Marina Gascón Abellán

Universidad de Castilla-la Mancha

PRUEBA DE LA CAUSALIDAD EN PLEITOS DE DAÑOS Y

“PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD”

Publicado en M.J. Herrador (coord.), Derecho de Daños, Madrid, Sepin, 2011, 195-227.
ISBN: 978-84-92995-53-0.

SUMARIO
1. Deslindando. 1.1.Un caso particular de responsabilidad por daños: la
responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. 1.2. Causalidad e
imputación de responsabilidad. 2. La prueba de la causalidad. 2.1. El problema de la
tesis tradicional. 2.2. La prueba de la causalidad: reconstrucción. 2.3. Los estándares de
prueba del nexo causal. 3. La TOP como norma presuntiva de facilitación
probatoria. 3.1. El problema de la incertidumbre. 3.2. La pérdida de oportunidad:
significado y orígenes. 3.3. Caracterización de la TOP. 3.4. Requisitos (y uso espurio) de
la TOP. 4. Conclusiones. Valoración general de la TOP.

1
1. DESLINDANDO.
1.1. Un caso particular de responsabilidad por daños: la responsabilidad
patrimonial de la Administración sanitaria.
Aunque cabe decir que, en general, el asunto de la responsabilidad en el derecho
de daños es una cuestión de responsabilidad civil, el ámbito del derecho de daños en el
que yo voy a centrar mi estudio es el de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, y de manera muy particular de la Administración sanitaria. La razón para
ello es doble.

En primer lugar, la particular cercanía entre la responsabilidad patrimonial de la

Administración y la responsabilidad civil por daños. Se habla de responsabilidad
patrimonial de la Administración para designar la responsabilidad derivada de los daños
producidos por el funcionamiento de los servicios administrativos. El concepto de
responsabilidad patrimonial de la Administración es, pues, muy próximo al concepto de
responsabilidad civil por daños; de hecho, durante mucho tiempo la responsabilidad
patrimonial se ha entendido como responsabilidad civil de la Administración. Sin
embargo, a diferencia de la responsabilidad civil, que lleva siempre añadida la necesidad
de culpa o negligencia, la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura
como independiente de (o no exige) la culpa o negligencia. Precisamente de ahí su
caracterización como responsabilidad objetiva: la Administración responde por los daños
y perjuicios producidos por el funcionamiento tanto normal como anormal de los
servicios públicos. La propia Constitución y la Ley avalan esta reconstrucción del
concepto1.

Pero sobre todo, en segundo lugar, la razón para acotar así el objeto de este
estudio está directamente relacionada con el asunto central del que pretendo ocuparme, y
que no es otro que el análisis de una figura probatoria (la de la “oportunidad perdida”)
que ha hecho una especial fortuna en este sector de la responsabilidad, aunque no sea
exclusiva del mismo. El objeto de este trabajo es pues, en general, el de la prueba de la
causalidad en la responsabilidad por daños, aunque para ello tome como referencia el

1
Así se deriva de la propia Constitución, art.106.2 (“Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados
(…) siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”), y de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, art.139.1 (“los particulares tendrán derecho a ser indemnizados (…) siempre que la
lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”).

2
ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, y en particular el
de la doctrina de la oportunidad perdida como instrumento auxiliar de esa prueba. De
hecho, lo que pretendo poner de relieve es: 1) cómo esta figura ha dado entrada en el
derecho a una presunción probatoria; 2) cómo dicha presunción resulta útil para evitar la
injusticia que en algunos casos puede producir la especial dificultad probatoria del nexo
causal; 3) cómo esta presunción está muy relacionada con la teoría racional de la prueba
del nexo causal y no es, pues, una simple ficción; 4) y cuáles son los elementos o
requisitos exigidos para que el recurso a esta presunción no se desborde más allá de lo
debido.

1.2. Causalidad e imputación de responsabilidad.

Asumo como punto de partida una teoría normativista de la responsabilidad,
entendiendo por tal la que sostiene que surge la responsabilidad no como una especie de
reflejo de un estado "natural" prejurídico sino cuando el ordenamiento "artificialmente"
así lo determina. Por tanto, para que surja responsabilidad no siempre será necesario que
haya una relación de causalidad entre la acción responsable y el daño producido2. Así
sucede, por ejemplo, en los casos en que el ordenamiento determina que la
responsabilidad surge simplemente por la creación de un riesgo de que se produzca el
daño. No obstante mi estudio se centrará en aquellos casos en los que el ordenamiento
establece que para que surja responsabilidad es necesario acreditar el nexo causal entre la
acción y el daño producido, como ocurre en los supuestos de responsabilidad patrimonial
de la Administración sanitaria. Y aún conviene precisar un poco más.

Pese a la caracterización de la responsabilidad patrimonial como responsabilidad

objetiva, cada vez son más frecuentes las posturas que flexibilizan esa nota de
objetividad; de hecho, cuando reconocen la existencia de responsabilidad, los tribunales
suelen recoger en sus sentencias algo que no ha funcionado bien, alguna actuación

2
En estos términos se expresa J. A. García Amado: “La teoría normativa no considera esencial la presencia
de una relación empírico-causal entre la conducta de aquel al que se imputa la responsabilidad por el daño y
el daño mismo. Frente a la presencia esencial de dicha causalidad, tal como la afirman las doctrinas
naturalistas, las normativas señalan que lo que aquí opera son mecanismos de imputación de esa
responsabilidad a un sujeto. La causalidad científico-natural es uno de los elementos principales que el
sistema normativo puede y suele tomar en cuenta a la hora de hacer tal imputación, pero sólo uno de ellos.
Que a esos elementos fácticos se les denomine habitualmente causa en el lenguaje jurídico, no debe llevar a
que se pierda de vista que estamos ante un concepto jurídico de causa, independiente en gran medida del
concepto empírico-natural de causa”. (“Razones para una teoría normativista de la responsabilidad civil
extracontractual” (en prensa), p. 4. Texto consultado por gentileza del autor).

3
incorrecta. Esta subjetivización de la responsabilidad patrimonial de la Administración es
especialmente clara y rotunda en el campo sanitario. Y es que, en efecto, en un ámbito
donde toda actuación sobre el paciente provoca en sí misma un daño, la responsabilidad
puramente objetiva resulta de difícil aplicación, pues conduciría al despropósito de exigir
a la Administración que garantice siempre la curación del paciente y al resultado
desmesurado y absurdo de indemnizar todo daño. La obligación de los profesionales de la
sanidad es de medios y no de resultados; es decir, es de prestar la debida asistencia y no
de garantizar la curación. Y por ello en la determinación de la responsabilidad
patrimonial tiene una importancia decisiva no sólo el nexo de causalidad entre el
funcionamiento del servicio y el daño producido, sino también algún criterio de deslinde
entre los casos en que debe declararse la responsabilidad y aquéllos en que, pese a existir
relación de causalidad, no debe hacerse.

El planteamiento teórico más elaborado que expresa esta necesidad de mitigar los
distorsionadores efectos a que conduce una responsabilidad por daños netamente objetiva
es quizás la llamada doctrina de la imputabilidad objetiva del daño, que subraya con
acierto cómo una cosa es la determinación de la relación de causalidad entre la actuación
de la Administración y el daño producido, cuestión puramente fáctica, y otra muy distinta
la de en qué supuestos (o conforme a qué criterios) puede imputarse a la Administración
ese daño que ha causado, cuestión puramente normativa3. Con todo, el planteamiento aún
hoy más recurrente en este sentido se basa en distinguir entre los daños que el sujeto tiene
el deber de soportar, y que por consiguiente no generan responsabilidad, y los daños que
el sujeto no tiene el deber de soportar (de daños antijurídicos se habla entonces) y que
generan responsabilidad, considerándose además que es la infracción de la lex artis lo
que determina la antijurididad del daño. De hecho la jurisprudencia se ha ido decantando

3
Esta doctrina, de origen alemán, ha sido incorporada a nuestro país para la responsabilidad civil por
daños por F. Pantaleón (“Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación”, en Centenario del
Código Civil, II, Madrid, 1990) y desarrollada para la responsabilidad patrimonial de la Administración,
entre otros, por M. Beladíez (Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los
servicios públicos, Madrid, Tecnos, 1997) y O. Mir Puigpelat (La responsabilidad patrimonial de la
Administración sanitaria. Organización, Imputación y causalidad, Madrid, Civitas, 2000). Vid. también
sobre esta cuestión, F.J. Ahumada, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas,
Madrid, Thomson-Aranzadi, 2ª ed., 2004, pp.87 ss., quien se muestra crítico con la citada doctrina. A juicio
de este autor, la “única forma correcta” de interpretar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración es entender que su objeto es “procurar la debida garantía patrimonial de los particulares
frente a las lesiones de sus derechos o bienes jurídicamente protegidos causada por la Administración”, y
no resarcir cualquier “daño”, en su simple consideración fáctico-empírica. Entendido de esta forma –dice el
autor- “el alcance de la responsabilidad patrimonial de la Administración es muy limitado, sin que pueda
imputarse a dicho sistema ningún exceso” (p.97).

