Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 1778134

OPINIÓN Nº 082-2012/DTN

Entidad: MESTRAL S.A.C.

Asunto: Transformación de la sucursal de una sociedad constituida en

el extranjero en una sociedad constituida en el país, y
transmisión de la experiencia

Referencia: Comunicación recibida el 17.MAY.2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de MESTRAL S.A.C.

consulta sobre la posibilidad de que una sociedad constituida en el país, como
consecuencia de la transformación de la sucursal de una sociedad constituida en el
extranjero, pueda acreditar su experiencia mediante los contratos celebrados por el
establecimiento permanente en el país de la sociedad extranjera, que fueron cedidos a
su sucursal con anterioridad a su transformación.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“Una persona jurídica de nacionalidad peruana, la misma que es producto de la

transformación de una Sucursal en Perú de una empresa extranjera, según las
formalidades del artículo 395º de la Ley General de Sociedades, ¿Podrá acreditar
su experiencia como postor, mediante aquellos contratos de obra celebrados por el
Establecimiento Permanente en Perú de una empresa extranjera, los mismos que
fueron cedidos a la Sucursal en Perú de la misma y que luego fue materia de la
transformación antes citada?” (sic).
 2

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que este Organismo Supervisor, en opiniones
previas1, ha establecido que la experiencia se adquiere por la reiteración de una
determinada conducta en el tiempo; es decir, por la habitual transacción del
bien, servicio u obra que constituye el giro del negocio del contratista en el
mercado. Dicha experiencia genera valor agregado para su titular,
incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos con el Estado.

En esa medida, la experiencia constituye un elemento fundamental en la

evaluación de los proveedores, debido a que permite a las Entidades
determinar, de manera objetiva, la idoneidad de los mismos para ejecutar las
prestaciones requeridas; al comprobarse que estos han ejecutado previamente
prestaciones iguales o similares a los que se requiere contratar.

2.2 Asimismo, es necesario distinguir entre la cesión de derechos y la cesión de

posición contractual. Así, en la cesión de derechos, el cedente transfiere a un
tercero el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor 2; mientras que, en
la cesión de posición contractual, el cedente trasfiere a un tercero su posición
en un contrato y, consecuentemente, todos los derechos y obligaciones
derivados de dicha posición3.

Ahora bien, en el ámbito de las contrataciones del Estado, el artículo 147 del
Reglamento regula tanto la cesión de derechos como la cesión de posición
contractual, en los siguientes términos:

“Artículo 147.- Cesión de Derechos y de Posición Contractual

Salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, el contratista puede
ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará
a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la
cesión.

1
Opiniones Nº 021-2009/DTN, Nº 068-2011/DTN y Nº 010-2012/DTN.
2
El artículo 1206 del Código Civil, establece lo siguiente:

“Artículo 1206.- La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente trasmite al
cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por
un título distinto.
La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor.”

3
El artículo 1435 del Código Civil, establece lo siguiente:

“Artículo 1435.- En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de
las partes puede ceder a un tercero su posición contractual.
Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de
cesión.
Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y
cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido
por escrito de fecha cierta.”
 3

En el ámbito de las normas sobre contrataciones del Estado no procede la

cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos de
transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las
Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma
legal que lo permita expresamente.” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado permite la cesión

de derechos, pero prohíbe la cesión de posición contractual, salvo en algunos
supuestos excepcionales.

En relación con lo anterior, es importante precisar que si bien el artículo 147

del Reglamento del Estado permite que el contratista (cedente) ceda sus
derechos a favor de un tercero (cesionario), esta cesión solo determinará la
ejecución de la prestación a cargo de la Entidad a favor de un tercero; es decir,
que la Entidad pague la contraprestación pactada a un tercero.

De ello se desprende que, en el ámbito de las contrataciones del Estado,

mediante la cesión de derechos no se transfiere experiencia a terceros
(cesionarios), puesto que el contratista solo cede el derecho al cobro de la
contraprestación debida por la Entidad, pero no la obligación de ejecutar las
prestaciones a su cargo, que son las que generan experiencia para aquel que
efectivamente las ejecuta.

