Voces: DERECHO AMBIENTAL ~ DAÑO AMBIENTAL ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ MEDIO

AMBIENTE
Título: De la efectividad del Derecho Ambiental
Autor: Cafferatta, Néstor A.
Publicado en: LA LEY2007-E, 1308 - LLP 2008 (agosto), 01/01/2007, 787
SUMARIO: I. Introducción. — II. Razones de preocupación por la implementación. — III. Técnicas
jurídicas. — IV. Colofón.

I. Introducción
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 20/06/2006, in re "Mendoza, Beatriz Silvia
y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (derivados de la contaminación ambiental del Río
Matanza Riachuelo)" (LA LEY, 2006-D, 88) (1), F. 110.530, dijo sabiamente que: "El reconocimiento de status
constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la
obligación de recomponer el daño ambiental, no configuran una mera expresión de buenos y deseables
propósitos para las generaciones por venir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes
públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y
jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente".
Esta preocupación que expresa la Corte Suprema de Justicia por la mentada eficacia del Derecho Ambiental
no es casual ni responde tan sólo a una realidad de evidente crisis ambiental, que afecta severamente la Cuenca
Matanza Riachuelo. Es una inquietud compartida por calificada doctrina de la especialidad en la materia,
expresada claramente en ámbitos académicos de Encuentros Científicos.
Se pregunta entonces: ¿Cómo hacemos para tornar efectivo el Derecho Ambiental? En otras palabras: el
mayor problema hoy del Derecho Ambiental es la falta de efectividad normativa. Se sabe que existen leyes, pero
no se sabe cómo lograr que esas leyes se cumplan.
Es por ello que a nivel internacional en esta rama del derecho asoma el planteo de esta problemática de
manera homogénea o autónoma. Se habla de necesidad de "implementación del Derecho Ambiental", según
Benjamín, quien señala que si los años 70 y 80 los esfuerzos del Derecho Ambiental se concentraron en la
creación de una malla adecuada de normas y padrones (o derecho de fondo), en los días actuales el gran desafío
es una implementación de esa estructura sustantiva. Hoy, más que nunca, la implementación se transforma en un
elemento esencial — asimismo imprescindible— de la tutela jurídica del medio ambiente (2).
La temática encaja en la tendencia que Michele Taruffo denomina "la actuación ejecutiva de los derechos";
la búsqueda afanosa de alcanzar un registro satisfactorio en la efectividad cierta de la tutela (3). Es que estamos
ante un derecho fundamental (del Derecho Ambiental), "en tanto la efectividad es esencial a la tutela y a su
ejecución" que exige una "connotación de realidad, no de vacua promesa" (4).
Por ello que participamos con simpatía de la prédica de quienes sostienen la necesidad de desarrollar una
Teoría de la Implementación del Derecho Ambiental, "verdadero patito feo del fenómeno jurídico", según la
feliz y gráfica expresión del mismo Antonio Herman V. Benjamín, y parafraseando este mismo autor, de dejar
de lado el "complejo de avestruz jurídico", que se manifiesta en disimular, de manera patética, como un velo
que tapa u oculta, la deficiente efectividad del derecho ambiental.
En esa línea de pensamiento, Ramón Ojeda Mestre señala que el Derecho Ambiental "ha sido, sobre todo en
países no desarrollados, un Derecho que padece de raquitismo de eficiencia, aunque es importante destacar que
la tensión entre facticidad y validez no es privativa de esta rama emergente" (5). Nos hicimos eco de esta
posición en otros trabajos, siguiendo las elocuentes y gráficas enseñanzas de este notable Maestro del Derecho
Ambiental Latinoamericano.
En nuestra doctrina nacional, María Eugenia Di Paola, apunta que nuestra realidad latinoamericana ofrece
claras falencias en materia de aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental (6).