4
de forma casi unánime por exigir la quiebra de la lex artis para reconocer la
indemnización solicitada4. Dicho de otro modo, no todo daño o lesión producida como
consecuencia del funcionamiento de los servicios sanitarios públicos es resarcible; lo será
sólo cuando dicho funcionamiento no cumpla los estándares de seguridad (o rebase los
límites de riesgo) marcados por la lex artis5. Por eso el Tribunal Supremo entiende que
surge la responsabilidad “cuando no se realizan las funciones que las técnicas de la salud
aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido
común humanitario”; o que para que pueda prosperar una reclamación de responsabilidad
es necesario “que se acredite en el supuesto contemplado la quiebra de la lex artis
aplicable al caso concreto”6. En suma, “el acto clínico realizado por la Administración
sanitaria que se ajusta a la lex artis” no puede generar responsabilidad por los daños
producidos. Cuando esto sucede, el paciente tiene el deber jurídico de soportar el daño7.
Podemos decir, pues, que sólo habrá responsabilidad de la Administración sanitaria
cuando se produzca un daño como consecuencia de la actuación de los servicios
sanitarios y siempre que el paciente no tenga la obligación de soportar ese daño por

4
Así lo entiende la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, al sostener expresamente que “aun
aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó
correctamente y de acuerdo con el estado del saber (…) se está ante una lesión que no constituye un daño
antijurídico” (STS de 14 de octubre de 2002. Vid. también la STS de 4 de abril de 2000, que expresa el
criterio habitual de la Sala en relación con la exigencia de antijuridicidad del daño: la antijuridicidad “debe
acompañar a cualquier daño para que su producción genere, por parte de aquel sujeto al que puede
imputársele causalmente, la obligación de resarcirlo”). Y así lo entiende también ahora el artículo 141.1 de
la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, que en su reforma mediante la Ley 4/1999 se
ha hecho eco de esta doctrina (tras la reforma, el art.141.1 de la Ley establece implícitamente lo que es un
daño antijurídico: “no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se
hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes
en el momento de producción de aquellos”).
5
Este es precisamente el sentido de las siguientes palabras de J. Guerrero Zaplana: “el daño producido por
el funcionamiento del servicio público debe ser antijurídico, y lo será en los casos en que el riesgo
inherente a la utilización de dichos servicios rebase los límites impuestos por los estándares de seguridad
exigibles conforme a la conciencia social”, Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria,
Valladolid, Lex Nova, 4ª edición, 2004, p.99 y pp.136 ss.
6
SSTS de 9.03.1998, y de 6.06.2001. Que el criterio que permite marcar la antijuridicidad de la actuación
es la lex artis es sostenido también por el Consejo de Estado, que, por ejemplo en su Dictamen nº166/1999
de 11 de marzo, declaró que “el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración
(…) no implica que todos los daños producidos por los servicios sanitarios sean indemnizables (…) para
apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de
modo que tan sólo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual
dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados”. Aplica el mismo criterio
la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.
7
Vid. J.A. Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Madrid, Ceura, 1999, vol.II, p.475.

5
haberse respetado los parámetros marcados por la lex artis. Otra cosa es el problema de
determinar en cada caso cuáles son esos parámetros.

De lo anterior se desprende una importante consideración relativa a la relación

entre “causalidad” e “imputabilidad”. Muchas veces, en efecto, se suelen identificar
ambos conceptos; es decir se trata el asunto como si la imputación de responsabilidad
descansara siempre y sólo en la relación de causalidad. Ahora bien, una cosa es que exista
una relación de causalidad entre la conducta de una persona y el daño producido y otra
muy distinta es la imputación de responsabilidad a esa persona. Y es que –insistamos en
ello- aunque resulta más intuitiva una concepción “naturalista” de la responsabilidad, en
virtud de la cual la imputación de responsabilidad a una persona es la consecuencia
natural de una relación de causalidad subyacente entre su conducta y el daño producido,
la concepción de la responsabilidad civil más apropiada es la “normativista”, o sea la que
concibe a ésta como un artificio independiente de cualquier relación de causalidad física
subyacente. Esta es, por lo demás, la única concepción que permite dar cuenta de la
existencia de relaciones de causalidad sin imputación de responsabilidad y de los
supuestos en que el derecho opta por imputar responsabilidad sin que exista una relación
causal subyacente8. Cosa distinta es que, normalmente, la imputación de responsabilidad
se suela anudar a la existencia de causalidad entre la conducta responsable y el daño
producido. Y por eso en estos casos (es decir, en la mayoría de los casos) la prueba de la
causalidad se revela como el principal asunto probatorio en los supuestos de
responsabilidad por daños.

Por lo demás, de lo anterior se deriva también que a efectos de establecer la

responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria nos enfrentamos a dos tipos de
problemas probatorios. De un lado el problema de probar que los daños producidos han
sido el resultado de una cierta actuación (activa u omisiva) de la Administración, o sea,
que dicha actuación administrativa ha sido la causa de que se produjeran esos daños
(prueba del nexo de causalidad). De otro lado el problema –por decirlo en estos términos-
8
“Lo primero se aprecia siempre que entran en juego aquellos patrones de exclusión de la responsabilidad
que los penalistas denominan reglas de imputación objetiva y que también en este campo concurren (…)
No se discute tal causación empírica sino que, en el conjunto de las causas, el sistema jurídico realiza una
selección y tal selección se lleva a cabo, como no puede ser de otra manera, con patrones propios y
específicos del sistema jurídico mismo, con pautas jurídico-normativas”. Lo segundo se aprecia, a juicio del
autor, en los supuestos de responsabilidad por omisión y “cuando la norma jurídica estipula que un sujeto
responde como autor y causante del daño salvo que pruebe que no fue él quien lo causó”, Ibídem.

6
de la imputación objetiva del daño, esto es, el de determinar cuándo (o si) puede
imputársele el daño al sujeto que lo ha causado, lo que se reconduce también a otro
problema de prueba: el de probar que la actuación de la Administración no se ajustó a las
exigencias de la lex artis ad hoc9. Por ejemplo, en el caso de que se pretenda
indemnización por los daños derivados de un error de diagnóstico habrá que probar dos
cosas: que efectivamente hubo un error de diagnóstico que fue la causa del daño y que
ese error de diagnóstico se debió a una infracción de la lex artis.

De estos dos problemas seguramente el principal, por ser el presupuesto primario

de la responsabilidad, es el de la prueba de la relación de causalidad entre la actuación de
la Administración o de uno de sus agentes y el daño producido. Este es un problema que
conecta con el más general de la prueba de la causalidad y de él nos vamos a ocupar aquí.
En todo caso, y aunque me centraré exclusivamente en el problema de la prueba del nexo
causal, a efectos de claridad expositiva consideraré resuelto el problema probatorio que
subyace a la imputación objetiva del daño; esto es, consideraré acreditado que ha habido
por parte de los agentes de la Administración una actuación incorrecta o –como suele
decirse- que el daño es antijurídico, de manera que si se acreditara también el nexo causal
el daño le sería imputable objetivamente.

2. LA PRUEBA DE LA CAUSALIDAD.
2.1. El problema de la tesis tradicional.
La prueba de la relación de causalidad constituye el intríngulis probatorio de la
mayoría de los procesos de responsabilidad por daños. También es así en el caso de la
responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. La tesis tradicional entiende
que la causalidad está probada (y vincula a esa situación una obligación de indemnización
total) o no lo está (y entonces no hay ningún resarcimiento). Pero dicha tesis plantea un
problema: la causalidad, como en general la mayoría de los hechos relevantes a probar,
no siempre resulta evidentemente acreditada o no acreditada; máxime en un ámbito de la
experiencia como el sanitario, donde una lesión puede deberse a causas distintas o a
causas concurrentes, y donde por tanto no siempre resulta fácil deslindar las lesiones
derivadas inevitablemente de la enfermedad del paciente (por adecuada y eficaz que sea

9
Ambas cuestiones, que desde luego son distintas, están conectadas, pues como afirma –a mi juicio
acertadamente- la STS de 14.10.2002, la acreditación de que la actuación del servicio médico ha sido
incorrecta constituye un indicio de que dicha actuación ha sido la causa del resultado lesivo o dañoso.

7
la asistencia médica) o las inherentes al tratamiento en sí (y en consecuencia justificadas
por su finalidad terapéutica), de las que son ajenas y por tanto resarcibles. En estas
circunstancias la pretensión de probar indubitablemente el nexo causal (por ejemplo,
entre un diagnóstico incorrecto y un daño grave) y la paralela presuposición de que existe
una ley causal concluyente que da sentido a esa pretensión (la ley que establece que en
determinadas circunstancias concretas –por ejemplo, ante determinada patología y con un
diagnóstico correcto- se produce siempre y necesariamente un resultado concreto –por
ejemplo, un daño o bien la evitación de ese daño) no es más que una pretensión vana que
en muchos casos (aquéllos en los que resulte imposible probar con la certeza aludida ese
nexo causal) conducirá a la denegación de justicia.

Pero no es sólo una pretensión vana, sino también irreal. Como sucede con la
prueba de cualquier hecho en general, probar el nexo causal es cuestión de probabilidad;
y habrá casos en los que esa probabilidad será muy alta (y pueda equipararse en
consecuencia a la certeza absoluta) pero también habrá casos en los que no lo será, casos
de incertidumbre, o dudosos, o con un importante margen de error. Ello significa que los
criterios de valoración de la prueba del nexo causal han de ser necesariamente criterios
probabilísticos; o sea criterios que indiquen cuándo (o en qué circunstancias) el grado de
probabilidad expresado por él es suficiente para aceptarlo como verdadero.

