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DERECHO CIVIL I

I UNIDAD
TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS

I. NOCION Y CLASIFICACIONES DEL ACTO JURIDICO

Hechos jurídicos y hechos materiales.1 No todos los acontecimientos y hechos que se producen
en el mundo, sean hechos de la naturaleza o del hombre, tienen trascendencia o importancia para
el Derecho. Sólo algunos de ellos son relevantes para el ordenamiento jurídico y por ello el propio
ordenamiento les atribuye consecuencias jurídicas. El resto, serán irrelevantes para el Derecho.

A los hechos que son irrelevantes para fines jurídicos suele denominárselos hechos materiales. Por
el contrario, los hechos con relevancia jurídica reciben la designación de hechos jurídicos. De esta
forma, hecho jurídico es un hecho que produce consecuencias jurídicas, un hecho que tiene la
virtud de desencadenar la aplicación de la regla objetiva, dando nacimiento a un derecho o
situación subjetiva.

La diferencia, en todo caso, no está en la naturaleza del hecho de que se trate, sino en las
consecuencias que a ese hecho determinado le atribuya el Derecho, puesto que un mismo hecho
puede ser, en determinados casos, un hecho material y en otros un hecho jurídico. Así por ejemplo,
la falta de saludo en el ámbito civil no tiene trascendencia jurídica (sin perjuicio de no cumplir con
una norma de uso o trato social) pero la falta de saludo de un inferior a un superior en el ámbito
militar conlleva sanciones jurídicas; si alguien tala un árbol en general su acción no producirá
consecuencias jurídicas salvo que dicho árbol caiga sobre una persona o un objeto de propiedad de
otro y la caída produzca daños a dicha persona u objeto.

A su vez, según la causa que los producen, los hechos jurídicos se clasifican en hechos jurídicos
naturales y en hechos jurídicos humanos.

Los hechos jurídicos naturales u objetivos son aquellos que tienen su causa generadora
determinante en la naturaleza y no en la actividad consciente del hombre. Así, el cambio de curso
de un río es un hecho jurídico natural puesto que hace a los propietarios riberanos dueños por
accesión de la porción de tierra desocupada por el río; y la muerte de una persona por enfermedad
también es un hecho jurídico, ya que siendo también obra de la naturaleza produce la consecuencia
jurídica de dar lugar a la apertura de la sucesión del causante.

Por su parte, los hechos jurídicos humanos, subjetivos o voluntarios son aquellos que derivan de la
actividad consciente y voluntaria del hombre.

A su vez, los hechos jurídicos humanos también admiten una subclasificación entre: hechos
jurídicos voluntarios realizados sin la intención de obtener efectos jurídicos, pero que no obstante
ello igualmente tendrán efectos jurídicos por disposición de la ley, incluso en los casos en que el
sujeto actúe con la intención expresa de que no se produzcan tales efectos, como sucede en los
hechos ilícitos. A éstos se los denomina hechos jurídicos voluntarios en sentido estricto. Al lado de
los anteriores, se encuentran los hechos jurídicos voluntarios realizados con la expresa intención de
que se produzcan efectos jurídicos, los que reciben tradicionalmente el nombre de actos jurídicos.
Es del caso señalar que en derecho comparado a los hechos jurídicos voluntarios realizados con la
expresa intención de producir efectos jurídicos se les denomina negocios jurídicos; y se reserva la
expresión actos jurídicos para referirse a los hechos jurídicos voluntarios realizados sin la intención
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BIBLIOGRAFIA: R. DOMINGUEZ A, Teoría General del Negocio Jurídico. ALESSANDRI, SOMARRIVA,
VODANOVIC, Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General ,Tomo II.

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de producir efectos jurídicos. La verdad es que se pensó que a estas alturas de nuestro desarrollo
jurídico se habría consolidado en nuestro derecho la nomenclatura más generalmente adoptada,
que además, se dice, es más exacta; sin embargo, al igual que en derecho francés, en esta materia
seguimos utilizando la expresión acto jurídico para referirnos a los actos humanos realizados con la
intención de producir efectos jurídicos. Nosotros utilizaremos la expresión acto jurídico como
sinónimo de negocio jurídico.

Más exactamente se señala que acto jurídico es toda manifestación de voluntad encaminada a
crear, modificar o extinguir derechos.

En nuestro Código Civil no existe un teoría general de los actos jurídicos. Sin embargo, esta teoría
se ha desarrollado básicamente a partir de la normativa que regula las obligaciones en general y los
contratos (Libro IV del Código Civil) y, en menor medida, en base a disposiciones existentes en el
Libro III sobre las sucesiones.

Clasificación de los actos jurídicos: los actos o negocios jurídicos admiten diversas
clasificaciones, correspondiendo en cada caso, a cada una de las categorías identificadas, unos
efectos diferentes. Aludiremos a las clasificaciones más importantes:

a) Actos jurídicos unilaterales y bilaterales: Un acto jurídico es unilateral cuando para formarse
requiere de la concurrencia de la voluntad de una sola parte; y es bilateral cuando requiere de la
concurrencia de la voluntad de dos o más partes. Aquí hay quienes agregan una nueva categoría,
señalando que cuando el acto requiere de la concurrencia de dos partes es bilateral, pero si se trata
de un acto que para formarse requiere de la concurrencia de las voluntades de tres o más partes el
acto es plurilateral.

Antes de continuar digamos que parte puede ser una o muchas personas, como lo expresa el
art.1438 del Código Civil.2 La expresión parte, muy usada en el ámbito jurídico, hace referencia a la
o las personas que constituyen un mismo centro de intereses. De esta forma, si un bien raíz es de
propiedad de dos o más personas, por ejemplo miembros de una sucesión, y todos ellos concurren
a vender dicho bien raíz, todas estas personas en el contrato de compraventa respectivo
constituyen un solo centro de intereses y forman conjuntamente una sola parte, la parte vendedora
del contrato, y quien les compra constituye la parte compradora del mismo contrato.

La distinción entre actos o negocios jurídicos unilaterales y bilaterales (y plurilaterales, en su caso)

se fundamenta en el número de partes que son necesarias para que el acto se forme.

Así, como hemos dicho, si el acto requiere de la voluntad de una sola parte, se denomina unilateral.
En nuestro derecho el testamento es el acto jurídico unilateral por excelencia, definido en el art.999
como “un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva”. Es normal que en los actos jurídicos unilaterales la
ley admita la voluntad de una sola persona, como sucede con el testamento, donde no se permite
que dos o más personas puedan testar en conjunto, aunque lo hagan con un mismo interés. Tanto
es así que la ley prohibe los testamentos colectivos en el art.1003. Estos actos jurídicos unilaterales
donde sólo se admite para su formación la voluntad de una sola persona se denominan actos o
negocios jurídicos unilaterales subjetivamente simples. A su vez, los actos jurídicos unilaterales
donde se admite para su formación la concurrencia de más de una persona se denominan actos o
negocios jurídicos unilaterales subjetivamente complejos, como sucede por ejemplo con el
reconocimiento de un hijo conjuntamente por padre y madre en el mismo acto, o la renuncia de un

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En adelante, cuando se aluda a un artículo y no se señale el Código se entenderá que la cita es a un artículo del Código
Civil.

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derecho por los comuneros de un bien. Cabe destacar que hay quienes se oponen a esta última
categoría señalando que en estos casos sólo estamos en presencia de varios actos jurídicos
unilaterales subjetivamente simples en un mismo acto.

Cabe tener presente, asimismo, que esta clasificación atiende al número de voluntades requeridas
para formar el acto jurídico, para que el acto nazca a la vida jurídica, para que exista, siendo
absolutamente intrascendente que se requiera de voluntades adicionales para que el acto produzca
sus efectos. Así, volviendo al testamento, para que este acto jurídico unilateral exista basta la
voluntad del testador; distinta es la voluntad de los asignatarios testamentarios, herederos o
legatarios, que será necesaria para que el testamento produzca efectos, puesto que se requerirá su
aceptación para que las asignaciones testamentarias se incorporen en sus respectivos patrimonios.

Habitualmente en nuestra legislación se utiliza la voz actos para hacer alusión a los negocios
jurídicos unilaterales; y se emplea la expresión contratos o más propiamente convenciones para
hacer referencia a los actos jurídicos bilaterales. Así, muchas disposiciones utilizan conjuntamente
ambas expresiones con lo cual se afirma precisamente la diferenciación de ambos términos; así por
ejemplo los arts.253, 254, 411, 413, 1686, 1701, 1760, 2468 Nro.2.

Sin embargo, la verdad es que la situación no es absoluta, pues hay casos de normas que sólo
utilizan una de ambas expresiones, como por ejemplo en el art.1470 Nro.3 que alude a las
obligaciones naturales, y entonces ha surgido la discusión si la expresión acto está tomada en
sentido amplio o restringido. Otras veces las normas sólo hacen alusión a los contratos, como
sucede por ejemplo con el art.1466 o el art.22 de la ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, lo
que también genera discusiones en torno si tales normas alcanzan también a los actos jurídicos
unilaterales.

También debemos de considerar que las expresiones contrato y convención no son sinónimos, al
menos en doctrina. Así, se emplea la expresión convención para aludir al acto jurídico bilateral que
crea, modifica o extingue derechos y obligaciones; reservándose la expresión contrato para
referirse al acto jurídico bilateral que tan solo crea derechos y obligaciones. De esta forma resulta
que el contrato es una especie del género convención y por lo mismo resulta que todo contrato es
una convención, pero no siempre una convención será un contrato: lo será tan sólo cuando
implique la creación de derechos y obligaciones, mas no cuando tenga por objeto modificar o
extinguir los derechos y obligaciones. Por ejemplo, una compraventa es claramente un contrato;
pero el pago como negocio jurídico es una convención porque tiene por objeto extinguir derechos y
obligaciones, desde que conforme al art.1568 el pago es el cumplimiento efectivo de lo que se
debe; o la tradición que es un modo de adquirir que extingue la obligación nacida del contrato de
compraventa consistente en transferir el dominio (aunque parte de la doctrina y prácticamente toda
la jurisprudencia estiman que la obligación del vendedor no es transferir el dominio sino que tan
sólo hacer entrega pacífica de la cosa), de manera que la tradición es una convención y no un
contrato.

Esta diferenciación tan clara en doctrina no se refleja perfectamente en nuestro Código Civil, que
en general confunde ambos términos. Así, por ejemplo, en el art.1438 se hace sinónimos los
términos contrato y convención, quizás bajo la consideración que la mayoría de las convenciones
son contratos. Sin embargo, esta imperfección de técnica legislativa no impide a la doctrina usar
adecuadamente los términos en la forma antes expuesta.

La relevancia de distinguir entre actos unilaterales y bilaterales estriba en lo siguiente:

(1) En primer término importa en cuanto a que las reglas para que se forme el acto son diferentes
según se trate de actos unilaterales o de actos bilaterales. Cuando un negocio requiere de la
concurrencia de varias voluntades, esta concurrencia se denomina consentimiento y a su respecto

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existen normas precisas (arts.97 y siguientes del Código de Comercio). Estas reglas para formar el
consentimiento no las encontramos respecto de los actos unilaterales; sin embargo, la ley suele
establecer mayores formalidades para validar la expresión de voluntad de una sola persona en
atención a que las personas solas suelen ser más descuidadas que cuando se enfrentan a una
contraparte. Esto es especialmente válido respecto del testamento, con lo cual se quiere procurar
que no existan dudas acerca de la intención del manifestante unilateral, especialmente cuando su
voluntad debemos hacerla efectiva una vez que ya ha fallecido y que no estará para aclararnos lo
que quiso decir. De esta forma, la ley suele ser menos exigente para regular la formación de los
actos bilaterales, ya que se estima que cada parte cautelará sus intereses, y exige
excepcionalmente solemnidades (como por ejemplo requiere de escritura pública para celebrar un
contrato de compraventa respecto de un bien raíz), y en general bastará el acuerdo de voluntades
para que el acto jurídico se forme. En cambio, tratándose de los actos unilaterales la ley es más
cuidadosa para establecer medios cautelares a fin de que por una parte se permita la libre
manifestación de dicha voluntad y por la otra la seguridad jurídica para que se sepa cuál ha sido
esa voluntad y que ella efectivamente ha existido; tanto es así que por lo general los actos
unilaterales son solemnes.

(2) En segundo lugar, el estatuto jurídico, es decir el conjunto de normas que regula la formación,
efectos y extinción, de los actos jurídicos unilaterales y bilaterales son diferentes. El estatuto de los
actos bilaterales se encuentra fijado por el legislador principalmente en los arts.1438 y siguientes, el
cual no es aplicable, a lo menos enteramente, a los unilaterales. De hecho, muchos de estos actos
unilaterales tienen un estatuto jurídico propio, como sucede con el testamento, en los arts.999 y
siguientes.

(3) Finalmente, la ley ha establecido reglas generales para la interpretación de los actos jurídicos
bilaterales en los arts.1560 y siguientes, las que no se aplican en los negocios unilaterales. La
interpretación en los negocios jurídicos bilaterales pretende encontrar la voluntad común por sobre
el interés personal de una parte; por ello se dice que la interpretación de los negocios jurídicos es
más objetiva en los negocios bilaterales y más subjetiva en los actos jurídicos unilaterales.

b) Actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte o mortis causa: Esta clasificación
atiende a si la muerte es el evento esencial para que el acto produzca sus efectos. Cuando un acto,
que será lo normal, se celebre para que produzca sus efectos en vida de los otorgantes, se dice
que el acto es entre vivos; pero si el acto se ha otorgado con la intención de que produzca todos
sus efectos a la muerte del o de los otorgantes, dicho acto será por causa de muerte.

La distinción llama la atención sobre el momento en que un acto va a producir sus efectos; no sobre
el momento de su formación, ya que en los actos mortis causa, el acto se habrá perfeccionado
cabalmente pero no producirá ninguno de sus efectos sino hasta después de la muerte.

En los actos entre vivos los efectos se producen sin que se requiera la muerte de uno de los
otorgantes o de un tercero. Sin embargo, en ocasiones la muerte de una persona es una condición
para que el acto produzca ciertos efectos o se extingan otros. Por ejemplo, en la renta vitalicia
(arts.2264 y siguientes) se pacta por una parte pagar a otra una renta por toda la vida, sea por un
precio (por ejemplo una suma de dinero periódica o la entrega de un bien raíz) o por simple
liberalidad. En este caso, la llegada de la muerte es la condición que extingue la obligación de
pagar la renta. Pero este no es un negocio mortis causa ya que los efectos de la renta vitalicia se
han producido en vida de los otorgantes. Lo mismo con los contratos de seguros de vida y en el
usufructo vitalicio.

