Apunte Teoria y Derechos Constitucionales

Teoría y Derechos Constitucionales. Cátedra A.
UNIDAD 3:
Poder Constituyente:
El nacimiento y reformar de la constitución jurídica de un Estado:
Decimos que la teoría del poder constituyente analiza el origen o creación de la constitución
de un Estado.
Constitución es la ley suprema, la cúspide de la pirámide jurídica, es decir, el conjunto de
normas de derecho positivo que sirven de validez a las restantes normas jurídicas. Tiene un
momento en el que nace y este primer acto estará desprovisto de toda regulación previa: es
pura creación del sentido común social, solo condicionado por los sentidos subjetivos de los
integrantes de la comunidad.
¿A qué pregunta responde el tema del poder constituyente?

El poder constituyente es el poder que sin estar constituido constituye, o que estando
constituido reforma una constitución. Es el proceso político que da nacimiento o reforma la
constitución jurídica de un Estado.
Aspecto desde donde puede ser tratado: teórico y doctrinario:

Dese un punto de vista teórico, es decir, un conocimiento especulativo donde se trata de
ver la realidad tal cual es, con un sentido de universalidad y voluntad de conocer. Se esboza
una idea sobre cómo y quiénes tienen el poder constituyente, y qué sentido y alcance le
otorgan a la constitución.
Desde un punto de vista doctrinario, de lo que se trata es de influir sobre la realidad e
incluye una acción en la realidad política, es un conocimiento práctico y se juzgan los hechos
según una ideología y una finalidad. En este caso hay voluntad de querer y poder establecer
una constitución de acuerdo a lo que el que hace doctrina valora como necesario.
Doctrina de Sieyes:
Contexto en el que aparece la doctrina del poder constituyente:
Se dio durante los cambios sociales y políticos que se desarrollaron durante 100 años, entre
la revolución inglesa 1688, la revolución americana 1776 y la revolución francesa 1789,
favoreciendo así la extinción de tres características fundamentales del tipo de Estado
anterior al constitucionalismo.
 El feudalismo: los señores feudales competían con el rey en el predominio que

podían tener sobre la sociedad. Luego de una larga lucha, triunfa el rey y se afirma el
Estado Absoluto en el que el rey no comparte el poder, ni hay descentralización
política.
 Corporaciones: Los artesanos conocían los oficios y eran patronos, para poder
trabajar o aprender un oficio había que estar en un gremio o corporación y así poder
convertirse en aprendiz. Es decir, no había libre competencia.
Lezcano Saavedra, Rafael.
López Echazarreta, Candela. 1
 Estamentos: La sociedad estaba políticamente representada en tres formas de

expresión: la nobleza, el clero y el Tercer Estado o Estado Llano. No había derecho de
igualdad, las votaciones se hacían por estamento y no por cabeza, la nobleza y el
clero votaban juntos; quedando en inferioridad el Estado Llano
Ese esquema de organización política estalla en mil pedazos con las tres revoluciones
nombradas. Sobre el Estado se afianza la filosofía política contractualista y de los derechos
naturales de las personas, señalando que el hombre es anterior y superior al Estado.
El Estado se comprime y se limita a garantizar el orden, la moralidad, la defensa y la
seguridad, el resto queda librado a la iniciativa humana. Para que se pueda instrumentar
estos ideales había que institucionalizar el Estado por medio de lo que van a ser las
modernas constituciones, que van a consistir en un documento dividido en dos partes: una
vinculada con los derechos de los habitantes (dogmática) y la otra vinculada con la
organización del poder (orgánica).
Aportes teóricos y doctrinarios: Sieyes creía necesario a través de la deducción y la razón;
constituir lógicamente una maquinaria política cuya perfección asegure la eficacia y
garantice la duración.
Partía de la creencia de que el hombre es libre antes y por encima del Estado, por lo tanto,
tenía que concluir en que la Nación también es libre, porque es un conjunto de hombres
libres, entonces el Estado se debe limitar a proteger esa libertad preexistente.
Definía la Nación como cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y representados
por la misma legislatura, con su significación hace confundir y coincidir a la Nación con el
Tercer Estado (compuesto por la burguesía). El Tercer Estado significa la igualdad de los
hombres libres, ajenos a los privilegios del Estado; es el Estado Llano que trabaja y produce,
enfrentado a los elementos del poder, verdaderos símbolos del antiguo régimen.
Consideraba que el Tercer Estado era todo y no se le reconocía nada, y estaba injustamente
oprimidos.
Las ideas que rodean el pensamiento de Sieyes son: libertad-individuo-Nación-Tercer
Estado-igualdad. Y la consecuencia del proceso: revolución.
La revolución se dará por la igualdad y por la libertad (doctrinario). Hay que dar consistencia
institucional a esos principios:
 Primero, con la igualdad aplicándola a la libertad civil como a la libertad política de

donde surgirá con toda fuerza la doctrina de la representación política como mejor
vía para verificar la tan ansiada voluntad general.
 Segundo, con la libertad ideando los órganos y mecanismo idóneos para su más
eficiente protección a cuyo fin dará base segura a la teoría de la separación de los
poderes, añadiéndole la pieza que le faltaba, es decir, la concepción de un Poder
Constituyente como autor y responsable de la formación y distribución de los
poderes constituidos.
Hay tres etapas para el nacimiento de una sociedad política:
1. Estado de naturaleza: Cuando los individuos aislados quieren reunirse, por ese sólo
hechos forman ya una nación.
2. Voluntad general: Cuando se produce la acción de la voluntad común, es decir,
quieren cumplir el fin por el cual se unieron y convienen entre ellos necesidades
públicas de proveerlas.
3. Cuando ya no actual la voluntad real, sino una voluntad común representativa. Los
asociados son demasiados y están dispersos para ejercitar ellos mismos su voluntad
común, entonces, separan todo lo que es necesario para proveer a las atenciones
públicas y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional de poder a
algunos de entre ellos.
El gobierno así nacido tiene sus límites: La comunidad no se despoja del derecho del querer;
la comunidad no confía a sus delegados el poder total, sino la porción necesaria para
mantener el orden; y no corresponde a los delegados alterar los límites del poder que se les
ha confiado, ya que no lo ejercen como un derecho propio.
Llegamos así a la Constitución que, para Sieyes aparece mezclada con una multitud de
precauciones políticas ideadas y previstas por el interés que tiene la Nación en que el poder
público delegado no pueda llegar jamás a ser masivos a sus comitentes. Los representantes
son la manera de ser que la Nación ha querido darle a su gobierno delgado; y esa manera de
ser está dada por las formas constitutivas, o sea, la Constitución Política. La Constitución
tiene como principal objetivo servir de garantía de la aptitud del gobierno para el fin por el
cual ha sido establecido y su impotencia para separarse de él.
Características de la Constitución:
 La Nación es el origen de todo, su voluntad es siempre legal, antes que ella sólo
existe el derecho natural.
 Las leyes constitucionales son llamadas fundamentales porque los cuerpos que
existen y actúan por ella no pueden tocarlas.
 En cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder
constituyente. Ningún poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su
delegación.
 Las leyes propiamente dichas que protegen a los ciudadanos y deciden del interés
común, son obra del cuerpo legislativo, formado y moviéndose según sus
condiciones Constitutivas. Sin embargo, son las más importantes, son el fin de que
las leyes constitucionales no son sino los medios.
Teoría del Poder Constituyente:

Según Aftalión, dado su origen contingente y de la forma que adopta en su primer expositor,
la teoría del poder constituyente se reduce, en última instancia, a afirmar una fuente
primera necesaria de toda normación.
Posición de Birdart Campos:

Concepto:
Si por “poder” entendemos una competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por
“constituyente” el poder que constituye o da constitución al estado, alcanzamos con
bastante precisión el concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o
energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para
establecer su estructura jurídico-política.
El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce en la
etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Es
derivado cuando se ejerce para reformar la constitución. También es poder constituyente
originario el que se ejerce en un Estado ya existente cuando se cambia y sustituye
totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en su contenido;
pero una reforma total que no altera la sustancialidad de los contenidos vertebrales no
emana de un poder constituyente originario.
El Poder Constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de
crearse el Estado. De esta manera, se encuentra la legitimidad en el uso del poder
constituyente originario. Esta idea está acuñada en nuestro preámbulo cuando incluye la
formula “nos los representantes del pueblo”. Sin embargo, esa titularidad del poder
constituyente en el pueblo solo debe reconocerse en potencia, en el sentido de que no hay
nadie predeterminado para ejercerlo, ni por Dios ni por la naturaleza, la decisión queda
librada a la totalidad o conjunto de personas que componen la comunidad.
El ejercicio “en acción” de ese poder constituyente se radica o se logra en razón de la
eficacia en quienes dentro del pueblo están en condiciones de determinar con suficiente
consenso social la estructura fundacional del Estado y de adoptar la decisión fundamental
del conjunto.
En principio, el poder constituyente originario es ilimitado. Eso significa que no tiene límites
de derecho positivo o que no hay ninguna instancia superior que lo condicione, ahora bien,
la ilimitación no descarta:
1. Los limites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural).
2. Los limites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público
(tratados).
3. El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes que hay que
tomar en cuenta para organizar el Estado.
El poder constituyente derivado es limitado, esto se ve claramente en las constituciones
rígidas. En las flexibles el procedimiento común también tiene carácter limitativo porque,
pese a la flexibilidad, la constitución sólo admite enmienda por el proceso legislativo y no
por otro. A esto hay que sumarle la limitación por tratados internacionales.
Reforma:
Sobre el procedimiento reformatorio existen tres etapas para su ejercicio:

1. La etapa iniciativa o de declaración, en la que se establece que es necesario

proceder a la reforma y se la impulsa.
2. La etapa de revisión o constitutiva, en la que la reforma se lleva a cabo.
3. La etapa ratificatoria o de eficacia, en la que se confiere eficacia a la reforma
realizada para que tenga vigencia nomológica.
Para el autor, está mal que la instancia declarativa tenga forma de ley ya que de esa forma
el acto es susceptible de veto presidencial, cosa que no tendría que ocurrir porque es un
acto con naturaleza política y no legislativa.
Posición de Quiroga Lavié:

Concepto:
Poder constituyente es una relación social de mando y obediencia a través de la cual la
sociedad establece la distribución y el modo del ejercicio monopólico de la fuerza.
Elementos:
 Relación social es la clase de acción social que tiene un sentido recíprocamente

referido entre los sujetos que intervienen en ella: cada sujeto de la relación orienta
la acción hacia el o los otros sujetos.
 Poder es la relación social de mando y obediencia, solo hay poder cuando el
mandato de un “sujeto a” es obedecido por un “sujeto b” (cualquiera sea la
motivación de la obediencia) si no hay obediencia no hay poder. La obediencia
integra al poder tanto como la capacidad de mando.
 Constituyente es el poder que, sin estar constituido, constituye, o que estando
constituido cambia la constitución. Constituir significa dar forma, y en derecho,
equivale a determinar el sentido objetivo en lo jurídico, vale decir, a establecer las
reglas de funcionamiento y distribución (competencias) del monopolio de la fuerza.
De este modo, resulta que el poder constituyente es un ser social y no un deber ser; es
proceso político y no producto jurídico; es un dato verificable empíricamente y no un objeto
captable metafísicamente. Por ello, integra el campo de estudio de la sociología política.
Poder constituyente originario y derivado:
Originario es aquel que funda un Estado (fundacional), o que cambia su constitución o que
cambia su constitución por un medio no previsto en ella (revolucionario). Para el
racionalismo habrá revolución cuando no se respete el procedimiento previsto por la
constitución para que ella sea reformada. En cambio, el decisionismo entiende que habrá
revolución sólo cuando se cambia la decisión fundamental sobre el modo y forma de
gobierno de un pueblo.
Características:
 Supremo: no hay otro poder por encima de él.

 Extraordinario: solo se ejerce en casos de excepción.

 Ilimitado: no tiene restricciones jurídicas en sus posibilidades de acción.
¿El poder constituyente está sujeto a una regulación normativa? ¿Se ejerce como
consecuencia de una competencia jurídica?
El poder constituyente PUEDE estar normado por REGLAS PRÁCTICAS que sirven para
EVITAR CAOS y PROCURAR CONSENSO, estas reglas de previsión existen en la normalidad
social, no son normas jurídicas, es decir, el poder constituyente no actúa en virtud de una
competencia otorgada desde afuera, sino que el propio poder constituyente engendra su
propia normación para lograr su funcionamiento.
Derivado (reformador) es aquel cuyo ejercicio está regulado y limitado por el poder
constituyente originario a través de la constitución: para reformar el texto de la constitución
se debe cumplir con el procedimiento y respetar los límites que ella misma establece.
Si el poder constituyente derivado se sujeta a normas y limitaciones cuando reforma la
constitución lo hará porque le resulte conveniente o porque por razones de oportunidad
política no juzga beneficioso apartarse de ellas, pero no porque la constitución se lo
imponga si fuera así los desvíos del constituyente derivado debería ser declarados
inconstitucionales por otro poder que pasaría a ser automáticamente el poder
constituyente.
En consecuencia, no hay diferencia entre poder constituyente originario y derivado, en el
sentido de que uno sea supremo y otro no. La diferencia sólo existe de hecho: si el poder
constituyente cumple con las disposiciones constitucionales que regulan su acción se lo
denomina derivado procesalmente; si no lo hace se lo denomina originario. Pero el derivado
puede, cumpliendo con las prescripciones de la constitución, modificar en el todo o en
cualquiera de sus partes a la constitución; en tal sentido el poder constituyente derivado
puede hacer una revolución como la puede hacer el originario, siempre dependiendo de su
efectividad.
En suma, el poder constituyente es único e indivisible, porque se ejerza como se ejerza, es el
mismo poder constituyente, no cabe distinguir entre el poder constituyente originario y
derivado.
Límites al poder constituyente. El proceso político condiciona al poder constituyente, sea
que este se ejerza como normatividad o normalidad; en dicha confrontación está el límite
recíproco entre los dos planos que constituyen la constitución total del Estado.
 Limites extrajurídicos: Son absolutos, pues no se pueden dejar de lado.