Lo que voy a sostener aquí es que una de las tareas fundamentales que a mi juicio
tiene por delante la doctrina y la jurisprudencia en esta materia es la de “construir”
estándares de prueba objetivos que permitan determinar cuándo ha alcanzado la prueba
del nexo causal un grado de probabilidad suficiente para darlo por probado. Pero
pretendo sostener algo más. Puesto que en muchos casos la extrema dificultad de probar
la relación causal provoca una difusa sensación de injusticia, tiene sentido preguntarse si
hay algún modo de corregir esta situación. La teoría de la oportunidad perdida sirve a
este propósito de dos modos: primero como instrumento de facilitación probatoria de la
prueba del nexo causal entre la actuación del agente y el daño producido; después como
criterio para cuantificar la indemnización que corresponde. La trama de la doctrina es la
siguiente: aunque no puede darse por probado el nexo causal porque la probabilidad no
alcanza los estándares exigidos, sí puede probarse que había una oportunidad
significativa de evitar el daño y que esa oportunidad se perdió a causa del
comportamiento (activo u omisivo) del agente, en atención a lo cual puede imputarse

8
responsabilidad y obtenerse por ello una indemnización proporcional a las expectativas
de éxito de la oportunidad que se perdió. A pesar de su imprecisa caracterización
doctrinal y jurisprudencial, creo que esta técnica probatoria puede reconstruirse sin
esfuerzo como una presunción iuris tantum que goza de un fundamento empírico sólido.
Lo cual –como veremos- resulta importante no sólo para establecer sus presupuestos y
evitar un uso espurio de la misma, sino también para conjurar los recelos que despierta
entre quienes ven en ella una técnica probatoria contraria a las exigencias
epistemológicas de la teoría racional de la prueba.

2.2. La prueba de la causalidad: reconstrucción.

El objeto de la prueba de la causalidad es mostrar que la actuación incorrecta de
los servicios sanitarios (en adelante A.Inc.) es la causa del daño o perjuicio producido (en
adelante Daño). Aunque en algunos supuestos el nexo causal se manifiesta con bastante
claridad (por ejemplo, cuando ha habido un tratamiento claramente contraindicado y se
ha producido un daño grave vinculado a esa contraindicación; o cuando en una
intervención quirúrgica no se actuó con la diligencia debida y resultó amputado un
miembro sano en lugar del miembro enfermo), en la mayoría de los casos su prueba
plantea serias dificultades, bien sea porque el daño producido puede ser debido a
diferentes causas, o bien porque puede ser el resultado de causas concurrentes, es decir no
sólo del funcionamiento incorrecto de los servicios sanitarios sino también de la
confluencia de otros elementos vinculados a la patología de base, al propio tratamiento o
a circunstancias sobrevenidas o en todo caso imprevisibles. Por eso, para poder afirmar
que existe un nexo causal entre la actuación incorrecta de los servicios sanitarios y el
daño será necesario descartar que éste se ha producido con independencia de la actuación
del agente de la Administración; o lo que es lo mismo, será necesario demostrar que esa
actuación incorrecta fue condición necesaria del daño (Daño à A.Inc.), y por tanto que
si la actuación hubiera sido correcta o ajustada a la lex artis ad hoc (en adelante A.Corr.)
el daño no se habría producido (en adelante no-Daño)10:

10
En el derecho de daños, esta exigencia se funda en la denominada teoría de la equivalencia de las
condiciones, muy desarrollada en el ámbito penal, en virtud de la cual todos los eventos que fueron
condiciones (necesarias) del daño son equivalentes en cuanto condicionantes del daño, y por tanto son
causas del daño. Obviamente para que el nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño se
considere probado es necesario que no se acredite que alguna otra circunstancia (por ejemplo, la patología
de base) ha sido condición suficiente del daño.

9
 A.Corr. à no-Daño

Lo anterior vale también para dar cuenta de aquellos supuestos en los que el daño
no obedece a la acción directa del agente sino a una omisión, como sucede en los casos de
falta o error de diagnóstico o de omisión de asistencia o tratamiento. Es verdad que a
juicio de algunos decir que una omisión es causa de un daño es contrario a la lógica de la
causalidad, que exige acciones y no omisiones11. Creo sin embargo que si cabe afirmar
que <<de haberse realizado cierta conducta (por ejemplo, la aplicación de un tratamiento
al paciente) se habría evitado la producción de un daño (por ejemplo, la muerte o el
empeoramiento de la salud)>> (Act.Corr. à no-Daño), entonces cabe decir también que
la omisión de esa conducta ha sido la causa del daño (Daño à Omisión)12.

Así, por ejemplo, cuando los daños han sido producidos por la enfermedad de
base pero ha habido una falta de asistencia o ésta ha sido inadecuada, existirá nexo
causal entre la falta de asistencia o la asistencia inadecuada y el daño producido si puede
acreditarse que con una asistencia prestada a tiempo o adecuada los daños se habrían
evitado (A.Corr. à no-Daño). Por el contrario, no existirá nexo causal cuando los daños
hayan sido producidos por la enfermedad necesariamente, es decir, con independencia de
la corrección o incorrección de la actuación del profesional (A.Corr. à Daño). A su vez,
cuando los daños han sido producidos por un tratamiento que es improcedente o que ha
sido mal efectuado, existirá nexo causal entre dicho tratamiento y el daño producido si
puede acreditarse que con un tratamiento procedente o bien efectuado los daños se
habrían evitado (A.Corr. à no-Daño)13.

11
Que una omisión no puede ser causa de nada es una tesis muy recurrente. F.J. Ahumada, por ejemplo,
aboga por una concepción alternativa (jurídica) del nexo causal entre otras razones por entender que el nexo
causal concebido en términos puramente empíricos no es aplicable a las omisiones, La responsabilidad
patrimonial de las Administraciones públicas, cit., pp.291 ss.
12
Por lo demás, que la prueba del nexo causal en los supuestos de omisión se cifra en acreditar que “la
acción omitida hubiera evitado el daño” está presente incluso en algunos planteamientos que parten de la
tesis de que la omisión no puede ser causa de nada. Este es el caso de O. Mir Puigpelat, quien sostiene que
la omisión puede generar responsabilidad, no porque el daño haya sido causado por ella (cosa que entiende
imposible), sino porque puede serle imputado a la Administración, lo que sucederá si ésta tenía el deber
jurídico de evitar el resultado lesivo y la acción-debida-omitida capacidad para evitarlo (La responsabilidad
patrimonial de la Administración sanitaria, cit., pp.241-243). Ahora bien, la comprobación de que la
acción omitida tenía capacidad para evitar el daño es un presupuesto fáctico de dicha imputación y equivale
–me parece- a la comprobación del nexo causal tal y como aquí ha sido expuesta.
13
A efectos de ilustrar la acreditación de la existencia del nexo causal, me sirvo aquí de los dos grandes
supuestos de daños en los que –según la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991- puede
hablarse de responsabilidad por la asistencia sanitaria (y por ende de nexo de causalidad).

10
 Ahora bien, el de la actuación sanitaria es típicamente un contexto de
incertidumbre, es decir un contexto regido por leyes causales que no tienen una estructura
concluyente (del tipo “si A, entonces necesariamente B”) sino sólo probabilística (del
tipo “si A, entonces es –poco, bastante o muy- probable que B”). Dicho de otro modo, la
mayoría de los razonamientos o inferencias que podemos hacer en este ámbito son (sólo)
de tipo probabilístico, y por consiguiente lo más que puede decirse es que si se actuara
correctamente habría una cierta probabilidad de que el daño no se produjera.

Tomemos el siguiente ejemplo: un paciente que acude a los servicios de urgencia ha

sufrido un daño (por ejemplo la muerte) producido por una enfermedad (por ejemplo un
infarto agudo de miocardio) y se da por probado que ha habido un comportamiento
incorrecto en los servicios de urgencia (los síntomas que presentaba cuando acudió eran
compatibles con el infarto de miocardio pero no se siguió el protocolo indicado para estos
casos). Pues bien, probar que con una actuación correcta se hubiera evitado el resultado
dañoso equivale a razonar del siguiente modo:

1. Si se hubiera seguido el protocolo (A.Corr.), entonces probablemente se habría

hecho un diagnóstico correcto.
2. Si se hubiera hecho un diagnóstico correcto, entonces probablemente se le habría
aplicado un tratamiento.
3. Si se le hubiera aplicado el tratamiento, entonces probablemente se hubiera
evitado la muerte (no-Daño).

Obsérvese, pues, que este razonamiento se compone de tres inferencias de tipo

probabilístico. La primera inferencia es (sólo) probabilística porque, aun cuando se
hubiera seguido el protocolo, podría suceder que por la vaguedad o la equivocidad de los
síntomas que el paciente presentaba o por otros motivos se hubiera hecho no obstante un
diagnóstico incorrecto. La segunda inferencia es también (sólo) probabilística porque,
aun cuando se hubiera hecho un diagnóstico correcto, podría suceder que, por ejemplo
por no disponer de medios adecuados en ese centro o por otros motivos, no se le hubiera
podido aplicar el tratamiento requerido. El carácter probabilístico de la tercera inferencia,
precisamente por la naturaleza intrínsecamente incierta de las leyes que gobiernan la
práctica médica, se muestra aún con mayor rotundidad: aunque se le hubiera aplicado el

11
tratamiento podría ser que, debido por ejemplo al avanzado estado de su patología o a
otras circunstancias, no se hubiera evitado la muerte. En suma, la ley causal que conecta
la actuación correcta (A.Corr.) con la evitación del daño (no-Daño) es una ley
probabilística, basada en inferencias meramente probabilísticas:

A.Corr. =============è no-Daño

Es probable que

Por lo tanto, con referencia a este tipo de casos, lo más que puede decirse es que
cuando los daños han sido producidos por la enfermedad pero ha habido una falta de
asistencia sanitaria (o una falta o error de diagnóstico y en consecuencia una falta de
asistencia sanitaria) existirá nexo causal entre la falta de asistencia (o entre la falta o el
error de diagnóstico) y el daño producido si puede acreditarse que con una asistencia
prestada a tiempo (o con un diagnóstico correcto y en consecuencia una asistencia
prestada a tiempo) es probable que los daños se hubieran evitado.