El testamento es el negocio mortis causa por excelencia. Su finalidad es que las disposiciones
contenidas en él tengan pleno efecto después de la muerte del testador. Incluso, antes de la muerte
el testamento es sólo una voluntad eventual, ya que el testador en cualquier momento puede

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cambiar su testamento; y esa voluntad pasará a ser definitiva únicamente cuando se verifique la
muerte de su autor.

La distinción importará para determinar el momento desde el cual un acto producirá plenamente sus
efectos. También importará para los efectos de interpretación de los actos jurídicos, pues es
diferente la interpretación de los actos entre vivos y los actos por causa de muerte.

c) Actos patrimoniales y actos de familia: La distinción se funda en el interés regulado por el

acto o negocio. Así, cuando el acto mira el interés del grupo familiar o al individuo como parte de
ese grupo estamos ante un acto de familia; y cuando el acto se refiere a derechos y obligaciones
pecuniarias se trata de un acto o negocio patrimonial.

La clasificación importa desde varias perspectivas:

(1) Por una parte, los actos de familia en general quedan fuera del campo de la autonomía privada.
En ellos, la voluntad de las partes es importante pero sólo en forma inicial, ya que una vez
manifestada la voluntad en orden a formar un acto de familia, es la ley la que se encarga de regular
cada uno de sus efectos, los que las partes no pueden modificar. De esta forma, los actos de
familia tienen su propio estatuto jurídico el cual se encuentra regulado en cada caso por la ley (se
trata de actos denominados típicos o nominados), a diferencia de lo que ocurre respecto de los
actos patrimoniales, donde la ley fija un marco regulatorio pero las partes tienen plena autonomía
no sólo para formar los actos, sino que para definir y regular sus efectos, así como para determinar
su extinción.

(2) Asimismo, hay diferencias fundamentales en cuanto a sus propósitos, pues los actos o negocios
patrimoniales obedecen a intereses económicos o pecuniarios, y por lo mismo transferibles y
transmisibles; pero los negocios de familia no sólo interesan a quienes intervienen en ellos sino que
a la sociedad toda, porque a través de ellos se regula y da origen a la familia, que es la base de la
sociedad, y los derechos que de ellos emanan son personalísimos y por ende no son transferibles
ni transmisibles.

d) Actos gratuitos y actos onerosos: Desde el punto de vista de la reciprocidad de las

prestaciones los actos jurídicos patrimoniales pueden ser a título gratuito o a título oneroso. En los
contratos gratuitos una parte obtiene una ventaja en desmedro de la otra, como en la donación; en
los contratos onerosos ambas partes reciben beneficios y cargas, como en la compraventa o el
arrendamiento.

Los actos onerosos implican enriquecimiento y empobrecimiento recíprocos; los actos gratuitos
implican enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de otra.

Nuestro Código Civil en su artículo 1440 hace referencia a esta clasificación en materia de
contratos señalando que: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

La clasificación es importante por diversas razones: primero, porque las condiciones de validez son
más estrictas en los negocios a título gratuito, en razón del peligro que presentan para el que hace
el beneficio; y porque con ellos es más fácil lesionar el interés de terceros, como cuando un deudor
se libera de sus bienes para burlar a los acreedores y no con fines de beneficencia. Además, desde
un punto de vista tributario, los actos gratuitos están afectos a gravámenes mayores que los que
ordinariamente afectan a los actos onerosos.

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A su vez, el art.1441 clasifica los actos o contratos onerosos en conmutativos y aleatorios.
Conforme la mencionada disposición El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio. Un típico contrato conmutativo es la compraventa, ya que se estima que
la cosa vendida tiene un valor equivalente al precio que se fija por ella; se miran ambas
obligaciones como equivalentes. En los contratos conmutativos ambas partes se enriquecen y
empobrecen en igual valor o entidad y por lo mismo sus patrimonios no se desmedran o benefician
con la celebración de estos contratos. A diferencia de los anteriores, los contratos aleatorios llevan
precisamente envuelta la contingencia de ganancia o pérdida, como sucede, por ejemplo, en los
contratos de seguros o en la renta vitalicia. La importancia de la clasificación estriba en que existen
instituciones precisamente destinadas a resguardar la equivalencia de las prestaciones nacidas de
los contratos conmutativos, como la lesión enorme (art.1888 y siguientes).

e) Actos solemnes y actos no solemnes o consensuales: Son actos solemnes aquellos en

que la ley, en atención a la naturaleza de acto, exige ciertas formalidades especiales para que el
acto se forme, para que la voluntad se manifieste. Actos consensuales o no solemnes son aquellos
en que la voluntad o el consentimiento puede manifestarse de cualquier forma.

Esta clasificación es importante ya que la falta de solemnidades cuando la ley las exige impiden
que el acto se forme, teniendo como consecuencia que el acto se considere inexistente o nulo
absolutamente.

La ley consagra esta clasificación en el art.1443 agregándole, eso sí, una nueva categoría, la de los
contratos reales. Conforme la mencionada disposición El contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradición3 de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto
civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

f) Actos o negocios típicos o nominados y actos o negocios atípicos o innominados: Los

típicos o nominados son aquellos que se encuentran reglamentados en la ley; y los atípicos son los
regulados por las partes y son una manifestación de la autonomía de la voluntad. En todo caso, la
clasificación no depende de que el acto tenga un nombre dado por la ley o no. La compraventa es
un contrato nominado en nuestra legislación, el leasing financiero es innominado.

g) Actos principales, accesorios y dependientes: Esta clasificación la recoge nuestro Código

en materia de contratos en el art.1442, pero es general para todos los negocios jurídicos. Dispone
la norma citada: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

Cuando el negocio subsiste por sí mismo sin necesidad de otro y produce todos sus efectos es un
acto o negocio principal. Pero cuando accede a otro acto o negocio de manera que no produce
efectos o aun no puede existir sin ese otro, el acto es accesorio, como por ejemplo cuando está
destinado a garantizar el cumplimiento del negocio principal. Así, todas las garantías o cauciones
son accesorias a negocios principales a los que acceden.

El negocio accesorio encuentra unida su suerte al destino que corra el negocio principal. Por ello en
materia de hipoteca encontramos el art.2516 que señala que: “La acción hipotecaria, y las demás
que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”.

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Tradición está empleada en esta disposición en el sentido de “entrega”.

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Al lado de los anteriores encontramos una categoría especial, la de los actos o negocios
dependientes. Estos actos son aquellos que subsisten por sí solos sin ser necesaria la existencia
de otro, pero no producen sus efectos mientras no existe ese otro negocio determinado. Un ejemplo
de estos actos lo tenemos en las capitulaciones matrimoniales, reguladas en los arts.1715 y
siguientes. Estas capitulaciones permiten a los futuros cónyuges llegar a acuerdos sobre el régimen
de los bienes del matrimonio; sin embargo estos acuerdos no tendrán eficacia alguna sino en la
medida que el matrimonio se celebre, pero subsisten por sí solos desde su formación.

h) Finalmente, el art.1439 clasifica los contratos o convenciones en dos categorías, en

unilaterales y bilaterales. Esta clasificación no debe confundirse con aquella que distingue entre
actos jurídicos unilaterales y bilaterales, ya que sólo es una subclasificación de estos últimos.
Conforme al artículo señalado El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente. Así, la donación es una contrato unilateral y la compraventa lo es bilateral. La
clasificación importa porque hay ciertas instituciones que sólo operan respecto de los contratos
bilaterales, como la condición resolutoria tácita (art.1489).

II. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURIDICO

Los elementos del acto jurídico: Todo acto jurídico, por el hecho de ser tal, presenta una serie de
elementos que lo integran, a los que la doctrina y la ley han prestado su interés.

Lo primero que debemos distinguir en orden a los elementos que componen el acto jurídico es que
existen elementos que son esenciales a todo acto jurídico, otros que son de su naturaleza, y
finalmente hay unos elementos que son accidentales al acto. Esta clasificación de los elementos del
acto jurídico encuentra consagración legal entre las normas relativas a los contratos, en el art.1444
en los siguientes términos: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

De esta forma, la propia norma nos entrega un concepto claro sobre que debemos entender por
elementos esenciales, naturales o accidentales.

Son, entonces, elementos esenciales aquéllos sin los cuales el negocio no puede formarse, no
puede llegar a existir; o a lo menos va a degenerar en un negocio diferente. Hay dos tipos de
elementos de la esencia; hay un grupo que son comunes o generales a todo acto jurídico y otros
llamados elementos esenciales especiales o específicos propios de cada acto o contrato. Son
elementos esenciales comunes o generales aquellos que deben encontrarse en todo acto jurídico,
cualquiera sea el acto, como por ejemplo la voluntad. La falta de alguno de estos elementos impide
que el acto llegue a formarse y por lo tanto deben encontrarse siempre. Son elementos esenciales
especiales aquellos elementos que siendo esenciales son propios de determinados actos jurídicos,
como por ejemplo el precio en el contrato de compraventa, y su falta hará que el acto específico no
se forme o degenere en otro diferente; por ejemplo, si falta el precio en la compraventa, no
estaremos en presencia de este negocio, pero tal vez el acto celebrado por las partes no pierda
todos sus efectos y degenere en este caso en una donación. Los elementos esenciales específicos
se estudian al analizar cada acto jurídico en particular; así los elementos esenciales propios del
arrendamiento se analizarán al estudiarse dicho contrato; y los del testamento, durante el curso de

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derecho sucesorio. Nosotros nos centraremos en el estudio de los elementos esenciales generales
o comunes.

Por su parte, son elementos de la naturaleza de todo acto jurídico aquéllos que no siendo
esenciales en él se entienden, sin embargo, pertenecerle, formar parte del mismo, aunque las
partes no los pacten expresamente. Aquí la voluntad de las partes será importante para excluirlos
del acto; de manera que es perfectamente posible prescindir de estos elementos, sin que ello
afecte de manera alguna al acto propiamente tal. Por ello es que se dice que estos elementos, más
que formar parte de la estructura del acto jurídico dicen relación con sus efectos, y su presencia o
su ausencia no afectan ni la existencia ni la validez del acto. Por ejemplo, es un elemento de la
naturaleza de determinados actos jurídicos la denominada condición resolutoria tácita, consagrada
en el art.1489, conforme a la cual en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado; y en tal caso podrá el otro contratante pedir a
su arbitrio el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de
perjuicios. Pues bien, las partes pueden renunciar a esta acción resolutoria y ello no afecta de
manera alguna al acto jurídico, sino sólo sus efectos. Lo mismo puede decirse de la tradicional
obligación de saneamiento que pesa sobre el vendedor de una cosa, que se descompone en dos
obligaciones específicas: el saneamiento de la evicción, que consiste en amparar al comprador,
cuando éste se lo requiere, en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida frente a los
terceros que pretenden tener derechos sobre la misma cosa y a indemnizarlo en caso que las
pretensiones de estos terceros prosperen; y el saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios que
obliga al vendedor a soportar la resolución del contrato o la rebaja del precio cuando se presentan
estos vicios.4 Pues bien, las partes pueden renunciar a la obligación de saneamiento, sin por ello
desvirtuar de forma alguna el contrato de compraventa.

Finalmente, encontramos un último grupo de elementos, los llamados accidentales. Son aquellos
que no pertenecen al acto ni esencial ni naturalmente, y para que ellos concurran se requiere que
las partes los pacten expresamente. De esta forma, su concurrencia no se presume y deben
agregarse por medio de cláusulas especiales. Su ausencia, por lo mismo, no afecta de manera
alguna el acto jurídico, ni en su existencia ni en su validez, y afectan tan sólo la eficacia del acto. Se
permite a las partes que pacten estos elementos por el principio de la autonomía de la voluntad.
Los elementos accidentales más comunes son las denominadas modalidades, es decir, el plazo, la
condición y el modo. Sin embargo, hay que tener presente que una vez pactados por las partes
estos elementos pierden su carácter accidental y se constituyen en elementos principales del acto,
ya que ha sido en mira también de estos elementos que las partes han contratado.

Condiciones de existencia y validez de los actos jurídicos: Centrándonos en el análisis de los

elementos esenciales comunes, lo primero que debe llamar nuestra atención es que en todo acto o
negocio jurídico encontramos elementos o condiciones que son necesarios para que el negocio
exista y otros que se requieren para que el negocio sea válido.

Son condiciones o elementos de existencia de los actos jurídicos los siguientes:

1º Voluntad;
2º Objeto;

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La institución de los vicios ocultos o redhibitorios es un legado del Derecho Romano creada a partir del comercio de
esclavos para obligar al vendedor de los mismos a responder ante su comprador frente a las enfermedades que podían
presentar estos esclavos con posterioridad a la venta. La paradoja es que no obstante lo aborrecible que pueda parecernos
hoy la esclavitud, a partir de la enfermedad -nunca deseable- que afectaba regularmente a un número considerable de
individuos esclavizados, se desarrollaron efectos jurídicos de tal lógica y justicia que se han aplicado en términos
generales y casi sin variación hasta el día de hoy, incluso en negocios de tal especialidad como el comercio informático
donde también suelen existir virus.

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3º Causa; y
4º Solemnidades, cuando la ley las exige.5

Por su parte, son condiciones o requisitos de validez de los actos jurídicos los siguientes:

1º Voluntad no viciada;
2º Capacidad de las partes;
3º Objeto lícito; y
4º Causa lícita.

III. LA VOLUNTAD

Concepto y rol de la voluntad: La voluntad es el movimiento o cambio interior, psicológico, que

determina a la acción. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la acción.

Si bien en los actos jurídicos unilaterales suele emplearse propiamente la expresión voluntad; y
consentimiento en los actos jurídicos bilaterales, para hacer referencia al acuerdo de dos o más
voluntades con el fin de lograr un resultado jurídico, la verdad es que ambos términos pueden, en
uno y otro caso, emplearse indistintamente.

En Chile la idea del negocio jurídico está influenciado por la proyección de concepciones filosóficas
voluntaristas al campo del Derecho, hoy superadas. En esta concepción a la voluntad se le
reconoce plena autonomía para crear, modificar o extinguir los derechos, y fue la inspiradora de las
legislaciones napoleónicas y todas las demás que, como la nuestra, se derivaron de ella.

