El Peruano
Lunes 30 de mayo de 2016 CASACIÓN
normativa constituye un vicio de derecho en que incurre el juzgador
en una resolución; determinando que el caso sea pasible de ser
examinado por medio del recurso de casación, siempre que esté
ligado por conexidad lógica a lo decidido. En tal sentido, se puede
conceptualizar la infracción normativa como la afectación a las
normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una
resolución que pone fin al proceso, dando apertura a que la parte
que se considere afectada pueda interponer el recurso de casación.
Segundo.- La Corte Suprema de Justicia de la República, como
órgano de casación ostenta atribuciones expresamente
reconocidas en la Constitución Política del Estado, desarrolladas
en el artículo 2° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS,
atribuciones que sustentan la unidad, exclusividad e independencia
en el ejercicio de la función casatoria que desempeña en la revisión
de casos. Tercero.- Conforme a la demanda a fojas 95 y siguientes,
subsanada de fojas 101, constituye pretensión de la accionante: a)
Se declare la nulidad de la resolución administrativa ficta (por
silencio administrativo); y b) Se ordene a la demandada el reajuste
de la bonificación especial mensual por preparación de clases y
evaluación, regulada en el artículo 48° de la Ley Nº 24029,
modificado por la Ley Nº 25212, en base al 30% de la remuneración
total, más la bonificación adicional del 5% por cargo jerárquico de
Asesora. Cuarto.- El A quo, mediante sentencia a fojas 153 y
siguientes resolvió estimar en parte la demanda, al considerar que
conforme al artículo 48° de la Ley N° 24029, modificado por Ley N°
25212, el pago de la bonificación especial mensual por preparación
de clases y evaluación a favor de la accionante debe calcularse en
base al 30% de la remuneración total. La Sala Superior, por
sentencia de vista a fojas 299 y siguientes, confirmó la apelada,
expresando, como fundamentos, que por el principio de jerarquía
normativa previsto en el artículo 51° de la Constitución Política del
Perú, el artículo 48° de la Ley N° 24029, modificado por Ley N°
25212, prima sobre el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM de
carácter reglamentaria, por tanto, el pago de la bonificación
especial mensual por preparación de clases y evaluación que
prescribe el artículo 48° de la Ley del Profesorado, se realiza sobre
la base del 30% de la Remuneración Total. Quinto.- El Decreto
Supremo Nº 051-91-PCM, promulgado el 06 de marzo de 1991,
establece en su artículo 8: “Para efectos remunerativos se
considera: a) Remuneración Total Permanente.- Aquella cuya
percepción es regular en su monto, permanente en el tiempo y se
otorga con carácter general para todos los funcionarios, directivos
y servidores de la Administración Pública; y está constituida por la
Remuneración Principal, Bonificación Personal, Bonificación
Familiar, Remuneración Transitoria para Homologación y la
Bonificación por Refrigerio y Movilidad. b) Remuneración Total.- Es
aquella que está constituida por la Remuneración Total Permanente
y los conceptos remunerativos adicionales otorgados por Ley
expresa, los mismos que se dan por el desempeño de cargos que
implican exigencias y/o condiciones distintas al común.”; y en su
artículo 9: “Las Bonificaciones, beneficios y demás conceptos
remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y servidores
otorgado en base al sueldo, remuneración o ingreso total serán
calculados en función a la Remuneración Total Permanente, con
excepción de los casos siguientes: a) Compensación por Tiempo
de Servicios (…) b) La Bonificación Diferencial a que se refieren los
Decretos Supremos Nºs. 235-85-EF, 067-88-EF y 232-88-EF (…) c)
La Bonificación Personal y el Beneficio Vacacional (...)”. Sexto.- El
Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, es una norma orientada a
determinar los niveles remunerativos de los funcionarios, directivos,
servidores y pensionistas del Estado, el cual precisa expresamente
en su artículo 10° que los beneficios a que se refiere el artículo 48°
de la Ley Nº 24029, modificada por la Ley Nº 25212, Ley del
Profesorado, se calcularán sobre la base de la remuneración total
permanente. Por otro lado, el artículo 48° de la Ley Nº 24029,
modificado por Ley Nº 25212, prevé que el profesor tiene derecho
a percibir una bonificación especial mensual por preparación de
clases y evaluación equivalente al 30% de su remuneración total,
además el personal directivo y jerárquico a una bonificación
adicional por el desempeño del cargo y por la preparación de
documentos de gestión equivalente al 5% de su remuneración
total. Sétimo.- Este Supremo Tribunal se ha pronunciado al
resolver, con fecha quince de diciembre de dos mil once, la
Casación Nº 9887-2009-Puno, señalando que: “(…) el criterio que
la bonificación especial por preparación de clases y evaluación
debe ser calculada tomando como base la remuneración total
conforme lo dispone el artículo 48° de la Ley N° 24029 -Ley del
Profesorado- modificado por la Ley N° 25212 concordante con el
artículo 210° del Decreto Supremo Nº 019-90-ED (Reglamento de
la Ley del Profesorado); y no sobre la base de la remuneración total
permanente como lo señala el artículo 10° del Decreto Supremo N°
051-91-PCM” (sic), criterio que ha sido recogido también al resolver
la Casación Nº 435-2008-Arequipa. Asimismo, la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente, al resolver con fecha siete de
setiembre de dos mil siete, la Acción Popular Nº 438-07, ha
declarado fundada dicha acción e ilegal e inaplicable el Decreto
Supremo Nº 008-2005-ED del dos de marzo de dos mil cinco,
siendo que en el considerando octavo de esta sentencia ha definido
la prevalencia de la Ley N° 24029, modificada por la Ley N° 25212,
sobre el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM. Estando a lo
establecido en los antecedentes jurisprudenciales señalados
anteladamente, ha sido criterio de esta Suprema Corte, que la base
de cálculo de la bonificación especial mensual por preparación y
evaluación de clases, corresponde ser la remuneración total y no la
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remuneración total permanente, por lo que el criterio antes citado
se ratifica en el presente fallo. Octavo.- En efecto, este Tribunal
Supremo ha forjado en el devenir del tiempo como criterio uniforme
que el cálculo de la bonificación especial mensual por preparación
de clases y evaluación, debe realizarse teniendo como referencia
la remuneración total íntegra de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 48° de la Ley N° 24029, Ley del Profesorado, modificado
por la Ley N° 25212, concordado a su vez con el artículo 210° del
Decreto Supremo N° 019-90-ED (Reglamento de la Ley del
Profesorado), constituyendo de esta forma lo preceptuado, un
principio jurisprudencial, que debe ser observado por todas las
instancias judiciales de la república. Noveno.- Conforme a las
boletas de pago obrantes de fojas 13 a 76 y a la Resolución de
Directoral Regional Sectorial N° 1748-95-RENOM/ED, de fecha 18
de agosto de 1995, la demandante cesó en el cargo de Asesora de
Historia y Geografía del Centro Educativo “José María Argüedas”
– La Victoria – Chiclayo (con Título de Profesora de Educación
Secundaria, Especialidad Filosofía y Ciencias Sociales, V Nivel
Magisterial – 40 Horas) a partir del 11 de julio de 1995, acumulando
un tiempo de servicios de 25 años y 05 días; apreciándose que
viene percibiendo la bonificación especial mensual por preparación
de clases y evaluación (entre otras, bajo la denominación: “BONIF.