Las observaciones que acaban de hacerse ponen de manifiesto que, pese a algunas
apreciaciones doctrinales y jurisprudenciales que entienden que probar el nexo causal en
términos de simples probabilidades es de alguna manera defraudar el objetivo de certeza
de la prueba y en última instancia dar por probado lo que en absoluto lo está por fundarse
en meras probabilidades, en la inmensa mayoría de los casos la prueba del nexo causal es
necesariamente un razonamiento probabilístico y por tanto no puede suponerse que sus
resultados garanticen la certeza absoluta sino sólo un cierto “grado de certeza (o de
probabilidad)” sobre la existencia del nexo causal. Por lo demás, que esto es así no
debería producir ninguna extrañeza, pues, analizada rigurosamente, la prueba de la
mayoría de los hechos que hay que acreditar en el curso de un proceso es de naturaleza
probabilística14. Lo anterior, naturalmente, no significa que los resultados de la prueba del
nexo causal no puedan tratarse como verdaderos; es más, hay buenas razones para esperar
que el resultado de una prueba rigurosa sea fidedigno. Significa tan sólo que en sentido
estricto lo más que puede decirse es que la prueba del nexo de causalidad concluye con

14
Me he ocupado de esta cuestión en mi libro Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba,
Madrid, Marcial Pons, 3ª edición, 2010. Trato de ilustrar allí cómo, en efecto, salvo los escasos supuestos
en que la prueba de los hechos pasados puede obtenerse a partir de leyes causales de estructura universal
(del tipo “si A entonces necesariamente B”) y los resultados de la misma son entonces concluyentes, en la
mayoría de los casos esas leyes tienen una estructura meramente probabilística (del tipo “si A entonces es
probable que B”) y los resultados de la prueba han de aceptarse entonces como meramente probables.

12
una hipótesis, es decir un enunciado que aceptamos como verdadero aunque no sabemos
con absoluta certeza si lo es o no, y que el grado de probabilidad suministrará un buen
criterio para su justificación.

Lo dicho hasta aquí tiene consecuencias de importancia para la valoración

racional de la prueba del nexo causal: si valorar la prueba de un hecho controvertido
consiste en evaluar si la hipótesis que lo describe puede aceptarse como verdadera,
valorar libre y racionalmente la prueba del nexo causal consiste en evaluar si –a la vista
de las pruebas e informaciones disponibles- la hipótesis que lo describe ha alcanzado un
grado de probabilidad suficiente para aceptarla como verdadera. Por eso para poder
decir que la prueba del nexo causal se ha conseguido es necesario acreditar dos extremos:
1º) que la probabilidad de que la actuación incorrecta sea causa del daño (o de que la
actuación correcta hubiera evitado el daño: A.Corr. à no-Daño) es mayor que la
probabilidad de que el daño haya sido producido por otras causas (o de que la actuación
correcta no hubiera evitado el daño: A.Corr. à Daño); y 2º) que dicha probabilidad es
suficiente para aceptar como verdadero el nexo de causalidad. Precisamente por eso la
principal tarea a la que se enfrenta una valoración racional es la de medir la probabilidad.
Nos situamos así en la cuestión de encontrar criterios para determinar cuándo puede
decirse que el grado de probabilidad de la existencia del nexo causal es suficiente y
mayor que el grado de probabilidad de su no existencia; o sea en la cuestión de encontrar
estándares de prueba aptos para determinar cuándo puede darse o no por probado el nexo
de causalidad necesario para poder determinar la responsabilidad.

2.3. Los estándares de prueba del nexo causal.

Los estándares de prueba (en adelante EP) son los criterios que indican cuándo se
ha conseguido la prueba de un hecho, o sea cuándo está justificado aceptar como
verdadera la hipótesis que lo describe. Teniendo en cuenta que esto ocurrirá cuando el
grado de probabilidad o de certeza alcanzado por dicha hipótesis se estime suficiente, la
construcción de un EP implica dos cosas: a) en primer lugar decidir qué grado de
probabilidad o de certeza se requiere para aceptar esa hipótesis como verdadera; b) en
segundo lugar formular los criterios objetivos que indican cuándo se alcanza ese grado
de probabilidad o certeza exigido.

13
 A la primera de las cuestiones (¿qué grado de probabilidad o certeza se requiere
para que pueda darse por probado un hecho?) no puede responderse de una manera
concluyente, pues no depende sólo de consideraciones epistemológicas sino también, y
sobre todo, de cuestiones de policy.

Desde una perspectiva epistemológica cabe decir que la racionalidad exige un

grado de probabilidad mínimo del que ningún orden jurisdiccional debería abdicar sin
una razón de peso. Ese grado mínimo lo constituye la probabilidad prevalente, que es el
estándar de probabilidad normalmente exigido en el proceso civil. Según el estándar de la
probabilidad prevalente una hipótesis sobre un hecho resultará aceptable o probada
cuando sea más probable que cualquiera de las hipótesis alternativas sobre el mismo
hecho manejadas o consideradas en el proceso y siempre que dicha hipótesis resulte “más
probable que no”; es decir, más probable que su correlativa hipótesis negativa. En
consecuencia, en el caso de que sólo exista una hipótesis sobre el hecho en cuestión, el
criterio de la probabilidad prevalente se resume en la regla “más probable que no”15. Pero
–como ya he indicado- la construcción de un EP no depende sólo ni fundamentalmente de
cuestiones de racionalidad sino también, y sobre todo, de cuestiones de policy. Ello es así
porque un EP supone una determinada elección político-valorativa sobre la intensidad
con que deben ser garantizados los derechos o intereses afectados por cada uno de los
errores que pueden cometerse en una decisión probatoria:

- Error 1: aceptar como verdadero (o dar por probado) lo que es falso.

- Error 2: no aceptar como verdadero (o dar por no probado) lo que es verdadero.

No cabe duda, en efecto, que una decisión jurídica basada en una tesis fáctica
errónea (sea por el Error 1 o por el Error 2) afecta derechos o intereses y/o defrauda
expectativas legítimas. Por lo tanto, dependiendo de la importancia que se conceda a los
derechos o intereses afectados por cada tipo de error, el EP será más o menos tolerante
con ese tipo de error, y en consecuencia más o menos exigente. Son, pues, posibles tres
situaciones.

15
Sobre las exigencias del estándar de la probabilidad prevalente, cfr. M.Taruffo, “Conocimiento científico
y estándares de prueba judicial”, Jueces para la Democracia, 52, marzo de 2005, pp.68-69.

14
 A) Si se considera que los derechos o intereses afectados por los dos errores
posibles merecen la misma protección (es decir, si se consideran igual de tolerables o
asumibles ambos tipos de error), entonces el EP no será particularmente exigente y la
probabilidad prevalente puede bastar.

B) Si se considera que los intereses afectados por el Error 1 merecen mayor

protección que los afectados por el Error 2 (es decir, si se considera más tolerable o
asumible el Error 2 que el Error 1), entonces el EP será particularmente exigente y la
probabilidad prevalente no bastará. Esta es la razón por la que en el proceso penal, donde
se considera que los derechos afectados por un eventual Error 1 (dar por verdadera o
probada la hipótesis acusatoria) deben ser intensamente protegidos, se es muy poco
tolerante con el Error 1 y en consecuencia se exige un EP muy cualificado, un estándar
que suele expresarse –en formulación harto imprecisa y subjetiva- como “más allá de
toda duda razonable”.

C) Si por el contrario se considera que los derechos o intereses afectados por el

Error 1 merecen menor protección que los afectados por el Error 2 (es decir, si se
considera más tolerable o asumible el Error 1 que el Error 2), entonces el EP será poco
exigente y podrá valer una probabilidad por debajo de la probabilidad prevalente.

En definitiva, un EP específico se construye decidiendo cuál de los dos errores

posibles se considera preferible o más asumible (el de aceptar como verdadero lo que es
falso o el de no aceptar como verdadero lo que es verdadero) y en qué grado estamos
dispuestos a asumirlo. Y esta es, en última instancia, una elección política o valorativa.

La segunda cuestión implicada en la construcción de un EP es la de formular los

criterios objetivos que indican cuándo puede darse por probado un hecho (en nuestro
caso, el nexo causal entre el comportamiento del agente y el daño producido). En línea de
principio existen dos grandes enfoques para resolver esta cuestión. Cabe, en primer lugar,
que se maneje un concepto de probabilidad matemático o estadístico, en cuyo caso los EP
se formularán simplemente cuantificando el grado de probabilidad exigible para probar
un hecho (por ejemplo 60%). Pero cabe también –como suele ser más frecuente- que se
maneje un concepto de probabilidad lógica o inductiva, que se corresponde con el uso
común de “probablemente”, “posiblemente”, “presumiblemente” algo es verdad, y que

15
expresa el grado de creencia o de confirmación de (una afirmación sobre) un hecho a la
luz de la información disponible. En este segundo caso formular un EP es una cuestión
particularmente complicada y que no admite soluciones simplificadoras, entre otras cosas
porque las situaciones probatorias con las que el juez puede encontrarse pueden ser
variadas y complejas, de modo que construir una única formulación para todas esas
situaciones podría resultar insatisfactorio. Es más, es probable que se requieran
construcciones o formulaciones diferentes dependiendo de los órdenes jurisdiccionales en
los que se dirima la prueba16. En todo caso, y aun asumiendo estas dificultades, merece la
pena intentarlo17.