La concepción clásica en esta materia es eminentemente voluntarista o subjetiva, ya que se centra

en determinar y establecer la voluntad íntima del individuo que se ha obligado. Trata de conocer lo
querido por el agente y no solo lo manifestado por él. La voluntad jurídica es fuente de
responsabilidad en la medida que ella sea un fiel reflejo de la voluntad interna. Por ello en esta
concepción el error, la fuerza y el dolo son vicios de la voluntad, pues impiden que la voluntad
interna coincida con la que se ha expresado. Por ello las palabras de la declaración no pueden
prevalecer, por claras que estas sean, contra la verdadera intención del autor. Clara expresión
positiva de este principio lo encontramos en nuestro Código Civil, nacido bajo la influencia de esta
concepción, en el art.1560 en materia de interpretación de contratos que prescribe: “Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Frente a estas concepciones voluntaristas se levantaron las concepciones llamadas “de la

declaración de voluntad”, contraria a la anterior y con tendencias objetivas. Esta concepción funda
las relaciones jurídicas en la voluntad que se ha expresado, que es la única posible de conocer, y
no por un determinado estado de conciencia. La voluntad interior es un hecho extraño al Derecho,
no importando los motivos o móviles del individuo. Esta teoría elimina la causa de entre los
elementos del acto jurídico, el cual se concibe abstractamente. Por lo mismo, la teoría del error y de
los vicios de consentimiento desaparece. Consecuente con lo anterior, en caso de desacuerdo
entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada prima esta última. Con esto se ha querido
excluir el inconveniente que presenta la teoría clásica que protege la voluntad del declarante y

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Se discute en doctrina si las solemnidades son en realidad un requisito o condición de existencia de los actos jurídicos en
atención a que carecen de un carácter general, puesto que sólo excepcionalmente se contemplan, siendo la norma general
de los actos jurídicos la consensualidad, y cuando se exigen para ciertos actos su finalidad es fijar una formalidad al modo
de manifestar la voluntad y por ende, para algunos autores, las solemnidades no son elementos independientes a la
voluntad.

9
 10
abandona a los que reciben la declaración invirtiendo esta preocupación, ya que en la teoría de la
declaración se protege a quienes reciben la manifestación de voluntad y desprotege a quien la ha
emitido.

Ambas concepciones han recibido fuertes críticas. Sin embargo, en general, sea cual fuere la
concepción filosófica, la voluntad del individuo siempre será una condición esencial a todo acto
jurídico.

Para que al Derecho importe la voluntad de un individuo será necesario que ella cumpla al menos
con dos exigencias: que sea seria y que se exteriorice o manifieste. En todo caso, ha de tenerse
siempre presente que la voluntad jurídica se compone de dos fases, una interna o denominada
voluntad de contenido y una externa o de manifestación de voluntad. La seriedad y la manifestación
corresponden a elementos de esta segunda fase.

Seriedad de la voluntad o consentimiento: Esto implica que la voluntad debe emanar de una
persona capaz y que además tenga la intención de producir un efecto jurídico.

De esta forma, la voluntad expresada por un infante (menor de siete años) no es seria; tampoco lo
es la del loco o demente. Asimismo, no se obligará, no obstante manifestar su voluntad, quien no
persigue con ello efectos jurídicos (salvo que por la trascendencia o gravedad de la misma la ley le
atribuya tales efectos aun en contra del propósito del emisor, como cuando alguien injuria a otro,
pues se seguirán ciertos efectos jurídicos -propiamente penales- aunque el emisor de la misma no
tenga la finalidad de producir tales efectos jurídicos o incluso sea su intención evitarlos). En estos
casos, quien no ha prestado su consentimiento para producir efectos jurídicos, persigue otros
objetivos, y en este caso su voluntad carece de seriedad jurídica.

Sin perjuicio de lo anterior, es posible encontrar en la vida jurídica una serie de manifestaciones de
voluntad que carecen de cierto grado de seriedad. Así tenemos la simulación, la reserva mental y
los actos iocandi causa, pero es el primero de ellos el que despierta mayor interés.

Sin perjuicio de que la simulación será objeto de nuestro estudio próximamente, adelantemos que
hay simulación cuando un sujeto hace una manifestación de voluntad destinada a producir una
mera apariencia contraria a la realidad, voluntad que en realidad no existe en absoluto o bien es
diferente a aquella que se exterioriza.

La simulación es una declaración de voluntad aparentemente normal, emitida consciente y

concertadamente por las partes o entre el declarante y la persona a quien se dirige tal declaración,
con el objetivo de producir un engaño a terceros, respecto de un acto que no existe o que es
diferente al que verdaderamente se celebró.6 De esta forma, en la simulación hay una discrepancia
consciente entre la voluntad real y la voluntad manifestada, pues ante los terceros aparece un acto
formalmente bien ejecutado pero tras de él se esconde un interés diferente por parte de los
otorgantes. De esta forma encontramos un acto ostensible pero no real y un acto o intención
verdadero pero oculto. Por ejemplo, cuando un deudor para eludir a su acreedor se desprende de
sus bienes por medio de un contrato de compraventa celebrado con un tercero con quien se ha
concertado para ello, y no obstante que podemos encontrar un contrato celebrado por escritura
pública, la verdad es que nunca hubo intención de comprar ni vender, no ha existido pago de precio
e incluso muchas veces es el propio supuesto vendedor quien continúa en poder de la cosa
simuladamente vendida. De esta forma, en la manifestación de voluntad expresada no hay
seriedad. Adelantemos que en Chile no hay un tratamiento legislativo adecuado para la simulación
y su regulación, civil y penal, se deriva de diversas normas repartidas en el ordenamiento jurídico,
como por ejemplo de la norma contenida en el art.1707.

6
F.SAAVEDRA, Teoría del Consentimiento, Ed. Jurídica Conosur, 1994, pág.159.

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 11

La reserva mental consiste en una divergencia entre el querer interno y lo que manifiesta
externamente uno de los individuos que se obliga en una relación jurídica. Es decir, el declarante
manifiesta una voluntad contraria a su querer interno, el que guarda para sí. Por ejemplo cuando
manifiesta querer vender en circunstancias que no quiere hacerlo. El sujeto no quiere el acto que
aparece declarando querer, sino uno diferente. Esta reserva mental se configura de varias formas:
cuando se reservan en el fuero interno estipulaciones que modifican el contenido de la voluntad
declarada; atribuyendo mentalmente a la declaración un significado diferente al que naturalmente
resulta de su manifestación; o bien, manifestando querer un acto que no se desea en absoluto. La
intención es engañar a la contraparte de la relación que se forma. Se diferencia la reserva mental
de la simulación porque en este caso la divergencia entre la voluntad real y la declarada es obra de
un solo contratante y no de ambos y con el objeto preciso de engañar a la contraparte; pero a su
vez se asemejan en que en ambas figuras se declara una voluntad que no es real con el fin de
engañar. He aquí otra manifestación de voluntad que no es seria.

Finalmente, los actos iocandi causa son aquellos en que la manifestación de voluntad carece
absolutamente de seriedad jurídica, y esta falta de seriedad se manifiesta en forma ostensible, y
por lo mismo el acto en que dicha declaración de voluntad incide no genera derechos y
obligaciones de ningún tipo. Son manifestaciones de esta especie las que hace un actor durante
una pieza teatral, o quien la hace con la intención evidente de gastar una broma. Como en estos
casos la falta de seriedad de la manifestación de voluntad es evidente, no se siguen de ella efectos
jurídicos de ningún tipo.

Manifestación de la voluntad: Para que nos encontremos ante una voluntad propiamente jurídica
no es suficiente que el sujeto decida realizar el acto, sino que además debe expresar ese querer,
debe manifestar su voluntad, debe exteriorizar sus pretensiones proyectando externamente su
fuero interno.

Pero esta voluntad puede exteriorizarse de diversas formas. Puede ser expresa, tácita, e incluso el
silencio, en determinadas circunstancias, puede ser tenido como una manifestación de la voluntad
de un individuo. Lo que siempre será necesario, sin embargo, es que dicha manifestación de
voluntad se exteriorice en forma unívoca, sea por medio de un comportamiento activo o pasivo; que
permita concluir la existencia de una voluntad cierta.

La manifestación de voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explícita y directamente,

y sin la ayuda de circunstancias concurrentes. Es expresa cuando se dirige de un modo consciente,
directo, inmediato, mediante los signos adecuados o convencionalmente aceptados, a dar a
conocer la decisión del declarante sin la cooperación de circunstancias concurrentes. Se considera,
en general, que la voluntad es expresa, cuando se manifiesta por medio del lenguaje hablado o
escrito.

Por su parte, la manifestación de voluntad es tácita o implícita cuando su contenido no es revelado

explícita o directamente, sino que se establece en razón de ciertos hechos o circunstancias
concurrentes, o de la conducta o comportamiento de una persona. Sin embargo, para que
estimemos que una persona ha manifestado tácitamente su voluntad es necesario que los hechos
concurrentes, las conductas o los comportamientos que la constituyen evidencien de un modo
concluyente o unívoco esa voluntad tácita, es decir, no debe dejar dudas sobre la intención del
agente, no debe permitir la posibilidad de otras interpretaciones.

La ley en muchas oportunidades se refiere a la posibilidad de manifestar la voluntad en forma

tácita, como por ejemplo en la aceptación de una herencia, en el art.1241 (que también alude a la
expresa) conforme al cual "La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone

11
 12
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar sino en su
calidad de heredero". Y el art.1242 nos señala que "Se entiende que alguien toma el título de
heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un
acto de tramitación judicial". De esta forma este artículo nos dice cuando la aceptación es tácita.

También hacen referencia a la posibilidad de aceptar tácitamente los arts.1449 sobre estipulación
en favor de otro, art.1516 sobre renuncia a la solidaridad, art.1654 sobre remisión o perdón de la
deuda, art.1904 respecto de la cesión de derechos, art.2164 sobre revocación del mandato, etc.

La manifestación de voluntad, sea en forma expresa o tácita, tiene la misma validez.

Sin embargo, en determinados casos el legislador ha limitado la posibilidad de manifestar la

voluntad, exigiendo que sólo lo sea en forma expresa, y en estos casos, huelga decir, no habrá
posibilidad de aceptar tácitamente, aunque los comportamientos del sujeto nos revelen
unívocamente su voluntad. Por ejemplo así sucede con el art.1465 que dispone que "El pacto de no
pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se
ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale".

Eventualmente podremos encontrar conflictos entre la voluntad expresa y la voluntad tácita. En

estos casos el agente declara unívocamente su voluntad en un sentido y luego realiza un
comportamiento que nos da a entender claramente que su voluntad se dirige en otra dirección. El
problema es saber a cuál voluntad deberemos atenernos. La verdad es que el tema no está
resuelto en nuestra legislación y si bien algunos autores como Alessandri, fundados en el art.1244,
defienden la voluntad expresa, otros autores como Saavedra nos indican que debemos distinguir si
se trata de un acto unilateral (caso en el cual generalmente privará la voluntad tácita sobre la
expresa) o de un acto bilateral (caso en el cual se requiere de una nueva convención entre las
mismas partes que concurrieron a formarla para modificarla)7. Nosotros creemos que el problema
se reduce a establecer cual de las dos manifestaciones de voluntad, expresa o tácita, fue la
verdadera al formarse el acto.

Se señala, por otra parte, que sea la voluntad expresa o tácita, en ambos casos ha existido una
manifestación concreta de voluntad, en ambos casos el sujeto se ha manifestado, de manera que,
en términos de una sentencia "no han de dejar duda alguna sobre la voluntad del que consiente,
pues, si bien el consentimiento puede ser tácito o implícito, no puede ser jamás presumido o
supuesto, porque el consentimiento exige una voluntad positiva de obligarse y en caso de duda
debe interpretarse contra la formación del contrato".8 Esto nos lleva a tratar el problema de si es
posible aceptar una manifestación de voluntad presunta.

Sin perjuicio de lo señalado en el fallo antes referido, la doctrina ha considerado la posibilidad de

que exista voluntad presunta. Esto implica que la voluntad, que nos es desconocida, la vamos a
presumir a partir de hechos, circunstancias o comportamientos que nos son conocidos. En estos
casos no es que la voluntad se manifieste directamente de ciertos comportamientos o hechos,
porque en estos casos habrá voluntad tácita; en la presunción la voluntad no se manifiesta
directamente, ni por expresiones orales, ni por escrito, ni por comportamientos, sino que la
obtendremos presumiendo dicha voluntad a partir de ciertos hechos o comportamientos del sujeto;
de esta forma, la voluntad que es desconocida se conoce por medio de hechos que son conocidos.

Nuestra legislación no hace en realidad referencia a la voluntad presunta; sin embargo, el art.2220
en materia de depósito se refiere al consentimiento presunto. Alessandri cree ver otro caso en la

7
Saavedra. ob.cit. pág.145.

8
C.Suprema, 8 de agosto de 1945, RDJ T.43, secc.1ª, pág.120, citada por Domínguez, ob.cit. pág.41.

12
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figura de la remisión o condonación de la deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el título de la obligación, o lo cancela o destruye, con ánimo de extinguir la deuda, como
señala el art.1654, aunque la disposición citada señala que se trata de un consentimiento tácito. Lo
mismo respecto del heredero que enajena cualquier efecto hereditario, pues siempre será acto de
heredero, si no ha sido autorizado por el juez a petición del heredero protestando éste que no es su
ánimo obligarse en calidad de tal, conforme el tenor del art.1244. En ambos casos es la ley la que
presume la voluntad. Sin embargo, dicha voluntad también podrá ser presumida por el juez, como
en el caso del art.2220.

Señalemos que las presunciones son tratadas y reglamentadas en nuestra legislación entre los
medios de prueba y que pueden ser legales o judiciales. Las legales a su vez podrán ser de
derecho -que no admiten prueba en contrario- o simplemente legales. Las judiciales son las
establecidas por el juez, pero para que ello ocurra los hechos que las constituyen, es decir los
hechos conocidos a partir de los cuales llegaremos a establecer un hecho desconocido, en este
caso, una manifestación de voluntad deben ser: graves, precisas y concordantes, conforme el
art.1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil.

Con lo dicho, digamos que en términos generales la doctrina acepta la posibilidad de que se pueda
presumir la voluntad, asimilándola de alguna forma a la voluntad tácita. De esta forma, presumida la
voluntad, el agente quedará válidamente ligada por ella.

Finalmente, se ha discutido si el silencio puede ser considerado una manifestación de voluntad.9 El

problema inicial es que el silencio considerado en sí mismo no es aceptación ni negación de nada, y
por lo mismo no puede ser considerado como manifestación de voluntad; quien calla no está
expresando su voluntad de producir efectos jurídicos.

Sin embargo, el silencio a veces es acompañado de ciertas circunstancias en virtud de las cuales
esta inactividad del sujeto produce consecuencias jurídicas. En estos casos tanto la doctrina como
la jurisprudencia, e incluso la propia ley, dan al silencio el carácter de una manifestación de
voluntad. Pero en estos casos son las circunstancias que rodean al sujeto las que no dejan que su
silencio sea neutro, sino que lo determinan en un determinado sentido.

