. 267, inc. A, in fine) y el error provocado (dolo, art. 271),
impiden que se configure la intención del agente y obstan, también, a la imputabilidad
de primer grado. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un
mal grave e inminente, que no se pueda contrarrestar o evitar en la persona o bienes de
la parte o de un tercero, impiden que el agente actúe con libertad, configurando el vicio
de violencia (art. 276).

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Una vez confirmada dicha imputabilidad de primer grado, recién es posible formular el
de segundo grado  es la reprochabilidad que merece dicha conducta y que puede
presentarse, según su gravedad, bajo la forma de dolo o culpa (art. 1750 in fine).

Por todo ello, el acto debe haber sido voluntario, ya que debió generar responsabilidad:
este requisito significa que salvo la circunstancia de que el hecho es involuntario, deben
darse, en general, los demás presupuestos para que el hecho (si hubiere sido voluntario)
genere obligación de reparar. El recaudo encuentra justificación en que sería ilógico que
el inimputable responda por hechos de los que no respondería si fuese imputable.

LA IMPUTABILIDAD

Es la atribución del acto y sus consecuencias al sujeto que lo realizó voluntariamente. Se

supone que ha estado en condiciones de valorar el alcance de su acción. La
imputabilidad es un concepto que se utiliza para establecer si el sujeto demandado
tiene suficiente discernimiento o capacidad para atribuírsele el resultado.

LA IMPUTABILIDAD LEGAL  HAY IMPUTABILIDAD CUANDO EL ACTO PROCEDE DE UNA

LIBRE VOLUNTAD

La regla es que, para arrastrar consecuencias a su autor, los actos deben ser voluntarios,
los actos ejecutados sin discernimiento, intención y libertad no producen obligación
alguna. “El elemento fundamental de todo acto es la voluntad del que lo ejecuta”. Es por
eso que el hecho de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y
libertad en sus actos, no es considerado en el derecho como un acto, sino como un
acontecimiento fortuito.

A los fines de la responsabilidad civil, no basta con que una persona sea autora material
de un daño, sino que asimismo debe ser tenida como “imputable” del mismo. Es
necesario que la autoría material del hecho se cumpla por una persona que, con
discernimiento, intención y libertad (DIL) al tiempo de su ejecución, hubiese estado en
condiciones de prever y evitar sus resultados.

4. SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN

Cabe citar:

- Los profesionales liberales, salvo en el caso en que se hayan comprometido a un

resultado (se torna objetivo – art. 1768)
- Los administradores y otros integrantes de las personas jurídicas en caso de
liquidación (art. 167); en caso de dolo (art. 271 y ss. CCyC) o simulación (art.
337).
- Responsabilidad del trasnportista por la pérdida del equipaje de mano y demás
efectos que han quedado en custodia del pasajero (art. 1294).

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 - El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por acción u
omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones (art. 118).

C.LA CULPA

CONCEPTO

Consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las

circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión (art. 1724).

Se caracteriza fundamentalmente por dos notas negativas: por un lado la carencia de

diligencia, que es la falta de cuidado u omisión de cierta actividad exigible. Y por otro
lado, la carencia de malicia. El agente quiere el acto que realiza, que como hemos visto
es voluntario, pero no quiere el daño. Por tal razón, su conducta es menos reprochable
que el dolo.

Diversas manifestaciones que puede tener la culpa:

a) Negligencia: es la omisión de cierta actividad por parte del agente, que hubiera
permitido evitar el daño. Es no prever lo previsible o aún habiéndolo previsto,
no adoptar las medidas necesarias para evitar el daño. El sujeto hace menos de
lo debido.
b) Imprudencia: es un accionar excesivo, precipitado, irreflexivo sin prever las
consecuencias que de ello se pueden seguir razonablemente. El sujeto hace más
de lo que debía hacer.
c) Impericia en el arte o profesión: el sujeto carece de la capacidad técnica o
conocimientos necesarios para el ejercicio de una profesión, actividad o arte.