3. LA TOP COMO NORMA PRESUNTIVA DE FACILITACIÓN PROBATORIA

3.1. El problema de la incertidumbre.
Pero la eventual existencia de estándares de prueba objetivos apropiados para los
distintos supuestos de daños no elimina los problemas. A veces, en efecto, debido a la
extrema dificultad de probar el nexo causal, el proceso de prueba se cierra sin éxito: es
decir sin que resulte probada su existencia, porque no alcanza el grado de probabilidad (o
el EP) requerido, pero sin que resulte tampoco probada su inexistencia, porque no se ha
aportado prueba suficiente para entender que el daño se debió a otras causas. Desde el
punto de vista puramente epistemológico estamos, pues, ante una situación de

16
Sobre la construcción de estándares de prueba remito a mi trabajo Sobre la posibilidad de formular
estándares de prueba objetivos, en DOXA, 28 (2005), pp. 127 ss.
17
La llamada teoría del incremento de riesgo, por ejemplo, podría ser vista como una formulación (aun
cuando imprecisa e incompleta) de un estándar de prueba del nexo causal. Muy resumidamente, dicha
teoría considera que el nexo de causalidad entre la actuación incorrecta y el daño producido está probado si
resulta acreditado que dicha actuación incrementó el riesgo de que se produjera el daño. En la medida en
que, en virtud de esta teoría, lo único que directamente se acredita es que el comportamiento del agente
incrementó el riesgo de que se desencadenara la lesión, hay quien entiende que la teoría del incremento del
riesgo es una técnica de facilitación probatoria que suaviza el EP ordinario, esto es, el EP que exige que se
acredite que el comportamiento del agente provocó la lesión y no simplemente que incrementó el riesgo
(así opina Luis Medina Alcoz, La Teoría de la Pérdida de Oportunidad. Estudio doctrinal y
jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Madrid, Thompson-Civitas, 2007). A mi juicio, sin
embargo, la teoría del incremento del riesgo no es más que una forma elíptica de formular la probabilidad
del nexo causal y no tiene por qué rebajar necesariamente el EP ordinario. Es sólo una forma elíptica de
formular la probabilidad del nexo causal porque si lo que hay que probar es que el comportamiento del
agente probablemente fue la causa de que se ocasionara el daño, de acuerdo con la teoría del incremento
del riesgo lo que se prueba es que el comportamiento del agente (incrementó el riesgo de daño y por tanto
la probabilidad de que se produjera el daño, de modo que) probablemente fue la causa de que se
ocasionara el daño (que desde luego también podría haberse producido por otras causas). Y no tiene por
qué rebajar (o no exacerbadamente) el EP porque para dar por probado el nexo causal perfectamente podría
exigirse que, además de acreditarse el incremento de riesgo, se desacreditasen también otras posibles causas
del daño. Estaríamos en este caso ante un EP particularmente exigente.

16
incertidumbre: no se sabe con certeza si una actuación correcta del agente habría evitado
o no el daño. Ahora bien, puesto que es a la víctima a quien corresponde la carga de
probar el nexo causal, esta situación de incertidumbre conduce, en rigor, a declarar que
no hay responsabilidad y con ello a denegar toda indemnización.

En algunos casos, sin embargo, en concreto cuando se ha acreditado una

probabilidad significativa de la existencia del nexo causal aunque no la suficiente para
tenerlo por verdadero, esa denegación total indemnización produce sensación de
injusticia; máxime si se considera que ese resultado insatisfactorio para la víctima no
proviene sólo de la especial dificultad para probar el nexo causal sino también de la
desigualdad de armas en que se encuentran víctima y Administración en el momento de
esclarecer los hechos18. Precisamente por ello tiene sentido preguntarse si hay algún
modo de corregir o hacer frente a esta situación. Y la teoría de la oportunidad perdida
sirve justamente a este propósito.

3.2. La pérdida de oportunidad: significado y orígenes

La teoría de la oportunidad perdida (en adelante TOP), es una construcción
jurisprudencial y doctrinal fraguada originariamente en Inglaterra y Francia y extendida
después a otros muchos países, que concierne en general a todo proceso de
responsabilidad por daños19. En sus orígenes la TOP ha funcionado como criterio para
calcular la indemnización en aquellos supuestos en los que el daño consiste estricta y
netamente en la pérdida de una oportunidad de obtener una ventaja, y establece que la
indemnización debe ser proporcional a las expectativas de éxito de la oportunidad
destruida. Considera, pues, que la pérdida de una oportunidad es en sí un daño que debe
ser indemnizado20. En el supuesto de exclusión injustificada de un licitador en un
concurso público, por ejemplo, esta doctrina establece que si esa exclusión ha hecho que

18
“La víctima, lastrada con la carga de la prueba, se ve dificultada, al menos, por la frecuente actitud
obstaculizadora de la Administración…; por sus propios desconocimientos; y por los perentorios plazos de
prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial”. La observación es de O. Mir
Puigpelat, La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y
causalidad, Madrid, Civitas, 2000, p.237, nota 346.
19
Para un análisis riguroso y exhaustivo de la teoría de la pérdida de oportunidad remito al ya citado libro
de Luis Medina Alcoz, La teoría de la pérdida de oportunidad, que constituye un magnífico estudio de
esta doctrina, ha inspirado este trabajo y del que beben muchas de las ideas que se exponen a continuación.
20
Cfr. J.M. Fernández Hierro, Sistema de responsabilidad médica, Granada, Comares, 2000, p.232.

17
el licitador perdiera la oportunidad de ganar el concurso y obtener con ello un lucro, cabe
declarar la responsabilidad de la Administración y una indemnización proporcional a las
expectativas de obtener ese lucro. Después, sin embargo, la TOP ha manifestado un
enorme potencial expansivo: de un lado porque se ha ido extendiendo a la mayoría de los
supuestos de responsabilidad por daños, también por tanto a aquellos en los que, a
consecuencia de la actuación del agente, se perdió la oportunidad de evitar un daño real
que finalmente se produjo; de otro lado (y sobre todo) porque en estos supuestos la TOP
funciona no sólo como criterio para cuantificar la indemnización sino también como
instrumento de facilitación probatoria del nexo causal entre la actuación del agente y el
daño: aunque no puede probarse el nexo causal porque la probabilidad no alcanza los
estándares exigidos, sí puede probarse que la actuación del agente hizo perder una
oportunidad significativa de evitar el daño, en atención a lo cual puede imputarse
responsabilidad y obtenerse por ello una indemnización proporcional a las expectativas
de éxito de la oportunidad que se perdió.

La introducción de la TOP en España es relativamente reciente y ha tenido lugar

también como criterio para cuantificar la indemnización en los casos en que el daño
consiste propiamente en la pérdida de una oportunidad; en concreto, en los casos de
responsabilidad de abogados por la pérdida de oportunidad de obtener una resolución
judicial favorable por la presentación extemporánea de un recurso. Este criterio se ha
extendido después –siguiendo la senda iniciada en algunos países- a la mayoría de los
supuestos de responsabilidad por daños, incluidos por tanto aquéllos en que, a
consecuencia de una pérdida de oportunidad, se ha producido un daño final o real. En
estos supuestos, además, la TOP funciona como técnica de facilitación probatoria del
nexo de causalidad. Es lo que ha sucedido en los procesos de responsabilidad patrimonial
de la Administración sanitaria21, donde la citada doctrina establece que, aunque el nexo
causal no haya podido ser probado, si puede demostrarse que el (incorrecto o anormal)
funcionamiento de los servicios sanitarios hizo perder una oportunidad significativa de
evitar el daño, procede declarar la responsabilidad de la Administración y obtener por

21
Es más, en España la TOP como técnica probatoria se aplica prevalentemente en el ámbito sanitario. La
aplicación de la TOP en este ámbito va principalmente referida a los supuestos de omisión de ayuda
diagnóstica, error de diagnóstico, diagnóstico inadecuado o tardío, omisión de tratamiento, tratamiento
inadecuado, asistencia tardía, etc., donde puede no resultar probado que la actuación negligente o incorrecta
del médico ha causado el daño, que ha podido ser producido por la enfermedad de base, pero desde luego
ha limitado las posibilidades (la oportunidad) de curación o de que el desenlace hubiera sido distinto.

18
ello una indemnización proporcional a la oportunidad perdida. En suma, en el ámbito de
la responsabilidad médico-sanitaria la TOP funciona de dos modos. Primero como
técnica que facilita la prueba de la relación de causalidad cuando no sea posible acreditar
ésta conforme a los estándares de prueba establecidos. Después como criterio para
cuantificar la indemnización en virtud del cual “se reduce el montante de la
indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido
igualmente de haberse actuado diligentemente”22.

Quizás debido a su procedencia fundamentalmente jurisprudencial, y por tanto

difusa, la teoría de la oportunidad perdida es una figura poco depurada y de contornos
imprecisos, que ni es interpretada y acogida de manera uniforme ni es aplicada siempre
con el debido rigor. Lo primero (que no es acogida de manera uniforme) porque la TOP
ha sido y es objeto de críticas, la más importante de las cuales puede resumirse así: si la
relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño producido no está
probada (porque la probabilidad de su existencia no alcanza los estándares exigidos),
entonces no debería imputarse responsabilidad ni reconocerse indemnización alguna. Lo
que se sostiene –en otras palabras- es que al aplicar la TOP se está actuando contra-
epistemológicamente, pues se está dando por probado algo que en absoluto lo está, y por
ende se está eludiendo el requisito del nexo causal necesario para la imputación de
responsabilidad. Lo segundo (que no es aplicada con el debido rigor) porque el enorme
potencial aplicativo de esta doctrina provoca que a veces se haga un uso espurio de la
misma eludiendo las exigencias epistemológicas que derivan de una teoría racional de la
prueba. Con el fin de evitar este uso ilegítimo de la TOP, pero también con el fin de
conjurar las reticencias y recelos que suscita, conviene analizar cuáles son los
presupuestos de su aplicación como técnica probatoria y cuál su fundamento empírico.

