TEMA 3 – GARANTÍAS DEL DERECHO DE CRÉDITO.

1.- Concepto, caracteres y tipos.-

Aunque doctrinalmente se distingue entre «medidas de tutela o protección del derecho

de crédito» y «garantías», la verdad es que nos encontramos ante una misma idea: el
ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor acciones y derechos que sirven
para garantizar que éste pueda cobrar su derecho de crédito, ya sea in natura ya sea
por equivalente 1 . La diferencia radica en que las medidas de tutela o protección se
encuentran a disposición de todos los acreedores, sin que éstos deban pactarlas
expresamente con sus deudores, y son facultades que derivan del propio derecho de
crédito para su protección mientras que las garantías sólo se encuentran a disposición de
algunos acreedores (normalmente porque las han pactado expresamente con sus
deudores) y constituyen derechos accesorios al derecho de crédito que tiene carácter
principal.

No pueden señalarse características comunes a todas estas medidas y garantías ya que se

rigen por regímenes jurídicos distintos aunque sí persiguen la finalidad común antes
señalada.

De esta forma, las medidas de tutela o protección estrictamente civiles son:

- La responsabilidad patrimonial univers- al (art. 1911 CC)

- El vencimiento anticipado del crédito aplazado (art. 1129 CC)
- La acción pauliana (art. 1111 CC)
- La acción subrogatoria (art. 1111 CC).
- La acción directa

(También existen medidas de tutela de carácter procesal, esto es, adoptadas durante un
proceso, como el embargo preventivo y el depósito judicial o secuestro conservativo).

En cuanto a los tipos, doctrinalmente se distingue entre medidas de tutela preventiva y

defensiva, según que se pretenda evitar la lesión del derecho de crédito o se pretenda la
defensa frente a una lesión ya producida.

Las garantías son:

- El derecho de retención
- La cláusula penal
- Las arras
- La fianza
- La hipoteca, la prenda y la anticresis

2.- Responsabilidad patrimonial universal.-

1
ALBALADEJO, por ejemplo, no distingue entre medidas de tutela y garantías sino que simplemente
habla de «garantías», entendiendo por tales «todo lo que asegura la satisfacción del derecho del
acreedor».
La responsabilidad patrimonial universal la establece el Código Civil en el artículo
1.911 en cuya virtud se establece que, “del cumplimiento de las obligaciones responde
el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”, debiéndose tener en cuenta varias
apreciaciones respecto de la misma.

1ª.- La responsabilidad del deudor proviene del incumplimiento por su parte del deber
jurídico que tiene atribuido, es decir, si el deudor no cumple con lo que le incumbe su
patrimonio se podrá ver agredido con la finalidad que el acreedor vea satisfecho sus
intereses.

2ª.- Al tratarse de una relación jurídica patrimonial, el contenido tendrá que ser
económico, afectará únicamente a bienes con contenido patrimonial no personal. Es
decir, el deudor sólo responde con su patrimonio y no con su persona.

3ª.- En último lugar, la universalidad de la responsabilidad se produce por dos motivos;

a) Se aplica a todo tipo de obligaciones y puede aprovecharla todo tipo de acreedores; y
b) Grava la totalidad del patrimonio del deudor, no sólo sus bienes presentes, sino
también los futuros.

Si bien, todo lo anterior es cierto, surge un problema en la realidad y es que la

responsabilidad sólo se va a extender a los bienes que existan en ese momento, ello sin
perjuicio que después el patrimonio se pueda ver incrementado por ingresos o bienes
futuros, pero el deudor conservará su poder de disposición sobre sus bienes con el
consiguiente riesgo para los acreedores. Por ese motivo, el Ordenamiento Jurídico
permite intervenir en la gestión patrimonial del deudor, impidiendo que salgan
determinados bienes de su patrimonio, permitiendo su integración si ya han salido o
provocado el ingreso de algún bien o derecho ante la inactividad del deudor.

3.- Medidas conservativas del patrimonio del deudor: Acción revocatoria y acción
subrogatoria.-

Las medidas conservativas del patrimonio del deudor, tienen por objetivo mantener la
solvencia del patrimonio del deudor para que su responsabilidad sea
verdaderamente universal en caso de incumplimiento de la obligación. Las mismas
se hayan recogidas en el artículo 1.111 del Código Civil, y se caracterizan por
suponen una intervención en la gestión patrimonial del deudor.

3.1.- Acción subrogatoria, indirecta u oblicua.-

La mencionada acción viene establecida en el artículo 1.111 del Código Civil), que
establece que, “los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en
posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos
y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona”.