Apreciación de la culpa

Al implicar la culpa un juicio de reproche a la conducta del sujeto actuante, el juez debe
realizar una valoración de la misma en lo referido a dichos aspectos. Es decir, el juez
deberá valorar y analizar la diligencia, la prudencia y la pericia puesta de manifiesto por
el deudor en la conducta positiva o negativa llevada a cabo a los efectos de determinar
si el sujeto fue diligente, o si fue imprudente, o si carece de pericia en el arte o
profesión; y en virtud de ello será o no considerado culpable.

En este sentido el art. 1725 del CCyC, establece claramente:

Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno

conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la

naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.

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 Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o
la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los
contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos
casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial
del agente.

Las reglas vertebrales que sienta el anterior artículo son las siguientes:

1) Debe obrarse con prudencia y pleno conocimiento de las cosas evitando causar
un daño injustificado (art. 1710), de acuerdo al comportamiento medio y
abstracto, lo que era previsible para un hombre normal, es decir “según el curso
natural y ordinario de las cosas” (art. 1726).
2) Cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, también es mayor la diligencia exigible al agente y la rigurosidad en la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias (art. 1725, 1° párr.).
3) Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o la facultad
intelectual de una persona determinada (art. 1725, 3°párrafo, primera parte),
sino la regla general de diligencia y previsibilidad ordinaria.

En síntesis, y de conformidad con todo lo expuesto, a los fines de establecer la culpa de

un sujeto autor de un acto ilícito o deudor de una obligación, el juez deberá:

1. Analizar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las

personas, el tiempo y el lugar y, teniendo en cuenta esos elementos, reconstruir
la conducta obrada por el sujeto.
2. Especular en abstracto acerca del deber de obrar con prudencia y conocimiento
exigible a los sujetos teniendo en cuenta el comportamiento del sujeto
promedio. La apreciación de la conducta estará vinculada con el sitio en que los
hechos acaecieron.
3. Construir con dichos elementos un modelo de comparación abstracto, pero
hecho a la medida del caso concreto con las condiciones personales de un sujeto
promedio que vive las circunstancias de tiempo, lugar y naturaleza del deber que
sucedieron realmente.
4. Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta a los efectos
de estimar el mayor o menor deber de previsión que permite el mejor dominio
-previsibilidad-.
5. Finalmente, confrontar el modelo ideal/abstracto con el real/acaecido, de cuya
comparación resultará si el sujeto obró o no en la emergencia con la diligencia,
prudencia o pericia que debía observar.

Algunos supuestos de graduación de la culpa

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El CCyC no recoge la clasificación de la culpa en grados. No obstante hace referencia a la
culpa grave en el art. 1771 1referido a la acusación calumniosa, en cuyo caso sólo se
responde por dolo o culpa grave.

Por lo que, no puede hablarse en nuestro derecho en abstracto de culpa grave o leve,
pero nada impide que en concreto, en el caso particular pueda proclamarse la
existencia de diversos grados o intensidades de culpa. Hay culpas que por razón de las
circunstancias o de la posición de las partes son más graves o más ligeras, la gravedad
de la culpa está siempre en relación con las circunstancias en las cuales ella se produce.

Unidad o pluralidad de la culpa

A. La culpa en lo civil y penal.

Cabe aclarar que la culpa es un concepto unitario, y que es el mismo en derecho

civil y en penal. Lo que varía es el criterio de apreciación que en relación a la
imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos o deberes
efectúa el juez penal. En efecto, el juez civil apreciará la culpa con criterios afinados,
llegando incluso a admitir presunciones de culpa a los fines de favorecer a la víctima
en determinados supuestos, para que no quede un daño injusto sin reparación. El
juez penal, en cambio, jamás presumirá la culpa sino por el contrario presumirá la
inocencia en virtud del principio constitucional en juego. La culpa penal, será
apreciada por el juez con más rigor que en civil y en caso de duda, siempre estará a
favor de la irresponsabilidad del imputado.

B. Culpa contractual y extracontractual.

Para la doctrina clásica debe distinguirse la culpa civil contractual de la

extracontractual: la primera consiste en un error de conducta cometido al tiempo
de ejecutar una obligación preexistente, generalmente derivada de un contrato. La
segunda en un comportamiento reprobable, que causaba un daño a un tercero, a
quien no se estaba ligado por una vinculación preexistente. Es un criterio que tuvo
en su momento gran repercusión pero que ha sido abandonado.