3.3 Caracterización de la TOP

Pese a la dificultad implícita que supone la definición de una figura que ni goza de un
sólido respaldo normativo, ni es interpretada jurisprudencial y doctrinalmente de manera
uniforme, ni resulta acogida con generalizado entusiasmo, creo que la TOP puede
caracterizarse sin esfuerzo del siguiente modo: como un remedio normativo para casos de
incertidumbre, que incide sobre la prueba del nexo causal estableciendo una presunción

22
A. Luna Yera, Oportunidades perdidas. La doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad
civil médico-sanitaria, en InDret, 02/2005, pp.3-4.

19
iuris tantum que goza de un fundamento empírico serio, y por tanto facilitando la prueba
(a la parte perjudicada) y rebajando el EP. La TOP, por último, es también un criterio de
cálculo de la indemnización.

1º Un remedio normativo para casos de incertidumbre.

La doctrina de la oportunidad perdida expresa un remedio normativo (sea legal o
jurisprudencial) que permite imputar responsabilidad por daños y reconocer una
indemnización en los casos en que no existe suficiente certeza ni de la existencia ni de la
inexistencia de la relación de causalidad. Pero –conviene insistir- un remedio normativo.
La TOP no es una exigencia lógica de la teoría de la prueba sino una solución normativa
cuya justificación, además, no reside estrictamente en consideraciones epistemológicas
sino en la necesidad de paliar la sensación de injusticia que produce a veces la
denegación de indemnización en casos de incertidumbre.

La TOP, en efecto, instaura una norma jurídica que establece, para los casos en que
ha habido un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios y se ha producido un
daño, que si se dan ciertos hechos (que había una oportunidad real de evitar el daño y no
hay prueba de que éste se debiera a otras causas, por ejemplo que la enfermedad de base
habría producido el daño inexorablemente), entonces debe ser cierta consecuencia
jurídica (responsabilidad del agente y derecho a una indemnización):

Hà C

Siendo H: 1) existencia de una oportunidad real y seria de evitar el daño y 2)

inexistencia de prueba suficiente de que el daño se debiera a otras causas.

Y siendo C: responsabilidad del agente y en consecuencia derecho a una

indemnización.

Es decir, se trata de una norma que, en situación de incertidumbre sobre la existencia

del nexo causal y en presencia de ciertos hechos, lleva a cabo una imputación de
responsabilidad al agente al que se atribuye el comportamiento incorrecto. Y esta
imputación, como es obvio, no deriva (o no sólo) de consideraciones epistemológicas,
pues si se atendiera exclusivamente a estas últimas habría que concluir que no hay

20
responsabilidad, porque –según los estándares de prueba establecidos- no está acreditada
la existencia del nexo causal y por tanto no se ha cumplido uno de los requisitos
establecidos por el derecho para determinar aquélla. La justificación de esa imputación
(venga hecha por la ley o por la jurisprudencia) reside –no importa insistir en ello- en
consideraciones jurídicas o valorativas; en concreto en la necesidad de hacer frente a esa
comentada sensación de injusticia que se produce cuando, por la dificultad probatoria
propia del nexo causal en el ámbito sanitario y por la desigual posición de las partes
implicadas (víctima y Administración) a la hora de esclarecer los hechos, se deniega toda
indemnización.

2º. Que incide sobre la prueba del nexo causal estableciendo una presunción iuris
tantum.
Ahora bien, la TOP no se articula como una norma cualquiera. Técnicamente se
articula como una norma jurídica que incide sobre la prueba estableciendo una
presunción iuris tantum.

Una presunción iuris tantum, en efecto, es una norma jurídica que, para proteger
determinados valores (en nuestro caso para evitar que por la dificultad de probar el nexo
causal queden sin indemnización algunos supuestos de daños) establece que debe
presumirse (es decir debe actuarse “como si” estuviera acreditado) un hecho si se
acreditan otros hechos y no existe prueba en contrario de aquél.

H.probado y No-No-H.Presunto à Debe actuarse “como si” H.Presunto

Y este es justamente el modo en que puede reconstruirse la TOP:

H.Probado: existencia de una oportunidad real y seria de evitar el daño que se

perdió a causa del comportamiento del agente.
H.Presunto: existencia de nexo causal.
No-No-H.Presunto: no está probado que no existe nexo causal (o sea, no está
probado que el daño se debiera a causas distintas al comportamiento del agente).

Es decir: <<Si había una oportunidad real y seria de evitar el daño que se perdió por
la actuación incorrecta de la Administración; y no está probado que el daño se debiera a

21
otras causas; entonces debe presumirse que (o sea, debe actuarse “como si”) el daño fue
debido a la actuación incorrecta de la Administración>>.

3º Que, como tal presunción, tiene un fundamento empírico serio.

Frente a la caracterización que acaba de hacerse hay quien entiende que técnicamente
la TOP no encarna una presunción sino una ficción, y que como tal es contraria a las
exigencias epistemológicas de la prueba. A mi juicio, sin embargo, esto no es así. Tanto
las presunciones como las ficciones son remedios normativos que inciden sobre la
prueba. Pero a diferencia de lo que sucede con las ficciones, que son remedios contrarios
o enfrentados a las exigencias epistemológicas de la prueba, las presunciones tienen un
fundamento empírico serio, pues vienen a dar por cierto un hecho más o menos probable.
Y este es justamente el caso de la TOP.

Desde el punto de vista de la teoría de la prueba, en efecto, una ficción es una norma
jurídica que impone considerar verdadero algo que es falso y se sabe que es falso; o si se
quiere, una norma que atribuye a ciertos hechos el mismo tratamiento jurídico previsto
para otros hechos claramente distintos23. Quienes defienden que la TOP instaura una
ficción probatoria (o una “mentira técnica”) entienden que esta doctrina finge que el daño
producido no es el que ha dado origen al conflicto (por ejemplo, la muerte o el
empeoramiento de la salud) sino el consistente en la pérdida de la oportunidad de que
aquél no se produjera, y que en consecuencia asimila la (prueba del nexo causal entre el
comportamiento del agente y la) pérdida de oportunidad de evitar un daño con (la prueba
del nexo causal entre el comportamiento del agente y) el daño mismo. En suma, hacen la
siguiente lectura de la TOP: <<si se prueba que el comportamiento del agente hizo perder
una oportunidad de evitar el daño, entonces está probado que el comportamiento del
agente fue la causa del daño, lo cual es claramente falso>>.

Me parece, sin embargo, que esta lectura es equivocada. Primero porque –insistamos
en ello- la TOP no afirma que esté probado el nexo causal, sino sólo que si se dan ciertas
circunstancias debe actuarse “como si” estuviera probado: es decir, debe imputarse

23
He desarrollado la diferencia entre las presunciones y las ficciones en Los hechos en el derecho…, cit.,
pp.137 ss.

22
responsabilidad. Segundo, y más importante, porque esta imputación no es arbitraria: la
asimilación, sobre la que esa imputación se basa, entre la prueba de la pérdida de
oportunidad de evitar el daño y la prueba del nexo causal no es claramente falsa o
contraepistemológica. La existencia de una oportunidad real y seria de evitar el daño es,
al menos, un indicio de que con una actuación correcta (o sea, si no se hubiera perdido
esa oportunidad) el daño se habría evitado, pues lo que significa una oportunidad real y
seria es que <<no hay razones para pensar que la oportunidad no se hubiera
aprovechado>> y que <<de haberse aprovechado es probable que el daño se hubiera
evitado>>. Indicio que además se refuerza con otro indicio: no se ha probado que el daño
se debiera a otras causas. La TOP, por consiguiente, tiene un fundamento empírico:
presupone –podría decirse- que el grado de probabilidad de que el comportamiento del
agente haya sido la causa del daño es directamente proporcional al grado de probabilidad
de haber podido evitar el daño e inversamente proporcional al grado de probabilidad de
que el daño se haya debido a otras causas.

En suma, la equivalencia entre la prueba de la pérdida de la oportunidad y la prueba

del nexo causal sobre la que se erige la imputación de responsabilidad que lleva a cabo la
TOP tiene un fundamento empírico serio que se expresa en el siguiente razonamiento:
<<si había una posibilidad real y seria de haber evitado el daño y no hay razones para
pensar que el daño fuera debido a otras causas, entonces hay razones para sostener (o es
probable) que de no haberse perdido esa oportunidad el daño se habría evitado>>. Es
precisamente este fundamento empírico el que pone de relieve que no estamos ante una
ficción sino ante una presunción24. Y es también ese fundamento empírico el que pone de
relieve que allí donde esta presunción funciona no se actúa contraepistemológicamente.

4º. Y por tanto facilitando la prueba (a la parte perjudicada) y rebajando el EP.

24
Por lo demás, cuando la TOP se aplica a otros ámbitos donde el daño producido es en sí la pérdida de una
oportunidad de conseguir una ventaja, no sólo no instaura una ficción sino tampoco una presunción
probatoria. Así sucede, por ejemplo, cuando se solicita la declaración de responsabilidad del abogado que,
por no haber interpuesto en tiempo un recurso mediante el que se pretendía una indemnización, ha hecho
perder a su cliente la oportunidad de haber ganado el recurso y con ello la indemnización pretendida. No
parece forzado sostener que en estos casos el daño real producido es justamente la pérdida de la
oportunidad de interponer el recurso para obtener una resolución satisfactoria, y no la indemnización que
hubiera obtenido con una resolución satisfactoria, que ni existe ni es seguro que llegara a existir. De modo
que, en este caso, acreditar que había una oportunidad real y seria de obtener una ventaja es exactamente
probar (directamente y no mediante una presunción) el nexo causal del que deriva la responsabilidad del
abogado.