-Ideológicos: Conjunto de valores emanados de la ideología predominante cuando
actua el poder constituyente.
-Materiales: El conjunto de condiciones que determinan la infraestructura social
como la lucha de clases o el sistema de producción.
 Limites jurídicos: Para el autor, el derecho no puede limitar al poder constituyente;

sólo lo puede formar u orientar en su acción. Según la teoría dichos limites son:
-Procesales: Conjunto de reglas que establecen el procedimiento de actuación del
poder constituyente; trámite para la reforma.
-Sustantivos: Conjunto de directivas que aspiran a orientar la labor del poder
constituyente, que a su vez, pueden ser:
* Expresos: Clausulas pétreas o inmodificables; o directivas dirigidas al
constituyente por quién lo convoca (será cumplidas por razones de conveniencia
política).
* Tácitos: Contenidos pétreos que surgen del espíritu intangible
emanado de la tradición (Para el autor, sólo los puede reconocer el poder
constituyente).
* Pactos preconstituyentes: Son ordenaciones procesales dirigidas a
constituir el poder constituyente; sus determinaciones no lo limitan, pues son
producidas por él mismo autónomamente (Ejemplo: Acuerdo de San Nicolas 1852).
* Tratados internacionales: Son ordenaciones que no limitan el poder
constituyente pues han emanado en forma autónoma del mismo. Si no fuera así, se
habría formado un Estado de superior nivel, cuyo poder constituyente sería supremo.
Titularidad y ejercicio del poder constituyente

Generalidad: Se dice que el titular de este poder (el pueblo, la nación, Dios, tercer estado)
tiene dicho poder en potencia y que sólo lo ejerce a través de actos realizados por sus
representantes.
Quiroga: La sociología política no puede admitir la distinción entre titularidad y ejercicio del
poder constituyente, ya que la descripción del poder constituyente nos lo muestra
solamente como ejercicio efectivo dirigido a organizar el monopolio de la fuerza en la
sociedad.
El ejercicio puede ser efectuado a través de actos que otorgan o imponen la constitución a
quienes debe obedecerla, en este caso el poder constituyente se ha ejercido
autocráticamente porque quienes deben obedecerla no han intervenido en el acto de
otorgamiento, también se llama ejercicio heterónomo. En cambio, cuando el ejercicio del
poder constituyente se efectúa con intervención de quienes deben obedecer a la
constitución se dice que dicho ejercicio es democrático o autónomo, pues los destinatarios
de la constitución concurren a crearla.
Reforma:

 La constitución argentina es rígida.

 El artículo 30 CN dispone que la Constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes, el titular del poder constituyente es el pueblo (arts 33 y 37
CN) pero lo ejerce a través de sus representantes (preámbulo, arts 22 parte primera
y 30 CN) reunidos en dos órganos: congreso y convención.
Etapas del procedimiento reformador:
1. Iniciativa: La ejerce el Congreso por medio de la necesidad de la reforma. Se puede
denominar pre constituyente si se entiende que esa declaración integra el proceso
político de formación del poder constituyente para diferenciarla de la función
legislativa del Congreso.
Forma de la declaración: Debiera ser hecha en forma de declaración por el Congreso
reunidas ambas cámaras en asamblea, en cuyo caso no cabe el veto ni se necesita la
promulgación del Ejecutivo, pero si su publicación (En todos los casos argentinos se
hizo a través de una ley).
Mayoría exigida: Requiere de una mayoría calificada, deben votar por la afirmativa
2/3 partes, al menos, de sus miembros. 1) Tesis restrictiva: Si deben computarse
todos los miembros del cuerpo (1994). 2)Tesis intermedia: Los miembros en
actividad (1866). 3)Tesis amplia: Los miembros presentes (1949). Con respecto a
este tópico, el autor opina que este es un tema político que depende de la
conveniencia de hacer más o menos rígida la reforma.
Alcance de la reforma: Cada vez que el Congreso declaró la
necesidad de la reforma, simultáneamente fijó su alcance, lo que hace a la tesis de
prevalencia del congreso sobre la convención, pero este no es un requisito sine qua non,
es una cuestión política discrecional del congreso. Hay tres formas:
1) Amplio: 1949, la ley que declaró la necesidad no indicó los puntos a ser modificados.
2)Estricto: Se fijaron los puntos a reformar en forma inequívoca.
3)Estrictísimo: 1994, por un lado, se prohibió expresamente modificar una parte de la
constitución; por otro, se habilitaron temas para ser discutidos y resueltos por la
convención (temas del artículo 3); y además se presentó un proyecto de trece reformas
casi concluidos para su refrendo por la convención, que sólo podía votar por sí o por no
(clausula cerrojo).
2. Convocatoria de la convención: Es el momento intermedio entre la iniciativa del
Congreso y la reforma propiamente dicha, cuando el pueblo participa en la
formación de la Convención, puesto que esta es un órgano distinto al del Congreso,
de acuerdo al artículo 30 CN el Congreso no podría autoconvocarse como
convención.
Elección de la convención: La Constitución no dice expresamente cómo se elige a los
integrantes de este órgano extraordinario, ello debe ser resuelto de acuerdo con la

práctica utilizada en los precedentes, los cuales muestran que a las convenciones
constituyentes argentinas las ha elegido al pueblo en forma directa.
Integración de la convención: Se deberá conformar con representantes del pueblo.
En nuestra historia siempre han sido unicamerales, pero no es obligatorio. La
Constitución no ha establecido en qué proporción se determinará esa representación. Es
una cuestión de interpretación política a criterio del Congreso. Los precedentes
muestran que los convencionales han sido elegidos en proporción a la población de cada
provincia, en forma semejante a la elección de los diputados de la nación.
3. Etapa reformadora:
Facultades sustanciales de la convención: Dependen de que el Congreso las haya
fijado o no al establecer el alcance de la reforma. Si lo ha hecho, la convención de todas
formas no está obligada a aprobar todos los temas propuestos por el congreso. Los
precedentes muestran que, en general, no se han apartado de los términos en los que
fueron convocadas.
Facultades formales de la convención:
 Funcionamiento interno: La convención tiene autonomía para regular lo necesario

para cumplir con sus objetivos: elección de autoridades, sanción de su reglamento,
fijación del plan de tareas, aprobación de los títulos de sus miembros, consagración
de las prerogativas de su cuerpo, inmunidades de sus miembros y aprobación de su
presupuesto. Estas facultades son implícitas, si el poder constituyente puede
constituir el Estado, con más razón se puede constituir y organizar a sí mismo, sin
embargo, en algunos casos el Congreso ha regulado alguno de estos temas.
 Lugar de la sesión: Ante el silencio de la Constitución, en la práctica siempre lo ha
fijado el Congreso al convocar a la convención. Lugares: Santa Fe, Buenos Aires,
Santa Fe-Paraná.
 Duración de la convención: El artículo 30 CN no se pronuncia sobre este aspecto,
todas las convocatorias para reformar la Constitución, menos la de 1866, le fijaron
plazo a la respectiva convención.
Justiciabilidad de la reforma:
Es un arduo problema dilucidar si es posible extender el control por parte de un poder
constituido (jueces) a la actividad y resultado del poder constituyente derivado, atento a la
predicada supremacía del último sobre el primero. De aceptarse este control, el poder
Constituyente derivado se transforma en mera competencia y como tal, sujeta a reglas que
en caso de violación deben tener prevista una sanción: nulificación o inaplicación
(inconstitucionalidad).
Algunos autores sostienen que se puede declarar la inconstitucionalidad de una reforma por
vicios de procedimientos, pero de ninguna manera se podría controlar las reformas que
afectaran los principios y derechos intangibles.

Si una convención constituyente se excede en las facultades que le otorgó su convocatoria

es porque la convención ha ejercido el poder constituyente (relación social basada en la
efectividad) el cual no puede estar sujeto a normas jurídicas que se imponen, sino sujeto a
normas de conveniencia política. Principio de efectividad: toda norma puede crearse (será
válida) en contra del procedimiento previsto o con otro contenido, mientras no sea
declarada invalida o no exista un sistema de control eficaz.
Si consideramos posible el fundamento normativo que le permite a los jueces ejercer este
control, observamos:
 Dicha función sólo se podría realizar por vía del control difuso de constitucionalidad
(a cargo de cualquier juez) y no originariamente por la Corte Suprema, pues dicha
competencia no está prevista en el artículo 117 CN.
 Que esa declaración (aplicación del artículo 116 CN) produciría el desplazamiento del
poder constituyente a favor de la Corte Suprema, haciendo de ese tribunal un poder
constituyente en sesión permanente.
 Esa declaración produciría el efecto de modificar el axioma según el cual, en un
mismo nivel normativo, la norma posterior deroga a la anterior; en cambio,
prevalecería el que dispone que la norma posterior debe adecuarse a la anterior.
Entonces, si entendemos al asunto como una cuestión de política constitucional, nuestra
posición sobre cuál es el sistema del control más adecuado, sostendremos que no se
compagina con la soberanía del pueblo poner en manos de jueces, quienes no han sido
designados por aquel, el control de la decisión de los representantes de este, encargados de
ejercer el poder constituyente. El sistema de control más adecuado sería aquél que ponga a
decisión del mismo pueblo a través de un referendum constitucional la cuestión sobre si la
convención reformadora se excedió o no en sus facultades.
Jurisprudencia:
Caso Soria de Guerrero c/ Bodega y Viñedos Pulenta Hnos. s/ despido-1963-(F.256:556):
Hechos: la actora participó de una huelga siendo dependiente de la demandada, quien
despidió a la primera, que acciona por despido arbitrario. En su contestación, la demandada
sostiene, en relación al tema que nos interesa, la invalidez del artículo 14 bis CN que
reconoce el derecho de huelga, invocando que la Convención Constituyente de 1957 omitió
aprobar el acta y la versión taquigráfica de la sesión durante la cual fue sancionado, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 11 del reglamento interno de la Convención. En las
instancias de grado se hace lugar a la demanda y se rechaza el planteo patronal. Esta
interpone recurso extraordinario reiterando su posición.
Sentencia de la Corte: la mayoría (Villegas Basavilbaso-Aráoz de Lamadrid-Aberastury-
Colombres-Imaz-Bidau) desestima la queja pero no se pronuncia sobre el rechazo de la
pretensión de invalidez del artículo 14 bis. Para ello recordó que desde el caso “Cullen
c/Llerena”, en principio, el tribunal no tiene jurisdicción para examinar el procedimiento de
formación y sanción de las leyes con fundamento en la necesidad de preservar la separación
de poderes (c. 1/2), empero a continuación establece la excepción: si se demostrase “la falta
de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de

la ley” (c. 3). Si ello es así respecto al procedimiento para hacer la ley, “con mayor razón” la
Corte no puede decidir si el artículo 14 bis fue sancionado de acuerdo con el reglamento
interno de la Convención Constituyente, no resultando comprobado que la situación se
encuentre en el supuesto de excepción (c. 4)
Caso “Fayt” - 1999 - (F. 322: 1616):
Hechos: el doctor Fayt, invocando su calidad de ministro de la Corte desde fines de 1983 y
haber superado la edad de 75 años ya al momento de la reforma de 1994, interpone una
acción declarativa (art. 322, CPCCN) a fin de obtener se declare la nulidad en los términos
del artículo 6o, Ley 24.309 de la reforma introducida en 1994 por el artículo 99, inciso 4o,
párrafo 3o CN al viejo texto constitucional por restringir la garantía de la inamovilidad
consagrada en el actual artículo 110 CN (ex 96). Para el alcance de esta cláusula ver su
estudio dentro del capítulo del Poder Judicial federal. En síntesis, argumenta dos tipos de
vicio: de procedimiento, pues lo impugnado no se encontraba entre los temas habilitados
por la Ley 24.309 ni en su “Núcleo de Coincidencias Básicas” y, por tanto, sostiene que la
Convención se extralimitó en sus facultades, y de fondo, por cuanto la garantía afectada
hace a la independencia del Poder Judicial y esto, a su vez, es esencial a la forma
republicana. En Ia instancia se hace lugar a la acción y se declara la nulidad de la parte de la
reforma de 1994 cuestionada (según art. 6o, Ley 24.309); en tanto que la Cámara Nacional
de Apelación en lo Contencioso Administrativo, sala 3a, modifica la sentencia al aceptar la
demanda pero sin declarar la invalidez de la reforma constitucional por considerar que la
norma impugnada no altera la garantía de inamovilidad de que goza el actor por haber sido
designado bajo el régimen constitucional anterior y, por tanto, ella no es aplicable al juez
Fayt. Contra ese pronunciamiento, el Estado nacional interpone recurso extraordinario.
Excusaciones/recusaciones: llegado el caso a los estrados de la Corte, el procurador Becerra
emite dos dictámenes sobre la vista conferida: uno sobre el fondo de la cuestión, y otro
donde solicita la excusación de todos los ministros del Alto Tribunal (obviamente, excluido
Fayt) por motivos graves de decoro y delicadeza (art. 30, CPCCN), y en subsidio reclama su
recusación con base en la causal de interés en el juicio (art. 17.2, CPCCN). Dos días después,
la Corte (sin la intervención de Petracchi por ausencia) desestima in limine el pedido por
entender que la decisión del tema no incidía sobre sus situaciones personales desde el
momento en que ninguno de ellos había "promovido una acción análoga a la planteada en
esta causa por el doctor Carlos S. Fayt”. El procurador insiste en su petición original e
interpone una revocatoria contra aquel rechazo de la Corte. Esta, por mayoría, rechaza la
revocatoria con argumentos formales; en disidencia, Petracchi, quien se excusa y recuerda
casos donde los miembros de la Corte se excusaron ante planteos sobre la garantía de la
intangibilidad de los haberes de los jueces nacionales, cuestión tal vez de menor entidad
que la presente.
Dictamen del procurador sobre el fondo de la cuestión: en forma extensa y fundada, se
pronuncia por el rechazo de la demanda en todas sus partes, fundándose en las facultades
implícitas que es dable reconocer a una convención constituyente.