La problemática de fragilidad de la actividad implementadora y consecuente menor respetabilidad del
ordenamiento, se inscribe también en un movimiento más amplio, que se caracteriza por la marcada
preocupación reinante en el Derecho Constitucional, y en especial en el Derecho Constitucional Procesal, sobre
la efectividad de las técnicas (acciones y remedios) y de los resultados jurisdiccionales, en el que la eficiencia en
concreto de la actividad jurisdiccional cobra novedosa presencia como exigencia perentoria del Estado de
Derecho, en el clásico brocárdico "ubi remedium, ibi ius" (donde existe remedio, existe derecho).
Augusto M. Morello, enseña "El derecho a contar o disponer con acciones o vías útiles porque siempre la
atribución o el reconocimiento de derechos fundamentales (como lo es el derecho ambiental) se traduce en el
nivel constitucional en un reconocimiento garantido, lo que a fortiori demanda, valga la redundancia, la
asistencia de un eficaz sistema de garantías, no tanto de carácter formal, sino representativo de una protección

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real"(7). De allí desde la doctrina procesal, Luggi Paolo Comoglio afirma que la exigencia de efectividad
representa el común denominador de cualquier sistema de garantías (8). Es que la sola efectividad en último
análisis permite medir y verificar el grado variable de la protección concreta que reviste la garantía o derecho.
II. Razones para la preocupación por la implementación
El mismo Antonio Herman V. Benjamín se ha encargado de enunciar con enorme claridad las razones que
recomiendan un análisis más profundo de la implementación tanto en el campo ambiental, adonde asume una
importancia fundamental. En resumen refiere: 1) la necesidad de asegurar la efectividad de los programas y
políticas públicas destinadas a la protección del medio ambiente; 2) la cuestión de la credibilidad de la ley, que
exige una regulación encarada con seriedad; 3) un componente de equidad y justicia, ya que los requisitos
legales deben ser respetados por todos y no apenas por algunos; 3) un fundamento de eficiencia económica (de
desarrollo sostenible); 4) el desestímulo o disuasión de nuevas violaciones de reglamentaciones.
También es muy útil el distingo que formula este notable Jurista entre regulación o normatización jurídica
ambiental ("regulation"); implementación jurídica ("enforcement"); respeto, obediencia o cumplimiento legal,
ambiental ("compliance"); y por último, disuasión o desestímulo al incumplimiento de la norma ("deterrence").
De la relevancia de la regulación (de control, de fomento, solidaridad), la que mediante técnicas de padrones o
registros, prohibiciones y de organización u ordenamiento ambiental, trata de enfrentar el problema de las
externalidades ambientales.
La trascendencia de la legislación ambiental (plena, comprensiva de todos los problemas sectoriales que
compone el medio ambiente, desde los recursos naturales de base interdependiente, con criterio holístico o
totalizador) había sido puesta de resalto por uno de los precursores del Derecho Ambiental Latinoamericano,
Guillermo J. Cano (9), quien además sostenía que debía crearse "conciencia ambiental" en los organismos
públicos, para recordar que como Pinocho éstos nacen sin conciencia, pero que la ley puede imprimírselas.
En ese orden de ideas, tempranamente, un valioso documento preparado por la UICN (10) indicaba la
necesidad de contar con una legislación ambiental específica destinada a lograr las finalidades de la
conservación mediante la disposición de un aprovechamiento sostenido y de una protección de los recursos
vivos y sus sistemas vitales. Y una legislación integral. Que debería incluir además el requerimiento de proceder
a evaluaciones de los ecosistemas, estudios de impacto ambiental y otros mecanismos similares, la participación
de los ciudadanos en el proceso político, así como el suministro de información suficiente para que dicha
participación sea efectiva.
Pero asimismo advertía que "la especial atención debería otorgarse al cumplimiento de la legislación
ambiental". Y añade, "debería ejercerse vigilancia sobre los resultados y la eficacia de la legislación, con el fin
de introducir mejoras, bien sea en el propio texto o en las medidas de control, según el caso".