ESPE.DOC.30%” = S/. 29.06), calculadas en base a la
remuneración total permanente. Décimo.- Entonces, por aplicación
del criterio previsto en el considerando sétimo de la presente
resolución, resulta infundado el recurso formulado por la parte
demandada, desde que conforme a lo previsto expresamente en el
artículo 48° de la Ley Nº 24029, modificado por Ley Nº 25212, que
además tiene la calidad de norma especial, el cálculo de la
bonificación especial mensual por preparación de clases y
evaluación, es en base a la remuneración total o íntegra.
DECISIÓN: Por estas consideraciones, declararon: INFUNDADO
el recurso de casación interpuesto por el Procurador Público
Adjunto del Gobierno Regional de Lambayeque, mediante
escrito de fecha 11 de setiembre de 2014 a fojas 310 y siguientes;
en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista a fojas 299
y siguientes, su fecha 21 de julio de 2014; DISPUSIERON publicar
la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a
ley; en el proceso seguido por la demandante Magda Leonor
Rodríguez García, sobre Reintegro de la bonificación especial
mensual por preparación de clases y evaluación; y, los devolvieron.-
Interviene como Juez Supremo ponente la señora Torres Vega.
S.S. CHUMPITAZ RIVERA, TORRES VEGA, CHAVES ZAPATER,
DE LA ROSA BEDRIÑANA, MALCA GUAYLUPO
1
Obrante a fojas 38 y siguientes del cuadernillo de casación; expedida por la
Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.
2
Causal de casación prevista en el artículo 386° del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley N° 29364.
C-1378644-69
CAS. N° 12306-2014 AREQUIPA
El empleador tiene la obligación de respetar o no atentar contra la
salud de los trabajadores, permitiendo el descanso al trabajador
recurrente, tratándose de un motivo de salud, máxime si el mismo
había sido debidamente comprobado por la autoridad sanitaria
correspondiente. Lima, uno de diciembre de dos mil quince. LA
PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA. VISTOS: Con el acompañado, la causa número
doce mil trescientos seis – dos mil catorce - Arequipa, en audiencia
pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la
demandante Amparo Abigail Dávila Mendoza mediante escrito
de fojas 1014 a 1022, contra la sentencia de vista de fojas 1000 a
1009, de fecha 26 de agosto de 2014, que confirmó la sentencia
apelada de fojas 848 a 853, de fecha 20 de julio de 2011, que
declaró infundada la demanda interpuesta contra el Ministerio
Público. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolución
de fecha 14 de enero de 2015, que corre de fojas 33 a 36 del
cuaderno de casación, éste Tribunal Supremo ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por Amparo Dávila
Mendoza por la causal de infracción normativa del: i.- Artículos
2° incisos 1) y 2), 7°, 22°, 23°, 51°, 138° y 139° incisos 3) y 5) de la
Constitución Política del Estado. ii.- Artículo 1° de la Ley N° 24041.