La concepción unitaria, en cambio, proclama que la culpa es una noción unívoca,

que tiene el mismo sentido en el ámbito del incumplimiento contractual y de los
hechos ilícitos extracontractuales, pues siempre supone un obrar negligente,
imprudente o con impericia.

6) CULPA DE REPRESENTANTES, DEPENDIENTES Y AUXILIARES. REMISIÓN.

1
Artículo 1771. Acusación calumniosa
En los daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la
querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado.

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El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca para
ejecutar la prestación por él debida. Por ende, se incluye la culpa del representante, la
cual será asimilable a la del mismo deudor.

7) PRUEBA DE LA CULPA. LA CUESTION EN MATERIA CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL.

Art. 1734 CCC: “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto
disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

Rige el principio conforme al cual quien pretende el derecho a la indemnización

derivado de un hecho ilícito o de un incumplimiento obligacional o contractual debe
acreditar todos los extremos que constituyen dicha relación jurídica (antijuridicidad,
daño, relación causal y factor de atribución).

Como regla, la culpa no se presume y debe ser probada por quien alega su existencia.

La prueba de la culpa no se alcanza por la mera demostración de los otros elementos

de la responsabilidad civil. Acreditada la antijuridicidad de la conducta, no basta para
que se tenga por ello demostrada la culpa del agente, es concebible que éste pueda
haber obrado sin culpa, por error excusable o por coacción. Antijuridicidad y
culpabilidad se encuentran, en planos distintos y la existencia de aquella no autoriza a
inferir, sin más, la culpa.

No obstante, a veces, la prueba de la antijuridicidad y del daño permiten presumir

jurisprudencialmente la existencia de culpa, invirtiendo la carga probatoria, de suerte
que es el agente quien debe demostrar que no hubo culpa.

En otros casos, es la propia ley la que dispone dicha inversión, estableciendo una
presunción normativa iuris tantum de culpabilidad y la consiguiente inversión de carga
probatoria. Se procura con ello favorecer la posición del damnificado, poniendo en
cabeza del sindicado como responsable la prueba del obrar diligente.

LA CUESTION EN MATERIA CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

En materia obligacional y contractual, la solución es la misma. Tradicionalmente se

sostuvo que el acreedor debía acreditar el título de su crédito, correspondiendo al
deudor alegar y probar haber cumplido o la circunstancia extintiva o impediente de su
obligación. Dentro de ese contexto se sostuvo que la culpa se presumía en el
incumplimiento contractual.

Doctrina dominante: la aceptación del distingo entre obligaciones de medios y de

resultado llevo a la doctrina dominante a sostener que la prueba de la culpa era

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independiente de la fuente de la obligación y que su carga debía pesar sobre el
acreedor o deudor, según la naturaleza de la prestación.

En las obligaciones “de medios” el factor de atribución es subjetivo y basado en la idea

de culpabilidad.

Doctrina Tradicional: la carga de la prueba de dicho elemento subjetivo recae, sobre el

acreedor (damnificado). Sin perjuicio de la existencia de obligaciones de medios
agravadas, donde el factor de atribución es también subjetivo, pero la culpa aparece
presumida legal o jurisprudencialmente.

En las obligaciones de resultado, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la

no obtención del resultado, debiendo éste, para liberarse, acreditar la ruptura del nexo
causal. Esta responsabilidad en el CCC es objetiva a tenor de lo dispuesto por el art.
1723: “Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes,
surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva”. La solución es coincidente con lo establecido por el art. 774, incisos b, y c, en
materia de obligaciones de hacer.

8) PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD.

Dentro del esquema del código civil rige el principio general de la culpa probada,
“QUIEN ALEGA LA EXISTENCIA DE CULPA EN LA CONDUCTA DEL SINDICADO COMO
RESPONSABLE DEBE PROBARLA.”

A veces, esas presunciones están expresamente establecidas por el legislador. En otros

supuestos, las presunciones tienen carácter jurisprudencial y se edifican en base a
criterios que se han ido cristalizando en la doctrina judicial a la hora de apreciar ciertos
hechos.

En todos los casos la presunción de culpabilidad tiene carácter iuris tantum y admite su
desvirtuación por parte del demandado, mediante la demostración de una eximente
apta para enervarla.