Mas, "la regulación jurídica y la implementación, constituyen una ecuación simbiótica, de composición
infaltable y caracterizadora de las llamadas nuevas disciplinas jurídicas, todas comprometidas con los
resultados, en particular aquellas de estirpe welfarista como el Derecho Ambiental" (Benjamín). Por lo que se
advierte que debemos evitar caer en el censurable "Estado Teatral - ley simbólica"(11), que es aquél que, al
regular la protección del medio ambiente, mantiene una situación vacua entre la ley y la implementación. "La
teatralidad estatal es una marca de esa separación entre la ley y su implementación, entre la norma escrita y la
norma practicada. El resultado es un orden público ambiental incompleto".
Por último, el respeto a la ley significa, según esta Teoría, "cumplimiento integral de las exigencias legales
(espontáneo o forzado), vale decir, adecuación de los sujetos destinatarios de los comportamientos y padrones
estatuidos". A su vez, implementación es para Antonio Herman V. Benjamín (a quien seguimos en el estudio de
esta Teoría) (12), en sentido amplio, "un acto o un proceso que, a través de un conjunto variado de mecanismos,
lleva a los individuos al cumplimiento de las exigencias establecidas por el ordenamiento jurídico". Y en último
análisis todas las actividades de implementación tienen por objeto crear una atmósfera de desestímulo o
desaliento para el incumplimiento de las normas. Eso es disuasión.
III. Técnicas jurídicas
Es sabido que la legislación ambiental ha usado diversas técnicas que van desde las normas de comando y
control, pasando por las normas blandas de autorregulación, o los instrumentos económicos (derecho tributario
ambiental, incentivos, o estímulos, régimen de responsabilidad civil por daños). Y recurrido a mecanismos
preventivos, reparatorios, y represivos.
Hoy la especial responsabilidad civil por daño ambiental (una especie del Derecho de Daños) (13), reviste
una dimensión múltiple, y singular: 1) responsabilidad precautoria (el ejercicio activo de la duda, opera en el
terreno de la incertidumbre científica); 2) responsabilidad preventiva; 3) responsabilidad por recomposición,
restablecimiento, reparación en especie o in natura; 4) compensación ambiental; 5) indemnizatoria.

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 La efectividad del Derecho Ambiental pasa por la aplicación real, y eficaz, a toda actividad que incida de
manera significativa en el medio ambiente, de los principios y la normativa ambiental; operación que exige o
demanda del operador jurídico introducir la variable ambiental, en todo proceso de decisión en situaciones de
este tipo. No se debe ignorar la importancia del Orden Público Ambiental. Si la conducta humana, la obra, la
actividad, el trabajo o la industria en cuestión, influye o altera de modo relevante sobre el medio ambiente (14),
se debe hacer ejecutorio el régimen jurídico ambiental. Y para el caso de inobservancia, poner en
funcionamiento concreto el sistema de sanciones contenidas en la ley.
En esa difícil tarea (15) muchas veces ardua, compleja, y delicada el operador jurídico deberá contar además
con recursos, medios (Económicos, Materiales, y humanos), organización adecuada, y decisión política (o fuerte
respaldo político), para llevar adelante una estrategia de implementación acorde con los parámetros legales o
jurídicos ambientales, que indiquen la situación o el caso, objeto de la debida atención.
No se predica la adopción de medidas draconianas ni mucho menos. Pero resulta indispensable establecer
una enérgica defensa del medio ambiente a través de todos los procedimientos, e instituciones que ofrece el
Estado de Derecho, priorizando la ejecutividad o efectividad del Derecho Ambiental. Para ello no nos cabe duda
que el Operador Jurídico deberá flexibilizar las normas que en su aplicación no sirvan para dar respuesta rápida,
real, y efectiva a las diversas situaciones que se presentan frente a la cuestión ecológico / ambiental. O sea los
Abogados estamos frente a un reto o desafío de inteligencia, creatividad, y decisión para adoptar el camino más
adecuado para lograr este fin.