A veces es la ley la que imprime al silencio una voluntad. Ello sucede, por ejemplo, en nuestra
legislación, con lo dispuesto en el art.1956 inc.3º en materia de arrendamiento con la institución de
la tácita reconducción conforme a la cual si terminado el contrato de arrendamiento sobre un bien
raíz el arrendatario hubiere seguido pagando la renta con el asentimiento del arrendador se
entiende renovado el contrato (aunque algunos discuten que estamos ante un caso de silencio, ya
que como se requiere de la actividad de ambas partes debe considerarse más propiamente un caso
de manifestación tácita de voluntad). También se ha dicho que el art.2125 en materia de mandato
da valor al silencio, ya que señala que las personas que por su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos, como por ejemplo los abogados, están obligadas a declarar lo más pronto posible
si aceptan o no el encargo, ya que si no lo hacen en un tiempo razonable, su silencio se mirará
como aceptación. Finalmente, el art.1233 señala que el asignatario constituido en mora de declarar
si acepta o repudia, se entenderá que repudia. En materia comercial encontramos normas que
determinan el silencio en los arts.368 y 477 del Código de Comercio.

También las partes pueden dar al silencio una manifestación de voluntad en un determinado
sentido. Por ejemplo, cuando, en un contrato de suministro de mercaderías en que las entregas
deben verificarse durante cierto tiempo, las partes convienen que quien debe recibir las
mercaderías tiene un plazo de x días para rechazarlas, ya que si no lo hace en ese plazo se

9
Sobre el particular se puede consultar el artículo de Arturo Alessandri R. "Valor Jurídico del Silencio" en la RDJ T.38,
primera parte, pág.133.

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entenderá que las acepta y ya no podrá reclamar de ellas con posterioridad; en este caso no se
requiere que el receptor declare su conformidad a dichas mercaderías, pues su silencio se mira
como aceptación de las mismas. Lo mismo sucede, por ejemplo, en determinadas sociedades,
como las de responsabilidad limitada, que deben fijar un plazo de duración, pues es muy usual que
en el contrato social los socios acuerden que llegado el plazo la sociedad se renovará tácita y
sucesivamente por un nuevo periodo si ninguno de ellos manifiesta su voluntad en sentido contrario
con determinada anterioridad y formalidades, como por ejemplo una escritura pública otorgada en
ese sentido anotada al margen de la inscripción del extracto social con una anticipación de seis
meses al vencimiento del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas. Cabe destacar que en
materia comercial suelen existir muchos usos mercantiles que dan valor al silencio.

Finalmente, en el ámbito contractual, y en especial en la formación del consentimiento, el silencio

aun puede constituir manifestación de voluntad aunque las partes no lo hayan pactado
expresamente cuando, de las circunstancias que lo rodean, se puede concluir que dicho silencio
importa un comportamiento o voluntad. Así por ejemplo, cuando dos comerciantes han realizado
varias operaciones similares, es de suponer que la nueva transacción comercial que ellos
concluyen estará sujeta a las mismas condiciones de calidad y precio de las anteriores si es que
nada dicen.

Fuera del ámbito contractual, el silencio también puede llegar a tener consecuencias jurídicas
cuando su autor haya abusado de él, sea intencional o dolosamente, sea culpable o
negligentemente. Ello en virtud del principio conforme al cual quien cause un daño a otro por dolo o
culpa debe indemnizarlo, conforme lo dispuesto en los arts.2314 y siguientes. En este caso, eso sí,
la fuente de la responsabilidad no será usualmente contractual sino que generalmente delictual o
cuasidelictual. En estos casos el sujeto ha callado y de su silencio se ha derivado un daño a otro
que podría haberse evitado simplemente con haber roto el silencio. Por ejemplo, actualmente se ha
dado importancia a la etapa previa de formación del consentimiento, denominada etapa
precontractual, constituida por todas aquellas gestiones, actuaciones y conversaciones que
sostienen las partes previas a la celebración de un contrato; pues bien, en estas etapas
especialmente es importante la buena fe con que deben actuar las partes, como asimismo, a la
obligación que ambas tienen de informar a la otra todo cuanto sea trascendente al negocio, de
manera que si una de ellas oculta a la otra información importante de la cual se deriva un perjuicio
para la parte no informada, la que ha callado debe indemnizar dichos perjuicios. Incluso, ya fuera
de la legislación civil, en materia penal existen figuras delictivas para determinados casos de
omisión o silencio cuando quien calla es un funcionario obligado a decir verdad, como por ejemplo
el delito consagrado en el art.494 Nro.9 del Código Penal, que sanciona al facultativo que, notando
en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito grave, no diere parte a
la autoridad oportunamente.

Voluntad real y voluntad declarada. Si la voluntad interna o real del agente resulta coincidente
con la que el mismo agente expresa no habrá problemas de ninguna especie, ya que la voluntad
manifestada coincide perfectamente con el querer interno del sujeto que la emite. El problema se
presenta cuando aparecen divergencias entre la voluntad interna del agente y la voluntad que el
mismo sujeto manifiesta.

Esta disconformidad entre la voluntad interna y la declarada puede ser consciente o intencional o
inconsciente o no intencional. Cuando la disconformidad es consciente las partes deliberadamente
manifiestan una voluntad diferente a su querer interno, como en los casos de simulación o reserva
mental. Por su parte, cuando es inconsciente las partes no se dan cuenta de que han manifestado
una voluntad diferente a la querida, lo que en doctrina suele llamarse error esencial, obstáculo,
obstativo o impropio. La particularidad es que en estos casos el error recae en la declaración, de
manera que la parte o partes creen que han manifestado su voluntad en el mismo sentido que su
querer interno, pero en realidad no ha sido así, como por ejemplo cuando un extranjero queriendo

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decir no dice sí a un contrato que se le propone, o cuando se dona algo a Pablo creyendo que es
Julio, o cuando se quiere donar un objeto y se dona otro por error. Estos casos de error no deben
confundirse con el error propio, llamado también error vicio o error nulidad, pues este error afecta la
voluntad interna del agente, a diferencia del error impropio, que afecta la declaración. En el error
propio lo que resulta afectado es el querer mismo de la parte, de manera que ese error vicia su
consentimiento, y ya no se trata de que ha declarado una voluntad distinta a su querer interno, sino
que es el propio querer interno el que ha resultado afectado con el error, como por ejemplo cuando
una persona desea adquirir una determinada medalla creyendo que es de oro, pero resulta que es
tan solo de pirita.

Pero nuestro problema, en este momento, es determinar qué voluntad debe prevalecer cuando hay
disconformidad entre el querer interno y el declarado. Para dar respuesta a este cuestionamiento se
han intentado diversas teorías, siendo las más importantes las siguientes:

a) Teoría de la voluntad real o teoría subjetiva: es la teoría más antigua, elaborada bajo los
principios de la Revolución Francesa, que dieron luz a los Códigos Nepoleónicos y a todas las
legislaciones que tuvieron en esa legislación su modelo. Conforme estos principios clásicos el acto
o negocio jurídico encuentra su fundamento en la voluntad de quienes lo celebran, entendiéndose
que tal voluntad es la interna, pues la declaración no es más que el medio de revelar o exteriorizar
aquélla. Su más conocido exponente es Savigny, quien se basó en las concepciones filosóficas de
Kant y Fichte, para quienes la causa primera del Derecho y la única importante para determinar la
creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones es, como se dijo, la voluntad real de
los individuos que acuerdan los negocios jurídicos. Por tanto, en caso de discrepancia, debe primar
la voluntad real por sobre la declarada, ya que es la verdadera voluntad la única que puede crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones, siendo la voluntad declarada de índole puramente
instrumental.

Esta teoría tradicional ha sido objeto de innumerables críticas:

1. Quien crea los derechos y las obligaciones no es la voluntad de las personas sino que es la ley;
la teoría tradicional se funda en una supuesta omnipotencia de la voluntad humana, pero la razón
de que por la voluntad se puedan crear derechos y obligaciones es porque la ley atribuye tal efecto
a la voluntad;

2. El elemento constitutivo del acto o negocio jurídico no es la voluntad interna, sino que la
manifestación de la voluntad, único hecho tangible, material y posible de ser conocido. La voluntad
interna no puede ser conocida sino en la medida que se manifieste. Por lo mismo, la noción de
voluntad interna es un concepto sicológico y ajeno al Derecho;

3. Porque dejar entregada la formación del acto a una voluntad interna, que sólo su autor puede
conocer, atenta contra la seguridad jurídica, toda vez que los actos o negocios jurídicos quedarían
expuestos a ser dejados sin efecto o modificados unilateralmente por uno de los participantes
alegando a posteriori una voluntad interna diferente a la manifestada. Con esto, la buena fe
desaparecería y la desconfianza se impondría en las relaciones jurídicas.

b) Teoría de la responsabilidad: Debido a la gravedad de las críticas formuladas a la teoría clásica,

y al deseo de mantener el predominio de la voluntad en la base del sistema, algunos autores
intentaron paliativos como el desarrollado por Ihering con su teoría de la culpa in contrahendo,
conforme a la cual las partes no sólo son responsables en el cumplimiento de las relaciones
jurídicas ya formadas, sino también durante la gestación de las mismas. De manera que si una de
ellas, a raíz de una voluntad interna mal expresada, deja sin efecto un acto jurídico, es responsable
ante las demás partes que concurrieron al acto por los perjuicios que pueda haber causado por
dicha falta de diligencia en dar a conocer su voluntad interna.

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c) Teoría de la declaración de voluntad o teoría objetiva: nace en Alemania hacia fines del siglo XIX
como reacción a la teoría de la voluntad y como respuesta radical a las críticas que presentaba
dicha teoría. Conforme esta teoría el elemento del acto jurídico es la declaración de la voluntad y
por ende debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la voluntad interna. Es la declaración de
la voluntad la que determina la formación del acto jurídico y la voluntad interna no puede ser
considerada por el Derecho, ya que es imposible conocerla, y sólo producirá efectos en la medida
que se manifieste, que se de a conocer, y esta manifestación, en la medida que sea querida por el
sujeto que la emite, es elemento del acto jurídico, no importando que refleje en forma exacta la
voluntad interna del sujeto que la emite.

Conforme a la teoría objetiva, manifestada la voluntad en forma libre, hay derecho a creer por parte
de quien la recibe, que ella corresponde a la voluntad efectiva o interna. En caso contrario,
desaparecería la buena fe negocial y en definitiva todo el comercio, ya que no habría seguridad en
el tráfico jurídico. Por ello se impone a cada contratante asumir las consecuencias derivadas de la
apariencia que crea su propia conducta, su propia exteriorización de voluntad. De esta forma, nadie
podrá restar eficacia a un acto jurídico formado alegando una voluntad interna diferente a la
expresada.

Se ha dicho que esta teoría, si bien soluciona los inconvenientes de la teoría clásica, olvida por
completo al querer real del individuo dando absoluta eficacia a la apariencia de voluntad
manifestada.

d) Teoría de la Confianza o teoría de la buena fe: Conforme a ella, habrá que atenerse a la
declaración de la voluntad, pero si el destinatario de la misma conoce o no puede menos que
conocer que la voluntad del declarante es otra, el acto jurídico pierde eficacia, ya que el destinatario
no puede en este caso, ser protegido por el Derecho. Esta teoría evalúa la conducta de todos
quienes participaron en el acto jurídico y no solo la del declarante, ya que ello obstaría a la buena fe
que debe presidir los actos jurídicos.

Esta teoría, defendida por Ruggiero, entre otros, es una atenuación a la teoría de la voluntad
declarada, para evitar algunos de sus efectos extremos con el fin de impedir ciertos abusos por
contratantes que pretenden aprovecharse de una voluntad declarada no obstante conocer ellos la
voluntad real.

e) Teoría de la armonización: La moderna doctrina italiana y española destacan que en el caso de

una divergencia de voluntad entre lo manifestado y lo querido ello supone un conflicto de intereses
entre el que manifiesta su voluntad en forma errada y el que recibe esa errada manifestación de
voluntad, ya que el primero pretende quedar obligado conforme su real querer y el segundo
deseará mantenerse ligado conforme los términos por él conocidos. Las teorías subjetivas protegen
al declarante por sobre el destinatario, permitiendo al primero desligarse de las obligaciones
nacidas en virtud de una declaración distinta a su real querer. Las teorías objetivas, por el contrario,
protegen al destinatario de la manifestación por sobre el autor de la misma, ya que es la única
forma de proteger el tráfico jurídico y de mantener la buena fe, toda vez que la única voluntad que
conoce el destinatario es la que se le expresa por el declarante y por ende éste debe ser cuidadoso
en dar a conocer su voluntad ya que quedará obligado conforme los términos declarados y no
otros, ni aun a pretexto de una voluntad interna diferente a la declarada.

Conforme los autores modernos la solución al problema no se puede basar en un criterio único sino
que deben fundarse en una serie de consideraciones que hay que armonizar:

16
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1. La voluntad interna y la voluntad declarada no son dos elementos independientes, sino que
forman una unidad; de manera que la declaración es mucho más que el medio instrumental de
expresión de la voluntad;

2. Nadie puede quedar obligado si su voluntad no se ha formado libre y espontáneamente (principio

de la voluntad);

3. Debe protegerse la buena fe y la confianza de los destinatarios de la declaración. Si el

destinatario conoció la voluntad interna, el acto debe ser anulado; si desconocía la divergencia, su
confianza debe ser protegida (principio de la confianza);

4. Asimismo, debe considerarse la responsabilidad que al declarante le corresponde en la

divergencia, de manera que si pudo aclarar dicha divergencia y no lo hizo, debe responder de la
eficacia de su declaración (principio de la responsabilidad);

La conclusión que se impone es que si la discrepancia entre la voluntad real y la declarada se ha

producido por la negligencia del declarante y el destinatario ha creído razonablemente en su valor y
eficacia, el declarante debe quedar obligado por ella como si tal declaración coincidiese con la
voluntad interna.

f) Teoría aceptada por el Código Civil chileno: Nuestra legislación civil, nacida bajo el influjo de los
principios voluntaristas enarbolados por la legislación napoleónica, recoge la teoría clásica.
Manifestación de este criterio legislativo es la norma del art.1560 que prescribe: "Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".

Sin embargo, la adhesión a esta teoría no ha sido absoluta y hay normas que atenúan los efectos
de esta teoría en favor de terceros de buena fe en algunos casos, como por ejemplo:

1. El art.1707 que establece que no producirán efectos contra terceros las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, ni tampoco las
contraescrituras públicas salvo que se tome nota de su contenido al margen de la escritura matriz; y

2. El art.1566 que dispone que en caso de no poderse aplicar las normas de los arts.1560 a 1565
para interpretar un contrato, se interpretaran las cláusulas ambiguas en contra de la parte que las
redactó, cuando la ambigüedad provenga de defectos de redacción.

9. Ausencia de voluntad. Para que tenga plena eficacia jurídica es necesario que la voluntad sea
consciente y no viciada. De esto se sigue que en ciertos casos podremos encontrarnos ante una
ausencia total de voluntad y ante vicios que afectan el consentimiento. En el primer caso, el acto no
existirá jurídicamente; en el segundo caso, si bien el acto nace, este presenta defectos tales que
permitirán su anulación.