9) EXIMIENTES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. REMISIÓN.

En la responsabilidad subjetiva se remarca: a) que el fundamento axiológico y jurídico

de dicha atribución reposa en la idea de culpabilidad, y b) que las eximentes que son
propias para impedir que aquélla se configure deben ser compatibles y coherentes con
dicho fundamento. Si la responsabilidad se asienta en la idea de culpa, la prueba de la
ausencia de culpa (o no culpa) debe ser suficiente para provocar la liberación del
sindicado como responsable.

Dentro de ese orden de ideas, debe admitirse como eximentes:

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 A) A las causas de inculpabilidad debidamente invocadas y probadas: Error de
hecho esencial (arts. 265 y 266), dolo (art. 271) y violencia o intimidación (art.
276). Cuando esto sucede, el acto deviene sin intención y libertad,
respectivamente, desvaneciéndose el presupuesto de la voluntariedad sobre el
que se asienta el juicio de culpabilidad.
B) La prueba de un obrar diligente, esto es, apropiado al objeto de la obligación en
función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

Dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa

(especialmente cuando es presumida por la ley), debe alcanzar el sindicado como
responsable, para liberarse, con probar que no hubo culpa. En cambio, en un contexto
de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es irrelevante, por lo que éste
debe ir más lejos aún, para romper la presunción de causalidad que juega en su contra:
probando la ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero extraño o de la
propia víctima).

D.EL DOLO

1.DISTINTAS ACEPCIONES: el dolo presenta dos acepciones distintas en nuestro derecho

 Vicio de la voluntad: (art.271):“toda aserción de lo falso o disimulación de lo

verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la
celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción
dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación”. Se
trata como se advierte de una conducta orientada a provocar el error en un
tercero
 Elemento de la responsabilidad civil resarcitoria: como factor de atribución en la
obligación de resarcir, el dolo se configura “por la provocación de un daño de
manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”. No
se requiere intención de dañar basta para su configuración con que el daño se
cause de manera intencional (dolo directo o indirecto) o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos (dolo eventual)

2. DOLO EN LA RESP.CIVIL RESARCITORIA.CARACTERIZACION NORMATIVA: (art.

1728).Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento
de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija
tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del
incumplimiento.
3. DOLO DE LOS DEPENDIENTES Y AUXILIARES: el deudor responde por el dolo de
los terceros que el introduzca para realizar la prestación. Es una solución lógica
que está dentro del principio de asimilación según el artículo 732:" actuación de
auxiliares. principio de equiparación. El incumplimiento de las personas que el

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 deudor se sirve para la ejecución de la obligación, se equipara al derivado del
propio hecho del obligado". Quedan dentro de esa estimación el dolo del
representante, auxiliares, colaboradores, dependientes y sustituto, cuyo hecho
debe ser asimilado al del propio representado frente al acreedor.
4. EFECTOS DEL DOLO
 Responsabilidad civil: quien causa dolosamente el daño debe responder por las
consecuencias inmediatas y mediatas (art. 1726 y 1727).
 Absorción causal: el dolo absorbe la incidencia causal o concausal del hecho de
la víctima.
 Improcedencia de la atenuación de responsabilidad: El art. 1742 permite al juez
atenuar la indemnización que fije si es equitativo en función del patrimonio del
deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esa
facultad “no es aplicable en caso de dolo”.
 Invalidez de las cláusulas de dispensa anticipada de responsabilidad por dolo
 Responsabilidad Solidaria Pasiva: todos los deudores responden por los daños,
sean consecuencia inmediata o mediata previsible de aquello que las partes
previeron o pudieron prever al momento de celebrar el contrato
 Quid de la acción de regreso entre los coautores de un hecho ilícito: dispone el
art 1751 que si varias personas participan en la producción del daño que tiene
una causa única, se aplican la regla de las obligaciones solidarias. en cambio sí
tienen causas distintas se aplica el régimen previsto para las obligaciones
concurrentes.
Si alguno de los obligados indemniza al damnificado, tiene acción de
contribución contra los restantes obligados
 Impide invocar efectos del consentimiento informado: quien obra dolosamente
no puede prevalerse de la virtualidad eximitoria del consentimiento informado
que prevé el art.1720
 Configura un supuesto de incumplimiento esencial del contrato: es un elemento
relevante para configurar un incumplimiento esencial del contrato, a fines de su
resolución (art.1084 inc.)
 Abre las puertas a la posible aplicación de daños punitivos: el dolo y la culpa
grave son requisitos indispensables para la procedencia de los daños punitivos
que prevé el art 52 bis de la ley de defensa del consumidor 24. 240.
 Obsta a la tarifación de la responsabilidad por daños o a otros mecanismos de
limitación indemnizatorio: en los sistemas de reparación tarifada del daño ( por
el art 39 de la ley 24.557 de accidentes del trabajo) o que contienen limitaciones
indemnizatorias de otro tipo ( código de navegación, código aeronáutico), el
dolo del responsable lleva a la reparación plena.