Concepto.-

Se trata de una acción, que tiene el deudor frente a terceros ajenos a la relación
obligatoria que tiene con el deudor, y que le permite ejercitar los derechos y acciones
que este tiene abandonadas y habían de producir un aumento en su patrimonio. Por lo
tanto se trata de un supuesto de “legitimación activa extraordinaria”, en el cual, el
acreedor ocupa la posición de su deudor, lo tiene como consecuencia que el tercero
podrá alegar las causas de oposición que tuviese contra su acreedor originario.

Presupuestos.-

1.- Pasividad del deudor, con esta no se trata de reaccionar contra actos con los que
voluntariamente el deudor se empobrece o disminuye su patrimonio, impidiendo a los
acreedores la satisfacción de sus créditos, sino paliar la mera inactividad, (la diferencia
de la acción pauliana o revocatoria en la que hay actuación fraudulenta del deudor).

2.- El resultado obtenido se reintegra en el patrimonio del deudor, una vez

producido ese incremento patrimonial, el acreedor podrá y deberá exigir de su deudor el
pago, sin que en este procedimiento pueda hacerse entrega a la actora de las cantidades
que los demandados adeudan. En consecuencia se producen dos efectos; a) Las
cantidades así obtenidas pasan a engrosar el patrimonio del deudor sin que el acreedor
que ejercita la acción subrogatoria ostente, por esa razón, preferencia alguna en la
satisfacción de su crédito; y b) Esto presupone una diferencia con la acción directa,
dado que esta presupone “una ampliación del patrimonio del responsable de la
obligación”, v.g. acción del arrendador frente al subarrendatario, como luego veremos.

3.- Tiene carácter subsidiario, porque previamente deberán haberse perseguido los
bienes y derechos de contenido patrimonial de que este en posesión el deudor, este
requisito lo matiza la jurisprudencia – NO ES NECESARIO ACREDITAR LA
INSOLVENCIA DEL DEUDOR, lo que presupone que; a) No es necesario probar la
total insolvencia de su deudor, ni exige que se haya formulado reclamación judicial
previamente contra el mismo, pues se admite que pueda acreditarse la inexistencia de
otra clase de bienes en el mismo juicio entablado para deducir la acción subrogatoria; b)
Basta con acreditar haber llevado a cabo la persecución de los bienes que eran
conocidos según las circunstancias del caso, lo que supone que ha de contarse con
conocimiento preciso y suficiente y no abstracto y genérico; y c) La modulación
jurisprudencial del tenor literal del artículo no puede comportar la total omisión de tal
presupuesto, de tal suerte que deben rechazarse pretensiones selectivas del acreedor
sobre bienes concretos, cuando no se despliega en los autos actividad probatoria alguna
para intentar acreditar la exigencia legal de que no pertenezcan al deudor otros bienes
diferentes.

4.- No podrá ejercitarse esta acción, sobre los bienes inherentes a la persona, v.g. los
derechos patrimoniales de carácter personal, (obligación de alimentos entre parientes),
los derechos inembargables, los de naturaleza extra-patrimonial, (derechos de la
personalidad).

3.2.- Acción revocatoria o pauliana.-

La mencionada acción viene establecida en el artículo 1.111 “in fine” del Código Civil),
que establece que, “pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en
fraude de su derecho”, este artículo se integra con el régimen jurídico prevenido en los
artículos 1.290 a 1.299 del Código Civil que regulan los presupuestos de la acción
rescisoria, es decir, ambas acciones comparten naturaleza jurídica aunque sus efectos no
sean los mismos.
Concepto.-

Esta acción da la posibilidad de impugnar los actos fraudulentos que haya realizado el
deudor en perjuicio de sus acreedores, sustrayendo de su patrimonio bienes o derechos
de contenido patrimonial de manera que quede insolvente para el cumplimiento de sus
obligaciones.

Presupuestos de la acción;

La acción pauliana o revocatoria presenta los siguientes presupuestos;

1.- Que quien ostente la legitimación activa acredite la existencia de un crédito

preexistente al acto impugnado. En relación a la preexistencia se podrá accionar, desde
luego cuando el crédito de quien acciona ya existía antes del acto que se impugna, pero
también podrá ejercitarse cuando el acto impugnado sea posterior a la existencia del
crédito, siempre que dicho acto se llevará a cabo con la finalidad de devenir insolvente,
v.g. si mientras se sustancia un proceso penal, el presunto responsable dona todos sus
bienes a un tercero. (SSTS de 5 de diciembre 2001 y de 1 de febrero de 2006).