Los casos que jurídicamente se identifican con la ausencia total de voluntad son aquellos en que
las personas son absolutamente incapaces, como los dementes y los impúberes (1447); y en los
casos en que hay error esencial, es decir, en aquellos casos en que las partes se equivocan en la
naturaleza del acto que celebran o en la identidad precisa de la cosa de que se trata o, por último,
en la causa de la obligación.

A. FORMACION DE LA VOLUNTAD

La formación de la voluntad en los actos jurídicos unilaterales y bilaterales. Ya hemos

precisado la diferencia entre los negocios unilaterales y bilaterales, señalando que los primeros se
forman por la voluntad de una parte (de una o varias personas dirigidas a un mismo fin) y los

17
 18
segundos requieren de la concurrencia de las voluntades de dos o más partes, lo que se denomina
consentimiento. De esto resulta que la manera de formarse la voluntad es diversa en ambos casos.

En los actos jurídicos unilaterales basta la decisión de la o las personas de formar el acto y de
manifestar su querer en ese sentido, con lo cual el acto quedará plenamente existente. Si por ley el
acto unilateral es solemne, bastará que se cumpla con la solemnidad respectiva para que el acto
quede igualmente formado. En esta parte poco importará que se requiera de la voluntad de un
tercero para que el acto tenga eficacia, en especial si se trata de actos jurídicos recepticios10.

Diversa es la situación de los negocios jurídicos bilaterales, ya que en ellos el perfeccionamiento del
acto jurídico no se logra con la sola emisión de la voluntad de una de las partes o incluso de ambas
si es en forma aislada e independiente. Para ello se requiere un concurso de las voluntades de las
partes y cuando las voluntades coincidan respecto del negocio que van a concluir, a su contenido,
alcance y efectos, será cuando en definitiva quede formado completamente el acto jurídico bilateral.
Este concurso de voluntades es lo que se denomina corrientemente como consentimiento.

Sin embargo, en materia de consentimiento de los actos jurídicos bilaterales debemos distinguir
entre actos jurídicos bilaterales reales, solemnes y consensuales. Los primeros, los reales, se
perfeccionarán por la entrega11 de la cosa sobre la que recae el acto; los solemnes se perfeccionan
al cumplirse las formalidades especiales a cuya observancia están sujetos; finalmente, los
consensuales se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes.

Reglamentación de la formación del consentimiento en la legislación chilena. Nuestro Código

Civil señala en el art.1445 Nro.2 como requisito de todo acto jurídico el que se consienta en dicho
acto o declaración. Sin embargo, omitió reglamentar la formación de dicho consentimiento. Por ello
al enviarse el proyecto de Código de Comercio al Congreso el Presidente de la República en su
Mensaje señala expresamente que en lo referente a la formación del consentimiento dicho proyecto
"ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil". La verdad es que con
algunos tropiezos jurisprudenciales 12, actualmente se recurre al Código de Comercio, arts.97 a
108, como normas regulatorias de la formación del consentimiento en materia civil y a ellas hay que
remitirse al efecto.

La oferta y la aceptación. El consentimiento se forma cuando concurren dos manifestaciones de

voluntad: la oferta y la aceptación. Una de las partes propone a la otra la celebración del acto
jurídico (oferta y policitación), y la otra acepta o adhiere a esa proposición. Con la concurrencia de
ambos hechos -oferta y aceptación- el acto jurídico quedará concluido. Sin embargo, antes de que
el acto jurídico quede totalmente formado, se extiende un periodo de conversaciones que pueden
generar responsabilidades y obligaciones para las partes, lo que en doctrina se denomina
responsabilidad precontractual.

10
Los actos jurídicos suelen clasificarse, además de las categorías ya vistas, en recepticios y no recepticios, según si la
declaración de voluntad que encierran se dirige o no a un destinatario determinado, es decir, si debe o no comunicarse o
notificarse a aquél. Sin embargo, en doctrina no hay un criterio uniforme y suelen existir diferencias conceptuales
importantes. Así, en Domínguez (ob.cit. pág.48) se señala que el testamento es el acto jurídico unilateral recepticio por
excelencia; y en Alessandri (ob.cit. págs.185 y 203) se califica al testamento como acto jurídico no recepticio, siendo esta
una clasificación que sirve únicamente a los actos jurídicos unilaterales.

11
El art.1443, de donde proviene la clasificación entre conratos reales, solemnes y consensuales, expresa que el contrato
real, para que sea perfecto, requiere de la tradición de la cosa a que se refiere. Pero en este caso la expresión tradición está
tomada en sentido amplio, como sinónimo de entrega, que es lo que caracteriza a los negocios reales.

12
Por ejemplo Sentencia de la Corte Suprema de 26 de julio de 1971 RDJ t.68, secc.1ª, Pág.221, criticada por Alessandri,
ob.cit., pág.205.

18
 19
La oferta es un acto jurídico por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato
en términos tales que, para que éste quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta
simplemente la acepte. Aisladamente, la oferta es un acto unilateral, por medio del cual una parte
manifiesta su intención de obligarse si la otra parte acepta.

La persona que hace la oferta, propuesta o policitación recibe el nombre de oferente, proponente o
policitante. No obstante, hay quienes distinguen la oferta de la policitación, reservándose esta
última denominación a la oferta o propuesta de negocios que se dirige al público en general, es
decir, a personas indeterminadas; y la oferta, en esta perspectiva, es vinculante u obligatoria para el
proponente.

La oferta debe ser firme, precisa y completa. Firme en el sentido de que debe expresar una
voluntad decidida de celebrar un acto jurídico, no reuniendo este carácter aquellas ofertas
indeterminadas que, conforme al art.105 del Código de Comercio, no son obligatorias para el que
las hace. Precisa y completa en el sentido de que se comprendan todos los elementos del negocio
de manera que sólo baste para que quede formado, que dicha oferta se acepte pura y
simplemente.

La oferta puede ser verbal o escrita. También puede ser expresa o tácita. La expresa es aquélla en
que se revela explícita y directamente el deseo de contratar. La tácita es la que revela la intención
indirecta pero inequívoca de celebrar un determinado acto jurídico por la concurrencia de ciertas
circunstancias, como por ejemplo la de un vehículo de locomoción colectiva durante su recorrido o
las máquinas automáticas que expenden bebidas por medio de la introducción de monedas.

Asimismo, la oferta puede ser dirigida a una persona determinada o a personas indeterminadas
(que no es igual a que la oferta sea indeterminada). La oferta a persona determinada es la que se
dirige a un sujeto definido o individualizado, sea o no conocido para el oferente. La oferta a persona
indeterminada es la que se hace al público en general, y no a una persona en particular, y se hace
en términos tales que cualquiera pueda aceptarla y el que la acepte tendrá derecho a exigir el
cumplimiento del contrato que se ha concluido o celebrado. Todas las ofertas que se hacen por los
locales comerciales abiertos al público en general son a personas indeterminadas, como asimismo
las que se hacen por la locomoción colectiva.

Las ofertas indeterminadas o incompletas, a que hemos hecho referencia, no son ofertas
propiamente tales, y no obligan al que las emite, ya que no establecen todas las condiciones del
negocio propuesto. Por tanto no pasan de ser invitaciones a negociar, y a ellas se refiere el art.105
del Código de Comercio señalando en su inciso primero que estas ofertas indeterminadas,
contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra
especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Lo regulado es lógico ya
que no es suficiente, en estos casos, la aceptación pura y simple del destinatario de la oferta para
que el negocio quede concluido, ya que faltará precisar su contenido, alcance y efectos. El inciso
segundo agrega ciertas obligaciones para el caso que la oferta indeterminada se dirija a una
persona determinada, consistentes en que los efectos ofrecidos no se enajenen, de que no sufran
alteración de su precio y de que existan en el domicilio del oferente, pero es una norma de escaso o
nulo efecto práctico.

La aceptación por su parte es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta
su conformidad con ella. Quien acepta la oferta se llama aceptante.

La aceptación puede ser, asimismo, oral o escrita y expresa o tácita. Es expresa cuando se acepta
directa y explícitamente. Es tácita cuando en forma indirecta pero inequívoca se manifiesta por
medio de determinadas circunstancias la intención de aceptar, como por ejemplo subir a un
vehículo de locomoción colectiva. A este respecto el art.103 del Código de Comercio prescribe que

19
 20
la aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa,
disposición del todo innecesaria ya que ambas -expresa y tácita- son manifestaciones inequívocas
de aceptar la oferta, solo que una se hace en términos explícitos y la otra en forma implícita, pero
ambas implican aceptación.

La aceptación puede ser pura y simple o condicional. Es pura y simple la que se adhiere a la oferta
en los mismos términos en que esta última ha sido formulada, es decir, la que es plenamente
coincidente con la oferta, como por ejemplo cuando concurro a una exposición de arte y el artista
me ofrece una obra suya en determinado precio y yo la acepto. Es condicional la aceptación que
contiene reservas o modificaciones que alteran los términos de la oferta, de manera que ya no hay
coincidencia absoluta entre oferta y aceptación, como por ejemplo al ofrecerme el artista su obra en
un determinado precio, yo le señalo aceptar comprarla, pero por un precio inferior. En verdad, en
nuestra legislación, una aceptación condicional no es realmente aceptación, ya que el art.102 del
Código de Comercio señala que la aceptación condicional será considerada como una nueva oferta
o propuesta; de manera que el aceptante original se transforma en nuevo oferente, y el oferente
original para a ser el nuevo aceptante.

Recordemos que el mero silencio no puede ser considerado manifestación de voluntad alguna, y
por lo mismo tampoco aceptación, pero si se trata de un silencio circunstanciado podrá valer como
aceptación como en el caso de la aceptación del mandato por aquél que por su profesión u oficio se
encarga de negocios ajenos, conforme el art.2125.

Pero no basta con la pura aceptación para que el acto se entienda concluido. Para ello es necesario
que la aceptación se otorgue en determinadas circunstancias y condiciones, cuales son:

1. La aceptación debe darse mientras la oferta se encuentre vigente. Si la aceptación no se da en

forma inmediata a la oferta, sino que en un momento diverso, será necesario que la oferta se
encuentre vigente. Hay dos causas por las cuales la oferta deja de estar vigente: la retractación y la
caducidad.

La retractación consiste en la revocación de la oferta por parte del oferente, en dejarla sin efecto.
La caducidad es la pérdida de vigencia de la oferta por la muerte o la incapacidad sobreviniente del
oferente. Ambas impiden la formación del acto si tienen lugar antes de la aceptación. Así lo señala
el art.101 del Código de Comercio que prescribe que "Dada la aceptación, si en ella se aprobare
pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente", idea que se refuerza con lo dispuesto en la primera parte del
art.99 del mismo Código que señala que "El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio
entre el envío de la propuesta y la aceptación". En esta materia nuestra legislación ha seguido la
teoría clásica conforme a la cual la oferta no obliga al oferente, salvo cuando se haya expresado un
plazo de espera; a diferencia de doctrinas modernas que consideran que la oferta, una vez
formulada, obliga al oferente, salvo declaración expresa para eliminar dicha obligatoriedad y
reservarse el derecho a revocación.

Para morigerar la concepción clásica y evitar los efectos perjudiciales de una retractación
tempestiva u oportuna (que es la que se da en el tiempo que media entre la oferta y la aceptación)
nuestro legislador contempló una norma especial en el art.100 del Código de Comercio conforme a
la cual se impone al proponente que se retracta la obligación de indemnizar los gastos en que
hubiera incurrido el destinatario de la oferta, como los daños y perjuicios sufridos, lo que resulta del
todo lógico y justo13. Pero la propia norma contiene en su inciso segundo una contraexcepción, ya

13
Si bien en nuestra legislación no hay dudas de que la responsabilidad por los daños y perjuicios emana de una
disposición legal, se ha discutido en otros países, a falta de norma positiva, la razón o fundamento jurídico para sostener la

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 21
que permite al oferente liberarse del pago de los gastos, daños y perjuicios persistiendo en el
negocio ofrecido, cumpliendo el contrato propuesto.

Sin embargo, hay casos en que no es posible la retractación. Ya sabemos que en la concepción
clásica seguida por nuestra legislación la retractación es posible porque la oferta no obliga por sí
sola al oferente. Pero hay una excepción, cuando el oferente se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada la oferta o de
transcurrido un determinado plazo, conforme al art.99 del Código de Comercio, que agrega en su
inciso segundo que el arrepentimiento no se presume (lo que es diferente al arrepentimiento tácito).
Conforme la norma, si el oferente se compromete a no retractarse de su oferta sino después de
desechada la misma por el destinatario de ella o de cierto plazo, su retractación en estos casos no
tendrán efecto y la aceptación formará el contrato. Este es un caso típico de declaración unilateral
de voluntad, donde una persona por su propia declaración queda obligada aunque el destinatario
nada haya manifestado.

Alguna discusión se ha formado al estudiarse la pertinencia o no de la caducidad de la oferta

cuando la causa de caducidad -la muerte o la incapacidad legal del oferente- tienen lugar antes de
la aceptación y cuando la oferta ha sido formulada con plazo, es decir, con renuncia al derecho a
retractarse. La discusión se centra en estos casos en determinar si la oferta con plazo cae o no al
producirse una causal de caducidad. Alessandri, siguiendo los principios de la teoría clásica que
inspira nuestra legislación y en el carácter excepcional -y por tanto de interpretación restrictiva- del
art.99 del Código de Comercio, señala que la caducidad tendrá lugar incluso en este caso y el
contrato no se formará, aunque la oferta haya sido con plazo, lo que no arrojará, como
consecuencia, responsabilidad alguna para el proponente o sus herederos, pues el único caso de
responsabilidad se contiene en el art.100 del Código de Comercio, para el evento de la retractación
oportuna o tempestiva. Sin embargo, hay quienes señalan que la obligación de no retractarse,
siendo una obligación no personalísima, pasa a los herederos y subsiste mientras el plazo se
encuentre pendiente, conclusión que se obtiene de un buen razonamiento de los arts.101 y 99 del
Código de Comercio. En todo caso, no debe confundirse la oferta, en especial, cuando ella se
formula con plazo de espera, con el contrato de opción, pues este último es una convención, lo que
supone, desde luego, un consentimiento formado, por el cual dos partes convienen en que se
celebrará un determinado acto jurídico si una de ellas, a la que se le otorga la opción, decide
aceptarlo.

2. La aceptación debe ser oportuna. La aceptación es oportuna cuando tiene lugar dentro del plazo
que establece la ley o que se concede por el proponente.

Los plazos que señala la ley para aceptar oportunamente dependen de si la oferta es verbal
o escrita. Así, el art.97 del Código de Comercio señala que “Para que la propuesta verbal de un
negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto
de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el
proponente libre de todo compromiso”.