Sentencia de la Corte: en votación dividida la mayoría (voto de Nazareno-Moliné-Boggiano-

López-Belluscio y con su voto Vázquez) declara la nulidad de la reforma introducida por la
Convención Reformadora de 1994 en el artículo 99, inciso 4o, párrafo 3o y en la D. T. 11a
CN. Para así decidir el voto mayoritario dijo que la cuestión es justiciable (c. 5), cita la
doctrina del caso “Soria de Guerrero” de 1963 (c. 6), y luego de analizar exhaustivamente la
Ley 24.309 (c. 7/14) concluye que la Convención se excedió en sus facultades según el
artículo 30 CN y lo dispuesto en la declaración de necesidad de la reforma (c. 15), para
terminar aclarando que este fallo no comporta pronunciarse sobre aspectos sustanciales
“que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugnada” (c. 16).
Disidencia parcial de Bossert: no nulifica la reforma y confirma lo resuelto por la Cámara en
cuanto hace lugar a la acción declarativa; pero discrepa con aquélla respecto a que la
limitación a la inamovilidad del artículo 99, inciso 4o, párrafo 3o CN afecta sólo a aquellos
que “cumplan la edad de 75 años” después de 1994, por lo tanto, no a Fayt que ya había
superado esa edad al sancionarse la reforma.
Caso Schiffrin (2017):
En el acuerdo celebrado en la fecha, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la

causa “Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional” en la que se discutió la validez
de una cláusula de la Constitución Nacional incorporada por la Convención Reformadora de
1994.
1. Con este pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en

1999. En ese caso, este Tribunal -con otra composición- había declarado que era nulo el
artículo 99, inciso 4°, tercer párrafo introducido por la reforma constitucional de 1994. El
párrafo señalado exige a los jueces que pretendan seguir en funciones después de cumplir la
edad de 75 años la necesidad de que obtengan un nuevo acuerdo del Senado de la Nación y
un nuevo nombramiento del Presidente de la Nación para mantenerse en el cargo.
2. Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la decisión de esta Corte en el presente caso
“Schiffrin” devuelve la validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue
declarada nula -en toda la historia constitucional de la Argentina- por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
3. Este fallo de alto interés institucional restableció entonces la potestad del Congreso y del
Presidente de la Nación -como poderes políticos reconocidos por la Constitución- de ejercer
las funciones que el constituyente reformador les otorgó para decidir como representantes
del pueblo si un juez puede continuar ejerciendo su función después de los 75 años.
4. La doctrina que emana de la presente sentencia apunta en suma a devolver su vigencia a

la totalidad del texto de la Constitución Nacional, tal como fue aprobada por los
constituyentes reformadores en 1994.
5. En el fallo, la Corte Suprema declaró por una mayoría de votos compuesta por los
doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti -con disidencia del Doctor Rosenkrantz- la plena

validez y vigencia de la norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de la

Constitución Nacional, con las reformas incorporadas por la Convención Constituyente de
1994.
6. Mediante la decisión mayoritaria conformada por los votos concurrentes individuales de

los doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti, los señores Ministros dejaron expresamente en
claro que concordaban absolutamente con respecto a que:
 La Convención reformadora actúa como poder constituyente derivado, reuniéndose

con la finalidad de modificar, o no, sólo aquellas cláusulas constitucionales que el
Congreso declaró que podían ser reformadas.
 Dentro de los límites de la competencia habilitada, la Convención Constituyente es
libre para determinar si lleva a cabo la reforma y, en su caso, para definir el
contenido de las disposiciones constitucionales que modificará.
 El control judicial de la actuación de una Convención Constituyente debe adoptar la
máxima deferencia hacia el órgano reformador, acorde al alto grado de legitimidad y
representatividad que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a través de
la Convención Constituyente. En caso de duda debe optarse por la plenitud de
poderes de esa Convención.
 La ley 24.309 (artículo 3°, tema e), al habilitar a la Asamblea reformadora de 1994 a
actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo contenidas en la
Constitución Nacional, incluyó los diversos componentes del proceso de designación
de los jueces federales que impera en nuestro país.
 Esa habilitación sostiene la conclusión de que la necesaria intervención de los
Poderes Ejecutivo y Legislativo -cuando los jueces federales alcanzan la edad de 75
años- aparece razonablemente como una de las modalidades posibles reservadas a
la Convención Constituyente.
 La única vez en la historia argentina en que la máxima autoridad del Poder Judicial
declaró la nulidad de una cláusula de la Constitución Nacional fue en el caso “Fayt”
de Fallos 322:1616, sentencia en la cual la Corte había puesto en ejercicio un control
restrictivo sobre el juicio de compatibilidad material entre los temas habilitados y las
cláusulas adoptadas, que limita severamente la competencia del órgano reformador.
 La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser abandonada y sustituida por un
nuevo estándar de control, que sea deferente y respetuoso de la voluntad soberana
del pueblo.
 La aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la convención constituyente
de 1994 no ha excedido los límites de su competencia al incorporar la cláusula del
art. 99, inc. 4°, tercer párrafo, de la Constitución Nacional. Ni tampoco ha vulnerado
el principio de independencia judicial, que hace a la esencia de la forma republicana
de gobierno; ello así, en tanto el límite de edad modifica únicamente el carácter
vitalicio del cargo, pero no la garantía de inamovilidad de los jueces.

Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso extraordinario, se rechazó la

demanda promovida por el juez Schiffrin, y se dejó en claro que el pronunciamiento no
afectaba la validez de los actos cumplidos por dicho magistrado.
Análisis crítico de la Ley 24309 (Quiroga Lavié):

Esta ley fue objetada por violar el procedimiento legislativo, puesto que el proyecto
sancionado en la cámara de origen (Diputados) fue modificado en el Senado (lo relativo a la
duración del mandato de los senadores), y en lugar de volver a la cámara de origen para su
revisión pasó al Ejecutivo, que la promulgó y publicó.
 Declara la necesidad de la reforma y el alcance parcial de la misma (art. Io), con la

peculiaridad de que a fin de delimitar dicho alcance -como nunca antes se había
hecho- utiliza dos parámetros: por un lado, prohíbe expresamente introducir
modificaciones a las declaraciones, derechos y garantías contenidos en la primera
parte de la Constitución (art. 7o), y, por otro, autoriza temas a modificar (art. 4o).
 A su vez, esa autorización se materializaba de dos formas diferentes: a) por un lado,
un llamado “Núcleo de Coincidencias Básicas” que presentaba trece grandes temas a
modificar, la mayoría de ellos ya redactados como definitivamente se incorporarían
a la Constitución (art. 2o), los que debían ser votados en conjunto por la Convención,
entendiéndose que la votación definitiva importaría la incorporación constitucional
de la totalidad de los mismos; en tanto que la negativa, el rechazo en su conjunto de
dichas normas (art. 5o), conocido como “cláusula cerrojo”, y b) por otro lado, un
conjunto de “temas habilitados” para su debate y resolución por la Convención,
agrupados en dieciséis materias que sólo especifican los artículos constitucionales
(art. 3o).
Nucleo de coincidencias básicas:
1) Atenuación del sistema presidencialista, promoviendo la creación de un jefe de
gabinete de ministros.
2)Reducción del mandato de presidente y vicepresidente de la nación a cuatro años, con
reelección inmediata por un solo periodo.
3)Se elimina el requisito confesional para ser presidente de la nación (religión)
4)Elección directa de tres senadores por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires y
la reducción de los mandatos de 9 a 6 años. (Senadores: dos por mayoría, uno por
minoría).
5)Elección directa por doble vuelta del presidente y vicepresidente.
6)Creación del Consejo de la Magistratura.

Temas habilitados para su debate:

1) Fortalecimiento del régimen federal.
2)Establecer el Defensor del Pueblo.
3)Posibilidad de incorporación de la iniciativa y de la consulta popular, como mecanismo
de democracia semi directa.
4)Preservación del medio ambiente.
5)Consagración expresa del Habeas Corpus y del Amparo.
6) Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor.
 Pretendiendo efectivizar los límites impuestos a la Convención, establece que serán

“nulas de nulidad absoluta” todas las modificaciones, derogaciones y agregados que
se realicen apartándose de la “competencia” otorgada en los artículos 2o y 3o (art.
6o).
 Se convoca al pueblo de la Nación, en los términos del artículo 8o, Ley 24.309, para
que el 10 de abril de 1994 elija a los convencionales constituyentes; la Convención se
instala el 25 de mayo de 1994 (art. 12).
 En el seno de la Convención se impugnó el procedimiento de votación en bloque del
“Núcleo de Coincidencias Básicas”, sosteniéndose dos razones: que se violaba así la
libertad de conciencia de aquellos convencionales que se veían obligados a votar al
mismo tiempo algo que querían reformar con algo que no querían, y la autonomía
funcional de la Convención. Finalmente, ambas objeciones fueron descartadas por la
propia Convención, la que al aprobar su reglamento de funcionamiento aceptó la
modalidad de votación impuesta por el artículo 5o, Ley 24.309
 Se aprobó en su totalidad en conjunto (art. 5o, Ley 24.309) el “Núcleo de
Coincidencias Básicas” (“paquete cerrado”) del artículo 2o de la ley.
 Se aprobó la mayoría de los temas habilitados en el artículo 3o de la ley, excepto en
lo relativo al acuerdo del Senado para ciertos funcionarios, las comisiones de
investigación del Congreso y la creación del Consejo Económico y Social consultivo.
 También se aprobó, a pesar de no haber estado incluido en los artículos 2o y 3o, la D.
T. Ia CN relativa al tema Malvinas, y el final de la parte primera y toda la parte
segunda del nuevo artículo 90; asimismo, se aprobaron nuevas normas
constitucionales alterando la redacción de varias cláusulas “cerradas” por la ley,
como por ejemplo en materia de decretos de necesidad y urgencia (nuevo art. 99,
inc. 3o, párrs. 2o, 3o y 4U).

UNIDAD 4:
Supremacía de la Constitución:
La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio de la
constitución material, significa que dicha constitución o derecho constitucional material
es el fundamento y la base de todo el orden jurídico-político de un estado. Pero el
sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es
otro. Apunta a la noción de que la constitución formal, revestida de superlegalidad,
obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve
una formulación de deber-ser; todo el orden jurídico-político del estado debe ser
congruente o compatible con la constitución formal.
Actualización contemporánea:
Ahora bien, parece verdad que la doctrina clásica de la supremacía de la constitución
necesita traducirse a concepto y vocabulario que sean actualmente compatibles con el
derecho internacional. Por eso, la supremacía significa —ante todo— que la constitución
es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, al colocar a la
constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella —desde dicha
cúspide— la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como
fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer
plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de
ella misma al derecho internacional —sea el general, sea el de los derechos humanos—
y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario.
Principio de legalidad
El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental, conforme al
cual todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la ley vigente y su
jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Si un Estado se atiene a dicho principio
entonces las actuaciones de sus poderes estarían sometidas a la constitución y al estado
actual o al imperio de la ley.
Principio de constitucionalidad
El principio de "constitucionalidad" significa que la Constitución está sobre todas las
demás normas del sistema; que toda ley y todo acto judicial o ejecutivo tienen que
encontrar su fundamento de validez en la norma suprema.
Doctrina del caso Marbury vs Madison:
Hechos:
A sólo una semana de finalizar el mandato del presidente, John Adams, el Congreso
legisló la creación de 42 cargos de Jueces de Paz para Washington DC. El presidente
nombró gente para rellenar esos cargos, y sus nominaciones fueron confirmadas por el