2.- Que el acto impugnado presuponga alguna de las siguientes acciones o

acontecimientos en el patrimonio del deudor; a) La salida de un bien o derecho de
contenido económico del patrimonio del deudor; b) La constitución de un gravamen que
reduzca o comprometa el valor de algún bien o derecho de contenido económico del
patrimonio del deudor; y c) Que presuponga el pago o anticipo por deudas no exigibles,
(artículo 1.292 del Código Civil).

3.- “Consilium fraudis” (ánimo defraudatorio) – se acredite que el deudor realizó el

acto con intención de vaciar total o parcialmente su patrimonio de contenido
económico. Regla general; la acreditación del ánimo defraudatorio correspondería al
acreedor. Excepción, el propio Código Civil presupone la existencia de dicho fraude en
dos ocasiones; 1ª) Presunción “iuris et de iure”, artículo 1.297 párrafo primero del CC,
en que se prevé que, “se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos
contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito”, y esta
impugnación afecta al tercero haya actuado o no con buena fe; y 2ª) Presunción “iuris
tantum”, mismo precepto párrafo segundo, en que se prevé que, “también se presumen
fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las
cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o
expedido mandamiento de embargo de bienes” si influye en sus efectos la buena o mala
fe del tercero con quien se contrató. Es decir, la posición del tercero que reciba el bien
del deudor se verá afectada si el acreedor demuestra que éste adquirió la cosa de mala
fe, esto es, con conocimiento de que con sus actos se estaban frustrando los derechos de
los acreedores.

4.- Que resulte acreditado un perjuicio para el acreedor, no es necesario que se

acredite una insolvencia total para hacer frente a las deudas asumidas, basta que, se
acredite que carece de bienes “conocidos” o que teniéndolos no son suficientes para
atender las deudas, o se encuentran embargados por créditos de igual o superior importe
a su valor. No es necesario, según la jurisprudencia mayoritaria, que para usar de esta
acción previamente se haya promovido un pleito previo para acreditar la insolvencia del
deudor, ésta se podrá demostrar en el mismo procedimiento en que se impugna el acto
fraudulento.

5.- Tiene carácter subsidiario, (artículo 1.294 del Código Civil), “la acción de
rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo
otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio”.

6.- Los sujetos de la acción, activamente – lo estarán los acreedores perjudicados y

pasivamente, el deudor que haya realizado el acto fraudulento, así como, las personas
que hayan celebrado con él mencionado negocio, si fuere gratuito, o siendo oneroso si
han sido conocedores o cómplices del fraude.

7.- La acción pauliana tiene un plazo de caducidad de 4 años, (artículo 1.299 CC), la
jurisprudencia ha interpretado de manera flexible el “dies a quo” o inicial del cómputo,
de manera que empezará a correr el plazo desde que el acreedor haya podido tener
conocimiento del acto fraudulento.

Efectos de la acción pauliana.-

El efecto fundamental que produce el ejercicio de esta acción es la ineficacia

relativa del negocio fraudulento, esto es, produce la ineficacia del contrato sólo respecto
del acreedor que ha ejercitado la acción, manteniendo sus efectos frente a terceros. De
igual forma, la ineficacia que produce es de carácter limitado o parcial, lo que
presupone que sólo se declarará la ineficacia del contrato en la medida
cuantitativamente necesaria para reparar el perjuicio ocasionado al crédito del que es
titular el acreedor.

Los efectos antes mencionados, se extienden respecto de los terceros que han
actuado con el deudor de manera diferente, según el tipo de negocio jurídico que se
haya producido, así como, según sea la intención de este. Así podemos diferenciar; a)
Respecto del adquirente a título gratuito, (donatario), siempre quedará afectado por la
ineficacia del contrato con indiferencia de que haya actuado con buena o mala fe. De
manera que deberá devolver la cosa con sus frutos, y no siendo posible, indeminizar; b)
Si se trata de un negocio jurídico de carácter oneroso, hay que distinguir; b1) Si el
tercero fue cómplice del deudor, es decir, actuó de mala fe, deberá devolver la cosa con
los frutos recibidos o que debería de haber recibido, (artículo 455 CC), responderá de la
pérdida o deterioro de la cosa por caso fortuito, (artículo 457 CC). Sino pudiera
devolverla deberá indemnizar los daños causados; y b2) Si quien adquirió del deudor
era un tercer adquirente de buena fe, no quedará afectado por la acción pauliana, en
cuyo caso el acreedor reclamará una indeminización de daños y perjuicios al causante
de la lesión, (artículo 1.295.III.CC).