5. PRUEBA DEL DOLO

Ossola:

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En el art. 1734 del CCyC se dispone que la prueba de los factores de atribución pesa
sobre quien los alega, salvo disposición en contrario. Si bien existen presunciones
legales de culpa, no hay presunciones legales de dolo, el ordenamiento jurídico no
puede presumir que una persona actúa de esa manera.
Salvo la confesión del autor de la conducta dolosa, o la prueba acabada de que se
manifestó en ese sentido, la prueba de dicho factor de atribución surgirá de las
circunstancias que rodeen al acto, cuya acreditación estará a cargo de quien invoque el
dolo. No es necesario ingresar psicológicamente en la voluntad del sujeto, ni recurrir al
juicio de peritos, sino que las presunciones hominis constituirán el elemento
determinante. No se trata de un enfoque exclusivamente psicológico (es imposible
penetrar en la psiquis de las personas), sino que lo que interesa es cómo se revela ese
querer mediante los hechos que exteriores que se obran.
*Las presunciones "hominis" se elaboran racionalmente a partir de hechos indiciarios
que por su número, gravedad y concordancia permitan formar convicción suficiente
acerca del suceso controvertido, según las reglas de la sana crítica.

6. DOLO Y CULPA CONCURRENTE

Mosset Iturraspe:
En la órbita extracontractual, el dolo absorbe a la culpa; aunque concurra culpa de la
víctima, el agente doloso debe reparar la totalidad de los daños. El ladrón no puede
invocar culpa del propietario que ha dejado la casa sin llave. Recíprocamente, la
intención dañina de la víctima absorbe la culpa del demandado: no habrá
responsabilidad del automovilista si, pese a alguna imprudencia de su parte, el daño se
produjo por la conducta suicida de la víctima que se arrojó debajo del vehículo
buscando una muerte seguro.
Ossola: Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del responsable. Inexistencia de
atenuación de la responsabilidad: el dolo absorbe el hecho de la víctima,
considerándose como si el autor del dolo fuese el único causante del daño, siendo el
hecho de la víctima sólo un mero instrumento del dolo

7. DOLO CONCURRENTE
Me guíe con lo que decía Mosset Iturraspe sobre el artículo del Cód. viejo que es igual al
nuevo:
El artículo 272 del CCyC excluye la acción de nulidad de los actos jurídicos cuando hubo
dolo por ambas partes. Parece razonable extender esta regla a la responsabilidad por
daños
Ejemplo contractual: Si el turista que contrató los servicios del taxista había citado con
anterioridad a otro que le cobrara más barato y de todos modos no iba a viajar con
quien había contratado originariamente, no podrá responsabilizar al primer taxista que
incumplió deliberadamente.

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En la órbita extracontractual corresponde la misma solución cuando se trata de un
hecho único que dio como resultado daños para ambas partes. Por ej., si dos personas
participan en una riña, no podrán reclamarse recíprocamente los daños sufridos,
porque implicaría pretender un derecho derivado de la participación en un delito, lo
que supone alegar la propia torpeza. En cambio, si los daños derivan de hechos
distintos, pudiendo existir uno sin el otro, el autor de cada uno de los hechos responde
por los daños que sufra el otro y recíprocamente.

8. DISPENSA DEL DOLO

ARTÍCULO 1743. Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas

que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o
son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial,
del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.