A su vez, el art.98 inc.1º nos refiere la situación respecto de las ofertas escritas en los
siguientes términos: “La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de
veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el
proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso”.

obligación de indemnizar estos perjuicios, sosteniéndose por la doctrina que esta obligación se impone por el principio del
enriquecimiento sin causa, o bien en base al principio de evitar el abuso del derecho, asimismo por tratarse de un caso de
responsabilidad precontractual o finalmente por el principio de culpa "in contrahendo".

21
 22
Conforme el Diccionario de la Real Academia debemos entender la expresión a vuelta de correo,
aquella que se verifica “por el correo inmediato, sin perder día”. De esta forma, determinar cuando
se entiende que la aceptación ha sido oportuna, cuando se ha verificado a vuelta de correo, será
una cuestión de hecho que corresponderá a los Tribunales de Justicia determinar en cada caso.

Si la aceptación no tiene lugar dentro de esos plazos, deja de ser oportuna. El art.98 inc.2º del
Código de Comercio lo expresa en los siguientes términos: Vencidos los plazo indicados, la
propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. La aceptación inoportuna o
extemporánea es, por tanto, ineficaz.

La situación es diferente si el proponente otorga un plazo para la aceptación, sea para su propuesta
verbal o escrita, ya que en estos casos la aceptación deberá darse dentro de dicho plazo para que
sea oportuna

Lo relevante para que el consentimiento se forme es que la aceptación se de oportunamente,

dentro de los plazos señalados, aunque ella llegue a conocimiento del proponente después de
vencido el plazo para la aceptación. En estos casos el contrato de todas maneras se forma ya que
los plazos que la ley otorga son para que la aceptación se dé y no para que el proponente tenga
conocimiento de la aceptación. Esta conclusión fluye de lo dispuesto en el art.101 del Código de
Comercio que señala que el acto queda perfecto por el solo hecho de darse la aceptación, lo que
se refuerza en la parte final de la misma disposición al señalar que la oferta caduca por la
retractación, muerte o incapacidad legal del proponente verificada antes de darse la respuesta y no
antes de conocida la respuesta por el oferente. Esta idea se reitera en los arts.97 y 98 del mismo
Código que regulan el otorgamiento de la aceptación y no el conocimiento de ella por parte del
oferente.

Sin embargo, al aceptante corresponde probar la emisión de la aceptación así como su envío al
proponente y recepción por parte de este último.

Por último, digamos que la aceptación extemporánea produce ciertos efectos, regulados en el
inc.final del art.98. Conforme a esta disposición, llegada la aceptación en forma extemporánea,
asiste al proponente la obligación de comunicar al aceptante la inoportunidad de su aceptación, y
en caso que no lo haga, responderá de los daños y perjuicios que la falta de este aviso pueda
producir al aceptante. Ello, porque el aceptante puede creer de buena fe que la aceptación ha sido
oportuna y que el acto se ha formado. Por tal razón, y estimándose que la aceptación
extemporánea es una nueva oferta, el proponente debe dar pronto aviso al aceptante de su
retractación. La doctrina ha estimado que esta obligación de dar pronto aviso tiene lugar cuando la
oferta primitiva no señala plazo para aceptar en atención a que el art.98 regula precisamente las
ofertas que no señalan plazo y además, porque cuando una oferta señala plazo, este hecho indica
claramente que la voluntad de contratar se mantiene sólo durante el plazo indicado.

3. La aceptación debe ser pura y simple. La aceptación, para que llegue a formar el consentimiento,
debe darse en forma pura y simple, de manera que manifieste coincidencia absoluta con lo
ofertado. Si la aceptación modifica en parte la oferta estaremos en realidad ante una nueva
proposición y no ya ante una aceptación. Ello queda claro de la lectura de los arts.101 y 102 del
Código de Comercio. Prescribe la primera disposición: Dada la contestación, si en ella se aprobare
pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente. Y concluye la segunda norma: La aceptación condicional será
considerada como una propuesta.

22
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Momento en que se forma el consentimiento. Para establecer el momento en que se forma el
consentimiento y por ende el momento en que nace un contrato suele distinguirse la situación de
los contratos celebrados entre presentes de los celebrados entre ausentes.

Se ha dicho que un negocio entre presentes es aquél en que las partes se encuentran reunidas en
un mismo lugar. Sin embargo, esta primera conceptualización ha cedido a un criterio más amplio y
se considera que contrato entre presentes es aquél que se celebra entre partes que pueden
comunicarse sus resoluciones de inmediato, no siendo estrictamente necesario encontrarse
físicamente en un mismo lugar. Por ejemplo, cuando se da por teléfono, fax, E-mail, etc.

A su vez, negocio entre ausentes es aquél en que las partes no pueden comunicarse de forma
inmediata o en que el oferente ha dado cierto plazo al aceptante para que reflexione sobre la oferta.

Importa determinar el momento en que el acto se forma por diversas razones:

a) porque las condiciones de validez del negocio se valoran al tiempo de su formación,

especialmente la capacidad de las partes;

b) la legislación aplicable a todo contrato es la vigente al tiempo de su celebración, conforme el

art.22 de la ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes; y

c) la formación del consentimiento pone fin al derecho del oferente de revocar su oferta.

En los negocios jurídicos entre presentes el consentimiento se forma inmediatamente dada la

aceptación.

El problema se suscita con respecto al momento en que se forma el consentimiento en los negocios
entre ausentes. En Chile la solución la da la propia legislación en el art.101 del Código de
Comercio, en relación con los arts.97 y 98 del mismo Código. Conforme a estas disposiciones es la
aceptación la que determina el momento en el cual el acto se forma. Sin embargo, este principio no
es absoluto ya que, por ejemplo, en materia de donaciones entre vivos se exige que la aceptación
sea notificada al donante para que quede perfecta, conforme lo prescrito en el art.1412.

En doctrina se han elaborado una serie de teorías o soluciones para señalar el momento en que se
forma el consentimiento entre ausentes. Así tenemos:

1) Teoría de la declaración o aceptación;

2) Teoría de la expedición;

3) Teoría de la información o conocimiento; y

4) Teoría de la recepción.

1) Teoría de la declaración o aceptación: Conforme a ella el acto se forma por el solo hecho de
otorgarse la aceptación, aunque ella no sea conocida por el proponente, en atención a que el
consentimiento no se produce por el conocimiento recíproco de las voluntades de los declarantes,
sino por el simple acuerdo de las voluntades exteriorizadas.

Se la critica en atención a que no es segura ya que deja al arbitrio del aceptante el momento de la
formación del consentimiento, pudiendo incluso retractarse de su aceptación rompiendo la carta en
que ella consta. Por ello se ha buscado una solución más segura en otra teoría, la de la expedición.

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2) Teoría de la expedición: El momento de la formación del consentimiento se encuentra en un
instante en que la aceptación se hace irrevocable: cuando el aceptante expide o envía su
aceptación al oferente, como cuando la carta se entrega al correo o el fax se transmite al equipo del
proponente.

Pero esta teoría no solucionó definitivamente los problemas de la primera teoría, ya que la
determinación del momento del envío sigue siendo un hecho precario, ya que incluso en el caso de
las respuestas por correo es posible retirar las cartas después de entregadas en el correo.

3) Teoría de la información o del conocimiento: conforme a ella el consentimiento se forma cuando

la aceptación es recibida y conocida por el oferente, ya que ello indica que ambas partes han
tomado real y efectivo conocimiento de la determinación de la otra.

La solución también recibe críticas ya que si se estima necesario que el oferente conozca de la
aceptación, entonces podríamos afirmar que el aceptante también debiera de conocer de la
aprobación del oferente a la aceptación. Esto nos llevaría a una cadena sin fin. Además, la teoría
no funciona cuando la aceptación se otorga en forma tácita. Y por último también se puede prestar
a abusos ya que bastaría que el oferente omita tomar conocimiento de la aceptación para dejar en
suspenso y a su solo arbitrio la formación del negocio.

4) Finalmente, Teoría de la Recepción: Conforme a esta teoría el consentimiento se forma cuando

la aceptación llega a su destino sin que sea necesario establecer si ella ha sido conocida por el
oferente ya que se presume que llegado a su destino la correspondencia es leída en forma
inmediata.

Sin embargo, recibe la crítica de que si no es necesario un conocimiento real y efectivo de la

aceptación para que el acto se forme, entonces no se ve la razón para crear una ficción acerca de
ese conocimiento.

Lugar de formación del contrato. Importa determinar el lugar donde se ha formado el

consentimiento pues ello va a traer una serie de consecuencias prácticas, entre las cuales cabe
destacar:

1º Fija la competencia del Tribunal. Es decir, determina el Tribunal competente para conocer de las
controversias que se deriven del cumplimiento, incumplimiento, aplicación o interpretación del
contrato;

2º En base al principio Locus regit actum, determina la legislación de qué país será aplicable para
solucionar las controversias que se deriven del contrato; y

3º Finalmente, para los efectos de determinar la costumbre aplicable, ya que para todos los efectos
que haya lugar se recurrirá a la costumbre existente en el lugar donde el acto se formó.

Para determinar el lugar en que el acto se ha formado se recurre a las mismas teorías que tratan
de explicar el momento de formación del acto, en especial para solucionar el problema de los
contratos entre ausentes.

Para la teoría de la aceptación o consentimiento, el acto queda formado en el lugar donde la

aceptación se preste; y para la teoría de la expedición, en el lugar desde el cual se envió la
aceptación. Por su parte, las teoría de la recepción y del conocimiento postulan que el acto queda
formado en el lugar donde el oferente tiene su domicilio, ya que es allí donde recibe la aceptación o
donde toma conocimiento de ella.

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La legislación chilena se inclina, al igual que para fijar el momento de formación del consentimiento,
por la teoría de la aceptación o declaración, conforme lo prescrito en el art.104 del Código de
Comercio que prescribe: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el
contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Modernas tendencias sobre formación del consentimiento. En general la actual legislación

Europea, tanto a nivel de países como a nivel comunitario, ha evidenciado desde hace unos años
variaciones importantes que la apartan de las concepciones clásicas o tradicionales sobre
formación del consentimiento.

Una primera cuestión fue superar el principio clásico conforme al cual la aceptación debía coincidir
en todo con la oferta, también denominada regla del espejo14. En el modelo tradicional el
consentimiento contractual se ha concebido como el resultado de un proceso negociador por medio
del cual los contratantes conciertan los elementos del contrato. En este proceso, uno de los
requisitos tradicionales es que exista identidad perfecta entre la oferta y la aceptación, de tal
manera que si el aceptante introduce alguna modificación no se considera aceptación sino
contraoferta. Sin embargo, es sabido que no siempre la oferta coincide con la aceptación, aunque
exista coincidencia sobre los elementos básicos del acto (como precio, objeto y cantidad), ya que
suelen introducirse pequeñas variaciones a aspectos de menor importancia. Frente a estas
disconformidades las soluciones dadas por las concepciones clásicas pivotean entre dos reglas:

a) Regla del espejo o the mirror-image rule: Para que la contestación de la oferta constituya en
verdad aceptación debe coincidir sobre todos los términos de la primera sin ninguna variación; y
cualquiera variación de los términos de la oferta convierte la aceptación en una contraoferta. En el
mundo del Common Law esta concepción recibe el nombre de mirror-image rule (regla de la
imagen en el espejo) para representar que la aceptación debe ser como el reflejo de la oferta en un
espejo: exacta. En Chile es claro que se ha adoptado por nuestra legislación esta concepción
(arts.97 y siguientes del Código de Comercio).

b) Regla de la última palabra o the last-shot rule: Si la aceptación no coincide con la oferta, pasa la
primera a ser considerada una contraoferta conforme la regla del espejo. Si se da esta situación y
el oferente primitivo procede a cumplir el contrato ello equivale a una aceptación de la contraoferta,
a pesar de la falta de coincidencia. El contrato en este caso se rige por la oferta inicial más los
añadidos de la aceptación, de manera que el contrato queda regido por la última propuesta en el
tiempo. Podemos afirmar que nuestro Código de Comercio también contempla esta solución,
relacionando sus arts.102 y 103 que señalan, el primero, que la aceptación condicional se
considera una nueva propuesta; y el segundo que permite la aceptación tácita.

Estas reglas clásicas a la formación del consentimiento han generado algunos abusos, ya que la
regla del espejo permite a una de las partes dejar de cumplir lo pactado aduciendo que no se ha
perfeccionado el contrato, la mayoría de las veces usando la regla de mala fe. Además, como la
regla del espejo deriva en la regla de la última palabra, ella concede una importante ventaja a la
parte que envía la última propuesta, pero en la mayoría de los casos, ser o no el último es una
cuestión aleatoria.

Por ello, hace tiempo la doctrina y los operadores jurídicos han defendido las siguientes dos
afirmaciones: primero, que para que un contrato quede concluido o celebrado no es necesario que
exista coincidencia en todos los elementos del mismo, bastando que sólo exista acuerdo en los
elementos esenciales del mismo; y segundo, si se llevan a cabo las prestaciones de un contrato,

Salvador Durany Pich, “Sobre la necesidad de que la aceptación coincida en todo con la oferta: el espejo roto”. Revista
14

Anuario de Derecho Civil, 1992, págs.1011 y siguientes.

25
 26
quien las efectúa sin realizar objeción a las condiciones impresas enviadas por la contraparte,
implica aceptación de las mismas, constituyendo éste un caso de silencio relevante. Con ello se ha
querido dar mayor tutela al principio de la buena fe de las partes en orden a la existencia de un
vínculo contractual, por sobre el principio de seguridad jurídica basada en la exacta identidad entre
la oferta y la aceptación.

Por la razón antes señalada es que actualmente se ha virado hacia posiciones más flexibles
tomando como base dos parámetros:

1) La distinción entre elementos esenciales y no esenciales, siendo suficiente, para que exista
contrato, que exista coincidencia respecto de los elementos esenciales del contrato.

2) La determinación de los elementos esenciales se establece subjetivamente, aunque existen en

cada contrato elementos objetivamente esenciales. Por ejemplo, en la compraventa, son esenciales
la cosa y el precio. Pero de la oferta y aceptación se puede deducir, además, que las partes han
elevado a la consideración de esencial algún otro elemento del contrato, como su fecha o
modalidad de pago, fecha y lugar de entrega, etc.

Existen otros aspectos en los cuales también se ha alcanzado cierta flexibilización15. En primer
término, si bien la oferta debe consistir en una declaración de voluntad en la que el oferente
manifieste su intención de lograr un contrato, no es necesario que ella se encuentre acotada o
precisada completamente. Basta que sea suficientemente precisa, es decir, que señale las
mercaderías y que, expresa o tácitamente, indique su cantidad y precio o provea un medio para
determinarlos.