2.3 Por último, debe indicarse que el artículo 396 de la Ley Nº 26887, Ley General
de Sociedades, establece las características particulares de las sucursales,
conforme a lo siguiente:

“Artículo 396.- Concepto

Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una
sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas
actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de
personería jurídica independiente de su principal. Está dotada de
representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el
ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los
poderes que otorga a sus representantes.” (El subrayado es agregado).

Como se desprende del artículo citado, la sucursal es un establecimiento

secundario de una sociedad principal, a través del cual esta última desarrolla
actividades comprendidas en su objeto social, en un lugar distinto a su
domicilio; así, la sucursal es parte de la sociedad principal que la constituyó,
careciendo de personería jurídica propia.

Ahora bien, dado que la sucursal no es independiente de la sociedad principal,

sino parte de ésta, para inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores
(RNP) y participar en procesos de selección, puede utilizar la experiencia
adquirida por la sociedad principal.
 4

No obstante, cuando al amparo del artículo 395 de la Ley Nº 26887 4, la

sucursal de una sociedad constituida en el extranjero se transforma para
constituirse en el país adoptando la forma de alguna de las sociedades
reguladas por la Ley Nº 26887, se convierte en una sociedad en sí misma,
independiente de la sociedad principal que la constituyó como sucursal.

Por tanto, para inscribirse en el RNP y participar en procesos de selección, la

sucursal de una sociedad constituida en el extranjero que se transforma en una
sociedad regulada por la Ley Nº 26887, no puede utilizar la experiencia
adquirida por la sociedad extrajera, sino que únicamente puede utilizar la
experiencia que obtuvo en el país producto de sus operaciones como sucursal.

2.4 De conformidad con lo expuesto, y teniendo en consideración que la restricción

para realizar cesiones de posición contractual opera en el ámbito de aplicación
de la Ley de Contrataciones del Estado, en los contratos de obra celebrados en
el país fuera de dicho ámbito sí cabría la cesión de posición contractual 5; por lo
tanto, el ejecutor de una de estas obras podría ceder su posición contractual de
ejecutor a la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero, para que
dicha sucursal ejecute las prestaciones a su cargo y reciba el pago
correspondiente.

En este supuesto, la sucursal adquirirá la experiencia correspondiente a las

prestaciones efectivamente ejecutadas en el país –aquellas ejecutadas a partir
de la cesión de posición contractual-, la misma que podrá ser utilizada por la
sociedad resultante de la transformación de la sucursal para inscribirse en el
RNP y participar en procesos de selección, siempre que pueda acreditar
documental y fehacientemente las prestaciones que ejecutó en virtud de dicha
cesión; de lo contrario, no podría tenerse certeza sobre la experiencia
efectivamente adquirida por la sociedad resultante y, en consecuencia, no
podría utilizarla en el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del
Estado.

3. CONCLUSIÓN

La sociedad constituida en el país, resultante de la transformación de la sucursal de

una sociedad constituida en el extranjero, puede utilizar para inscribirse en el RNP y
participar en procesos de selección, la experiencia que obtuvo cuando era sucursal de
una sociedad constituida en el extranjero, como consecuencia de la ejecución en el
país de un contrato de obra –celebrado fuera del ámbito de aplicación de la Ley de
Contrataciones del Estado- en el que se le cedió la posición contractual de ejecutor;

4
“Artículo 395.- Reorganización de la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero
La sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero puede reorganizarse;
así como ser transformada para constituirse en el Perú adoptando alguna de las formas societarias
reguladas por esta ley, cumpliendo los requisitos legales exigidos para ello y formalizando su
inscripción en el Registro.”
5
Salvo que las partes o las normas que regulan la ejecución de la obra, hayan pactado en contra o
prohibido, respectivamente, la cesión de posición contractual.
 5

siempre que pueda acreditar documental y fehacientemente las prestaciones que

ejecutó en virtud de dicha cesión.

Jesús María, 03 de agosto de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

MPC/CVP.