Esta norma establece límites a la posibilidad de pactar cláusulas por las cuales las partes
pactan anticipadamente una limitación o exoneración de responsabilidad.
El ámbito de esta disposición se circunscribe a las obligaciones, pues solo puede
concebirse la dispensa sobre el incumplimiento de prestaciones determinadas. En el
terreno de los hechos ilícitos deben considerarse nulas las cláusulas por las cuales una
persona renuncie anticipadamente su derecho a ser indemnizada frente a cualquier
daño que le cause la otra.

En primer lugar, será improcedente el convenio cuando la dispensa o la limitación de la

responsabilidad se refiera a la lesión de derechos indisponibles, específicamente a los
derechos personalísimos.
También será improcedente la cláusula de dispensa contraria a la buena fe y las buenas
costumbres. Es una fórmula amplia a la que podrá recurrir el juez para impedir la
dispensa o limitación de la responsabilidad.
Tampoco será válida la dispensa cuando una norma especial la prohíba. Por ej., no se
pueden pactar estas cláusulas en el ámbito tuitivo (de defensa) del consumidor, art 37
ley 24240 y art. 1117 CCyC.
También serán inválidas estas cláusulas cuando sean abusivas, conforme a lo dispuesto
por el art. 988 CCyC y concordantes.
FINALMENTE, la norma impide pactar la liberación anticipada del dolo del deudor. De lo
contrario se facilitarían abusos por parte del deudor y vulneraría la buena fe. Tampoco
será dispensable la responsabilidad por el dolo de los auxiliares del deudor, lo cual es
coherente con los arts. 732 y 1749 (el deudor responde directamente tanto por su
propio hecho como por el de las personas que emplea para cumplir).

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 E. FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN

1.CARACTERÍSTICAS. IMPORTANCIA
Los factores objetivos de atribución de caracterizan por fundar la atribución del
incumplimiento obligacional y responsabilidad que de él deriva o la responsabilidad que
emerge del deber jurídico de no dañar a otros.

Los factores objetivos prescinden de la conducta reprochable del sujeto y ponen el

acento en la víctima que sufrió un daño y necesariamente debe obtener el
resarcimiento del mismo.

El CCyC hace referencia a este factor de atribución en el art. 1722: "El factor de
atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable de liberará demostrando la causa ajena,
excepto disposición legal en contrario (por ej: la responsabilidad de los propietarios de
establecimientos educativos).

Este texto implica un avance significativo ya que define las circunstancias que
configuran la responsabilidad objetiva y precisa como opera la eximición de
responsabilidad, total o parcial, en el terreno de la causalidad.

La responsabilidad es objetiva cuando la culpa no es necesaria para atribuir la

responsabilidad; más aún la culpa del agente es indiferente, y se prescinde de ellas por
lo que la obligación de reparar se efectúa con abstracción de la imputación subjetiva.
También se señala como rasco que caracteriza a la responsabilidad objetiva a la forma
como opera la eximente, el indicado como responsable se exonera si acredita la causa
ajenaz o seaz la ruptura total o parcial del nexo causal, el hecho o la culpa del
damnificado (art 1729), el hecho o la culpa de un tercero por el que no debe responder
(art. 1731) y el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730).

Dentro de los factores objetivos de atribución de nuestro tiempo, con particular

referencia al derecho argentino, es dable proclamar que el riesgo creado es el más
importante desde la perspectiva cualitativa. Junto a él proliferan otros, que se destacan
en sus respectivos ámbitos de aplicación, como la garantía, la equidad, el deber de
seguridad, la falta de servicio en materia de responsabilidad del Estado por su actividad
ilegítima, la igualdad de cargas públicas.

3. LA TEORIA DEL RIESGO CREADO

Tuvo su origen para dar solución al problema de los daños producidos con motivos de
accidentes del trabajo particularmente en el ámbito industrial, en donde la culpa se
mostraba insuficiente, y representó un valiosísimo esfuerzo del pensamiento jurídico
para el logro de una solución justa, segura y equitativa, principalmente en los daños
provocados por el hecho de una cosa.