23
 En tanto que norma que instaura una presunción es evidente que la TOP facilita la
prueba del nexo causal a quien tiene la carga de hacerlo y rebaja el estándar de prueba
normalmente exigido.

Lo primero porque, en virtud de esta doctrina, la prueba que queda a cargo de quien
reclama la indemnización resulta aliviada en relación con la situación ordinaria: si en la
situación ordinaria el reclamante de la indemnización tiene la carga de probar la
existencia del nexo causal, donde juega esta presunción sólo tiene la carga de probar que
existía alguna posibilidad real de evitar el daño que se perdió por el comportamiento del
agente. Se comprende por ello que algunos califiquen a la TOP de técnica de facilitación
probatoria, porque así es25.

Lo segundo porque, en virtud de la TOP, el grado de probabilidad necesario para

“presumir” probado el nexo causal es inferior al normalmente exigido por el estándar de
prueba establecido para ello: basta con que el nexo causal sea “significativamente
probable” (o lo que es equivalente, con que se acredite que había una posibilidad real y
seria de haber evitado el daño) para que se “presuma” probado y se declare en
consecuencia la responsabilidad y una indemnización.

5º. La TOP, por último, es también un criterio de cálculo de la indemnización.

Puesto que lo que en rigor se acredita mediante el fundamento empírico que subyace
a esta presunción no es que el incorrecto funcionamiento de los servicios sanitarios causó
el daño sino sólo que posiblemente lo causó, es normal que el agente no deba responder
por el daño real causado sino sólo por la probabilidad de haberlo causado. Y puesto que
esa probabilidad se expresa a través de la oportunidad de evitar el daño que se perdió, la
indemnización debe ir referida a esa oportunidad perdida, y no al daño real. Por eso la
indemnización tiene que ser necesariamente inferior a la que correspondería por el daño26
y en todo caso proporcional a las expectativas de éxito (de curación o de supervivencia)
de la oportunidad que se pedió; o sea, al grado de probabilidad que se atribuya a esa

25
Por ejemplo L.Medina, La Teoría de la pérdida de oportunidad, cit., pp.79 ss.
26
Vid., por ejemplo, R. Vázquez Ferreira, La pérdida de una chance como daño indemnizable en la mala
praxis médica. Derecho médico, Montevideo-Buenos Aires, Ed. BdeF, 2001, pp.536 ss.

24
posibilidad de haber evitado el daño27 o, lo que es lo mismo, al grado de probabilidad de
la existencia del nexo causal. En esta posibilidad de (primero reconocer y después)
graduar la indemnización reside justamente la gran virtualidad de la TOP28.

Así, si la probabilidad de haber evitado el daño era muy próxima (aunque no igual a)
la requerida por el estándar de prueba ordinario, puede decirse que está bastante (aunque
no suficientemente) acreditada la existencia del nexo causal, y por tanto la indemnización
correspondiente debe ser bastante aproximada a la que hubiera correspondido si la
causalidad se hubiera probado.

Si la posibilidad de haber evitado el daño no era despreciable pero tampoco muy alta,
entonces la probabilidad de la existencia del nexo causal es menor que en el caso anterior,
y por tanto la indemnización también deberá serlo.

Si la probabilidad de haber evitado el daño era insignificante cabe decir que no

corresponde ninguna indemnización, porque ni siquiera concurre el requisito de la
existencia de una oportunidad real y seria necesario para que se aplique válidamente la
TOP. Y esto último conecta con los requisitos para una válida aplicación de la TOP que
analizamos a continuación.

3.4. Requisitos (y uso espurio) de la TOP

La desmesurada potencialidad aplicativa de la TOP29 y la facilitación de la prueba
que supone hacen que este remedio probatorio comporte riesgos que pueden resumirse de
manera muy simple: la TOP puede terminar aplicándose con razón o sin ella. Y en
particular puede terminar instituyendo una inaceptable sustitución sistemática de las
reglas tradicionales de la prueba del nexo causal. Por eso es necesario conjurar este

27
De proporcional compensation habla J.H. King, Reduction of Likelihood. Reformulation and other
Retrofitting of the Loss-of-a-Chance Doctrine, 28 University of Memphis Law Review (1998), pp.492-493.
(citado por A.Luna, Oportunidades perdidas, cit. p.8)
28
No obstante, la jurisprudencia comparada (por ejemplo, la norteamericana) sostiene a veces el criterio de
la compensación íntegra del daño real. Así ha sido en Hamil v. Bashline 392 A.2d 1280 (1978). Y así ha
sido también en España, en opinión de A.Luna, en la STS, 1ª, 25.9.1999 (A.7275). Vid. Oportunidades
perdidas, cit., pp.12-13.
29
L. Medina Alcoz, (La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., p.49) resalta este riesgo.

25
riesgo, y para ello conviene tener claro cuáles son los presupuestos (o requisitos) de su
aplicación, es decir, los que justifican el recurso puntual a esta técnica.

Los requisitos para la válida aplicación de la TOP resultan bien visibles en su

caracterización como presunción iuris tantum que goza de un fundamento empírico serio.
En tanto que presunción iuris tantum, en efecto, la TOP es un remedio subsidiario a la
prueba del nexo causal al que sólo puede recurrirse cuando el proceso de prueba se ha
cerrado sin éxito, es decir, en contextos de incertidumbre sobre la existencia (y sobre la
inexistencia) del nexo causal30. En tanto que presunción que además de tener un
fundamento jurídico (la necesidad de hacer frente a la situación de injusticia a que
eventualmente conduce la decisión en casos de incertidumbre) tiene también un
fundamento empírico serio, para que pueda recurrirse a la TOP es necesario que exista
una posibilidad real y seria de evitar el daño, y no basta por lo tanto con alegar la
existencia de una vaga y abstracta posibilidad de evitarlo31. O si se quiere, la TOP sólo
puede aplicarse válidamente si la probabilidad de que actuando correctamente el daño no
se hubiera producido es una probabilidad significativa o relevante.

Requisitos
1. Incertidumbre causal: el proceso de prueba se ha cerrado sin éxito.
- No está probado que sí
- Tampoco está probado que no

2. Posibilidad real: tiene que haber alguna probabilidad significativa,

no sólo una posibilidad abstracta.

Precisamente por eso hay un uso espurio de la TOP cuando falta alguna de estas
circunstancias. En primer lugar cuando se utiliza esta técnica como alternativa a la

30
De esta opinión es también L. Medina, quien entiende que la TOP, por cuanto técnica ante la
incertidumbre, es un remedio subsidiario que sólo entra en juego “cuando no haya podido acreditarse la
concurrencia del nexo de causalidad porque el operador jurídico (…) considere que las probabilidades de
que la víctima no hubiera sufrido el daño [con una actuación correcta del agente] no alcanzan el nivel
suficiente para formar la convicción de que el agente provocó el daño”; o sea, sólo cuando fracase la
prueba. Vid. op. cit., en nota anterior, p.87.
31
Insiste también en esta exigencia L. Medina, Ibidem, p.94. En la jurisprudencia comparada ha empezado
a plantearse qué probabilidad estadística de evitar el daño debe concurrir para que pueda aplicarse la TOP.
Así, por ejemplo, los tribunales de los EUA señalan que la probabilidad del 10% es claramente insuficiente
para generar responsabilidad (vid. Pipe v. Hamilton (2002), Tribunal Supremo de Arkansas).

26
prueba del nexo causal, lo que a su vez puede tener lugar en dos supuestos. Primero,
cuando se recurre a la misma pese a estar suficientemente probado el nexo causal con el
único fin (aunque obviamente no se confiese) de rebajar indebidamente la indemnización;
en este caso se le estaría hurtando a la víctima su derecho a la indemnización total para
reconocerle un resarcimiento sólo parcial32. Segundo, cuando se recurre a la misma pese a
estar suficientemente probada la inexistencia del nexo causal con el único fin (aunque
obviamente tampoco se confiese) de proporcionar indebidamente alguna indemnización a
quien dice haber sufrido un daño33. En ambos casos estaríamos actuando contra-
epistemológicamente por motivos injustificados.

Pero, en segundo lugar, también se hace un uso espurio de la TOP cuando no se

acredita que existía una posibilidad real y seria de evitar un resultado dañoso; o si se
quiere, cuando la probabilidad atribuida a las oportunidades perdidas en la evitación del
daño sea muy reducida. A este respecto conviene tener en cuenta que en un ámbito como
el médico-sanitario, donde por definición cualquier error médico implica pérdida de
oportunidades de curación o de supervivencia para los pacientes, si no se exige que esas
oportunidades sean reales y serias (y no meramente abstractas y débiles) se estará
abriendo la puerta a la indemnización sistemática (es decir, siempre y en todos los casos);
lo cual es obviamente un despropósito. Pero es que además, al actuar así, es decir al
indemnizar oportunidades muy reducidas o no reales y serias, puede decirse que el
requisito del nexo causal se diluye y se estará condenando por el mero incremento del
riesgo, por pequeño que éste sea34.

Uso espurio de la TOP.

1. Si se usa cuando está probado que sí (para rebajar indebidamente la
indemnización).
2. Si se usa cuando está probado que no (para dar indebidamente alguna
indemnización)
3. Si se usa cuando no hay más que una vaga y abstracta posibilidad de evitar
el daño (para dar indebidamente alguna indemnización).

32
Por ello no deben extrañar las críticas a estos usos de la TOP: si la relación de causalidad está probada,
no se ve por qué habría de rebajarse la indemnización.
33
En el mismo sentido L. Medina, La teoría de las oportunidades perdidas, cit., pp.90 ss.
34
Vid. en este mismo sentido, A. Luna, Oportunidades perdidas, cit., p.7.