La relación entre la acción pauliana, y la acción de nulidad por simulación

absoluta.-

Como la acción pauliana tiene carácter subsidiario, lo normal será que la misma
se ejercite acumuladamente, o con carácter posterior, al ejercicio de la acción de nulidad
por simulación absoluta. El problema reside en que ambas acciones tienen presupuestos
y consecuencias distintas. Así hay que tener en cuenta respecto de la acción de nulidad
por simulación absoluta las siguientes consideraciones;:
 1.- Esta pretende la impugnación de la validez del negocio jurídico por ausencia
o defectos en los elementos esenciales del contrato, (inexistencia, falsedad o ilicitud de
la causa); mientras que la acción pauliana pretende la ineficacia relativa, (sólo frente al
acreedor accionante), y limitada, (sólo en cuanto perjudique su derecho de crédito), de
un negocio válidamente celebrado, (en el que concurren sus elementos esenciales).

2.- La consecuencia de la declaración de nulidad será la restitución de las

prestaciones o la indemnización si esta no se pudiere, mientras que en la acción
pauliana, el negocio jurídico sería válido, y mantendría su eficacia frente a los terceros
que no lo hubieran impugnado.

3.- La legitimación activa, mientras que la acción de nulidad la puede ejercitar

cualquiera que tenga un interés legítimo, la pauliana sólo la podrá ejercitar el acreedor
perjudicado por el negocio fraudulento, esta tiene un plazo de caducidad de 4 años a
contar desde que el acreedor haya podido conocer la existencia del acto fraudulento,
(artículo 1.299 del Código Civil), y aquella es imprescriptible.

4.- “En suma, la subsidiariedad de la acción pauliana justifica que sólo pueda
prosperar sino lo hace la acción de nulidad por simulación (por faltar la prueba de
alguno de sus requisitos), cuando se hayan acumulado ambas (con carácter principal la
nulidad y subsidiariamente la pauliana).

4.- La acción directa.-

Concepto.-

Es una acción que el CC otorga a ciertos acreedores para que éstos puedan hacer
efectivo su derecho de crédito actuando contra los deudores de su propio deudor, y
directamente frente al patrimonio de este último.

Caracteres.-

1.- No tiene carácter general, es decir, no puede ser utilizada por cualquier
acreedor a diferencia de lo que ocurre con la acciones subrogatoria y pauliana. Lo que
presupone que deberá de preverse el ejercicio de esta acción por alguna norma jurídica
que ampare tal actuación.

2.- No resulta necesario acreditar la insolvencia del deudor para poder ejercerlas.

3.- En relación con la acción subrogatoria, presenta una diferencia capital, cual
es que, el acreedor actúa en su propio nombre, y el bien o derecho patrimonial que se
obtenga como consecuencia de la acción ingresará de manera directa en su patrimonio.

4.- Supuestos más típicos; a) El subarrendatario respecto del arrendador por el

importe del precio convenido por el subarriendo, (artículo 1.552 del Código Civil); b)
La acción que tiene el que pone trabajo y materiales contra el dueño de la obra, sino por
la cantidad que éste adeude al contratista, (artículo 1.597 del Código Civil); c) La acción
que tiene el mandante frente al sustituto designado por el mandatario, (1.721 y 1.722 del
Código Civil); y d) El artículo 76 del Ley del Contrato de Seguro, la que tiene el
perjudicado o sus herederos contra el asegurador para exigir la obligación de
indemnizar.

5.- Garantías específicas; derecho de retención, cláusula penal y arras.-

Concepto.- Son las que tienden a reforzar el sistema de protección ordinario que se
articula con la Responsabilidad Patrimonial Universal, y se clasifican según el objeto
sobre el que recaigan; (otra clasificación que tiene menor trascendencia práctica –> por
su origen legal o convencional).
A) Reales.- que se caracterizan por permitir dirigirse contra bienes
concreto y determinados, y se otorga un poder inmediato y directo
sobre la misma. La finalidad es o realizar el valor del bien afecto
para cobrar la deuda, o bien, cobrarse con los frutos de la misma.
Tiene eficacia “erga omnes”, y se concretan en; 1) Prenda; 2)
Hipoteca; y 3) Anticresis.
B) Personales.- Permite dirigirte contra terceras personas que han
asegurado el cumplimiento de la obligación, tiene una eficacia
limitada, y se concreta; 1) La cláusula penal; y 2) La fianza.
C) Supuestos dudosos.- Se concede un derecho de naturaleza
personal, pero el mismo no recae sobre todo el patrimonio sino
sobre cosas determinadas, y en concreto; 1) Las arras; y 2) El
derecho de retención.
5.1.- La cláusula penal.- (artículos 1.152 a 1.155 del Código Civil);