Pero no debemos bajar los brazos. Estamos en el camino correcto. Aunque es imprescindible superar los
obstáculos o vencer resistencias que como todo "Nuevo Derecho" ofrece en su derrotero. La apertura de la
legitimación, el reconocimiento del Derecho Ambiental (y de los principios, técnicas y objetivos que lo
identifican). Y los cambios que se requieren del proceso, y del sistema de responsabilidad, son inexorables.
IV. Colofón
Raúl Brañes (16), reflexionaba sobre esta cuestión que: "Como ha dicho Norberto Bobbio alguna vez, el
problema de los derechos fundamentales ya no consiste en su reconocimiento, sino en la posibilidad de hacerlo
efectivo". Hace tiempo el eminente Profesor, Augusto Mario Morello, docentemente escribió que: "Acaso lo
preventivo de la protección y lo efectivo de la tutela que debe dispensar la jurisdicción sean las notas que en la
década actual profundice la evolución de los principios y nuevas fronteras" (17). O en otros términos: "La palabra
clave de nuestro tiempo es la de la efectividad de los derechos. Si a través de su ejercicio no se materializan, de
nada valen. De allí la importancia de las garantías y de su operatividad real. Por eso también el excelso rol
instrumental del Derecho Procesal"(18).
Asistimos a un proceso inédito de cambios, modificaciones profundas, copernicanas, en todas las
instituciones clásicas del Derecho en general (19). Parafraseando fielmente la calificación que diera a este
fenómeno mutagénico, nuestro querido Profesor Eduardo Pigretti (20), de "revolución jurídica, política,
económica, y social", cuya punta de lanza es el Derecho Ambiental. Todo lo expuesto no hace sino confirmar la
idea que ha amanecido una nueva cultura jurídica (21).
En esta mudanza de paradigmas jurídicos, el "paradigma ambiental", según la feliz denominación que aporta
a la doctrina, el Notable Juez de Corte, Ricardo L. Lorenzetti (22), requiere de la efectiva ejecución de sus
normas. Es hora de lograr la eficacia de la tutela ambiental.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) MORELLO, Augusto M.: "Aperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", JA,
2006-III, 304. SABSAY, Daniel: "La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la sustentabilidad de la Cuenca
Matanza Riachuelo", LA LEY, 2006-D, 280. PIGRETTI, Eduardo A.: "Aciertos y desaciertos del fallo que
anotamos" (caso Mendoza) ED 20-11-2006. CAMPS, Carlos: "Derecho procesal ambiental: nuevas pautas de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación", Revista de Derecho Ambiental 7, Julio / Septiembre 2006, p. 201,
Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina, Editorial Lexis Nexis. GIL DOMINGUEZ, Andrés: "El
caso "Mendoza": hacia la construcción pretoriana de una teoría de los derechos de incidencia colectiva", LA
LEY, 2006-E, 40. VALLS, Mario F., "Sigue la causa M. 1569 XL - Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado
Nacional y otros s/ daños y perjuicios (derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - riachuelo)",
CJN, 20/06/2006", en www.eldial.com. Suplemento Derecho Ambiental, 2006. ESAIN, José - GARCIA
MINELLA, Gabriela: "Proceso y ambiente: Mucho más que ...Corte a la contaminación", Revista de Derecho
Ambiental 7, Julio / Septiembre 2006, p. 220, Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina, Editorial
Lexis Nexis. RODRIGUEZ, Carlos: "La defensa de los bienes públicos ambientales por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación", DJ, 2006-2-703. BARBIERI, Gala: "El activismo judicial tuvo que enfrentar, una vez
más. a la disfuncionalidad administrativa", Suplemento La Ley Administrativo, p. 54, 6 de septiembre 2006.