iii.- Artículo 24° inciso e) del Decreto Legislativo N° 276. iv.- Artículo
10° de la Ley N° 27444. v.- Artículo 110° del Decreto Supremo N°
005-90-PCM. CONSIDERANDO: Primero: El recurso de casación
tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia, conforme se señala en el texto del artículo
384° del Código Procesal Civil, vigente a la fecha de la interposición
del recurso. Segundo: La infracción normativa puede ser
conceptualizada, como la afectación de las normas jurídicas en las
que incurre la Sala Superior al emitir una resolución, originando
con ello que la parte que se considere afectada por la misma pueda
interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los
alcances del concepto de infracción normativa, quedan subsumidos
en el mismo, las causales que anteriormente contemplaba el
Código Procesal Civil relativas a interpretación errónea, aplicación
indebida e inaplicación de una norma de derecho material, pero
además incluyen otro tipo de normas como son las de carácter
adjetivo. Tercero: Habiéndose declarado procedente el recurso de

77394 CASACIÓN
casación por causales sustentadas en vicios in procedendo como
vicios in iudicando, corresponde efectuar en primer término, el
análisis del error procesal, toda vez que de resultar fundada la
denuncia, dada su incidencia en la tramitación del proceso y su
efecto nulificante, carecería de sentido emitir pronunciamiento
respecto de los posibles errores materiales. Cuarto: La infracción
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso se
configura cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado
los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado
actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva
y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace
en forma incoherente, en clara transgresión de la normatividad
vigente y de los principios procesales. Quinto: El derecho al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos también
como principio de la función jurisdiccional en el artículo 139° inciso
3) de la Constitución Política del Perú garantizan al justiciable, ante
su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar
el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares
mínimos que su naturaleza impone; así mientras que la tutela
judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos
de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir,
una concepción genérica que encierra todo lo concerniente al
derecho de acción frente al poder - deber de la jurisdicción, el
derecho al debido proceso en cambio significa la observancia de
los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso,
entre ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales
consagrado en el inciso 5) del artículo 139° de la Constitución
Política del Estado, el cual tiene como finalidad principal el de
permitir el acceso de los justiciables al razonamiento lógico jurídico
empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones
jurisdiccionales y así puedan ejercer adecuadamente su derecho
de defensa, cuestionando de ser el caso, el contenido y la decisión
asumida. Esta motivación escrita de las resoluciones judiciales
constituye un deber para los magistrados, tal como lo establecen
los artículos 50° inciso 6) y 122° inciso 3) del Código Procesal Civil
e implica que los juzgadores señalen en forma expresa los
fundamentos fácticos que sustentan su decisión así como la ley
que aplican a los mismos, exponiendo el razonamiento jurídico que
les permitió arribar a determinada decisión, respetando los
principios de jerarquía de normas y de congruencia.
ANTECEDENTES Sexto: De la lectura del escrito de demanda de
fojas 90 a 100 y adecuada a fojas 434 a 446, se aprecia que la
demandante pretende que el órgano jurisdiccional declare nulo e
inaplicable el artículo 1° de la Resolución Administrativa N°
266-2003MP-FN que da por concluido su nombramiento como
Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Cuarta Fiscalía Provincial
Penal de Arequipa y de la Resolución 345-2003-MP-FN que
declaró infundado el recurso de reconsideración que interpuso.
Como consecuencia de ello, solicita que se le reponga como Fiscal
Adjunta Provincial Provisional Penal del Distrito Judicial de
Arequipa, así como el reconocimiento de tiempo de servicios; o, en
forma alternativa se le pague una indemnización por daños y
perjuicios por un valor de S/. 640,000.00 nuevos soles, a razón de
S/.50,000.00 nuevos soles por daño emergente, S/.190,000.00 por
lucro cesante, S/.200,000.00 nuevos soles por daño moral y
S/.200,000.00 nuevos soles por daño al proyecto de vida. Como
fundamento de su pretensión señala que mediante concurso de
mérito, con fecha 01 de julio de 1999, ingresó a trabajar al Ministerio
Público como Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Sexta
Fiscalía Provincial Penal de Trujillo del distrito judicial de La
Libertad, para luego ser designada en el distrito Judicial de
Arequipa por resolución de fecha 20 de julio de 2000, habiendo
laborado en total 03 años y 08 meses, tiempo que debe respetarse
conforme a la ley Orgánica del Ministerio Público y como
trabajadora regular con más de un año de servicios (Ley N° 24041).
En el año 2002, se le diagnosticó a la accionante enfermedad
neoplásica (carcinoma infiltrante ductal G2 primitivo de mama
izquierda), optando por atenderse en el Hospital Nacional
Rebagliati de Lima, por la urgente operación que requería,
mediante un cambio de adscripción domiciliaria, permaneciendo
durante 11 años de tratamiento en dicha ciudad, lo que demandó
elevados gastos, habiendo sido intervenida quirúrgicamente con la
extirpación de 16 ganglios, así como tratamiento post sesiones de
quimioterapia y radioterapia, de lo cual tiene pleno conocimiento la
Fiscalía de la Nación, pues solicitó una evaluación médica por
parte de la Comisión Médica de ESSALUD, además de la
presentación de los certificados para licencia por incapacidad para
el trabajo desde el 02 de abril del 2002 hasta el 31 de marzo del