Congreso y selladas sus designaciones, pero en algunos casos no hubo tiempo para que
el secretario de Estado, Marshal mandara las designaciones a sus titulares. La
administración entrante de Thomas Jefferson optó por no reconocer las designaciones
no enviadas por la administración previa.
Marbury fue uno de los jueces nombrados que no recibió su designación y junto con
otros colegas decidieron acudir a la Corte Suprema para exigir que el secretario de
estado nuevo, James Madison expidiera los nombramientos correspondientes.
Desarrollo:
Al iniciarse el conflicto, el nuevo secretario de Estado, James Madison manifestó que la
Corte no debía ordenar ningún mandamiento y que en la caso de que lo hiciesen, no
sería acatado.
En consecuencia, y como primera acción, solicitan a la Corte Suprema que ordenara a
James Madison a manifestar las causas por las cuales la Corte debería abstenerse de
exigirle la entrega de los nombramientos apoyada en los siguientes hechos: Madison
estaba enterado de esta petición y Adams, ex presidente, elevó al senado las
nominaciones y este aceptó las designaciones; las designaciones formales nombrando
los jueces fueron firmadas por el presidente y el sello de EEUU estaba puesto en debida
forma por el entonces secretario de Estado (John Marshal); los solicitantes habían
pedido a madison que les entregara los nombramiento con resultado negativo y las
designaciones fueron retenidas. Entonces, fue emitida una orden para que el secretario
explique las cusas que motivaron su conducta.
El secretario no contestó y ahora la petición va dirigida a obtener de la Corte un
mandamiento que haga efectiva la entrega de dichos nombramientos. En el análisis del
caso, la Corte ha considerado y contestado las siguientes cuestiones:
1) ¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?
2) Si lo tiene, y ese derecho fue violado, ¿proveen las leyes del país un remedio de esa
violación?
3) Si lo proveen, ¿es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta Corte
emitir?
1) La opinión de la Corte considera que cuando un nombramiento ha sido firmado por el

presidente, la designación debe considerarse hecha; y que la misma es completa cuando
tiene el sello de los Estados Unidos, puesto por el secretario de Estado. Además, la ley
que crea el cargo dio al funcionario el derecho de ejercerlo, por lo tanto, la retención de
su nombramiento es un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y, por ello,
violatorio de legítimos derechos adquiridos.
2) Todo individuo tiene derecho a reclamar la protección de las leyes cuando ha sido
objeto de un daño y el gobierno debe proveer esta acción.
Por la Constitución de EEUU, el presidente y sus respectivos secretarios están investidos

por algunos importantes poderes políticos cuyo ejercicio está librado a su exclusivo
arbitrio y por el cual son solo responsables ante el pueblo desde el punto de vista
político. En los casos atinentes a materia política y a la Nación, no a derechos
individuales, las decisiones del Ejecutivo son terminantes, no puede existir poder que los
controle.
Cuando el Congreso impone a ese funcionario otras obligaciones; cuando se le
encomienda por ley llevar a cabo ciertos actos; cuando los derechos de los individuos
dependen del cumplimiento de tales actos ese funcionario es responsable ante las leyes
por su conducta y no puede desconocer a su discreción los derechos adquiridos de
otros.
Es la opinión de la Corte que Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la
negativa a entregársela constituye una clara violación de ese derecho frente a la cual las
leyes de su país brindan un remedio.
3) En este caso, el secretario de Estado cometió un acto ilegal, amparándose en su cargo
dando lugar a un reclamo de un ciudadano. Si la naturaleza del acto es política,
entonces, no es la Corte quien deba orderar algo. Pero en este caso, la conducta del
funcionario es encomendada por la ley y su incumplimiento afecta a los derechos
absolutos de los individuos, por lo tanto, corresponde emitir un mandamiento para le
entrega de la designación.
El art. 3 CN establece la competencia originaria y por apelación de la Corte Suprema y la
Ley Judiciary, que organiza el poder Judicial en EEUU, también establece otras
competencias originarias exclusivas y por apelación, contrariando lo establecido en la
Constitución.
Entonces: “Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la
Constitución controla cualquier ley contraria a aquella o la Legislatura puede alterar la
Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos
medios: o la Constitución es ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se
encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede
reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera
alternativa entonces una ley contraria a la Constitución no es una ley; si en cambio es
verdadera la segunda entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del
pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza”.
Todos aquellos que han elaborado Constituciones escritas, las consideran la ley
fundamental y suprema de la Nación y, consecuentemente, la teoría de cualquier
gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula.
De esta forma, queda asentado a partir de este caso la supremacía constitucional.

Con respecto al control de constitucionalidad: si una ley contraria a la Constitución es

nula, ¿obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su invalidez?
Sin lugar a dudas la competencia y la obligación del poder judicial es decidir qué es ley.
Los que aplican la norma a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar
esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre sí, el tribunal debe decidir acerca de la
validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo, cuando una ley está en conflicto
con la constitución y ambas son aplicables a un caso de modo que la Corte debe
decidirlo conforme a la constitución desechando la ley, o conforme a la ley desechando
la constitución, la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el
caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Si los tribunales
deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la
Constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren.
Sistemas de control de constitucionalidad.

El control de constitucionalidad consiste en cotejar la norma o actos impugnados con la
norma suprema y en caso de constatar su incompatibilidad formal (vicio en el
procedimiento de creación) o sustancial (vicio en el contenido) desplazar a los primeros,
a cuyo efecto se los declara inconstitucionales. Se ejerce control cuando se compara o
confronta las normas, ya sea que su resultado sea dejar de lado la norma impugnada por
contradecir la constitución como ley suprema o confirmar su armonía con esta.
Clasificación: Según Bidart Campos
Según el órgano que toma a su cargo el control:
1) Político: En el que dicho control está a cargo de un órgano político especial con la
facultad de desautorizar a los órganos políticos ordinarios. Por ejemplo: Consejo
Constitucional de la CN de Francia de 1958.
2) Jurisdiccional: En el que dicho control se moviliza dentro del poder judicial, a su vez
se divide en: a) Difuso: cuando cualquier órgano jurisdiccional – y todos- pueden
ejercer el control. Por ejemplo: Estados Unidos. b) Concentrado: Cuando hay un
órgano jurisdiccional único y específico al que se reserva la competencia exclusiva de
ejercer el control, a veces ese órgano jurisdiccional no forma parte del poder judicial,
sino que se considera un órgano extrapoder. Por ejemplo: Italia y Uruguay. c)Mixto:
Cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten
competencia, cada cual mediante diversas vías procesales. Por ejemplo: Perú y
Colombia.
Según las vías procesales:
1. La vía directa, de acción o de demanda: en la cual el proceso se promueve con el
objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o acto.
2. La vía indirecta, incidental o excepción: en la cual la cuestión de constitucionalidad se
articula o conduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal
no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto.

3. La elevación del caso efectuada por el juez: que está conociendo de un proceso a un
órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no
inconstitucional.
Según el sujeto legitimado para provocar el control:
1. El titular de un derecho o un interés legítimo que padece agravio por una norma o
un acto inconstitucionales.
2. Cualquier persona: En cuyo caso la vía es directa y se llama acción popular.
3. El ministerio público.
4. Un tercero que no es titular de un derecho o interes legítimo personalmente
afectados pero que de algún modo debe cumplir la norma presuntamente
inconstitucional, que no lo da a él pero que daña a otros relacionados con él.
5. El propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del control.
6. El defensor del pueblo.
7. Determinados órganos del poder.
8. Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o intereses de personas o
grupos.
Según los efectos del control:
1. Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la
norma en el caso resuelto, el efecto es ilimitado, restringido o interpartes (entre
partes) dejando subsistente la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso.
2. Cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más allá del caso, el
efecto es erga omnes (contra todos). Este efecto puede revestir dos modalidades: a)
que la norma inconstitucional quede automáticamente derogada; b) que la sentencia
irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte del órgano que
la dictó.
En Argentina: En cuanto al órgano que lo ejerce el sistema jurisdiccional difuso. En cuanto a
las vías procesales la vía indirecta es la que se puede utilizar para provocar el control. Como
sujeto legitimado para provocar el control se reconocer al titular actual de un derecho
propio que se pretende ofendido, con la reforma del 94 se habilita la acción de amparo
contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a lo que refiere el medio ambiente,
el usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general. Los
sujetos legitimados para interponer esta acción son el afectado, el defensor del pueblo y la
unidad del ordenamiento jurídico a través del cual se asegura la compatibilidad de todas sus
normas: a nivel vertical (las inferiores deben adecuarse a las superiores) y a nivel horizontal
(las normas de igual nivel no pueden contradecirse, y, en su caso, prima la posterior en el
tiempo). La gradación de diferentes peldaños o niveles del ordenamiento jurídico que va de
mayor a menor especificación normativa a partir del acto de pura creación normativa,
pasando por sucesivos actos de creación-aplicación hasta culminar en los actos de pura
aplicación-ejecución del órgano público que se limita a ejecutar sin crear nuevo derecho
asociaciones que propendan a esos fines. En cuando al efecto, la sentencia declarativa de

inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, dejando subsistente la vigencia de la norma

fuera del caso.
Noción de orden de prelación de las leyes:

Es la particular relación de suprasubordinación en que se encuentran las normas dentro de
un ordenamiento jurídico determinado.
La unidad del ordenamiento jurídico a través del cual se asegura la compatibilidad de
todas sus normas: a nivel vertical (las inferiores deben adecuarse a las superiores) y a nivel
horizontal (las normas de igual nivel no pueden contradecirse, y, en su caso, prima la
posterior en el tiempo). La gradación de diferentes peldaños o niveles del ordenamiento
jurídico que va de mayor a menor especificación normativa a partir del acto de pura
creación normativa, pasando por sucesivos actos de creación-aplicación hasta culminar en
los actos de pura aplicación-ejecución del órgano público que se limita a ejecutar sin crear
nuevo derecho.
La cláusula árbitro de la Constitución Norteamericana. El caso argentino: art.

31 de la C.N.
Tradicionalmente, la doctrina argentina pretendió fundar la recepción constitucional de la
supremacía en el artículo 31 de la CN ya que éste dice “ley suprema de la Nación" (final de la
parte Ia), sin advertir que -en rigor- dicha cláusula sólo recepta la supremacía del orden
federal sobre el derecho local conforme a nuestra estructura federal (art. Io, CN).
Seguramente, esa interpretación parcialmente errónea proviene del derecho
norteamericano, donde el artículo VI, párrafo 2o de la Constitución de 1787 (fuente de
nuestro art. 31) es la única norma que en aquel ordenamiento se refiere a la cuestión. En
cambio, el texto de nuestra Constitución histórica (desde antes de la reforma de 1994)
completa esa fundamental referencia del artículo 31 CN (supremacía federal) con otras
cláusulas de supremacía: artículo 27 (supremacía sobre tratados) y artículo 28 (supremacía
sobre la ley), y, a su vez, el ex artículo 86, inciso 2o (actual 99, inc. 2o) subordina el
reglamento de ejecución a la ley
Art. 27 C.N.: El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta constitución.
Art. 28 C.N.: Los principios, garantías y derechos reconocidos en el anterior artículo no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Artículo 99, inc. 2 C.N.: El presidente de la Nación tiene la siguiente atribución: expide las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
El Nuevo Orden de Prelación de las Normas Jurídicas Federales: Art. 75 incs.

22 y 24 C.N.
La reforma de 1994 ha venido a aclarar y completar estas referencias en relación a los

tratados internacionales en dos nuevos incisos del artículo 75, razón que justifica su
tratamiento especial más abajo. Así, se ha introducido el vocablo “jerarquía" para distinguir
entre tratados (ver su clasificación ratione supremitatis, más abajo): por un lado, los que
“tienen jerarquía constitucional' (art. 75, inc. 22, párr. 2o) y que pueden “gozar de la
jerarquía constitucional' (art. 75, inc. 22, párr. 3o), y por el otro, los que “tienen jerarquía
superior a las leyes" (art. 75, inc. 22, párr. 1° in fine y art. 75, inc. 24, párr. 1° in fine).
Art. 75, inc 22, párrafo 2do: ...En las condiciones de su vigencia tienen jerarquía
constitucional.
Art. 75, inc 22, párrafo 3ero: Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos
luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las 2/3 partes de la totalidad
de los miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Art. 75, inc 22, párrafo 1° in fine: Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes.
Art. 75, inc 24, párrafo 1° in fine: Los tratados de integración tienen jerarquía superior a las
leyes.
Recordar: Cuando se habla de tratados y convenciones que tienen jerarquía constitucional,
hace referencia a tratados de derechos humanos. En cambio, cuando se habla de tratados
de integración, por lo general, son tratados de cooperación económica y no tienen jerarquía
constitucional pero sí son superiores a las leyes.
1. Primer peldaño: Bloque de Constitucionalidad, CN (arts. 27.28 y 31) + Instrumentos