Concepto.-
La cláusula penal o pena convencional, es un pacto accesorio* al negocio jurídico que
contiene la obligación principal, por el que se promete realizar una prestación,
normalmente pecuniaria, para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso o
irregular de la prestación principal.
 OJO, la cláusula penal tiene carácter accesorio respecto de lo que constituye el
deber jurídico de la obligación de manera que, “La nulidad de la cláusula penal
no lleva consigo la de la obligación principal. La nulidad de la obligación
principal lleva consigo la de la cláusula penal”.

Funciones que puede tener la cláusula penal.-

Según el modo en que las partes hayan introducido la cláusula penal en el contrato,
puede tener diversas funciones o finalidades, y se distinguen tres supuestos;

1ª) Función coercitiva, tiende a estimular al deudor para que de correcto

cumplimiento a lo pactado.
2ª) Función liquidadora del daño causado o pena sustitutiva, en este caso se
configura como forma de anticipar los daños y perjuicios que producirá un hipotético
incumplimiento futuro, de manera que, la pena sustituiría a la indemnización. O dicho
de otro modo, ya estaría determinada de manera automática la indemnización sin
necesidad de una actividad ulterior de las partes. Tiene como ventaja para el acreedor
que le dispensa de la obligación de acreditar el daño causado. El código civil se refiere
expresamente a esta modalidad de cláusula penal al prever que, “en las obligaciones
con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de
intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado”, (artículo
1.152 del CC).
3ª) Estrictamente penal o cumulativa, la pena se adiciona, a la indemnización
de daños y perjuicios, o bien, al cumplimiento en forma específica. En este caso, la
cláusula penal se acumula a la responsabilidad por incumplimiento de contrato prevista
en el artículo 1.101 del CC.
Supuestos en que nos podemos hallar si tenemos una cláusula penal.-

1º) Incumplimiento total de la obligación; a) El deudor no podrá eximirse de

cumplir la obligación pagando la pena, salvo que se haya reservado esa facultad de
manera expresa; b) Tampoco puede exigirse conjuntamente el cumplimiento de la
obligación y la satisfacción de la pena sin que previamente se haya atribuido esta
facultad.

2º) Incumplimiento parcial de la obligación; en caso que se haya previsto una

cláusula penal, y se produzca un incumplimiento irregular de la obligación se atributye
una facultad moderadora al juez, pero cuidado jurisprudencialmente se ha excluido esta
posibilidad para el caso que las partes hayan estipulado la cláusula penal
específicamente para un incumplimiento parcial o irregular, (v.g. retraso en la entrega
de una vivienda a la promotora que las construye).

5.2.- Las arras o pacto arral, (artículo 1.454 del Código Civil).-

Concepto.-

Existirán arras cuando al tiempo de celebrarse el negocio jurídico se entrega una

cantidad de dinero* con la finalidad de asegurar el contrato, confirmar su celebración,
garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente.

*Hay que tener en cuenta dos cuestiones; 1ª) En el hecho de la entrega se encuentra la
principal diferencia con la cláusula penal en alguna de las modalidades que puede
presentar las arras; y 2ª) Es un pacto accesorio como le ocurría a la cláusula penal y
producirá los mismos efectos.

Funciones que pueden tener las arras.-

Tradicionalmente se reconocen tres posibles funciones;

1ª) Función penitencial, las partes pueden rescindir el contrato, allanándose el

comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas, se mencionan
específicamente en el Código Civil.

2ª) Función confirmatoria del contrato, para probar que el contrato efectivamente
existe, esta modalidad se regula en al Código de Comercio, artículo 343.
3ª) Función penal, en garantía del cumplimiento de la obligación de manera que si no
de cumple debidamente uno las pierde, y el otro, las tiene que devolver dobladas.