2003, periodo en el que se emitieron las resoluciones materia de
impugnación. Por lo que, la conclusión de su designación resulta
un hecho doloso, arbitrario e injustificado, más aun que el subsidio
por enfermedad puede prorrogarse hasta por dos años que
hubieren vencido recién en marzo del 2004 que corría a cargo de la
AFP. Sétimo: Por Resolución N° 35, se fijaron los puntos
controvertidos siguientes: (i) Determinar si existen los elementos
constitutivos necesarios para declarar la nulidad de la Resolución
266-2003-MP-FN y de la Resolución 345-2003-MP-FN; (ii)
Determinar si como consecuencia de la nulidad, corresponde la
reposición de la demandante como Fiscal Adjunta Provincial
Provisional del Distrito Judicial de Arequipa; (iii) Establecer si
procede el reconocimiento de los derechos de naturaleza laboral
desde la fecha de cese hasta la fecha de reincorporación; y, (iv)
Alternativamente, determinar si se han ocasionado daños y
perjuicios a la parte demandante y, en su caso, establecer el monto
indemnizatorio correspondiente. Octavo: Por sentencia de primera
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instancia se declaró infundada la su demanda al considerar que:
1.- E Decreto Legislativo N° 052 - Ley Orgánica del Ministerio
Público (artículos 27° a 29°), admiten la existencia de fiscales
provisionales –como es el caso de la actora– a efectos de cubrir las
vacantes que se produzcan en dicha entidad. Siendo que, de lo
actuado en el proceso se desprende que la causa de cese de la
demandante como Fiscal Adjunta Provincial Provisional del Distrito
Judicial de Arequipa en el Despacho de la Cuarta Fiscalía Provincial
Penal de Arequipa, no responde a su estado de enfermedad, sino
a la reincorporación de la doctora Gloria Marcela Villagómez
Olivera como titular de dicho cargo y como consecuencia de la
sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, tal como se señala
en la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 266-2003-MP-FN,
de fecha 14 de febrero de 2003 (folio 498). Adicionalmente a lo
expuesto, debe tenerse en consideración que como lo ha
manifestado de manera uniforme y reiterada el Tribunal
Constitucional, tratándose de asuntos vinculados a la suplencia o
provisionalidad en el ejercicio de la magistratura, no puede
pretenderse la protección de derechos que sólo corresponden a
quien ha sido nombrado conforme a lo establecido en los artículos
150° y 154° de la Constitución Política del estado. 2.- Por otro lado,
no resulta aplicable a la accionante lo dispuesto por la Ley N°
24041, pues en su calidad de Fiscal se encontraba bajo su ley
especial, esto es la Orgánica del Ministerio Público; en todo caso,
debe tenerse en consideración que la citada ley en su artículo 2°
inciso 4) establece que no están comprendidos en sus beneficios
los servidores públicos contratados para desempeñar funciones de
confianza, siendo este el caso de la actora, dado que fue nombrada
como un acto discrecional de la Comisión Ejecutiva del Ministerio
Público y en una plaza vacante que luego fue cubierta por una
Fiscal Titular. 3.- Estando a que la pretensión principal ha sido
declarada infundada, las pretensiones accesorias deben correr la
misma suerte que la principal, en aplicación contrario sensu de lo
dispuesto por la parte final del artículo 87° del Código Procesal
Civil. 4.- En cuanto a la pretensión referida a la indemnización por
daños, igualmente no resulta amparable, si se tiene en
consideración que al venir desempeñando el cargo de provisional
la demandante y darse por concluida su designación se ha
procedido con arreglo a ley, toda vez que su conclusión se realizó
con acto administrativo similar al que la tuvo por designada como
tal. Por otro lado, es de anotarse que dada la fecha de presentación
de la demanda contencioso administrativa (25 de septiembre de
2007) no era procedente admitir en esta vía la pretensión de
indemnización, pues el inciso 5) del artículo 5° de la Ley que regula
el proceso contencioso administrativo, Ley Nº 27584, que hoy lo
permite, fue incorporado por el artículo único del Decreto Legislativo
N° 1067, publicado el 28 de junio de 2008, esto es con fecha
posterior a la presentación de la demanda. Noveno: Por sentencia
de vista de fecha 25 de enero de 2012 de fojas 900 a 910, la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa:
1.- Revocó la sentencia apelada en cuanto declaró infundada la
nulidad de las resoluciones administrativas cuestionadas y
reformándola, en ese extremo declararon fundada la demanda; 2.-
Declaró que el artículo 1° de la Resolución Administrativa N°
266-2003-MP-FN del 15 de febrero de 2003 que da por concluido
el nombramiento de la demandante como Fiscal Adjunta Provincial
Provisional de la Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Arequipa,
surte efectos a partir del 1 de abril de 2003. 3.- Dispuso que la
demandada reconozca el derecho de la actora de percibir el
subsidio pagado por EsSalud que venía percibiendo según boleta
de pago de fojas 428 por la suma de S/. 2,248.00 nuevos soles
mensuales, por el periodo del 14 de febrero de 2003 al 31 de marzo
de 2003, y reconozca a la actora el tiempo de servicios en el cargo
provisional como Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Cuarta
Fiscalía Provincial Penal de Arequipa entre el 15 de febrero y el 31
de marzo del 2003. 4.- Revocó la sentencia apelada en cuanto
declaró infundada la pretensión de pago de daños y perjuicios,
reformándola en ese extremo la declararon improcedente; la
confirmaron en cuando declara infundada la reposición en el
trabajo solicitada. Esgrimiendo como fundamentos de su decisión
que como magistrada provisional la actora tenía los mismos
derechos en el cargo que el titular mientras durara tal
provisionalidad, y por tanto podía solicitar licencias con goce de
remuneraciones por enfermedad al amparo del artículo 24° inciso
e) del Decreto Legislativo 276, Ley de la Carrera Administrativa y
del artículo 110° inciso a) del Decreto Supremo 005-90-PCM,
Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, y en ese sentido
se encuentra acreditado con los certificados de incapacidad para el
trabajo y las licencias respectivas que corren de fojas 9 a 35, 61 y
siguientes, que según el Informe Médico de fojas 36 emitido por la
Comisión Médica de EsSalud, de fecha 11 de febrero del 2003 a la
actora se le diagnosticó la enfermedad de “cáncer de mama ECIIB
alto riesgo”, y en mérito a ello, mediante Resolución de la Fiscalía
de la Nación N° 1546-2003-MP-FN del 14 de octubre del 2003
corriente a fojas 558 y 559, se le concedió en vía de regularización
noventa días de licencia por enfermedad a la actora en su calidad
de Fiscal Adjunta Provincial Provisional del Distrito Judicial de
Arequipa, del 1 al 30 de enero, del 31 de enero al 2 de marzo del
2003 y del 01 al 31 de marzo del 2003. Siendo así, teniendo en
cuenta que la resolución de la Fiscalía de la Nación N°
266-2003-MP-FN que da por concluido el nombramiento de la
demandante como Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la
Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Arequipa, es de fecha 14 de
febrero del 2003, esta se dictó cuando la actora se encontraba
haciendo uso de una licencia por enfermedad (incapacidad
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temporal), y por tanto suspendido el vínculo laboral; entonces,
estando a que la demandante estuvo incapacitada para laborar
durante el periodo del 31 de enero al 31 de marzo del 2003, a
causa de la enfermedad de cáncer (alto riesgo) que padecía, no
podía en ese lapso darse por concluido su nombramiento a tenor
de lo dispuesto por el artículo único del Decreto Supremo 02 de 28
de enero de 1954, aún cuando la actora tenía la condición de Fiscal
Provisional; por lo que la Resolución N° 345-2003-MP-FN, debió
apreciar tal situación y restablecer el derecho en la forma que
correspondía y al no haberlo hecho, en aplicación del artículo 10°
de la Ley Nº 27444, ha incurrido en nulidad. Décimo: Dicho
pronunciamiento fue impugnado por la demandante, mediante
escrito de fojas 935 a 947, dando lugar a la Casación N° 3128-2012
de fecha 25 de marzo de 2014, que declaró fundado el recurso de
casación interpuesto y en consecuencia nula la sentencia de vista,
señalando como fundamentos de su decisión que, en el presente
caso se advierte que el Ad Quem resuelve concediendo a la
demandante una pretensión que no fue objeto de controversia,
consistente en el pago de remuneraciones dejadas de percibir
desde el 14 de febrero del 2003, en que se dio por concluido su
nombramiento, hasta la fecha señalada como el vencimiento de su
licencia por enfermedad, el 31 de marzo del 2003, no obstante que
del escrito de demanda no se advierte dicha pretensión por el
aludido periodo, más aun subyace básicamente la pretensión de
reincorporación, en tal sentido, se advierte que la recurrida es una
sentencia extra petita. Undécimo: Renovando el acto procesal, el
Colegiado de la Sala Superior mediante sentencia de vista de fojas
1000 a 1009, confirmó la sentencia apelada, al considerar que
mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 266-2003-MP-
FN da por concluido el nombramiento de la doctora Amparo Abigail
Dávila Mendoza, como Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la
Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Arequipa; si bien la referida
resolución se dictó el 14 de febrero del 2003, cuando la actora se
encontraba haciendo uso de una licencia por enfermedad
(incapacidad temporal), y por tanto suspendido el vínculo laboral;
sin embargo debe tenerse en cuenta que su designación era
temporal, que la misma podía terminar en cualquier momento, toda
provisionalidad es temporal no pudiendo pretenderse la protección
de derechos de un titular en el cargo, su permanencia provisional
se sustenta en la necesidad de servicios temporales por cuanto no
había Fiscal Titular, siendo que al haber sido repuesta la Fiscal
Titular de ese despacho no se podía esperar que termine su
licencia por incapacidad de la provisional; por esta razón, siendo
que la titular del Ministerio Público tenía la facultad de dar por
terminada la provisionalidad en cualquier momento, la actuación de
la administración pública en la resolución impugnada no adolece
de nulidad que deba ser declarada, debiéndose confirmar la
apelada. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Duodécimo:
Estando a lo señalado y en concordancia con la causal adjetiva por
la cual fue admitido el recurso de casación interpuesto, corresponde
a esta Sala Suprema determinar si el Colegiado Superior ha
emitido pronunciamiento respetando el derecho al debido proceso
y la tutela jurisdiccional efectiva, así como el deber de motivación
de las resoluciones judiciales; toda vez que, conforme se señalara
en los considerandos precedentes, para su validez y eficacia, las
resoluciones judiciales deben respetar ciertos estándares mínimos,
los cuales serán objeto del control de logicidad1, que es el examen
que efectúa -en este caso- la Corte de Casación para conocer si el
razonamiento efectuado por los Jueces Superiores es formalmente
correcto y completo, desde el punto de vista lógico, esto es,
verificar si existe: falta de motivación o motivación defectuosa,
dentro de esta última, la motivación aparente, insuficiente y la
defectuosa en sentido estricto. Décimo Tercero: De superarse
dicho examen formal, esta Sala Suprema procederá al análisis de
las causales materiales, con el objeto de determinar si corresponde
reponer a la demandante como Fiscal Penal Adjunta al Provincial
del Distrito Judicial de Arequipa, procede el reconocimiento de los
derechos de naturaleza laboral desde la fecha de cese hasta la
fecha de reincorporación; o alternativamente, si corresponde se le
pague una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
ANALISIS DE LA CONTROVERSIA Décimo Cuarto: En cuanto a
la infracción normativa de los incisos 3) y 5) del artículo 139° de la
Constitución Política del Estado, se aprecia de autos que la