27
 4. CONCLUSIONES. VALORACIÓN GENERAL DE LA TOP

Luis Medina Alcoz, en su excelente estudio sobre la TOP35, sugiere que esta
doctrina expresa una alteración en el propio concepto de causalidad, un auténtico cambio
de paradigma. Más concretamente, rebate el concepto mecanicista de causalidad para
sostener otro basado en la probabilidad. El autor, en efecto, entiende que la doctrina de la
oportunidad perdida, al establecer indemnizaciones cuando no está probado el nexo
causal entre hecho ilícito y daño, se muestra radicalmente incompatible con la teoría
tradicional de la causalidad, y precisamente para superar esa incompatibilidad aboga por
una interpretación de la TOP bajo el prisma de una teoría de la causalidad parcial o
probabilística alternativa a esta última. Mientras la teoría tradicional se asienta sobre el
concepto de causa como condición unitaria o indivisible de un evento, la TOP –sugiere el
autor- exige una nueva teoría de la causalidad que se asienta sobre la idea de
causalidades parciales o proporcionales a las que, en consecuencia, corresponde una
indemnización también sólo parcial o proporcional.

Desde luego no puede negarse que la idea de “causalidades proporcionales” es

sugerente, aunque para nuestras intuiciones más asentadas quizás pueda parecer
estrafalaria. No estoy segura, sin embargo, de que este concepto probabilístico de
causalidad venga exigido por la TOP ni de que sea el más apropiado para manejar los
problemas relevantes de la incertidumbre causal en el campo del derecho. Creo más bien
que la incompatibilidad señalada por Luis Medina entre la teoría tradicional de la
causalidad y la TOP no es tal y que para explicar esta doctrina (o sea, para explicar por
qué se indemniza cuando –según el estándar de prueba aceptado- no está probado que el
hecho ilícito sea la causa del daño) no es necesario recurrir a una nueva teoría de la
causalidad probabilística alternativa a la teoría tradicional. Tan sólo es necesario superar
la acrítica epistemología aún imperante en el ámbito jurídico que, no tomando nota de la
falibilidad e imperfección de nuestro conocimiento del mundo ni en consecuencia del
carácter meramente probabilístico de nuestras afirmaciones sobre el mismo, actúa como
si la certeza se alcanzara totalmente o no se alcanzara en absoluto. Superada esa
epistemología, dar respuesta al problema de la incertidumbre del nexo causal no es más
35
Me refiero a la obra, varias veces citada, La teoría de la pérdida de oportunidad.

28
que una cuestión de policy: de decidir si queremos mantener en todos los casos los
estándares (probabilísticos) de prueba fijados con carácter general o si por el contrario
estamos dispuestos a rebajarlos en ciertos supuestos modulando al propio tiempo las
consecuencias jurídicas anudables a esa rebaja; en concreto, modulando la indemnización
en proporción al grado de certeza con el que se afirma el nexo causal. Dicho de otro
modo, la incertidumbre causal es, en mi opinión, un problema epistemológico, de
conocimiento del mundo, y no (o no necesariamente) un problema que deba ser resuelto
alterando el concepto de causalidad. Creo por ello que puede (y tal vez debe) hacerse una
lectura de la TOP simplemente en estas claves, sin que exista confrontación con la teoría
tradicional de la causalidad: a saber, como un remedio normativo resarcitorio que en
casos de incertidumbre, y en aras de “hacer justicia”, rebaja el estándar de prueba
generalmente aceptado y en consecuencia la indemnización correspondiente36. Resumo,
pues, los trazos generales de esta interpretación.

I. Originariamente la TOP es una construcción doctrinal y jurisprudencial que

establece un criterio de cálculo del quantum indemnizatorio aplicable a los
supuestos de daños consistentes en la pérdida de una oportunidad de acceder a
alguna ventaja, criterio en virtud del cual la indemnización no ha de ser la que

36
De todos modos, aunque se aceptara que la TOP seguramente no exige un cambio en la manera de
concebir la causalidad, ello no resta un ápice de interés a la cuestión suscitada: la de cuál es el concepto de
causalidad apropiado para la imputación de responsabilidad. Este es un asunto de la máxima importancia al
menos por dos razones. Primero por la obvia razón de que existe una intrínseca relación entre la teoría de
la causalidad y la teoría de la prueba, o si se quiere, entre el concepto de causalidad que se maneje y la
cuestión de cómo ha de probarse la relación causal (por ejemplo, según la tesis tradicional, la relación
causal ha de probarse acreditando que el hecho ilícito es condición necesaria del daño). Y segundo porque
tal vez no baste con un único concepto de causalidad. Es posible por ejemplo -quizás tenga razón Luis
Medina- que el concepto de causalidad tradicional siga siendo el más adecuado o conveniente para
cimentar la responsabilidad jurídica en general pero en cambio no sea el que mejor se acomode a algunas
fórmulas resarcitorias hoy vigentes que establecen indemnizaciones proporcionales, como la de la
responsabilidad colectiva, la responsabilidad por cuota de mercado u otras semejantes. Por lo demás, la
fijación del concepto de causa es también un prius para dar respuesta a otros problemas relacionados con la
causalidad. A partir de él, por ejemplo, y una vez establecido cómo ha de probarse la relación causal, puede
ser conveniente saber qué quantum de prueba puede razonablemente alcanzarse, es decir cuáles son los
límites epistémicos que afectan a la prueba del nexo causal. Conocer este punto es importante a efectos de
establecer estándares de prueba empíricamente alcanzables. Por último, y también una vez fijado el
concepto de causa, tendrá pleno sentido abordar la otra gran cuestión ya no fáctica sino jurídica implicada
en la responsabilidad: la de la causation in law, por usar terminología al uso; o sea la de determinar, dentro
de un contexto de causas o de condiciones de un efecto, aquella en la que se va a hacer descansar la
responsabilidad, o la de determinar cuándo y conforme a qué criterios está justificado, a efectos de
imputación de responsabilidad, ampliar o restringir el ámbito de sujetos comprendidos en la causalidad
física probada; la de determinar, en suma, en qué supuestos cabe alterar la regla general que establece una
equivalencia entre relación de causalidad e imputación de responsabilidad.

29
 correspondería al valor total de la ventaja esperada sino proporcional a las
expectativas reales de obtener ésta.

II. El enorme potencial aplicativo de la TOP ha conducido finalmente a que ésta se

extienda a los supuestos en que la pérdida de una oportunidad ha contribuido a
que se produzca un daño final, real y efectivo. En estos supuestos la TOP se
configura como un instrumento normativo que permite imputar responsabilidad y
obtener una indemnización cuando no está probada la relación de causalidad entre
el comportamiento del agente y el daño (por no alcanzar ésta el estándar de prueba
exigido) pero está probado que dicho comportamiento hizo perder una
significativa oportunidad de evitarlo. Este instrumento normativo es objetado por
quienes ven en él una ficción que infringe la teoría racional de la prueba (porque -
se dice- está dándose por probado el nexo causal cuando lo único que está
probado es que se perdió alguna oportunidad de evitar el daño) y paralelamente
una elusión de los requisitos de la responsabilidad (porque –se añade- se imputa
ésta sin que esté probado el nexo causal).

III. Las objeciones anteriores obedecen en mi opinión a una incorrecta interpretación

de la TOP. Interpretada cabalmente la TOP instaura una norma jurídica que en
determinadas circunstancias (cuando no existe suficiente certeza ni de la
existencia ni de la inexistencia del nexo causal pero está probado que había una
oportunidad de evitar el daño que se perdió por causa del comportamiento del
agente) imputa responsabilidad por el daño y concede una indemnización. Su
justificación es, pues, política y no epistemológica: la necesidad de paliar la
sensación de injusticia que se produce cuando, resultando sumamente difícil
probar el nexo causal (debido a la variedad y complejidad de las causas que
concurren en la producción del daño) y existiendo alguna probabilidad relevante
de que el daño se haya producido por causa del agente, se deniega toda
indemnización. Es verdad que esta norma incide sobre la prueba del nexo causal
incorporando una técnica de facilitación probatoria: el paciente sólo tiene que
probar que se perdió una oportunidad real y seria de evitar el daño y el estándar de
prueba queda rebajado. Pero esta técnica probatoria no es una ficción (con
fundamento y consecuencias contraepistemológicas) sino una presunción iuris
tantum que tiene un fundamento empírico serio. Dicha presunción puede

30
 reconstruirse así: <<Si había una oportunidad seria de evitar el daño que se perdió
por la actuación incorrecta de la Administración; y no está probado que el daño se
debiera a otras causas; entonces debe presumirse (o sea, debe actuarse “como si”
estuviera acreditado) que el daño fue debido a la actuación incorrecta del
agente>>.

IV. Puesto que la TOP se articula como una presunción que como tal puede conducir
a resultados probatorios falsos, hay que ser cautelosos en el uso de la misma a fin
de evitar los dos riesgos que pueden producirse: el riesgo de abuso de esta
técnica, aplicándola (por su facilidad) como alternativa a (o en sustitución de) la
prueba del nexo causal; y el riesgo de rebaja excesiva de los estándares de
prueba, conformándonos con que se acredite una vaga y abstracta posibilidad de
evitar los daños. De ahí que la aplicación de la TOP deba cumplir dos requisitos:
que el proceso de prueba se haya cerrado con un resultado de duda y que se
acredite que había (y se perdió) una posibilidad real y seria de evitar el daño.

V. Por último, allí donde la TOP juega como técnica (presuntiva) de facilitación
probatoria ha de jugar también como criterio para calcular la indemnización, que
habrá de ser por tanto proporcional a las expectativas u oportunidades de evitar el
daño que se frustraron, es decir al grado de probabilidad de la existencia del nexo
causal.

31