En cuanto a la aceptación, ésta debe ser oportuna, es decir, debe tener lugar mientras la oferta no
haya caducado, debiendo distinguirse si se trata de oferta con plazo de aceptación (pues la
aceptación deberá emitirse y llegar al oferente dentro de ese plazo) o sin plazo (caso en el cual la
aceptación deberá verificarse en un plazo razonable, que es aquél que resulta del cumplimiento de
las reglas de diligencia y buena fe). Sin embargo, si la oferta es verbal, la aceptación debe ser
inmediata, salvo que de las circunstancias resulte otra cosa. En general, para determinar el
momento en que forma el consentimiento se recurre a la teoría de la “recepción”.

Todas estas modernas tendencias en cuanto a fijar la forma y momento de formación del
consentimiento están influenciadas notablemente por la actual forma de concluir los negocios, tanto
por la complejidad actual de los mismos, como por los medios tecnológicos que invaden las
comunicaciones que han dejado obsoletas todas las reglas antiguas basadas en el uso del correo y
otros superados medios de comunicación. Hoy los negocios se concluyen de un país a otro, cada
producto se compone de piezas venidas de muy distintas partes del planeta, se emplean fax o
correos electrónicos para comunicación, se paga por vía informática en la que participan Bancos e
instituciones de diferentes países, etc.

Todo lo anterior no hace sino confirmar lo atrasadas que se ven nuestras reglas de formación de
consentimiento, basadas en criterios filosóficos (teoría de la aceptación) como en realidades
culturales (uso del correo) muy diferentes a los actualmente en vigor.

La formación del consentimiento en negocios especiales. En la vida jurídica han aparecido una
serie de negocios jurídicos, que son de ordinaria ocurrencia, a los cuales no es posible aplicar las
reglas precedentes, sino que involucran cuestionamientos adicionales:

15
Luis Diez-Picazo y Ponce de León, “La formación del contrato”. Revista Anuario de Derecho Civil, 1995, Págs.5 y
siguientes.

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1) El consentimiento en los autocontratos: El autocontrato o contrato consigo mismo es aquél en
que una misma parte asume ambas calidades del contrato y por tanto su sola declaración es
suficiente para formarlo.

En Chile no hay una regla general, pero en atención a que en determinadas materias se admite
(como en el mandato -art.2144- y el mutuo -art.2145-) y en otras no lo permite o lo permite con
restricciones (arts.410, 412, 1800), se acepta en principio su procedencia, salvo precisamente en
los casos en que la ley lo prohibe o lo restringe.

En estos casos, el contrato se formará cuando la única parte, que va a actuar por todas las partes
del contrato, decide formarlo.
2) El consentimiento en los contratos de adhesión: En estos contratos el oferente fija todas las
condiciones del contrato, de manera que al aceptante sólo queda aceptarlas íntegramente o
rechazarlas. No hay pie a la negociación. Pero a parte de esta limitación, todas las demás reglas
sobre formación de los contratos le son aplicables.

27
 28
B. VICIOS DE LA VOLUNTAD16

Generalidades. Sea cual sea la importancia que se atribuya a la voluntad en las diversas
concepciones del acto jurídico, ella siempre será relevante. Por ello el Derecho siempre debe
garantizar la integridad de la voluntad, de manera que cada vez que exista una apariencia de
voluntad ella coincida con el querer subjetivo del individuo que la manifiesta.

En especial encontramos casos en los cuales no obstante las apariencias externas, lo cierto es que
no existe un verdadero querer del individuo. Ello sucede, por ejemplo, cuando la voluntad interna
está afectada por un vicio.

En Chile el problema es especialmente relevante toda vez que en una concepción subjetiva y
voluntarista los vicios de la voluntad impiden que la voluntad se forme y por ende que el acto nazca
a la vida jurídica o al menos impiden que sea válido.

Nuestro Código Civil reglamenta los vicios del consentimiento entre los arts.1451 a 1459.

Digamos que conforme al art.1445 “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario:
“1º Que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita”.

Y conforme el art.1451 “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y
dolo”.

El Error.

Concepto. Generalmente se define el error como el falso concepto que se tiene de la realidad, o en
términos más completos es el concepto errado o falso que se tiene de una ley, de una persona, de
una cosa o de un hecho.

Comúnmente se señala que el error equivale a la ignorancia y por lo mismo produce los mismos
efectos jurídicos. Sin embargo, la verdad es que se trata de situaciones completamente diferentes,
puesto que la ignorancia es el desconocimiento absoluto de la realidad. De manera que el error es
un conocimiento equivocado de la realidad; la ignorancia la desconoce absolutamente. Por lo
mismo, quien tiene un juicio errado de todas forma algo expresa; el que ignora nada puede
expresar. Sin embargo, en nuestro derecho se ha sostenido que la diferenciación carece de sentido
ya que para todos los efectos legales la ignorancia se equipara al error.

Sin perjuicio de lo dicho, no todo error vicia el consentimiento. Así podemos decir que existe un
error impediente o que impide la formación de la voluntad; un error que es vicio de la voluntad y que
por lo mismo no impide que la voluntad se forme, sino que la vicia; y un error accidental.

El error de Derecho. Según el error recaiga sobre la ley, una persona o una cosa o un hecho, se
clasifica en error de hecho y error de derecho.

Error de hecho es el falso concepto, el concepto errado o la ignorancia que se tiene de una
persona, de una cosa o de un hecho.

16
En esta materia se puede consultar, además, la obra de LEON HURTADO AVELINO La Voluntad y la Capacidad en
los Actos Jurídicos.

28
 29
Error de Derecho es, a su vez, el falso concepto, el concepto errado o la ignorancia que se tiene de
la ley. Este error puede decir relación con la existencia de la ley, su alcance, interpretación o
vigencia.

Conforme lo dispuesto en el art.1452 “El error sobre un punto de derecho no vicia el

consentimiento”. La regla transcrita no es más que la aplicación del principio fijado en el art.8º
conforme al cual “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”.

De acuerdo a las disposiciones citadas lo que se persigue es mantener la vigencia del

ordenamiento jurídico, el cual perdería vigor si se aceptara la ignorancia o el error en materia de
Derecho. La misma razón existe en materia de posesión para justificar el art.706 inc.4º que
prescribe “Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite
prueba en contrario”.

Esta regla tiene tan sólo una excepción en materia de enriquecimiento sin causa, en el art.2299,
que se impone precisamente para evitar el enriquecimiento indebido. Conforme el art.2297 Se
podrá repetir aun lo que se ha pagado por un error de derecho cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural. Y sentencia el art.2299 Del que da lo que no
debe no se presume que lo dona, a menos que se pruebe que tuvo perfecto conocimiento de lo que
hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.

Si bien el criterio consagrado en nuestra legislación ha sido el clásico en esta materia, la verdad es
que en la doctrina contemporánea no es el criterio aceptado, ya que cuando una persona alega
error de derecho como vicio del consentimiento no implica vulnerar la ley, sino que lo que señala es
que prestó un consentimiento que de haber conocido la verdadera situación no lo habría prestado,
no habría celebrado el negocio jurídico. Sólo se invoca en este caso el error de Derecho como vicio
de la voluntad y no para impedir la vigencia de una ley. Por ello es que las legislaciones más
recientes, como la Italiana, por ejemplo, señalan que el error de Derecho vicia el consentimiento
cuando ha sido la razón única o al menos la principal del contrato.

El error de hecho. El error de hecho, en determinados casos, vicia el consentimiento. Para ello es
necesario clasificarlo en:

1) Error esencial.
2) Error substancial;
3) Error en la persona; y
4) Error accidental.

1) Error esencial, impediente u obstativo. Es aquél que recae en la naturaleza del acto o negocio
o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata. En este caso en verdad ni siquiera puede
hablarse de vicio de la voluntad sino que directamente de ausencia de voluntad. El error esencial
está contemplado en el art.1453 en los siguientes términos: “El error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si
una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa
específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta
cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.

La disposición considera dos hipótesis:

a) error sobre la naturaleza del negocio: en este caso la o las partes se equivocan en cuanto a la
naturaleza del negocio que celebran, pues resulta diferente al que pensaban celebrar. Lo que

29
 30
sucede aquí es que se toma como base del negocio un tipo contractual por otro. No hay error sobre
la cosa que sirve de objeto al negocio, sino sobre la naturaleza jurídica del negocio mismo, como
cuando una parte entiende préstamo y la otra donación. Como no hay acuerdo sobre la naturaleza
del negocio en este caso, más que vicio de la voluntad, hay una falta de consentimiento.

b) error sobre la identidad de la cosa específica de que se trata o error “in corpore”: En este caso el
consentimiento tampoco se ha alcanzado a formar puesto que en la especie lo que sucede es que
se ha confundido el objeto sobre el cual recae la declaración por otro. Por ejemplo cuando una
parte entiende comprar una cosa y la otra parte entiende comprar una diversa.

c) error sobre la causa de la obligación: Si bien en nuestra legislación no se contiene

expresamente, la doctrina también señala esta hipótesis como un caso de error esencial. Así por
ejemplo cuando una persona, creyéndose responsable de un daño, se obliga a repararlo; o cuando
una persona se obliga a dar una pensión de alimentos en favor de un niño que supone hijo suyo,
aunque en verdad no lo es, etc. Indiquemos que el art.1467 señala que no puede haber obligación
sin una causa real y lícita, y cuando se cae en error sobre la causa de un negocio es imposible que
el negocio llegue a formarse válidamente.

Sanción. Al respecto señalemos que la doctrina se encuentra dividida entre quienes señalan como
sanción la nulidad absoluta y aquellos que sostienen que la sanción es la nulidad relativa.

Quienes se inclinan por la nulidad absoluta se fundan en lo siguiente:

1º Los casos de error esencial son hipótesis de ausencia de voluntad, y la voluntad es un requisito
de existencia del acto jurídico. Luego la falta de voluntad impide que el acto se forme. De esta
forma, en los términos del art.1682, en estos casos hay omisión de un requisito que la ley prescribe
(en el art.1445) para el valor de los actos o contratos, en consideración a su naturaleza; y

2º Porque en verdad, la falta de voluntad nos enfrenta a la inexistencia del acto. Sin embargo, como
en nuestra legislación civil no está consagrada la inexistencia como sanción, debemos aplicar el
art.1682 y la nulidad absoluta como sanción en todos aquellos casos en que a un acto faltan
requisitos de existencia.

A su vez, quienes se inclinan por la nulidad relativa se fundamentan en lo siguiente:

1º El art.1453 prescribe que “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae...”, lo que
indica que el consentimiento existe, pero viciado;

2º El error esencial no aparece expresamente consagrado en el art.1682 como uno de los casos de
nulidad absoluta;

3º El art.1454 que consagra el error substancial, indica que “El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento...” lo que indicaría que tanto el error esencial como el sustancial están sometidos a
unos mismos efectos, y no hay dudas que la sanción para el error substancial es la nulidad relativa;
y

4º El art.1691 inc.2º señala que el plazo de cuatro para pedir la rescisión en el caso de error o de
dolo se contará desde el día de la celebración del acto o contrato. La norma no distingue entre
clases de error, por lo que también se aplica al error esencial, y esta norma regula el plazo para
pedir la nulidad relativa de un acto.

30
 31
2) Error substancial.17 Conforme al art.1454 “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de
lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algún otro metal semejante”.

Determinar cuando estamos frente a un error “in substantia et qualitate” ha sido un problema que
ha generado más de una solución. No hay dudas, conforme al precepto legal citado, que el error en
cuanto a la sustancia de la cosa sobre que versa el negocio jurídico vicia el consentimiento, puesto
que en este caso la sustancia no es la que se tuvo en vista para celebrar el negocio y la voluntad se
manifestó en desconocimiento de la realidad. De manera que es posible sostener que si el
manifestante hubiera conocido la verdadera sustancia de la cosa el negocio no se habría formado.

El problema consiste, sin embargo, en determinar qué se entiende por sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato. Para responder nuevamente aparecen enfrentadas
las concepciones acerca del rol de la voluntad en los negocios jurídicos.

En la concepción voluntarista clásica, dentro de la cual los móviles del manifestante tendrán mucha
importancia, la sustancia será aquella cualidad del objeto que ha motivado a cada parte a celebrar
el negocio. De manera que no queda reducido el concepto a la materia misma con que la cosa está
hecha, no está limitado por la materialidad o estructura de la cosa sino que se refiere más bien a
aquella calidad o cualidad que la parte ha tenido en vista para consentir en el acto o contrato.

En la concepción objetiva, por el contrario, que prefiere resguardar la seguridad jurídica por sobre la
voluntad interna, la sustancia de la cosa no queda entregada a lo que cada parte pretendía o
esperaba de la cosa, sino que es común para todas ellas. Será, por tanto, la materia con que la
cosa esté hecha o aquéllo que hace que la cosa sea lo que es, lo que determina su naturaleza
especial y que la diferencia de las demás.

Nuestra legislación en la materia, es decir, el art.1454 inc.1º, ha seguido en esta parte fielmente a
Pothier, que sobre el particular señalaba que el error anula la convención, vicia el consentimiento,
cuando recae sobre la cualidad del objeto que los contratantes han tenido principalmente en vista y
que constituye su sustancia. Así, si queriéndose comprar un par de candelabros de plata, se
compran en verdad un par de candelabros de cobre plateado, y a pesar de que no exista intención
de engañar, la convención será nula porque el error en que ha incurrido el comprador destruye su
consentimiento.

En Francia la norma del art.1110 del Código Napoleónico era aun más clara en su contenido
objetivo ya que aludía exclusivamente al error sobre “la substancia misma de la cosa”, de forma
que la interpretación de dicha disposición, para incorporarle contenidos subjetivos, propios de las
tendencias filosóficas en boga a dicha época, fue mucho más forzada que en Chile. Cabe destacar
que en Francia esta es la única disposición que dicho Código reservó para el error-vicio, a
diferencia de lo que sucede en nuestro país.

Sin embargo, el saber que nuestro Código ha seguido a Pothier en esta materia no nos permite
arribar a una solución, ya que su posición sobre este problema ha sido objeto de más de una
interpretación, situación que se repite al llevar sus observaciones a la norma del art.1454 inc.1º.

Así, hay quienes señalan que la sustancia es aquella aptitud o calidad que hace que la cosa sea lo
que es, como por ejemplo la antigüedad del objeto, su origen histórico, el artesano que la fabricó, la

17
Sobre esta materia, una visión actualizada en ALEJANDRA B. LARA NAVARRO “El enlace de lo objetivo y lo
subjetivo en el acto jurídico de Derecho Civil”, Fondo de Publicaciones U. de Concepciòn, Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales, págs.140 a 150.

31
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marca de fábrica. En oposición hay otros que sostienen que el problema se reduce a una pura
cuestión de materia con que está hecha la cosa. Ambas posiciones tienen argumentos a su favor.
Así, los primeros se asilan en que nuestra disposición, tal como el texto de Pothier, aluden a la
“calidad esencial”; como asimismo, dicha calidad esencial es en relación al “objeto” y no a la “cosa”
sobre que versa el contrato. Sin embargo, en contrario, el ejemplo que utiliza nuestro Código, al
igual que Pothier, dice relación a su materia, a su composición, a su estructura.