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 (2) BENJAMIN, Antonio Herman V., en obra colectiva "Directo Água e Vida", Volumen 1, pág. 355, "O
Estado teatral e a implementação do Direito Ambiental", de los trabajos presentados en el 7° Congresso
Internacional de Direito Ambiental, San Pablo 2 al 6 de junio de 2003, Impresa Oficial.
(3) MORELLO, Augusto Mario: "Estudio de Derecho Procesal. Nuevas demandas, Nuevas respuestas",
Vol. I, Cap. Cuarto: "Un proceso civil útil", p. 43 Librería Editora Platense, 1998.
(4) CHAMORRO BERNAL, Francisco, "La Tutela Judicial Efectiva", p. 375-377, Editorial Bosch,
Barcelona 1994.
(5) OJEDA MESTRE, Ramón: "El Derecho Ambiental del Siglo XXI", en File: //C: /Mis documentos/
Ojedamestre.htm, p. 8.
(6) DIPAOLA, María Eugenia: Hacia la construcción de un programa de aplicación y cumplimiento de la
normativa ambiental en América Latina", en Material de trabajo y Conclusiones, Primera Conferencia
Internacional sobre aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental en América Latina, p. 19 FARN/
Banco Mundial 2002.
(7) MORELLO, Augusto M: "las garantías del proceso justo y el amparo, en relación a la efectividad de la
tutela judicial", p. 323, en obra colectiva "Derecho procesal en víspera del siglo XXI", Ediar, 1997. Así, añade,
se postula "la efectividad en un doble plano concurrente. Por una parte la idoneidad específica del remedio
técnico (garantía) a utilizar, en defensa del Derecho en crisis y, en segundo lugar, la materialización que — a
través de la jurisdicción— se debería alcanzar como manifestación de concreción de la tutela recabada".
(8) COMOGLIO, Luiggi Paolo: "El modelo de garantías constitucionales del proceso", en Estudios en
honor de Vittorio Denti, Vol. 1, p. 297-381, las citas en ps, 300, 301, 303, N°1, Cedam, 1994.
(9) CANO, Guillermo J., "Introducción al derecho ambiental argentino", LA LEY, 154-922.
(10) Estrategia Mundial para la Conservación - La conservación de recursos vivos para el logro de un
desarrollo sostenido, documento de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza y de los
Recursos Naturales UICN, con la asesoría, cooperación y apoyo financiero del PNUMA y el Fondo Mundial de
la Naturaleza, publicado en Revista Ambiente y Recursos Naturales, enero - marzo 1985 - Vol. II N° 1, FARN,
La Ley.
(11) BENJAMIN, Antonio Herman V., op. cit., p. 338.
(12) BENJAMIN, Antonio Herman V., op. cit., p. 352.
(13) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Responsabilidad por daño al ambiente", Buenos Aires, 1997, Anticipo
de Anales - Año XLIII - 2° época - N° 36, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales.
PASTORINO, Leonardo f., "El daño al ambiente", Lexis Nexis, 2005. BESALU PARKINSON, Aurora V. S.,
"Responsabilidad por daño ambiental", Hammurabí, 2005. PASSOS DE FREITAS, Vladimir: "O dano
ambiental coletivo e a lesâo individual", p. 797, en "Desafios do direito Ambiental no Século XXI. Estudos em
homenagem a Paulo Affonso - Leme Machado", Malheiros Editores, 2005. CAFFERATTA, Néstor A.
"Responsabilidad Civil por Daño Ambiental", p. 533- 738, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo III, Félix
A. TRIGO REPRESAS - Marcelo J. LOPEZ MESA, La Ley, 2004. Para ampliar véase GOLDENBERG,
Isidoro H. - CAFFERATTA, Néstor A. "Daño ambiental: problemática de su determinación causal", Abeledo -
Perrot, Buenos Aires, 2001. CAFFERATTA, Néstor A., "Introducción al derecho ambiental", Secretaria de
Medio Ambiente y Recursos Naturales - Instituto Nacional de Ecología - PNUMA, México, 2004.