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Quien es dueño o guardián de cosas riesgosas, o realizar actividades que, por su
naturaleza o circunstancias, generan riesgos a terceros, debe como contrapartida
responder por los daños que ellas originan. Esta teoría pone atención en el hecho de
que alguien cree un riesgo, lo conozca o lo domine.

Esta construcción representa una gran mejora para el damnificado, quien en tales
circunstancias no debe buscar la existencia de una culpa, ni mucho menos probarla.

DISTINTAS VERTIENTES:

LA DOCTRINA DEL RIESGO BENEFICIO

La teoría del riesgo creado experimentó algunas variantes que condujeron a la

denominada doctrina del riesgo beneficios en sus diferentes enunciaciones.

● La primera formulación. La idea de beneficio como factor que limita la

responsabilidad objetiva por riesgo:
Sostiene que todo aquel que introduce una cosa riesgosa o realiza una actividad
de esa índole, obteniendo un beneficio, debe soportar objetivamente, como
equitativa contrapartida, las consecuencias que aquéllas produzcan. Quién se
beneficia o aprovecha (esto comprende cualquier tipo de utilidad o ventaja)
carga con los inconvenientes.

● La segunda formulación. La idea e beneficio como noción asimilable al riesgo de

empresa:
Surge en 1970, bajo la denominación más modernas respuesta y rigurosa del
riesgo de empresa, plasmándose de tal modo una idea perfilada en la reparación
del daño como un instrumento de racionalización del sistema económico.

Este riesgo beneficio está ligado estrechamente a la creación de riesgos que

emanan de las actividades y elementos de una empresa.

Hay dos fundamentos que la sustentan

1. Las razones de equidad que imponen que donde hay beneficios

derivados de una actividad empresarial deben estar como lógica
contrapartida los riesgos y sus costos
2. Las motivaciones económicas que llevan a insistir en la necesidad de
diluir esos costos empresariales a través de sistemas de indemnizaciones
tarifas o limitadas, que permitan una mejor racionalización de recursos.
● La tercera variante. El riesgo de empresa como factor que potencia la creación del
riesgo, imponiendo responsabilidades agravadas. El riesgo de empresa como
situación calificada de riesgo creado:
El llamado riesgo de empresa no es en modo alguno incompatible con la noción
más amplia de riesgo creado, ni actúa como un factor que impida la vigencia y

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 existencia de normas generales de carácter abierto que consagren esquemas de
responsabilidad objetiva.

Nada obsta a que el CCyC, a través de normas generales, establezca

responsabilidades objetivas amplias y genéricas, basadas en el riesgo creado, y
que en forma complementaria, consagre microsistemas de responsabilidad
objetiva en normas especiales, de carácter agravado, con sustento muchas
veces en la idea de riesgo de empresa. En tales supuestos, el riesgo de empresa
-debidemte delimitado en lo cualitativo y cuantitativo- puede actuar como
factor de atribución objetivo cualificado, que potencia el deber de resaricir,
estableciendo por ejemplo: eximentes más limitadas que las que son propias de
un sistema de responsabilidad objetiva ordinaria, o un esquema de causalidad
que no transite por la relación causal adecuada. Ejemplos de este sistema
pueden ser la ley de defensa al consumidor.

Es tan solo un adecuado complemento de los esquemas ordinarios de

responsabilidad objetiva, en distintas áreas del derecho de daños que, por sus
particularidades, requieren de respuestas igualmente específicas por el
legislador.

4. LA GARANTIA.

CONCEPTO

Es un factor de atribución objetivo, mediante el cual ciertos sujetos quedan

comprometidos a indemnizar el daño. No se asegura la indemnidad, sino la
indemnización, sin perjuicio de lo cual emergen para el garante deberes de conductas
tendientes a evitar la causación del daño, pero no se tienen en cuenta a la hora de
indemnizar.

La garantía, en definitiva, se comenta en una situación dañosa que se considera

riesgosas o en una situación jurídica del responsable que se le impone a un sujeto,
porque el ordenamiento así lo dispone, velar por el comportamiento de otro y, en
última instancia, responder por lo que esté último haya cometido.

GARANTIA CONTRACTUAL (Obligaciones)

La ley convierte a ciertas personas en garantes frente a terceros de la actividad de sus

subordinados o de los daños que emergen de ciertas cosas que utilizan en la ejecución
contractual, por razones de utilidad social e interés general.