¿Y si tenemos dudas de que tipo de arras se han incluido en el contrato?, en estos

casos la jurisprudencia ha desarrollado una prelación para resolver esta cuestión, (STS
10 de febrero de 1997), así:

- Estar al pacto de las partes

- Confirmatorias, y por tanto como parte del precio o pago
parcial anticipado
- Si se duda entre penales o penitenciales, se consideraran del
primer tipo
- Tendrán carácter penitencial cuando, dicha función aparece
claramente en el contenido del contrato

Es decir, pese a que el código civil parece atribuir a las arras un valor penitencial
(artículo 1.454 del CC) la jurisprudencia les atribuye un valor preferentemente
confirmatorio del contrato, siendo así, porque lo que se pretende por la jurisprudencia,
en la medida de lo posible, es la conservación del negocio jurídico.

5.3.- El derecho de retención.-

Concepto.-

Es la “garantía concedida por la ley a ciertos acreedores, que consiste en la facultad que
éstos tienen de conservar la cosa del deudor de que ya se encuentra en posesión, hasta
que sean satisfechos ciertos créditos relacionados con la cosa misma” (CASTAN
TOBEÑAS).

¿Por qué no encaja bien en la diferenciación que se hace de garantías personales y

reales?, porque presenta caracteres mixtos con las otras dos categorías, así: Es una
facultad que se confiere al acreedor, (similitud con las garantías personales), pero sólo
ostenta la facultar de detentar y rehusar la devolución del bien retenido, (similitud con
las garantías reales, en cuanto tiene el “poder” sobre ella de rehusar la devolución en
cuanto no se le abone su crédito relacionado con ella. Ahora bien, a diferencia de la
garantías reales no puede, ni realizar la cosa para cobrarse con ella, ni tiene ninguna
preferencia en el cobro.

Caracteres.-

Este medio de garantía a favor del acreedor presenta algunos caracteres que se pueden
predicar de los distintos supuestos en que se reconoce este derecho;

1.- Tiene un origen legal, esto es, sólo surgirá dicho derecho en aquellos negocios
jurídicos en los que lo haya previsto el legislador.

2.- Tiene carácter accesorio a la obligación principal, de manera que se extinguirá

cuando se extinga el derecho de crédito principal.
3.- El titular del derecho de retención tendrá que ostentar contra el dueño de la cosa
un derecho de crédito, que habrá de ser cierto, si bien la doctrina considera que no será
necesario que sea líquido para que surja la posibilidad de retener.

4.- Que el titular del derecho ostente una situación posesoria lícita preexistente sobre
un objeto del deudor o que deba de entregar al mismo, y la cosa tiene que se ajena, y
puede ser mueble o inmueble.

Supuestos en que el código civil prevé el derecho de retención.-

1.- Al poseedor de buena fe que haya sido vencido en su posesión por quien
ostenta mejor derecho a poseer, hasta que se le abonen los gastos necesarios y útiles
hechos por aquél en la cosa poseída (art. 453 CC).

2.- Al adquirente de buena fe y en venta pública de una cosa mueble perdida o

sustraída y a los Montes de Piedad en que hubiese sido empeñada, frente al
reivindicante, hasta obtener, respectivamente, el precio que aquél pagó por ella y (el
establecimiento benéfico) la cantidad del empeño y los intereses vencidos (art. 464.2 y 3
CC).

3.- Al usufructuario una vez finalizado el usufructo frente al propietario, hasta

obtener con los productos de la cosa usufructuada el reintegro del aumento de valor que
la cosa hubiese experimentado a causa de las reparaciones extraordinarias, pero
indispensables para su subsistencia, que aquél hubiese realizado en defecto del
propietario (arts. 502 y 522 CC).

4.- Al que ha ejecutado una obra en cosa mueble, hasta que se le pague (art.
1600 CC).

5.- Al mandatario respecto de las cosas que son objeto del mandato, hasta
que el mandante satisfaga la indemnización y el reembolso de las cantidades (y sus
intereses) necesarias para la ejecución del mandato anticipadas por el mandatario, así
como de los daños y perjuicios que a éste le haya causado la ejecución del mandato sin
culpa o imprudencia del mismo, (art. 1730 CC).

6.- Al depositario la cosa depositada, hasta el completo pago de lo que se le

deba por razón del depósito (art. 1780 CC).

7.- Al acreedor pignoraticio la cosa poseída en prenda por otro crédito si el

deudor contrae con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, hasta que
se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda
a la seguridad de la segunda deuda (art. 1866 CC).

¿Cuándo se extinguirá el derecho de retención?, habitualmente con el pago

total de la deuda, con la entrega voluntaria de la misma y con la desaparición o pérdida
de la misma …

6.- La concurrencia de acreedores e insuficiencia del patrimonio del deudor.