Internacionales Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, párrs. 2o y 3o).
2. Segundo peldaño: Todos los restantes instrumentos internacionales sin rango
constitucional (arts. 27 y 75, inc. 22, párr. Io, in fine, e inc. 24, párr. Io in fine).
3. Tercer peldaño: Leyes federales y nacionales del Congreso (art. 28). Reglamentos del
PEN: de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3", párs. 2o, 3o, 4o) y autónomos (arts. 99,
inc. l° y 100, incs. I°y 2 °)
4. Cuarto peldaño: Reglamentos del PEN: de ejecución (art. 99, inc. 2o) y delegados
(art. 76)
5. Quinto peldaño: Derecho local: provincias (arts. 5o, 3 1 y 123) y Ciudad de Buenos
Aires (art. 129).
Bloque federal: expresión que engloba a todas las normas y actos de los peldaños Io, 2o, 3o
y 4o que se imponen sobre el derecho local de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires
(peldaño 5o) como surge expresamente del artículo 31. En el mismo sentido el artículo 5o
CN (juntamente con el art. 123) cuando dispone que la Constitución de cada provincia debe
respetar las condiciones establecidas por él, y el artículo 128 cuando determina que los
gobernadores de provincia son los agentes naturales del gobierno federal. Mientras los

cuatro primeros peldaños conforman la jerarquía dentro del derecho federal, el último
constituye la supremacía del derecho federal.
Bloque de constitucionalidad: el primer peldaño se encuentra conformado por un conjunto
de normas de igual jerarquía suprema pero no incluidas en un mismo cuerpo normativo, de
allí la importancia de esta noción de “bloque”. Por un lado, la Constitución Nacional desde el
Preámbulo hasta la última Disposición Transitoria (texto de 1853 con las reformas de 1860,
1866, 1898, 1957 y 1994), a la que se deben sumar, por otro, los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional a partir de la reforma de
1994 que, como se analiza más adelante, a pesar de esa jerarquía suprema no integran el
texto constitucional y están sometidos a una rigidez un tanto menor que las normas del
texto de la Constitución. Para una cabal comprensión del concepto del acápite en nuestro
derecho remitimos al alcance de la expresión “jerarquía constitucional' introducida por la
reforma de 1994 (el art. 75, inc. 22, párrs. 2o y 3o, CN), donde también se analiza la regla
interpretativa del individuo más favorecido (esencial a nuestro bloque de
constitucionalidad) para armonizar la Constitución con los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos constitucionalizados.
Sistema Interamericano de Derechos Humanos:

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es un escenario regional constituido por
los Estados que integran la Organización de Estados Americanos (OEA), cuya principal
función es velar por el respeto, protección y realización de los derechos humanos en el
continente americano.
Para ello, el Sistema Interamericano cuenta con dos instancias independientes y a su vez
complementarias, estas son, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos:
Es el organismo de naturaleza cuasi jurisdiccional cuya función primordial es promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio.
Funciones:
1. Formular recomendaciones a los gobiernos de los estados miembros para que
adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco
de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales. (Art 41).
2. Atender a las consultas que, por medio de la OEA, le formulen los estados miembros
en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades,
prestar asesoramiento que estos le soliciten. (Art 41).
3. Preparar los estudios o informes para el desempeño de sus funciones y rendir un
informe anual a la Asamblea General de la OEA. (Art 41).
4. Los estados partes se obligan a proporcionar a la comisión las informaciones que
esta le solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación
efectiva de cuales quiera disposiciones de esta convención. (Art 43).
Competencia:
1. Cualquier persona o grupo o entidad no gubernamental legalmente reconocida
puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de
violación de esta Convención por un Estado parte. (Art 44).

2. Todo Estado parte puede declarar que reconocer la competencia de la Comisión para
recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro
Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en
esta Convención. (Art 45).
Requisito:
1. Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna conforme a
los principios del derecho internacional generalmente reconocidos. (Art 46, inc. A).
Procedimiento:
1. Si la comisión reconoce la admisibilidad de la petición, solicitará informaciones al
gobierno del Estado señalado como responsable de la violación. Si existe o subsiste
los motivos de la petición la Comisión realizará un examen y una investigación del
asunto planteado. Podrá pedir a los Estados cualquier información pertinente. De no
llegarse a una solución, la comisión redactará un informe en el que expondrá los
hechos y sus conclusiones, al transmitirlo puede formular las proposiciones y
recomendaciones que juzgue adecuada (Arts 48 y 50).
b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Es el órgano de carácter judicial, al que en ejercicio de su competencia contenciosa, le
corresponde determinar la responsabilidad internacional de los Estados, mediante la
aplicación e interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos y demás
instrumentos interamericanos. El pacto entra en vigor en 1984.
Competencia y funciones:
1. Sólo los estados partes y la comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión
de la Corte. Después de que se hayan agotado los procedimientos agotados
previstos en los arts. 48 a 50. (Art 61).
2. Todo Estado parte puede declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho
y sin convención especial la competencia de la corte, sobre todo los casos relativos a
la interpretación o aplicación de esta convención.
3. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
convención la Corte dispondrá que se garantice al lesionado el goce de su derecho a
la libertad. Dispondrá así mismo si fuera procedente que se reparen las secuencias y
el pago de un ajuste o indemnización
Procedimiento:
1. El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. (Art. 67).
2. Los estados partes en la convención se comprometen a cumplir la desición de la
Corte. (Art. 68).
Tratados de Integración
El proceso integracionista en materia económica admite diversos grados, de menor a mayor
integración: zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común, para alcanzar como
meta final una integración política. Es mucho más que un mero acuerdo para crear
obligaciones mutuas entre los Estados contratantes como tradicionalmente se conoció en el
derecho internacional. En la integración, los Estados transfieren parte de sus competencias
a nuevos órganos o entes regionales denominados “supranacionales” o “supraestatales”, en

el sentido de que ellos pueden imponer sus decisiones sin previo consentimiento y aun
contra la voluntad de cada Estado miembro. Este poder normativo sobre los Estados partes
coexiste con las autoridades internas de cada uno de ellos.
Control de Constitucionalidad en el derecho positivo argentino:

En nuestro país es realizado por el Poder Judicial a través de la declaración de
inconstitucionalidad siguiendo el tradicional modelo norteamericano. Sobre esa matriz
creemos que la reforma de 1994 ha introducido una sana variante al permitir -sólo en
ciertos supuestos que los jueces declaren la nulificación de una norma. Así, la Constitución
reformada en 1994 ha organizado un sistema de control de la supremacía constitucional
mixto, dirigido a lograr la efectiva vigencia de todas las normas supremas, porque
mayoritariamente sus efectos se reducen a las partes involucradas y, en otros, las exceden.
El primero tiene por efecto no invalidar la norma inconstitucional, sino hacerla ineficaz para
el caso. En cambio, la segunda forma de control (la nulificación) surge del artículo 99, inciso
3o, párrafo 2° CN que prevé la sanción que acarrea la prohibición para el Ejecutivo de
“emitir disposiciones de carácter legislativo” (decretos de necesidad y urgencia, delegados,
y de promulgación parcial) fuera del marco constitucional; se extiende para los supuestos
previstos en el artículo 36, párrafo Io in fine CN (“insanablemente nulos’’), con la histórica
disposición del artículo 29, parte 2a CN (“nulidad insanable”). Estas previsiones acerca de la
“nulidad", “absoluta” e “insanable”, como categorías constitucionales significan, a nuestro
entender, haber institucionalizado en nuestro país la competencia de los jueces para que
este tipo de inconstitucionalidades (en rigor, nulificación), con el específico efecto erga
omnes de todas las nulidades absolutas, su carácter no retroactivo y su imposibilidad de
convalidación ulterior, puedan declararse incluso de oficio.
La posibilidad de declarar inconstitucional el derecho infraconstitucional por parte de los
jueces surge de varias cláusulas: a) Del artículo 116 CN cuando dispone que “Corresponde a
la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la
Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75” (la Ley 27, que establece la
obligación de los tribunales federales de “sostener la observancia de la Constitución
Nacional”); b) de los artículos 5o; 27; 28; 31; 75, inciso 22; 99, inciso 2o CN, donde se
consagran los distintos tipos de supremacía, según vimos, y c) del artículo 43, párrafo Io in
fine CN al decir que “el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva’'' cuando hace lugar a un amparo.
Procede solamente cuando la oposición entre una norma infraconstitucional y la
constitución es clara y ineludible. La doctrina de la Corte considera que es un acto de suma
gravedad institucional y que debe ser considerado como “ultima ratio” del orden jurídico, lo
que lleva al deber de presumir la constitucionalidad de los actos públicos.
Caso Sojo
En el caso “Sojo” de 1887 (F. 32:120) se plantea por primera vez la presunta
inconstitucionalidad de una ley, en el caso por ampliar aparentemente la competencia
originaria de la Corte (contradicción entre el derogado art. 20, Ley 48 y el ex art. 101, CN).
Por ello, en cierto modo es el equivalente del caso “Marbury” de los EE. UU. En “Sojo” se
reafirma la facultad de control aunque la mayoría de la Corte desestima la acción al
entender que no tenía competencia originaria en esa causa y que la norma invocada no la
ampliaba: expresamente no se pronuncia sobre la presunta incompatibilidad de la Ley 48
con el ex artículo 101 (actual 117, CN), pero sí dijo que si aquélla hubiera otorgado a la Corte
esa facultad habría sido inconstitucional.
Medios de control de constitucionalidad:

Según el nuevo artículo 43 CN el amparo como género de tutela es una acción judicial
sumarísima de contralor de constitucionalidad que pone en movimiento los respectivos
juicios (de amparo, hábeas data, hábeas corpus, declarativo de certeza), por la cual se
remueve el obstáculo que impide, de manera irregular y manifiesta, el ejercicio de un
derecho o garantía.
 Es una acción judicial (no un recurso): pone en movimiento el aparato judicial con el
fin de restablecer el ejercicio de un derecho o garantía y no se interpone para revisar
una resolución de un órgano inferior.
 Es sumarísima: su trámite es de desarrollo rápido a efectos de otorgar protección
eficaz al derecho vulnerado.
 Es de contralor de constitucionalidad: tiene por objeto -mediata o inmediatamente-
efectivizar la supremacía de la Constitución, pero de modo diferente a la excepción
de inconstitucionalidad porque se dirige a remover el obstáculo que -ilegal o
arbitrariamente- impide el ejercicio de un derecho por su titular a los efectos de que
dicho derecho pueda ser ejercido. Sin embargo, por medio del amparo -en
cualquiera de sus especies- también es posible plantear la inconstitucionalidad de la
norma en que se funda el acto u omisión lesiva.
 Pone en movimiento el respectivo juicio: que siempre es contradictorio (son partes
en el mismo el demandante y el autor de la restricción) y sujeto al trámite
sumarísimo.
 Remueve el obstáculo que impide el ejercicio de un derecho o garantía: funciona
como mandamiento judicial al autor de la medida restrictiva. De este modo, el
amparo participa, en cuanto a sus efectos, de la naturaleza de los mandamientos
judiciales del derecho anglosajón (writs). En tal sentido, el amparo se puede dar con
las siguientes modalidades: como mandamiento de ejecución (writ o f man damus),
para que quien restringió deje de hacerlo o para que se realice el acto debido que se
omitió; como mandamiento de prohibición (writ o f injunction), para que quien está
por cometer en forma inminente la restricción ilegítima se abstenga de hacerlo, y
como mandamiento de certeza, para despejar la incertidumbre originada por una
norma que se considera inconstitucional que amenaza con producir un perjuicio.
Acción de amparo:

Nació en 1957 por reconocimiento pretoriano de la Corte Suprema a partir del caso “Siri” (F.
239:459) contra actos de autoridad pública, y en 1958 con el caso “Kot SRL” (F. 241:291)
contra actos de particulares (ambos fallos se analizan al final del amparo individual). A partir
de allí una nutrida jurisprudencia fue fijando las limitaciones y alcance de la protección
hasta que en 1966 se dictó la ley de facto 16.986 que reglamentó el amparo sólo frente a la
autoridad nacional. Al siguiente año se completa la regulación legal para lesiones
provenientes de particulares (art. 321, CPCCN). Respecto a la primera reglamentación
nacional, vale considerarla como una ley de desamparo, de cara a las múltiples restricciones
contenidas en su texto, verdadera “involución de su perfil natal”.
Incorporado el amparo al texto constitucional en 1994 (art. 43, párrs. 1ro y 2do),
 Es “expedita”: se está afirmando que la misma debe encontrarse abierta y sin

obstáculo alguno en todos los momentos procesales.
 Es “rápida”: implica la idea de que la acción debe tramitar en tiempo útil, sin pérdida
de tiempo, en relación con el objetivo que tiene la tutela (el pleno ejercicio del
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado). Como el proceso de amparo
es contradictorio entre partes, la rapidez se debe armonizar con el respeto a la
defensa.
 El amparo procederá solamente cuando “no exista otro medio judicial más idóneo”, sólo
procede el amparo cuando las otras vías judiciales no permitan obtener el mismo resultado
o cuando se obtuviera pero con daño grave e irreparable, lo cual -obviamente- no es
postulable en abstracto.
Es indudable que en el derecho argentino queda excluida, en principio, la aplicación del

amparo en los derechos exclusivamente patrimoniales si cuentan éstos con protección
procesal suficiente. En estos casos, el remedio del amparo funciona en forma excepcional.
En cambio, en todas las otras clases de derechos (no patrimoniales o no exclusivamente

patrimoniales), máxime cuando se trata de un “ser humano” como dice el artículo 2o de la
C. A. D. H., ante la ostensible insuficiencia de vías procesales alternativas, el amparo siempre
será la vía mejor, más apta, más “expedita y rápida”; en suma, la “más idónea” como reza la
Constitución.
Sujetos de la acción de amparo:

 Sujeto activo: “Toda persona puede interponer acción”, refiere tanto a personas
físicas como personas jurídicas.
 Sujeto pasivo: el amparo procede contra “autoridades públicas'” o “particulares”.
A) “Autoridades públicas”: comprende a todos los órganos del poder consagrados o no en el

texto constitucional.
B) “Particulares”: comprende a la totalidad de actores privados como a las personas físicas,

de existencia ideal (empresas, grupos económicos) y entes públicos no estatales.
Objeto de la protección de amparo:

 Derechos: Este vocablo es comprensivo de la totalidad de los derechos explícitos e

implícitos, no sólo de los de afectación individual sino también de los denominados “de
incidencia colectiva” cualquiera sea su fuente normativa.
Garantías: Son el mecanismo por el que se limita y se pone un freno a la arbitrariedad y al carácter
unilateral de las acciones del Estado.
Las garantías constitucionales están también relacionadas con las garantías procesales, que
son las instituciones y los procedimientos de seguridad creados a favor de las personas,
precisamente para que dispongan de los medios para hacer efectivo el goce de sus derechos.
 “Reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”: Ahora se ha ampliado el alcance
de la protección a los derechos y garantías reconocidos también por los tratados y por las
leyes. Se trata de una protección amplia.
Formas de afectación habilitantes del amparo:

La expresión constitucional “todo acto u omisión [...] que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace..." recepta la terminología del artículo 1o, ley de facto
16.986, que cubre en forma amplia toda la gama de actividades o conductas lesivas
imaginables, tanto las positivas como las negativas. El vocablo “todo" confirma esta
interpretación.
“Acto” alude a cualquier acción o comportamiento público o privado
Lo mismo vale para toda “omisión” (silencio, tardanza, todo tipo de inactividad lesiva).
El amparo funciona como remedio reparador (“actual”) o preventivo (“inminente).
“Lesión” se encuentra lesionado un derecho cuando el mismo no puede ser ejercido por su
titular.
Restricción es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio del
respectivo derecho. Es una privación parcial.
Alteración de un derecho implica un cambio o modificación en su propia naturaleza.
Amenaza es la “inminente” lesión, restricción o alteración de un derecho.
 Modalidades de la afectación habilitantes del amparo:
El artículo 43, párrafo 1o CN exige para la admisibilidad del amparo la “arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta”
“Manifiesta” como cualidad de la afectación equivale a decir que la agresión al derecho o
garantía debe ser patente, palmaria, evidente, ostensible, indubitable.
La “ilegalidad" se refiere a la aplicación contraria al supuesto reglado en una norma. La
“arbitrariedad” es una aplicación insostenible, caprichosa, irrazonable, de la discrecionalidad
habilitada por una norma.
La trascendental previsión constitucional del final del artículo 43, párrafo Io CN (“el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva1') enseña que también procede el amparo cuando la acción u omisión, a pesar de
ajustarse a un precepto infraconstitucional de modo que no puede calificarse en rigor ni de
ilegal ni de arbitraria, se apoya en una norma inconstitucional. Aquí se destaca
categóricamente el carácter de acción de contralor de constitucionalidad del amparo como
género de tutela.
Jurisprudencia que da nacimiento al Amparo en nuestro pais

Amparo contra actos de autoridad pública:
Caso “Siri” -1957- (F. 239:459):
Hechos: Ángel Siri -director propietario del diario Mercedes, de la ciudad homónima de la
Provincia de Buenos A ires- interpuso en sede penal provincial un recurso que fue caratulado
como de hábeas corpus; sostuvo que desde el 21 de enero de 1956 su diario se encontraba
clausurado con custodia policial, lo cual vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo (arts.
14, 17 y 18, CN). El juez interviniente pidió informes sobre los motivos de la medida: al
comisario de Mercedes (quien contestó que la misma se tomó por orden de la Dirección de
Seguridad de la Policía provincial, pero no especificó motivos) y luego al jefe de Policía
provincial, a la Comisión Investigadora Nacional y al Ministerio de Gobierno de la Provincia
(todos respondieron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso). El juez
penal interviniente no hizo lugar al hábeas corpus debido a que este recurso sólo protege la
libertad física o corporal de las personas, y en el caso dicha libertad no sufría restricción. La
Cámara Penal de Mercedes confirma el fallo. Sentencia de la Corte', luego de requerir nuevo
informe sobre si continuaba la clausura del diario, lo cual fue ratificado por la policía, la
mayoría de la Corte revoca la decisión apelada y ordena hacer cesar la restricción al diario
clausurado; a tal fin utilizó los siguientes argumentos: a) Siri no interpuso un recurso de
hábeas corpus pues solicitó protección para la libertad de imprenta y de trabajo, la que se
hallaba evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de
causa que justificara dicha restricción; b) que no es necesario que el legislador haya
reglamentado la protección de los derechos (es decir, que haya dictado la ley sobre amparo)
para que los jueces restablezcan la garantía invocada; “las garantías individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e
independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para
establecer en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación” como dice el artículo 18 CN; c) con cita textual del Manual de la Constitución
argentina de Joaquín V. González, la Corte dijo: “No son, como puede creerse, las
declaraciones, derechos y garantías simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y
cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las
autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido,
sin alterar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto”.
Amparo contra actos de particulares

Caso “Kot SRL” -1 9 5 8 - (F. 241:291):
Hechos: la firma Samuel Kot SRL (empresa textil de Villa Lynch, San Martín, Prov. de Buenos
Aires) mantuvo un conflicto gremial con sus obreros; dispuesta una huelga por el personal, la
misma fue declarada ilegal por la autoridad administrativa local, pero luego anuló dicha
ilegalidad e intimó a las partes a reanudar sus tareas. La empresa se negó a reincorporar a
los obreros despedidos y el personal ocupó la fábrica. El mismo día de la ocupación Kot
formuló denuncia por usurpación ante la comisaría local; intervino el juez penal en el asunto
y sobreseyó a los obreros, pues la ocupación del inmueble se originó en el citado conflicto
laboral y no tenía por objeto apropiarse de aquél. La Cámara Penal, primero, y la Corte,
luego, desestimaron la apelación y el recurso extraordinario, respectivamente, en el
expediente por usurpación. Pero antes de la sentencia de la Cámara Kot interpuso, ante ese
tribunal, recurso de amparo a fin de obtener la desocupación del inmueble; invocó el
precedente del caso “Siri” y que se estaban violando la libertad de trabajo (art. 14, CN), el
derecho de propiedad (art. 17, CN) y la libre actividad (art. 19, CN). La Cámara desestimó el
amparo. Sostuvo que el hábeas corpus sólo tiene por objeto la protección de la libertad
personal y que los demás derechos debían ser protegidos por los procedimientos legales
creados al efecto. Kot interpuso, contra esa sentencia, recurso extraordinario.
Sentencia de la Corte: la mayoría hizo lugar al amparo y ordenó al comisario de Villa Lynch
que procediera a entregar a la firma Kot el establecimiento textil ocupado (previamente
había oído a los obreros ocupantes). La Corte utilizó los siguientes fundamentos: a) sostuvo

que Kot no había interpuesto hábeas corpus (argumento de la Cámara), sino un amparo,
garantía distinta que procura una protección expeditiva y rápida para los demás derechos
con base en el caso “Siri”; b) destacó que sólo en caso de legítima defensa o de estado de
necesidad pueden los particulares satisfacer una pretensión por mano propia (acción
directa) y que ningún precepto legal confería dicha facultad a los obreros; c) por ende, dijo la
Corte, la ocupación del establecimiento es manifiesta e indudablemente ilegal, y nada
autoriza a diferir los procedimientos ordinarios para la solución del conflicto gremial, pues
aun en el caso de que los obreros tuvieran toda la razón, sería siempre verdad que la
ocupación de la fábrica por ellos es ilegítima como vía de hecho no autorizada por nuestras
leyes; d) señaló el Alto Tribunal que no era óbice a la procedencia del amparo la
circunstancia de que la restricción a los derechos (de trabajar y propiedad) proviniese de
particulares y no de autoridad pública (como en el caso “Siri”) porque la garantía implícita
del artículo 33 CN no excluye de protección a dichas restricciones, lo mismo que el artículo
8o D. U. D. H. que expresamente invoca; e) en tal sentido, agregó la Corte que si bien los
constituyentes de 1853 tuvieron como inmediata finalidad la protección de los derechos
individuales contra excesos de la autoridad pública, ello fue porque en ese tiempo aquéllos
no tenían otra amenaza que la del Estado, pero considerando las condiciones en que se
desenvuelve la vida social de los últimos años se observa que hay una nueva categoría de
sujetos, con otra personalidad jurídica (los consorcios, los sindicatos, las asociaciones
profesionales, las grandes empresas), que acumulan un enorme poder material o
económico, a menudo opuesto al del Estado, y que representan, junto con el progreso
material de la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo y sus derechos; f) en
consecuencia, siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una
restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales, así como el daño grave e
irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos
ordinarios, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por
la rápida vía del amparo.
Amparo colectivo (art. 43, párr. 2o CN):

La consagración de los derechos de incidencia colectiva en nuestra CN a partir de la reforma
de 1994 requería nuevas garantías que aseguren su tutela tanto de forma reparadora como
preventiva. Con esas miras, el constituyente de 1994 consagró el amparo colectivo, vía
rápida y expedita para prevenir y/o reparar las lesiones a estos nuevos derechos en cabeza
de plurales sujetos. Y a la inversa, al constitucionalizarse este amparo se les otorga
reconocimiento a los impropiamente denominados “intereses difusos” que cada persona
tiene en razón de pertenecer a un grupo, clase o categoría.
A esta nueva subespecie de la acción de amparo le es aplicable todo lo dicho en relación al
párrafo 1 del artículo 43 CN, pero con importantes excepciones que le dan una nueva
proyección y resonancia por las especificidades propias del amparo colectivo.
La Corte en 1992 en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” (F. 315:1492) hizo nacer el amparo
colectivo sin necesidad siquiera de norma constitucional expresa e independientemente de
las leyes reglamentarias.
 Objeto de protección del amparo colectivo:
“Derechos de incidencia colectiva en general”: amplía la tutela al género mayor de

situaciones pasibles de merecerla, sin restricción de ninguna naturaleza.
Derechos de incidencia colectiva en particular:
“Contra cualquier forma de discriminación", es la primera tutela de los derechos públicos
subjetivos o colectivos. Se trata de un derecho de sector y no solamente de casos de

discriminación de sujetos individualizados. No será necesario que se discrimine a todo el

sector para que opere la garantía. Bastará que un solo individuo, integrante de la categoría,
sea discriminado en razón de su pertenencia a ella. Incluso cualquier individuo integrante del
sector o clase, aún no afectado directamente, podrá interponer la acción.
Al decir “cualquier” expande la protección a todos los motivos de discriminación posible
receptados en varios de los tratados internacionales sobre DDHH con rango constitucional.
“Derechos que protegen al ambiente” . Art. 41 CN. Amparo ambiental: la protección del
medio ambiente es un presupuesto vital para el ejercicio de otros derechos que merece un
amparo ambiental con contornos propios y flexibles para proteger ese bien.
“Derechos que protegen [...] a la competencia, al usuario y al consumidor”
Sujetos activos del amparo colectivo:

La gran novedad en materia de legitimación activa es la recepción constitucional de
una pluralidad indistinta de sujetos habilitados, en todos los casos, para interponer el
amparo colectivo: en forma expresa, el afectado, el Defensor del Pueblo y ciertas
asociaciones (art. 43, párr. 2o, CN), e implícita, el Ministerio Público.
 El afectado: no lo es en su carácter de titular de un derecho personal o individual
(concreto, exclusivo y particularizado), sino como miembro de una clase, sector o
categoría afectada (cualquier persona involucrada directa o indirectamente en una
situación compartida con otros).
 El defensor del pueblo: su inclusión en el artículo 43, párrafo 2o CN se corresponde
con la “legitimación procesal” que le reconoce el artículo 86, párrafo 2o CN
 Las asociaciones: los jueces deberán reconocer legitimación para estar en juicio a
favor de entidades que, gozando de personería jurídica, justifiquen su compromiso
en relación a la defensa de los derechos de los sectores afectados o simplemente
tengan en su finalidad institucional reconocida esa misión.
Efectos de la sentencia en el amparo colectivo:

Si el amparo colectivo es aceptado por la sentencia, la cosa juzgada se expande a
favor de todos los afectados, actuales o potenciales. En estos supuestos el efecto
erga omnes encuentra fundamento en que se evita el riesgo de pronunciamientos
judiciales contradictorios y la proliferación de litis sucesivas con perjuicio de la
economía procesal. En caso de que la sentencia rechace el amparo colectivo, no
existe cosa juzgada y, por ende, no se podrá impedir el replanteo de la cuestión por
otro u otros en el futuro en un nuevo juicio.
Acción de data
El hábeas data tiene por finalidad impedir que en bancos o en registros de datos se
recopile y/o disponga de los denominados datos “sensibles”: información relativa a
aspectos propios de la personalidad estrechamente vinculados con la intimidad y
privacidad de las personas (conductas o hábitos de vida personal o familiar, filiación
política, creencias religiosas, militancia gremial, desempeño en el ámbito laboral o
académico, entre otros).
La mera lectura del artículo 43, párrafo 3o CN muestra que la finalidad del hábeas
data (en cualquiera de sus modalidades: individual, colectiva o pública) no es única,
sino que puede ser múltiple y variada: “tomar conocimiento de los datos” y “de su
finalidad’, o exigir su “supresión”, o su “rectificación”, o su “confidencialidad", o su
“actualización”. A su vez, esas seis pretensiones textuales pueden acumularse en dos

fases sucesivas si no se conoce previamente el dato: una primera (para conocer los
datos) preparatoria de la segunda (con sus distintas finalidades), o consistir en un
solo pedimento que se concentra en una sola fase procesal: o sólo conocer o -si ya se
conoce- directamente para suprimir, rectificar, actualizar o hacer confidencial algún
dato.
Acción de hábeas corpus.