Dentro de este supuesto se menciona a la obligación de seguridad.

GARANTIA EXTRACONTRACTUAL

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En este ámbito, el factor de atribución es responsabilidad por el hecho ajeno que
siempre debe reposar en la existencia de la responsabilidad del autor material del
suceso dañoso.

Suele mencionarse como ejemplo a la responsabilidad principal por el hecho de sus

dependientes. (Art. 1753 del CCyC).

5. LA EQUIDAD

Impregnada en un profundo contenido axiológico, la equidad, en cuanto factor de

atribución objetivo se asienta en aquellas situaciones en las que las otras razones
relevantes para atribuir responsabilidad resultan insuficientes. Es el caso de la
responsabilidad por actos involuntarios (art. 1750), en donde la inimputabilidad del
agente obstaría, en principio, a asignar cualquier tipo de responsabilidad, constituyendo
el supuesto que mejor explica el concepto mismo de responsabilidad objetiva.

La equidad es el factor de atribución que permite, axiológicamente, imputar el acto a su

autor. En función de que hay responsabilidad “plena”, salvo que el juez decida atenuarla
por razones de equidad. Se produce una inversión a la regla del Código Civil, ya que la
misma en razón de equidad que actúa como factor de atribución, es la que de manera
excepcional puede autorizar la atenuación de tal responsabilidad.

La equidad funciona en un doble plano: es el factor de atribución de los daños causados

por actos involuntarios (derivados de la causación de un daño injusto); y a la vez, actúa
como elemento atenuante de la responsabilidad. Por ello, el juez, al momento de
sentenciar, deberá efectuar un doble análisis: primero, establecer si la equidad autoriza
a atribuir o no la responsabilidad. Si la respuesta es positiva, atribuirá la responsabilidad
a su autor, y (eventualmente) por razones también de equidad podrá atenuarla.

6. EL ABUSO DEL DERECHO COMO POSIBLE FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCIÓN

Cierta doctrina entiende que el abuso del derecho constituye un factor objetivo de
atribución, además de causal de ilicitud del acto. Se señala que quien obra
abusivamente debe ser evaluado no en orden a su intención en el obrar, sino con una
perspectiva finalista, con prescindencia de algún reproche en su conducta, y que es
posible que se causen daños abusivamente sin dolo ni culpa, bastando el desborde de
los límites a la razonabilidad del actuar.

Opinión de Ossola: el abuso del derecho y todas sus manifestaciones (entre ellas, el
exceso en la normal tolerancia entre vecinos), transitan por los carriles de la
antijuridicidad y no constituyen un factor objetivo de atribución autónomo. Por ende,
habrá que determinar, existiendo el abuso, si ello se ha debido a una actividad riesgosa,
o si el factor de atribución es subjetivo. Sin embargo, entendemos que la conducta
abusiva generalmente constituirá una actividad riesgosa, ya que lleva ínsita la

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generación de un peligro de daño que excede la normalidad. Ello es la razón, por la cual
por lo general las conductas abusivas generan responsabilidad objetiva.

Pizarro: se pondera especialmente el hecho de haber consagrado en el artículo 10 un

concepto de abuso del derecho imbuido de parámetros objetivos: se considera tal el
que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De ello se concluye que para
comprometer la responsabilidad civil de quien incurre en conductas abusivas es inútil la
prueba de que se actuó sin culpa; esta ineficacia de la prueba de la diligencia del
abusador, conduce a concluir que, la responsabilidad es objetiva.

8. EXCESO DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS

Las mismas razones son válidas para el supuesto factor objetivo de atribución “exceso
en la normal tolerancia entre vecinos”, que conforme a cierta doctrina consagraría el
artículo 1973 del CCyC.

Esta norma dispone: ”Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad,
ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del
lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las
circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la
molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la
inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la
propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.”

2. Como regla, la responsabilidad que emerge de esta norma será objetiva, por
aplicación de la doctrina del riesgo creado que obliga a responder por el daño
causado por el riesgo o vicio de la cosa. Sin embargo, no debe descartarse la
posible configuración de una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa
probada o presumida.

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