Concurso de acreedores.-
Regla general.- Principio de igualdad de condición de todos los acreedores, que
presupone que todos los acreedores tienen la misma condición, (“par conditio
creditorum”), por lo que si los bienes del deudor son insuficientes para pagar sus
deudas, todos ellos deberán sufrir, por igual, los efectos de su insolvencia.

El problema: cuando con los bienes del deudor no es puedan satisfacer totalmente a
todos los acreedores, el legislador establece una serie de reglas y procedimientos
específicos para distribuir los bienes que se obtengan.

En el Código Civil, (artículos 1.921 a 1.929); No obstante, ésta regulación tiene

carácter provisional y está llamada a desaparecer por cuanto en la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal, se preveía que en el plazo de 6 meses desde la entrada en vigor se
realizara un Ley «reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de
ejecuciones singulares». Sigue vigente, y se aplicará a únicamente a las ejecuciones
singulares y a los efectos de determinación del mejor derecho de entre los distintos
acreedores. OJO – para las ejecuciones colectivas o en caso de concurso de acreedores,
la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la Ley
Concursal.

Clasificación de los créditos.- se realiza por el legislador entorno al concepto de

privilegio, “es el derecho del acreedor a cobrar su crédito pasando por delante de los
acreedores ordinarios, e incluso, en su caso, de otros acreedores privilegiados, pero con
rango inferior”, (LACRUZ).

Los privilegios se caracterizan por;

1º) Ser accesorios al crédito que tiene el acreedor

2º) Tiene carácter legal – lo establece la ley no la autonomía de la voluntad
3º) Tiene carácter excepcional

La doctrina los clasifica, en dos grandes grupos;

1º) Privilegios especiales, que sujetan a la preferencia del acreedor un bien

determinado, mueble o inmueble. El código civil diferencia, en relación a determinados
bienes muebles, (artículo 1.922), en relación a determinados bienes inmuebles y
derechos reales (artículo 1.923)

2 º) Privilegios generales, que recaen sobre el patrimonio entero del deudor. El código
los menciona en el artículo 1.924, son privilegios referidos al total patrimonio a favor de
determinados créditos por motivos de oportunidad muy diversos. La preferencia no
comporta rei-persecutoriedad específica y se hace efectiva sobre los bienes que tiene el
deudor en cada momento y los que puedan reintegrarse en su patrimonio mediante la
acción pauliana.

Prelación entre créditos preferentes.- De los artículos 1926 y 1927 CC se deduce que
los privilegios especiales sobre concretos bienes muebles e inmuebles son preferentes a
los generales tal y como se desprende del encabezamiento del artículo 1.924 que prevé
que, “con relación a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor, gozan de
preferencia …”, y así lo confirman los artículos 1924 al que acabamos de hacer
mención y lo prevenido en los artículos 1928 y 1929, el primero de los cuales fija el
destino del remanente que se obtuviera y el segundo de los mencionados estableciendo
el orden a seguir.

El concurso de acreedores.-

Podría decirse que las situaciones de insolvencia se resolverán aplicando la Ley

22/2003, de 9 de julio, Concursal, y el resto de situaciones que no tengan encaje en la
misma se regirán por la normativa anteriormente expuesta y prevenida en el Código
Civil.

¿Cuál es el presupuesto para que tenga lugar una situación concursal?, que el
deudor se halle en una situación de insolvencia, esto es, que el deudor no pueda cumplir
regularmente con sus obligaciones, (también se incluiría en el supuesto la falta de
liquidez).

¿Quién puede ser declarado en concurso de acreedores?, tanto las personas físicas
como jurídicas.

Petición de la declaración concurso y la puede realizar;

- Deudor, regla general, el concurso será voluntario

- Acreedor, regla general, el concurso será necesario

Ante  El Juez de lo Mercantil o de Primera Instancia  Tras el análisis de los

requisitos

Auto  Denegando la declaración de concurso, (apelación)

 Declarando el concurso de acreedores, (apelación)

Efectos derivados de la declaración de concurso;

1º) Afección de la capacidad dispositiva; a) Intervención; el deudor conserva la

capacidad de administrar pero opera bajo la supervisión del administrador concursal; b)
Suspensión; el deudor pierde la capacidad de administración y le sustituye el
administrador concursal.