Se interpone para proteger la libertad física de una persona ante una detención
ilegal o un agravamiento ilegítimo de las condiciones de su detención.
Sujetos de la acción
 Sujeto activo (“Podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor"):
se consagra la tradicional legitimación procesal amplia en la materia, que funciona
como auténtica acción popular, ya que además del afectado lo puede hacer
cualquier persona (Ministerio Público, parientes, amigos o todo aquel conocedor de
la afectación) sin necesidad de tener poder para ello y ni siquiera acreditar interés
alguno en el asunto. Todo esto se torna inevitable y obvio en el caso del hábeas
corpus por desaparición forzada. La amplia legitimación para interponer la acción de
hábeas corpus no obsta a que los jueces, de oficio, puedan intervenir sin pedido de
parte. Así lo recepta la Ley 23.098 cuando tengan conocimiento, en virtud de alguna
prueba satisfactoria, de que una persona es mantenida en custodia, detención o
confinamiento, por funcionarios de su dependencia o inferior administrativo, político
o militar, y pueda temerse que será transportada fuera de la jurisdicción del juez, o
que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un
auto de hábeas corpus.
 Sujeto pasivo: el silencio del último párrafo del artículo 43 CN sobre este punto nos
convence, sin lugar a dudas, de que el hábeas corpus procede “contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares”, por aplicación, como lo venimos
diciendo, de lo dispuesto en el artículo 43, párrafo Io. De modo que procede esta
acción cualquiera fuera el sujeto que realice la afectación (funcionario público e
incluso los particulares). De esta manera, la nueva norma constitucional habilita una
protección amplia, que mejora todas las reglamentaciones infraconstitucionales
efectuadas, incluso lo dispuesto por la Ley 23.098 que lo limita a la “autoridad
pública”
Actuación del juez del hábeas corpus:
Es una especificidad respecto al amparo genérico que sólo se define como acción
“expedita y rápida” (art. 43, párr. Io, CN); en materia de hábeas corpus, el final de
ese artículo agrega que “el juez resolverá de inmediato”, al elevar a nivel supremo el
criterio procesal del artículo 11, Ley 23.098 que prescribe que “el juez ordenará
inmediatamente” a la autoridad requerida que presente al detenido, ya que la
finalidad del instituto exige una urgente respuesta jurisdiccional.
Hábeas corpus clásico: Esta especie se identifica con el tradicional objeto de esta
acción: la “libertad física”, como dice la Constitución, o la “libertad ambulatoria”
como lo hace la Ley 23.098. el arresto debe ser dispuesto por autoridad sin
competencia para ello de una forma ilegal (sin fundamento legal) o arbitrariamente

(con fundamento en la ley, pero violando sus propósitos, aplicándola sin

razonabilidad o violando la igualdad ante la ley). También en caso de
inconstitucionalidad de una ley invocada como fundamento para el arresto. Esta
especie de hábeas corpus admite tres distintas variantes.
 Hábeas corpus reparador (art. 3.1, Ley 23.098): cuando se limita totalmente la
libertad; su objetivo es restablecer la libertad del detenido o, si tuviera fundamento
el arresto, ponerlo a disposición del juez competente (que no es el del hábeas
corpus).
 Hábeas corpus limitado (art. 3.1, Ley 23.098): cuando se limita parcialmente la
libertad. También llamado “restringido, accesorio o secundario” (Sagüés, 1) pues con
esta modalidad no se protege la libertad física plena, sino diversos aspectos de la
libertad de desplazamiento.
 Hábeas corpus preventivo (art. 3.1, Ley 23.098): ante la amenaza actual de privación
de la libertad.
Hábeas corpus corrector: Procede “en caso de agravamiento ilegítimo en la form a o

condiciones de detención” (art. 43, párr. 4o, CN). En esta especie, determinar cuándo
existe “agravamiento ilegítimo” es una típica cuestión de hecho y prueba, sometida
al juicio de razonabilidad pertinente. Hay agravamiento o agravación ilegítimos por
las condiciones carcelarias (ej. deficiente estado de las celdas, insuficiencia de
alimentación o recreación) o por decisión de la autoridad penitenciaria por razones
disciplinarias (ej. aislamientos, requisas) o de otra índole (ej. impedimento para
contraer matrimonio, para mantener relaciones sexuales).
Acción declarativa de mera certeza.

La acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal civil y comercial (con
esta acción la Corte consiente ahora que puedan plantearse en forma directa
cuestiones de inconstitucionalidad en el ámbito del derecho público, con aptitud
para ser resueltas por los jueces, y hasta la misma Corte la ha aceptado en
jurisdicción originaria y exclusiva de ella); con la acción declarativa de certeza es
viable obtener una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de normas
generales, la cual sentencia —por ser declarativa— no es una sentencia de condena,
lo cual modifica ya en mucho la primitiva jurisprudencia anterior a 1985, porque
desde ahí en adelante se interpreta que la acción declarativa de certeza impulsa la
promoción de un “caso contencioso” entre las partes cuya relación jurídica debe
adquirir la certeza que no tiene.
Recurso extraordinario federal.

Es una apelación excepcional que tiene por objeto y fin el mantenimiento de la
supremacía constitucional por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de
las sentencias definitivas producidas por todos los tribunales de justicia del país -
cámaras federales y superiores tribunales de provincia-. Atento a su finalidad, el
recurso extraordinario conforma un típico proceso constitucional (junto al amparo
como género de tutela) con la peculiaridad de que permite el acceso a la Corte
federal para que ésta ejerza -en última instancia el control de constitucionalidad.

Si bien la Corte se convierte en intérprete final y definitivo de la Constitución

Nacional, su intervención no constituye una tercera instancia de todos los pleitos ya
que el objetivo del recurso extraordinario federal es mantener la supremacía
constitucional y no rectificar cualquier injusticia o error que pueda existir en un fallo.
Requisitos comunes del recurso extraordinario

Las notas universalmente admitidas para cualquier recurso procesal (medio de
impugnación mediante el cual una parte en un proceso judicial pide que un tribunal
subsane los vicios que lo perjudican cometidos por una resolución dictada por otro
tribunal)
 Que haya intervenido un tribunal de justicia: se entienden como tal los órganos
permanentes que integran el Poder Judicial nacional o provincial, y sólo contra sus
sentencias procede el recurso extraordinario
 Que la intervención del tribunal de justicia se haga a través de un juicio: se
desprende de los artículos 116 y 117 CN cuando utiliza la expresión “causas” (casos,
asuntos, pleitos o controversias entre partes). Según la Corte existe juicio en todo
asunto susceptible de ser llevado a los tribunales de justicia mediante alguno de los
procedimientos establecidos a ese efecto.
 Que en el juicio se decida una cuestión justiciable: vale decir, dirigida a resolver una
situación real y concreta y no para supuestos hipotéticos o para fijar reglas a casos
no sucedidos. No Ies compete a los jueces de la Nación hacer declaraciones
generales o abstractas.
 Que exista gravamen que justifique la apelación extraordinaria: lo cual significa que
el recurrente debe tener interés personal en el asunto
 Que subsistan los requisitos comunes indicados en el momento de decidirse el
recurso: si uno o varios de ellos hubiera desaparecido se estará en presencia de una
denominada cuestión abstracta (moot case), fórmula utilizada por la Corte para
declarar inadmisible un recurso extraordinario federal por falta de agravio actual.
Requisitos propios del recurso extraordinario:

1. Que se debata en el pleito una cuestión federal: es el recaudo central que define la
naturaleza excepcional de este recurso por la materia sobre la cual recae. En
principio se entiende por cuestión federal la que versa sobre la interpretación de una
norma federal (constitución, tratado internacional, ley federal, reglamento) o de un
acto federal (emanado de una autoridad nacional). Clasificación prevista en el
artículo 14 de la ley 48:
a. Cuestión federal simple (art. 14.3, Ley 48): es la que versa sobre la
interpretación inmediata (no confrontación de normas) de alguna de las
siguientes normas federales con prescindencia de cualquier otra: De una o
varias cláusulas de la Constitución Nacional; de una ley federal; de los
tratados internacionales; de las reglamentaciones de leyes federales
emanadas del Poder Ejecutivo; de los reglamentos autónomos, de necesidad
y urgencia y delegados; de otras normas federales como por ejemplo los
reglamentos de las Cámaras del Congreso; de los actos federales de las
autoridades nacionales.
b. Cuestión federal compleja: ella existe cuando se produce una
incompatibilidad, confrontación o contradicción entre normas o actos
(nacionales, provinciales o locales) y la Constitución Nacional en forma

inmediata o mediata, de modo que las cuestiones federales complejas
pueden ser directas o indirectas:
 Cuestión federal compleja directa (art. 14.1, Ley 48): cuando la
incompatibilidad o confrontación se da inmediatamente entre la
Constitución y cualquier norma o acto nacional o provincial, con
prescindencia de cualquier otra norma. Estas cuestiones demandan
un procedimiento que consta de los siguientes pasos: primero la Corte
interpreta la norma constitucional invocada; luego debe comparar
dicha interpretación con la norma o acto impugnado, ya sea según la
interpretación de la Corte si dicha norma o acto fuera federal, o del
tribunal apelado, si lo impugnado fuera derecho común o local;
finalmente, debe resolver acerca de la compatibilidad de las normas
impugnadas con la norma constitucional invocada. Lo que puede estar
en contradicción inmediata con la Constitución es.
 Cuestión federal compleja indirecta: se presenta cuando, con motivo
de una incompatibilidad entre normas o actos emanados de
diferentes autoridades de la Nación, o entre normas o actos
nacionales con otros locales, deba resolverse esa contradicción por
interpretación de la Constitución Nacional que de esta forma se aplica
mediatamente. La cuestión federal compleja indirecta demanda un
procedimiento que consta de los siguientes pasos: primero deberá la
Corte interpretar la norma de superior jerarquía en el ordenamiento
jurídico; luego deberá interpretar la norma de inferior rango y
compararla con la primera a fin de establecer su compatibilidad o no;
finalmente deberá interpretar la Constitución con el fin de establecer
si la normativa fundamental establece una prioridad entre las normas
del ordenamiento que resultaron incompatibles.
Incompatibilidad entre normas o actos de diferentes autoridades
nacionales; incompatibilidad entre normas o actos nacionales y
normas o actos locales; incompatibilidad entre normas o actos de una
misma autoridad; incompatibilidad entre normas o actos de
autoridades provinciales.
c. Cuestión federal por arbitrariedad de sentencia (no regulada en la Ley 48):
La arbitrariedad es la cuarta forma de cuestión federal, en virtud de la cual
cuestiones en principio ajenas a la competencia extraordinaria de la Corte
(como las cuestiones de hecho, prueba y derecho común) se federalizan y
permiten la apertura del recurso extraordinario por arbitrariedad a fin de
asegurar el debido proceso legal consagrado por la propia Constitución. Son
arbitrarias las sentencias que poseen omisiones de gravedad extrema, que
permiten descalificarlas como acto judicial válido. No tiene por objeto
sustituir a los jueces de la causa en la solución de las cuestiones que les son
privativas, ni abre una tercera instancia para debatir temas no federales; es
decir, que no tiene por objeto constituir a la Corte Suprema en una tercera
instancia ordinaria. Lo que se exige es que la sentencia recurrida prescinda
inequívocamente de la solución prevista en la ley o adolezca de una
manifiesta falta de fundamentación. Tiende a resguardar la garantía de la
defensa enjuicio y el debido proceso (art. 18, CN), exigiendo que las
sentencias sean fundadas y constituyan, como ha dicho la Corte, una
derivación razonada del derecho vigente con aplicación a circunstancias
comprobadas de la causa.
2. Que la sentencia apelada por recurso extraordinario sea definitiva: Este requisito
propio surge del artículo 14, párrafo I", Ley 48. En principio, se entiende por
sentencia definitiva a aquellas resoluciones judiciales que dirimen la controversia
poniendo fin al pleito o haciendo imposible su continuación. Entonces, si bien la
sentencia final que decide el fondo del pleito se corresponde con este requisito
propio, éste es más amplio ya que puede alcanzar a otras decisiones judiciales
previas al final propiamente dicho, como serían las que resuelven una cuestión
incidental con el efecto señalado, primeramente.
3. Que la sentencia apelada por recurso extraordinario sea del tribunal superior de la
causa: Se refiere al tribunal que debe decidir en última instancia, dentro de la
respectiva organización procesal (en el ámbito federal o provincial), la cuestión
federal en disputa, o sea, sin recurso alguno ante otro tribunal, fuera de la Corte
Suprema. En suma, este recaudo se refiere al más alto tribunal de donde se pueda
obtener una sentencia. Su propósito es que se agoten todas las instancias posibles
dentro de la jurisdicción respectiva a fin de hacer efectivo el sistema judicial difuso
de constitucionalidad.
o En el orden judicial federal: por regla, en materias no penales son superiores
tribunales las Cámaras de Apelaciones ubicadas en todo el territorio del país.
o En el orden judicial provincial: es superior tribunal de la causa el Superior
Tribunal o Suprema Corte provincial. Ello es así, exista o no un recurso
previsto en el derecho local
Requisitos formales
1. Que la cuestión federal sea oportunamente introducida en el juicio: vale decir, en la
primera oportunidad procesal que permita a los tribunales pronunciarse sobre la
misma. No es lo mismo plantear la cuestión federal durante el proceso y en tiempo
oportuno (antes de consentirla) que interponer el recurso extraordinario luego de la
sentencia definitiva
2. Que la cuestión federal sea correctamente introducida en el juicio: la introducción del
caso federal debe ser planteada inequívocamente. Sobre este punto la Corte ha
dicho que: a) para introducir la cuestión federal no se necesitan términos
sacramentales, pero no basta hacer referencias generales, pues se requieren citas
concretas que determinen con precisión el derecho federal cuestionado; b) el
planteamiento de la cuestión federal no puede ser tácito: se requiere una invocación
expresa y categórica; c) es a la Corte a quien le corresponde decidir si la cuestión
federal fue correctamente planteada.
3. Presentarlo ante el superior tribunal de la causa: si bien este recurso es para acceder
a la Corte Suprema, se debe interponer ante el tribunal del cual emana la sentencia
definitiva que se pretende impugnar a través de él.
4. Autosuficiencia: Por escrito y fundado intelegiblemente, , quedando limitada ella a
considerar los agravios formulados en dicho recurso. No es suficiente la interposición
escueta del recurso. Dicho escrito debe contener: la relación de los hechos de la
causa; la afirmación del carácter definitivo de la sentencia y que ha sido dictada por
el superior tribunal de la causa; la invocación de la cuestión federal oportunamente

planteada y su relación directa con los hechos de la causa.
5. Dentro de los diez días (hábiles) siguientes al de la notificación de la sentencia
apelada.
Nuevo recurso federal extraordinario:

1. Recurso extraordinario por gravedad institucional: Se denomina de esta forma al
supuesto en que la Corte ha admitido el recurso por razones absolutamente
excepcionales (en contados y aislados casos) invocando gravedad institucional para
superar la falta de algún requisito de admisibilidad exigido por la legislación adjetiva
o por la propia jurisprudencia de la Corte (ej. introducción de cuestión federal,
sentencia definitiva).
La Corte federal ha utilizado diferentes fórmulas para explicar qué se entiende por
gravedad institucional: cuando lo decidido en la causa excede el mero interés
individual de las partes y atañe también al de la colectividad; cuando superan los
intereses de los partícipes en la causa, de modo que conmovieran a la comunidad
entera, en sus valores más sustanciales y profundos; cuando han corrido peligro “las
instituciones básicas de la Nación”; “la organización de las instituciones federales”;
“el orden institucional”, o por afectar “a la conciencia de la comunidad”. La
vaguedad propia de estos conceptos jurídicos indeterminados toma sumamente
imprevisible su concreta determinación, pues ello depende tanto del intérprete
como de las circunstancias particulares que rodean a cada caso.
2. Sentencia arbitraria (misma cosa que hace adquirir a un fallo el status de cuestión
federal)
Per saltum:
Permite al justiciable acceder a la Corte Suprema sin cumplir el requisito propio del tribunal
superior de la causa. No es un recurso federal extraordinario.
Doctrina de las cuestiones políticas no justiciables:

Funciona como límite al control de constitucionalidad de los jueces al abstenerse éstos de
entender en aquellas materias discrecionales, propias, privativas de los otros órganos
constitucionales y que, por ende, las declaran no justiciables. Para ello se sostiene que la
plena justiciabilidad de todas las cuestiones (incluidas las políticas) implicaría la ruptura de
la separación de los poderes y el establecimiento del gobierno de los jueces. Es decir, que
funciona como una autolimitación de los jueces a su facultad de contralor de la supremacía
constitucional.

UNIDAD 5:
Estabilidad del orden jurídico
La continuidad constitucional consiste en la persistencia temporal de las instituciones
políticas, no obstante los cambios, siempre que estos se realicen dentro y no en contra ni
al margen de las “instituciones norma” vigentes.
La estabilidad, o sea, la permanencia en el tiempo es característica de todas las
instituciones.
La estabilidad institucional implica la continuidad jurídica. La subsistencia de la institución-
cuerpo y de las instituciones-organo, solo cobra sentido a través de la continuidad de las
instituciones-norma. La continuidad jurídica es la vigencia persistente de las instituciones
norma.
La continuidad constitucional, es la vigencia y continuidad jurídica en el nivel de las normas
supremas y fundamentales (de la Constitución).
La continuidad constitucional no excluye el cambio siempre que se realice dentro y no
contra de las instituciones norma vigentes. O sea, cuando la validez de las normas nuevas se
funda en normas anteriores.
A través del estado de derecho el orden constitucional se presenta como integral y
continuo. La exigencia de un orden jurídico integral, sin brechas ni lagunas, exige que sea
continuo. Esto significa que la total actividad de gobernantes y gobernados tiene que estar
regulada efectivamente por el derecho, y tiene que estarlo permanentemente, no obstante,
los cambios que se produzcan en dicho derecho dentro de sus propios procedimientos.
Discontinuidad constitucional:
Se produce cuando además de que se violen las “instituciones normas”, no sé cumplen o se
cambien -en contra o al margen- de las instituciones normas vigentes, no se encuentre
remedio o reparación en la aplicación de las instituciones-normas vigentes. Cuando la
violación de algunas normas encuentra remedios en alguna institución-norma vigente,
entonces, no hay discontinuidad.
Existen dos tipos de discontinuidad constitucional
1. Si las instituciones normas pierden vigencia, siendo o no sustituidas por otras, como
consecuencia directa de la acción deliberada de ocupantes o usurpadores de los
cargos de gobierno.
2. Si ocurre lo mismo pero como consecuencia indirecta de que producidas ciertas
situaciones no encuentran remedio o reparación jurídica porque los encargados de
aplicar esas normas no lo hacen o porque no las hay.

Laguna absoluta o caso crítico:

Para que haya laguna absoluta o caso crítico basta con que la discontinuidad de las
instituciones-normas de jerarquía constitucional carezca de remedio o reparación jurídica.
En el caso particular del estado de derecho, existe un contenido especial, en este caso se
producirá no solamente cuando falte el remedio o reparación sino esencialmente cuando el
orden constitucional no cumpla a través de sus instituciones políticas con el fin último de
ese tipo de Estado que es el de garantizar los derechos de la persona humana.
Etapas:
La primera etapa se manifiesta por la insuficiente de las instituciones normas o por la acción
u omisión de quienes deben aplicarlas para resolver las situaciones planteadas, sin que haya
posibilidad de solución por la vía jurídica.
La segunda, por la violación de las instituciones políticas, tanto instituciones-norma cómo
instituciones-organo al provocarse el reemplazo de los ocupantes de cargo del gobierno sin
sujeción a las instituciones-normas existentes.
La tercera, por el ejercicio de la actividad estatal por parte de los nuevos ocupantes de
cargos del gobierno, sin estar habilitados para ellos por las instituciones normas existentes.
Revolución:
Kelsen ha señalado que jurídicamente hay revolución cuando se produce el cambio de la
norma fundamental; cuando se produce la ruptura de la continuidad normativa de tal modo
que el orden jurídico no varía con arreglo a su ley inmanente, sino que es sustituido por un
orden distinto, que no puede derivar del anteriormente existente. El dato definitorio de la
revolución lo constituye la caducidad o destrucción de un orden constitucional por actos no
normados en el mismo.
Golpe de Estado:
Hay golpe de estado cuando como consecuencia de actos no encuadrados en las
instituciones normas existentes son depuestos los ocupantes de los cargos de gobierno que
habían sido designados de conformidad con aquellas, sin que ello importe la caducidad o
destrucción del orden constitucional anterior, sino, solamente la suspensión temporaria de
la plena vigencia de la Constitución en lo que se refiere a su aplicación a la organización y
funcionamiento de las instituciones-órganos.
Gobierno de facto:

Se caracteriza en oposición al gobierno de iure y al gobierno de derecho porque el acceso a

los cargos de gobierno por parte de los nuevos ocupantes se efectúa contrariando normas
jurídicas, o por lo menos al margen de ellas.
Otros autores admiten que también pueden llegar a tener el carácter de gobierno de facto,
aquellos que son ejercidos en infracción del orden constitucional no obstante la legalidad de
su origen.
No hay diferencia entre un gobierno de facto que provenga de una revolución o de un golpe
de estado. Mientras dure su gobierno, en ambos casos, la discontinuidad constitucional se
ha producido y la diferencia sólo surgirá cuando termine el gobierno de facto, sea porque se
retorne a la vigencia del orden constitucional violado o porque se instaure un nuevo orden
constitucional mediante el ejercicio del poder constituyente. En ambos casos, surgirá en su
lugar un gobierno de iure.
La doctrina de facto:
Es una elaboración teórica desarrollada por los autores y por los tribunales con el objeto de
acordar, dentro de determinadas condiciones, validez jurídica a “instituciones-órgano” y a
“instituciones-normas” que no la tienen originariamente, por provenir de actos no
encuadrados en el derecho positivo vigente.
Síntesis de los gobiernos de facto en Argentina:

Aspectos:
1. Abrogación total o no del régimen constitucional preexistente.
2. Sustitución del titular del poder ejecutivo.
3. Disolución del Congreso.
4. Ejercicio del poder legislativo por el nuevo titular del poder ejecutivo.
5. Continuidad del poder judicial.
6. Intervención a las provincias.
La cláusula de defensa de la Constitución:

Art. 36.- “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos
actos serán insanablemente nulos”. Actúa como ficción jurídica mientras dure el gobierno
de facto intentando que se cumplan los preceptos de la Constitución. Y cuando se restaure
el orden democrático e institucional, toda la normativa del gobierno de facto es nula de
nulidad absoluta.
“Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la
conmutación de penas”. Sanción: se equipara a quienes interrumpan la observancia de la
Constitución por actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático a

los infames traidores de la patria.
“Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que
responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de
fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso
contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.
Art. 29.- “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”. Este
artículo surge como necesidad de limitar las facultades de los poderes ejecutivos, nacional y
provinciales, luego de que a Rosas se le otorgara la suma del poder público, violando la
división de poderes.
Art. 119.- “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra
ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley
especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la
infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”.



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Teoría y Derechos Constitucionales. Cátedra A.

¿A qué pregunta responde el tema del poder constituyente?

Aspecto desde donde puede ser tratado: teórico y doctrinario:

 El feudalismo: los señores feudales competían con el rey en el predominio que

 Estamentos: La sociedad estaba políticamente representada en tres formas de

 Primero, con la igualdad aplicándola a la libertad civil como a la libertad política de

Teoría del Poder Constituyente:

Posición de Birdart Campos:

Sobre el procedimiento reformatorio existen tres etapas para su ejercicio:

1. La etapa iniciativa o de declaración, en la que se establece que es necesario

Posición de Quiroga Lavié:

 Relación social es la clase de acción social que tiene un sentido recíprocamente

 Supremo: no hay otro poder por encima de él.

 Extraordinario: solo se ejerce en casos de excepción.

 Limites extrajurídicos: Son absolutos, pues no se pueden dejar de lado.

 Limites jurídicos: Para el autor, el derecho no puede limitar al poder constituyente;

Titularidad y ejercicio del poder constituyente

Lezcano Saavedra, Rafael.

 La constitución argentina es rígida.

Lezcano Saavedra, Rafael.

 Funcionamiento interno: La convención tiene autonomía para regular lo necesario

Lezcano Saavedra, Rafael.

Si una convención constituyente se excede en las facultades que le otorgó su convocatoria

de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de

Lezcano Saavedra, Rafael.

Sentencia de la Corte: en votación dividida la mayoría (voto de Nazareno-Moliné-Boggiano-

En el acuerdo celebrado en la fecha, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la

1. Con este pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en

4. La doctrina que emana de la presente sentencia apunta en suma a devolver su vigencia a

Lezcano Saavedra, Rafael.

validez y vigencia de la norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de la

6. Mediante la decisión mayoritaria conformada por los votos concurrentes individuales de

 La Convención reformadora actúa como poder constituyente derivado, reuniéndose

Lezcano Saavedra, Rafael.

Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso extraordinario, se rechazó la

Análisis crítico de la Ley 24309 (Quiroga Lavié):

 Declara la necesidad de la reforma y el alcance parcial de la misma (art. Io), con la

Lezcano Saavedra, Rafael.

Temas habilitados para su debate:

 Pretendiendo efectivizar los límites impuestos a la Convención, establece que serán

Lezcano Saavedra, Rafael.

Lezcano Saavedra, Rafael.

1) La opinión de la Corte considera que cuando un nombramiento ha sido firmado por el

Por la Constitución de EEUU, el presidente y sus respectivos secretarios están investidos

Lezcano Saavedra, Rafael.

Con respecto al control de constitucionalidad: si una ley contraria a la Constitución es

Sistemas de control de constitucionalidad.

Lezcano Saavedra, Rafael.

Lezcano Saavedra, Rafael.

inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, dejando subsistente la vigencia de la norma

Noción de orden de prelación de las leyes:

La cláusula árbitro de la Constitución Norteamericana. El caso argentino: art.

El Nuevo Orden de Prelación de las Normas Jurídicas Federales: Art. 75 incs.

La reforma de 1994 ha venido a aclarar y completar estas referencias en relación a los

1. Primer peldaño: Bloque de Constitucionalidad, CN (arts. 27.28 y 31) + Instrumentos

Lezcano Saavedra, Rafael.

Sistema Interamericano de Derechos Humanos:

Lezcano Saavedra, Rafael.

b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Lezcano Saavedra, Rafael.

Control de Constitucionalidad en el derecho positivo argentino:

Medios de control de constitucionalidad:

Lezcano Saavedra, Rafael.

 Es “expedita”: se está afirmando que la misma debe encontrarse abierta y sin