instancia de mérito ha empleado en forma suficiente los
fundamentos que le han servido de base para estimar la demanda,
respetando el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva de las partes, cumpliendo con el deber de motivación de
las resoluciones judiciales, al contener una argumentación
formalmente correcta y completa desde el punto de vista lógico,
fundamentos que no pueden analizarse a través de una causal in
procedendo, consideraciones por las cuales ésta deviene en
infundada, pasando al análisis de la causal material. Décimo
Quinto: A fin de emitir pronunciamiento de fondo cabe precisar que
del análisis de los actuados se advierte que mediante Resolución
de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público N° 463-99-MP-
CEMP del 16 de junio de 1999 (fojas 05), la actora fue designada
como Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Sexta Fiscalía
Provincial en lo Penal de Trujillo, posteriormente por necesidad de
servicio, mediante Resolución N° 475-2000-MP-CEMP del 20 de
julio de 2000 (fojas 6) se le designa como Fiscal Adjunta Provincial
Provisional del Pool de Fiscales Adjuntos Provinciales de la sede
central de Arequipa. Por Resolución de la Fiscalía de la Nación N°
1220-2001-MP-FN del 22 de noviembre de 2001 (fojas 7), se
resuelve dar por concluido tal nombramiento, para nombrarla como
Fiscal Adjunta Provincial Provisional en la Cuarta Fiscalía Provincial
77395
Penal de Arequipa. Décimo Sexto: Al respecto cabe precisar que
la calidad de Provisional no otorga estabilidad laboral, habida
cuenta que ésta tienen lugar mientras dure la interinidad, como se
infiere del artículo 4° de la Ley N° 26898, publicada el 15 de
diciembre de 1997, en concordancia con el artículo 5° de la Ley N°
27362 que refiere que los magistrados provisionales sólo pueden
ejercer labores jurisdiccionales mientras dure la interinidad, así
también lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el Expediente
N° 02167-20011-PA/TC, en el caso Cienfuegos Calle. Décimo
Séptimo: Sin embargo, en tanto ocupaba dicho cargo –así sea
como provisional- tenía los mismos derechos que cualquier otro
servidor bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276,
como es el de solicitar licencias con goce de remuneraciones por
enfermedad al amparo del artículo 24° inciso e) del acotado decreto
y el artículo 110° inciso a) del Decreto Supremo 005-90-PCM,
Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, máxime si la
Constitución Política del Perú en su artículo 1° ha establecido que
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado”, lo que implica que
brinde una protección a los derechos fundamentales tanto en el
ámbito subjetivo como en el objetivo. Consecuentemente, si bien el
reconocimiento positivo de los derechos fundamentales
(comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es
presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y
de los propios particulares, ello no es óbice para su concreción
positiva dada la connotación ética y axiológica del principio-derecho
de dignidad humana, preexistente al orden estatal. Es así que, los
Derechos fundamentales cumplen dos funciones básicas dentro de
la esfera jurídico – política: una función de legitimación y una
función de protección; respecto a esta última, por ello Diez –
Picazo2 indica que: “la función de protección que cumplen los
derechos fundamentales no consiste sólo en imponer topes al
legislador, sino también en limitar la actividad administrativa y
jurisdiccional. Además, los derechos fundamentales también
cumplen su función de protección en la medida en que inspiran el
funcionamiento global del ordenamiento jurídico, creando un
ambiente respetuoso para con ellos”. Décimo Octavo: Por lo que
estando a que, en autos se encuentra acreditado con los
certificados de incapacidad para el trabajo y las licencias
respectivas que corren de fojas 9 a 35, 61 y siguientes, que según
el Informe Médico de fojas 36 emitido por la Comisión Médica de
Essalud, de fecha 11 de febrero del 2003 a la actora se le
diagnosticó la enfermedad de “cáncer de mama ECIIB alto riesgo”,
y en mérito a ello, mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación
N° 1546-2003-MP-FN del 14 de octubre de 2003 corriente a fojas
558, se le concedió en vía de regularización noventa días de
licencia por enfermedad a la actora en su calidad de Fiscal Adjunta
Provincial Provisional del Distrito Judicial de Arequipa, del 01 al 30
de enero, del 31 de enero al 02 de marzo de 2003 y del 01 al 31 de
marzo de 2003. Décimo Noveno: Siendo así, correspondía a la
administración en caso hubiese optado por la no continuidad del
vinculo laboral provisional, por ende temporal, esperar el
vencimiento del plazo de licencia otorgado, a fin de no perjudicar la
protección laboral conferida por dicha licencia y los beneficios que
ello genera, ergo toda finalización del vinculo laboral antes de dicha
fecha, se ve afectada en su eficacia, al no poder surtir efectos sino
recién hasta después del 31 de marzo del 2003. Vigésimo: Criterio
que coincide con lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Expediente N° 00832-2009-PA/TC, al
señalar que el derecho fundamental a la salud, se erige como uno
de los presupuestos esenciales para el ejercicio de los demás
derechos fundamentales; de ello se sigue que su goce y disfrute
efectivo no puede verse recortado o restringido con motivo de la
presencia de una relación laboral. Es así que el empleador tiene la
obligación de respetar o no atentar contra la salud de los
trabajadores; obligación que, en el presente caso, se debió
concretar en el hecho de permitir el descanso al trabajador
recurrente, tratándose de un motivo de salud, máxime si el mismo
había sido debidamente comprobado por la autoridad sanitaria
correspondiente. No se puede admitir, bajo ningún punto de vista,
que se le exija al trabajador escoger entre la preservación de su
salud y la preservación de su puesto de trabajo, como parece que
era la única opción que se le dejó al recurrente en el presente caso.