2º) Los acreedores no pueden ejercitar acciones individuales, y se suspenderán

las ejecuciones individuales iniciadas

3º) Calificación del concurso, que puede ser; a) Fortuito; b) Culpable (artículo
163.1 RG, y 163.2 presunciones “iuris et de iure”)
 Determinación de bienes, se determinará la masa activa, conjunto de bienes y
derechos que conforman el patrimonio del deudor, y la masa pasiva, créditos que
existan contra el deudor, de este último lote de deudas se excluyen los denominados
créditos contra la masa, (artículo 84)  “créditos que se generan tras el auto por el que
se declara el concurso”, (costas, gastos de funcionamiento de la empresa …), que tienen
una serie de privilegios.

CONVENIO CON LOS ACREEDORES

LIQUIDACIÓN DE LOS MASAS;

1º) Cuando algún acreedor denuncie incumplimiento del convenio

2º) Cuando el deudor lo pida al tiempo de pedir el concurso
3º)Cuando el deudor sepa que no va a poder cumplir

Liquidación ordenada de los bienes, orden preestablecido;

Créditos privilegiado (artículo 90)

Créditos con privilegio general (artículo 91)
Crédito ordinarios (artículo 89)
Créditos subordinados

Mecanismo de segunda oportunidad.-

En nuestro ordenamiento jurídico encontramos algunos mecanismos de elusión o

minimización de la responsabilidad patrimonial universal, la mayoría de los cuales han
ido implementándose como consecuencia de la crisis económica que el país ha sufrido.
Así cabe destacar;

1º) La Ley 1/2013 introdujo un nuevo apartado 2a) en el art. 579 LEC, en casos de
ejecución y adjudicación de vivienda habitual hipotecada, que ofrece una cierta
protección a los ingresos futuros del deudor pasados 5 o 10 años de la adjudicación. Así,
el deudor quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco
años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 % de
la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el
interés legal del dinero hasta el momento del pago. También quedará liberado si no
puede cubrir el 65 % dentro del plazo de cinco años, paga el 80 % dentro de los diez
años. Las exigencias legales de cobertura de la deuda pendiente tras la adjudicación
(deuda que incluye los intereses de demora devengados antes de la adjudicación de la
vivienda y las costas) no son ni mucho menos triviales teniendo da, como lo fue
efectivamente en España en los años de expansión del mercado inmobiliario y partiendo
de niveles de endeudamiento hipotecario de las familias y la caída de precios de los
inmuebles al menos hasta el 2014.
2º) La modificación que introdujo el RDL 1/2015, de 27 de febrero, que introdujo el
artículo 178 bis de la Ley Concursal, que prevé un esquema de liberación de deuda,
condicionada a requisitos exigentes: así de manera somera; a) No se haya declarado
concurso culpable; b) No haya sido condenado por alguno de los delitos económicos
que se hacen constar; c) haya celebrado o intentado celebrar acuerdo extrajudicial de
pago; d) haya satisfecho todo los créditos contra la masa, concursales privilegiados y el
25 de los concursales ordinarios en caso de no haber hecho intento de acuerdo
extrajudicial de pago; e) que no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la
declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad; y f) que acepte
ser inscrito en un Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público por un
plazo de cinco años. Ahora bien la exoneración de las deudas tendrá carácter
provisional, por un periodo de 5 años, durante el cual se podrá revocar dicho beneficio
siempre que alguien denuncie por cualquier acreedor concursal y se constate, la
existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados, se acredite que no
cumple alguno de los requisitos exigidos para la obtención del beneficio, incumpliese la
obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de
pagos, o mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de
herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera
pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

3º) La previsión de bienes e ingresos inembargables (ahora en los arts. 605 y ss. LEC)
como medida de protección de los deudores frente a la sujeción a la acción legal de los
acreedores. Los bienes inembargables suponen una porción muy pequeña del
patrimonio de un deudor medio o representativo y su papel es en España muy limitado.
Los límites a la agresión de los acreedores son, por el contrario, más importantes en
relación con los ingresos

4º) Con un ámbito limitado, el RD-L 6/2012, de medidas urgentes de protección de

deudores hipotecarios sin recursos se ocupa en concreto de los deudores de préstamos o
créditos con garantía hipotecaria que se encuentren en el umbral de exclusión y cuando
la deuda hipotecaria se refiera a la adquisición de vivienda por precios inferiores a
ciertos valores que varían en función del tamaño de la localidad de ubicación. Lo más
notable de este régimen excepcional es la previsión de un Código de Buenas Prácticas
para acreedores financieros al que se han adherido voluntariamente las entidades
financieras, y cuyo seguimiento está sujeto a una comisión de control.