(14) CAFFERATTA, Néstor A., "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y
concordada, DJ, 2002-3, 1133, boletín del 26 de diciembre 2002.
(15) LORENZETTI, Ricardo L. "Reglas de solución de conflicto entre propiedad y medio ambiente", LA
LEY, 1998-A, 1024. Y, "El Juez y las Sentencias Difíciles. Colisión de derechos, principios y valores", LA
LEY, 1998-A, 1039.
(16) BRAÑES, Raúl, "Derecho Ambiental y Desarrollo sostenible. Acceso a la Justicia Ambiental en
América Latina", p. 58, Memorias del Simposio Judicial realizado en la Ciudad de México del 26 al 28 de enero
de 200. Serie documentos sobre Derecho Ambiental 9. Derecho Ambiental. PNUMA Oficina Regional para
América Latina y el Caribe SEMARNAP / PROFEPA.
(17) MORELLO, Augusto M. "Las garantías del proceso justo y el amparo en relación a la efectividad de la
tutela judicial", p. 325, en obra colectiva "Derecho Procesal en vísperas del Siglo XXI", Ediar, 1997.
(18) MORELLO, Augusto M., Sección Décimo Tercera: Medio Ambiente, Intereses Difusos y Proceso
Colectivo. Capítulo LXVIII: "El desafío de nuestro tiempo desde la perspectiva de la protección del medio

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ambiente", volumen 2 de su magnífica obra: "Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas
respuestas", p. 1045, Platense, 1998. En su artículo "El moderno derecho procesal", de su obra "Estudios de
Derecho procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas", Vol. 1, p. 19, Platense, 1998, dice que existe "un
derecho procesal diferente, con sustanciales enfoques innovadores".
(19) PIGRETTI, Eduardo A,, "El Derecho Ambiental como revolución social política jurídica", op. cit.
Infra, p. 1.
(20) PIGRETTI, Eduardo A., "El Derecho Ambiental como revolución social política jurídica", en LA
LEY, 2004-F, 1110. Quienes estamos interesados en el ambiente no podemos negar que enfrentamos una
auténtica revolución de carácter general abarcativa y transversal e interdisciplinaria. El hecho de constituir un
proceso revolucionario no significa que sea un proceso triunfante. No es necesario ser un pronosticador jurídico
para advertir que ya, hoy y ahora el derecho se ha modificado de manera llamativa y tal vez por primera vez en
la historia ha creado instituciones y modificado creencias y dogmáticas legales desde el tiempo del Derecho
Romano hasta nuestros días. Sin embargo la recepción de las nuevas ideas es muy difícil por parte de juristas,
políticos, jueces y especialistas. Cuesta reconocer la existencia de una problemática que excede los límites del
derecho tradicional. Sin embargo en un futuro remoto pero no distante creo que asistiremos a modificaciones del
pensamiento mucho más poderosas de las que hasta el presente hemos avizorado y se han podido concretar.
(21) PIGRETTI, Eduardo A. "Derecho Ambiental profundizado", p. 11, La Ley, 2003, dice que "Los
grandes problemas que se nos dicen con toda rutina: la capa de ozono, la desertización, la pérdida de foresta,
sólo se van a combatir también con el derecho. No con un derecho sino con nueva noción del derecho.
"Tenemos que romper los moldes y participar con las ciencias naturales, al mismo tiempo, y con los mismos
arcanos del derecho. Las ciencias naturales y las ciencias sociales se están uniendo, una al lado de otra. El
derecho, con mayúsculas, no debe venir después que el técnico dijo sus cosas. Porque el derecho va a tener que
ayudar a impedir la destrucción de la foresta. Va a tener que ayudar a tener el sentido de la unidad económica de
la producción. Va a tener que ayudar en las prácticas de la conservación.
(22) LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría de la decisión Judicial. Fundamentos del derecho", Capítulo IV,
Rubinzal Culzoni, 2006.

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