El ejercicio del derecho a la salud no puede significar, en modo
alguno, en las circunstancias descritas, la pérdida del puesto de
trabajo ni la restricción de derechos fundamentales, sobre todo
cuando el ejercicio del aludido derecho se hallaba, como ya se dijo,
debidamente acreditado; por lo que, en este extremo, se debe
estimar también la demanda, por haberse vulnerado los derechos
a la salud y al trabajo del recurrente. Vigésimo Primero: De lo
expuesto, es posible concluir que al haber estimado la sentencia de
vista, que la emplazada estaba autorizada a poner fin al vinculo
laboral que mantenía con la demandante en cualquier momento,
sin considerar que se encontraba haciendo uso de una licencia por
enfermedad, se configura la infracción normativa de los preceptos
normativos denunciados, como son los artículos 2° incisos 1) y 2),
7°, 22°, 23°, 51° y 138° de la Constitución Política del Estado, el
artículo 24° inciso e) del Decreto Legislativo N° 276 y el artículo
110° del Decreto Supremo N° 005-90-PCM; puesto que despedir o
dar por concluido el contrato de una persona que se encuentra
haciendo uso de una licencia por enfermedad, atenta contra su
dignidad, por cuanto tiene derecho a que se respete el plazo
otorgado por dicha licencia. Vigésimo Segundo: Es menester
precisar que lo expuesto no importa declarar la nulidad de la
Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 266-2003-MP-FN de

77396 CASACIÓN
fecha 14 de febrero del 2003 –que da por concluido el nombramiento
de la demandante-, sino solo su ineficacia hasta el 31 de marzo de
2003, fecha en la que se vencía su licencia por enfermedad; por lo
que corresponde desestimar la causal de infracción normativa del
artículo 10° de la Ley N° 27444. Vigésimo Tercero: Asimismo, es
importante mencionar que el criterio esgrimido en la presente
resolución, no implica el reconocimiento de estabilidad laboral
indeterminada a la demandante, puesto que conforme se ha
señalado en los considerandos precedentes, no se está declarando
la nulidad de la Resolución de la Fiscalía de la Nación N°
266-2003-MP-FN sino solo su ineficacia hasta el 31 de marzo del
2003; toda vez que, lo contrario importancia trasgredir el
procedimiento de nombramiento para el cargo de Fiscales previsto
en la Constitución Policita del Estado, en sus artículos 150°, 154°
incisos 1) y 4) y parte in fine del artículo 158°. No siendo aplicable
a la accionante lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley N° 24041,
pues en su calidad de Fiscal se encontraba bajo su ley especial,
esto es la Ley Orgánica del Ministerio Público; en todo caso, debe
tenerse en consideración que la citada ley en su artículo 2° inciso
4) establece que no están comprendidos en sus beneficios los
servidores públicos contratados para desempeñar funciones de
confianza, siendo este el caso de la actora, dado que fue nombrada
como un acto discrecional de la Comisión Ejecutiva del Ministerio
Público y en una plaza vacante que luego fue cubierta por una
Fiscal titular, debiéndose desestimar dicha denuncia de infracción
normativa. Vigésimo Cuarto: Por consiguiente, habiéndose
determinado la ineficacia de la Resolución de la Fiscalía de la
Nación N° 266-2003-MP-FN hasta el 31 de marzo de 2003,
corresponde reconocer a favor de la demandante el tiempo de
servicios para los efectos de ley, hasta dicha fecha, con el
correspondiente reconocimiento de haberes y beneficios por dicho
periodo; debiéndose actuar en sede de instancia y declarar fundada
la demanda en dicho extremo. Vigésimo Quinto: Lo expuesto
evidencia que la demandante fue cesada irregularmente, todo lo
cual determinó su afectación no solo del derecho al trabajo sino a
su salud en la medida que le impidió hacer uso del seguro de salud
al que tenía derecho como trabajadora dependiente, con lo que se
acredita el elemento objetivo del daño moral sufrido y el nexo
causal, esto es que el perjuicio fue generado por la institución
emplazada. Vigésimo Sexto: El Tercer Pleno Casatorio Civil
signado como Casación N° 4664-2010 Puno (realizado por las
Salas Civiles, Permanente y Transitoria, de la Corte Suprema de la
República) de fecha 18 de marzo del 2011 en el fundamento 71,
estableció que: “De otro lado, según doctrina nacional autorizada,
la relación que hay entre daño a la persona y el daño moral es de
género a especie. Sin embargo, cabe advertir que el mismo Código
Civil de 1984 no es sistemático en utilizar el concepto de daño
moral, pues algunas veces lo utiliza como sinónimo de daño a la
persona, tal como ocurre en la norma contenida en el artículo 1322,
y en otros casos, con un alcance más restringido y específico como
en el supuesto del artículo 1984 y, aún diferenciándolo del daño a
la persona como ocurre en el del artículo 1985. El daño a la persona
es la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en
cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en
ella carece de connotación económico patrimonial. En
consecuencia, el daño a la persona es toda lesión a sus derechos
e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque
para ser indemnizado muchas veces tenga que cuantificarse
económicamente. En cuanto al daño a la persona se requiere que
sea cierto y personal, que tenga relación de causalidad entre el
daño y el hecho generador del daño y debe derivar de la lesión a un
interés o derecho no patrimonial del damnificado. Es pertinente
puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño
moral. Éste viene a estar configurado por las tribulaciones,
angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados
depresivos que padece una persona.” Vigésimo Sétimo: En el
mismo sentido, señala el profesor Carlos Fernández Sesarego3,
que “la doctrina define al daño moral como aquel sufrimiento, dolor,
pena, angustia que sufre una persona; dicho daño no tiene
naturaleza patrimonial, es decir no es cuantificable
económicamente, por lo tanto el dinero no está destinado a eliminar
el dolor o sufrimiento, el dinero es solo instrumental, representa un
medio que permite a la víctima disipar, si es posible y en alguna
medida, su dolor mediante entretenimientos o diversiones
adecuados a cada personalidad”. Por ende, debe ampararse la
pretensión de Indemnización por Daños y Perjuicios y ordenar que
la entidad demandada cumpla con pagar la suma de S/.40,000.00
(CUARENTA MIL CON 00/100 NUEVOS SOLES), monto fijarlo en
forma prudencial de conformidad al artículo 1332° del Código Civil,
a favor de la actora por concepto de daño moral. DECISIÓN: Por
estas consideraciones, de conformidad con lo señalado en el
Dictamen emitido por el señor Fiscal Supremo en lo Contencioso
Administrativo y en aplicación de los dispuesto en el artículo 396°
del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por la demandante Amparo Abigail Dávila
Mendoza de fojas 1014 a 1022; en consecuencia, CASARON la
sentencia de vista de fojas 1000 a 1009, de fecha 26 de agosto de
2014; y actuando en sede de instancia; REVOCARON la sentencia
apelada que declaró infundada la demanda y reformándola
declararon FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia,
DISPUSIERON que la Resolución de la Fiscalía de la Nación N°
266-2003-MP-FN surte efectos recién después del 31 de marzo de
2003, por lo que corresponde reconocer a favor de la demandante
el tiempo de servicios para los efectos de ley, hasta dicha fecha,
con el correspondiente reconocimiento de haberes y beneficios por
El Peruano
Lunes 30 de mayo de 2016
dicho periodo; y, fundada la demanda en cuanto al pago de la
indemnización por daños y prejuicios; ORDENARON que la
entidad demandada cumpla con pagar la suma de S/.40,000.00
(CUARENTA MIL CON 00/100 NUEVOS SOLES) a favor de la
demandante por concepto de indemnización por Daños y Perjuicios;
e INFUNDADA en los demás extremos, sin costos ni costas;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial “El Peruano”, conforme a ley; en los seguidos por la
demandante Amparo Abigail Dávila Mendoza con el Ministerio
Público, sobre nulidad de resolución administrativa; y, los
devolvieron.- Interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema
Mac Rae Thays. S.S. CHUMPITAZ RIVERA, YRIVARREN
FALLAQUE, MAC RAE THAYS, CHAVES ZAPATER, MALCA
GUAYLUPO
1
Calamandrei, Piero; “Estudios sobre el proceso civil”, Editorial Bibliografía,
Argentina – Buenos Aires, 1961, pág. 467 y sgts.
2
DIEZ – PICAZO, Luis María; Sistema de derechos fundamentales; Editorial
Thomson – Civitas, Madrid, 2003, pág. 39.
3
FERNÁNDEZ SESAREGO, Carlos. Nuevas tendencias del Derecho de las
Personas. Primera Edición. Lima. Pág. 307.
C-1378644-70
CAS. Nº 12311-2014 PIURA
Conforme se tiene del caso de autos, al contar como pretensión de
su petitorio la nulidad de resoluciones emitidas por la Dirección
Regional del Trabajo y Promoción del Empleo del Gobierno
Regional de Piura, cabe ser revisada por las instancias judiciales
en la vía de proceso contencioso administrativo. Siendo ello así, y
dada la trascendencia del análisis obviado, corresponde concluir
que la sentencia emitida por la instancia de merito, no contiene una
decisión arreglada a derecho, dotada de logicidad, y con
observancia de las normas que garantizan el derecho al debido
proceso. Lima, uno de diciembre de dos mil quince. LA PRIMERA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA. VISTA: Con el acompañado, la causa número doce
mil trescientos once guión dos mil catorce de Piura, en Audiencia
Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el
Sindicato Unitario de Trabajadores de Educación de la Región
Piura, mediante escrito de fecha 10 de setiembre de 2014, de fojas
299 a 312, contra la sentencia de vista de fecha 09 de julio de 2014,
que corre de fojas 283 a 287, que revocó la sentencia apelada de
fecha 17 de octubre de 2013, de fojas 194 a 201, que declaró
fundada en parte la demanda; en el proceso contencioso
administrativo seguido contra la Dirección Regional de Trabajo de
Piura. CAUSALES DEL RECURSO: Por resolución de fecha 16 de
enero de 2015, de fojas 38 a 41 del cuadernillo de casación
formado en esta Suprema Sala, se ha declarado procedente el
recurso de casación por la causal de infracción normativa del
artículo 139° incisos 3) y 5) de la Constitución Política del
Estado, del articulo 2° numeral 4) de la Ley N° 29497, de los
artículos 1) y 3) del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, y del
segundo párrafo del artículo 2° del Decreto Supremo N° 017-
2012-TR. CONSIDERANDO: Primero.- La infracción normativa
constituye un vicio de derecho en que incurre el juzgador en una
resolución; determinando que el caso sea pasible de ser examinado
por medio de un recurso de casación, siempre que esté ligado por
conexidad lógica a lo decidido. En tal sentido, se puede
conceptualizar a la infracción normativa como la afectación a las
normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una
resolución que pone fin al proceso, dando apertura a que la parte
que se considere afectada pueda interponer el recurso de casación.
Segundo.- El artículo 139° inciso 3) de la Constitución Política del
Estado, reconoce como principio y derecho de la función
jurisdiccional, la observancia del debido proceso como instrumento
de tutela de los derechos subjetivos, el cual involucra dos
expresiones: una sustantiva y otra formal; la primera se relaciona
con los estándares de justicia como son la razonabilidad y
proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer, y la
segunda en cambio se relaciona con los principios y reglas que lo
integran, es decir, tiene que ver con las formalidades estatuidas,
tales como el juez natural, el derecho de defensa, el procedimiento
preestablecido por ley y el derecho de motivación de las
resoluciones judiciales, derecho este último que, dada su
preponderancia dentro del Estado Constitucional de Derecho, ha
sido reconocido en forma independiente también, como principio y
derecho de la función jurisdiccional en el inciso 5) del artículo 139°
de norma fundamental antes referida. Tercero.- En ese contexto, la
motivación de las resoluciones judiciales constituye una de las
garantías de la administración de justicia, la cual asegura que los
Jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen
el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia,
debiendo existir fundamentación jurídica, congruencia entre lo
pedido y lo resuelto, y por si misma la resolución judicial exprese
una suficiente justificación de la decisión adoptada, asegurando la
administración de justicia con sujeción a la Constitución Política del
Estado y a la ley, garantizando además un adecuado ejercicio del
derecho de defensa de los justiciables. Cuarto.- Asimismo, a fin de
emitir pronunciamiento sobre la causal admitida, corresponde
precisar que el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
Expediente N° 4907-2005-HC/TC de fecha ocho de agosto de dos