Por ello ha de tenerse presente, según algunos autores18, que si bien nuestro Código tiene raíces
eminentemente voluntaristas, el propio art.1454 hace alusión a condiciones objetivas y subjetivas
del objeto, pero en distintos incisos. En efecto, conforme lo preceptuado en el inciso segundo de
dicha disposición, relativo al error accidental, se permite a las partes alegar error sobre los aspectos
subjetivos relativos al objeto, y que son las que las han llevado a consentir, pero para que estos
aspectos subjetivos tengan la virtud de viciar el consentimiento deben haber sido puestas en
conocimiento de la contraparte. De manera que si el inciso segundo regula las consideraciones
internas o subjetivas de las partes en relación a las aptitudes de la cosa, significa que en el inciso
primero de la misma disposición, al aludir al error sustancial, tiene en mira las calidades objetivas
del objeto, que superan consideraciones puramente subjetivas.

En contraposición, hay otros autores19 que reafirman la concepción voluntarista o subjetiva de

nuestra disposición, haciendo presente que el error substancial no sólo es aquél que recae sobre la
materia de que está compuesta la cosa, sino que también sobre cualquier otra cualidad que es
determinante para celebrar el contrato, como la antigüedad o el valor artístico del objeto. Aunque
algunos partidarios más modernos de esta tesis sostienen que en todo caso esta cualidad debe
mantener cierto grado de objetividad, pues debe integrar la cosa haciendo que ella sea lo que es y
no una cualidad externa a la misma, es decir, aquellas propiedades como utilidad, antigüedad,
rareza, etc., que conforman verdaderas categorías comerciales reconocidas de manera uniforme,
cuya reunión determina una naturaleza específica conforme con la opinión general de las personas
y atendidas las circunstancias específicas del negocio. De esta forma, con esta visión más objetiva,
se evita condicionar la suerte del contrato a las consideraciones personas exclusivas de una de las
partes.

Sanción. Contrario a lo que sucede al tiempo de conceptualizar el error sustancial, los autores
están contestes en que la sanción en caso de afectar el error sustancial la voluntad o
consentimiento de una de las partes es la nulidad relativa, conforme lo dispuesto en el art.1682
inc.final, ya que no aparece entre los vicios que producen nulidad absoluta en los dos primeros
incisos del artículo citado.

El error sustancial es un vicio que afecta la validez de la voluntad, pero que no impide que la
voluntad exista. Por lo tanto no estamos ante un caso de ausencia de voluntad, que tendría como
sanción la inexistencia o al menos la nulidad absoluta (por no existir la institución de la inexistencia
en nuestro Derecho Civil), sino ante un caso de presencia de voluntad, pero viciada, y por ende, no
válida, que habilita a pedir la invalidación del acto, alegando la nulidad relativa del mismo.

3) Error sobre las cualidades accidentales determinantes. El error acerca de otra cualquiera
calidad de la cosa no vicia el consentimiento. De esta forma, el error acerca de alguna cualidad
accidental de la cosa no tiene la virtud de viciar el consentimiento.

Cualidades accidentales son aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la
voluntad o el consentimiento de las personas.

18
Domínguez, ob. cit., pág.73.
19
Alessandri, ob. cit., pág.224.

32
 33
La técnica que ha seguido nuestro Código, en relación al tratamiento del error que vicia la voluntad,
distingue entre aquellas particularidades del objeto que versa el negocio y que son objetivamente
sustanciales, vician el consentimiento; y todas aquellas cualidades del objeto que no son
sustanciales, sino accidentales, no son suficientes para la existencia de un error sustancial, y por lo
mismo no vician el consentimiento.

Sin embargo, como nuestro Código se funda en concepciones voluntaristas o subjetivas, permite,
en determinados casos, que el error que afecta dichas cualidades accidentales vicie el
consentimiento. En los términos del art.1454 inc.2º: El error acerca de otra cualquiera calidad de la
cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo
de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la contraparte.

Consecuente con la concepción voluntarista, en este caso preferiremos la voluntad interna a la

declarada, siempre que el error que ha afectado a la voluntad interna cumpla con dos exigencias:

a) Que se trate de un error que si bien recae sobre una cualidad accidental del objeto (lo que por
regla general no vicia el consentimiento), dicha cualidad debe ser determinante para formar el
consentimiento de uno de los contratantes. Es decir, se trata de una calidad accidental elevada a
calidad esencial para formar la voluntad o consentimiento, de manera que si dicha calidad no
concurre, el interesado no habría celebrado el acto o contrato. Por ejemplo, compro un libro en una
librería creyendo que está impreso en un determinado papel de calidad, pero en realidad está
impreso en papel corriente. Este error sobre esta cualidad del objeto no vicia el consentimiento,
porque no altera su cualidad sustancial; la calidad del papel no le impide al libro ser lo que es. Pero
si ha sido precisamente esa cualidad del libro (la calidad del papel en que creí que estaba impreso)
la que he tenido en vista para comprarlo, ese error accidental tiene la virtud de viciar el
consentimiento.

No debe confundirse, según algunos autores20, el error accidental con el error en los motivos. Si
bien nuestra legislación consagra una concepción voluntarista, no ha llegado al extremo de
consagrar el error en los motivos del acto y por lo mismo, este error no vicia el consentimiento. Por
ejemplo, si compro el libro creyendo que estaba en la lista de libros de lectura obligatoria de
Derecho Civil, y llegando a mi casa reviso el listado y no lo encuentro, no puedo invocar este error
como vicio del consentimiento, ya que no se trata de un error accidental de alguna calidad de la
cosa (que es lo que exige el art.1454 inc.2º) sino de un error en los motivos. No hay aquí error
sobre la cosa sino sobre el motivo, y este error, por determinante que sea, no vicia el
consentimiento pues nuestra legislación no le ha dado esa virtud o trascendencia.

b) Pero no basta que el error sobre una cualidad accidental del objeto haya sido el principal motivo
de una de las partes para contratar. La ley, en resguardo de los intereses de la otra parte, exige
que ese motivo haya sido conocido por esa otra parte.

Resulta evidente que esta segunda exigencia se impone a los actos jurídicos bilaterales, que son
aquellos que para formarse requieren de la concurrencia de la voluntad de dos o más partes. La
pregunta que viene a continuación es qué pasa con el error accidental que ha sido determinante
para formar la voluntad en los negocios jurídicos unilaterales. En estos casos, como no hay otra
parte no es posible exigir que la importancia atribuida a la calidad accidental de la cosa por el autor
del acto jurídico unilateral sea conocida por otra parte, porque no existe en estos casos una otra
parte. Tampoco podrá postularse que esa circunstancia sea conocida por aquél a quien va dirigido
el acto o cuya voluntad es necesaria para que el acto jurídico unilateral tenga eficacia,
especialmente en los negocios recepticios. Por ello algunos autores21, aceptando la posibilidad de

20
Domínguez, ob. cit., pág.75 y 76.
21
Domínguez, ob. cit., pág.77.

33
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que el error accidental invalide los actos jurídicos unilaterales cuando ha sido determinante para la
formación de la voluntad, postulan que ese error y la importancia ha tenido en la formación de la
voluntad surja del negocio mismo y no de antecedentes extraños.

Sanción. El error accidental, cuando vicia la voluntad, tiene como sanción la nulidad relativa.

4) El error en la persona. Conforme lo dispuesto en el art.1455 El error acerca de la persona con

quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato”.

En general los negocios, y especialmente los patrimoniales, se celebran sin importar la identidad de
la persona con quien se contrata. Así, al vendedor sólo le interesa que su comprador le pague el
precio acordado. Por ello es que el principio general en materia de error en la persona es que este
error no vicia el consentimiento. Por excepción, cuando la consideración a la persona del otro
contratante ha sido determinante para la celebración del acto o contrato, el error recaído sobre
dicha persona viciará el consentimiento.

Existe una categoría de actos jurídicos denominados “intuito personae” que son aquéllos que se
celebran precisamente en atención a la persona del otro contratante o en favor de quien se hace la
declaración.

Se ha dicho que son actos “intuito personae” los que responden a las siguientes categorías:

a) Actos de familia: Los actos de Derecho de Familia se celebran generalmente en consideración a

la persona. El matrimonio, el reconocimiento de hijo natural, la adopción, etc. No hay dudas que el
error recaído en la identidad física de la persona vicia el consentimiento. Más dudoso es el
problema cuando el error recae en las cualidades de una persona, lo que en doctrina se denomina
error en la persona civil o social. La verdad es que un error en la identidad física de la persona es
una hipótesis casi novelesca; no lo es tanto el error en la identidad civil o social. La trama de la obra
de Gabriel García Márquez Crónica de una muerte anunciada nos da un buen ejemplo de un error
acerca de la identidad social de la novia, a quien el novio suponía virgen, cualidad que en definitiva
no poseía y que queda al descubierto en la noche de bodas. Hoy podría ser el caso de quien
contrae matrimonio con una mujer que obtuvo su sexo artificialmente por la magia de la medicina,
condición desconocida por el novio hasta después de contraído el matrimonio. La verdad es que si
bien en doctrina y en muchas legislaciones extranjeras, como la francesa, se acepta el error en las
cualidades civiles o sociales de la persona como vicio del consentimiento, en Chile la cuestión no es
tan clara desde que el art.33 de la Ley de Matrimonio Civil expresa que falta el consentimiento libre
si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente, ya que esta
disposición parece referida sólo al error en la identidad física de la persona.

b) Actos patrimoniales: Aquí debemos distinguir:

(1) actos a título gratuito: En estos actos la consideración a la persona también se estima como
relevante. El acto a título gratuito más representativo es la donación, pero pertenecen también a
esta categoría el mutuo sin interés, el comodato y el depósito.

(2) actos testamentarios: También resulta evidente que el testamento es un acto otorgado en
consideración a los asignatarios, de manera que si se incurre en error respecto de alguno de ellos,
este error vicia el consentimiento del testador y podrá anularse la respectiva asignación. En esta
materia la disposición del art.1057 nuevamente, al igual que en el caso del matrimonio, parece
referirse sólo al error en cuanto a la identidad física de la persona, ya que señala dicha norma que
El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de
la persona. Igual idea parece deducirse del art.1026.

34
 35

(3) actos a título oneroso: Finalmente, estos actos en general no tiene la característica de
celebrarse en consideración a las personas que en ellos intervienen. Pero existen determinados
actos que sí manifiestan esta característica, como el mandato, las sociedades de personas, la
estipulación en favor de otro o la transacción (que conforme al art.2456 se presume haberse
aceptado por consideración a la persona con quien se transige, de manera que si se cree, pues,
transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción).

Sin embargo, eventualmente incluso en los actos que no son “intuito personae” es posible concebir
el error en la persona, cuando es precisamente la consideración a la persona del otro contratante o
a la persona a quien va dirigida la declaración, la causa determinante en la celebración del contrato.
Por ejemplo, cuando se compra un cuadro que se supone que es de un determinado pintor y
resulta ser de otro; o en un arriendo de servicios, por ejemplo profesionales, donde la consideración
a la persona del prestador del servicio es muchas veces determinante, como un médico, un
abogado, etc.

En todos los casos en que la consideración de la persona es determinante para la celebración del
contrato cabrá la posibilidad de error en la persona.

Sin embargo, en estos casos, Andrés Bello, innovando en relación a su antecedente francés,
consideró proteger a la persona del otro contratante, disponiendo en el inc.2º del art.1455 que
“Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.

5) Errores de hecho indiferentes: Al lado de los errores cuya concurrencia vicia el consentimiento,
encontramos una serie de categorías de errores que son irrelevantes o indiferentes para la
celebración del acto jurídico y por tanto, aunque ellos se presenten el consentimiento no resulta
viciado pues se estima que de todas formas dichos actos se habrían acordado. Entre estas
categorías encontramos:

a) error sobre los motivos: ya nos referimos a él y dice relación con aquel error que recae sobre las
razones meramente personales que han tenido las partes para celebrar el negocio jurídico.

b) error de cantidad: es aquél que recae sobre la cantidad del objeto del negocio, como por ejemplo
su extensión, dimensión o peso. Por ejemplo, cuando se yerra sobre la superficie de un terreno.
Este error tiene lugar precisamente respecto a las cosas que son susceptibles de medirse, pesarse
o contarse y el error respecto de ellas es irrelevante, dando lugar generalmente tan sólo a los
ajustes correspondientes, pero no a la nulidad del acto.

c) error de cálculo: Es aquél que consiste en un defecto aritmético de un factor o base empleado en
el acto. La concurrencia de este error sólo da lugar a la corrección del mismo.

Consideraciones finales sobre el error:

1) Basta que el error afecte a una de las partes: Las disposiciones anotadas llevan a concluir que
en los negocios bilaterales basta que una de las partes padezca el error para que exista vicio del
consentimiento. Así por ejemplo el art.1454 que señala “...como si por alguna de las partes...”. De
esta forma, no es necesario que la otra parte haya estado en conocimiento del error, pero si sabía
que su contraparte estaba en error y no se lo advierte podremos encontrarnos incluso ante un caso
de dolo. Pero el error es independiente como vicio del dolo, por lo que no es necesario que la
contraparte haya sabido que su contraria incurría en error. La buena fe de la parte que no cayó en
error puede ser importante en algunos casos, como por ejemplo para los efectos del art.1455 inc.2º,
ya que tendrá derecho a resarcirse de los perjuicios que se le causen.

35
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2) La máxima nemo auditur y el error: Esta máxima romana (nemo auditur propiam turpitudinem
allegans) es un principio moral que impide a todo sujeto de derecho valerse de su propia torpeza
para obtener beneficios. De esta forma, quien alega haber sufrido un error que ha viciado su
consentimiento, deberá demostrar que dicho error ha sido excusable, esto es, que no ha provenido
de su culpa, imprudencia o supina ignorancia, ya que en caso contrario no será escuchado.

3) Prueba del error: Siendo lo normal que los actos se hayan concluido o celebrado válidamente,
quien alega lo anormal, lo extraordinario, lo excepcional, deberá probarlo. Y lo anormal es
precisamente que alguna de las partes haya incurrido en error y por ende que su consentimiento se
encuentre viciado por ello.

4) El error común: En las hipótesis de error común lo que sucede, al contrario del error vicio, es
que esta categoría de error va a dar validez al negocio que en otras condiciones no sería válido. El
error común es aquél que es compartido por un considerable número de personas y que permite
que el acto se considere válido a pesar de no estar ajustado a la ley. En la Edad Media se expresó
esta idea en una máxima: “error comunis facit jus” (el error común constituye derecho).

El fundamento del error común está en el interés social, ya que siendo un error compartido por un
gran número de personas, hay conveniencia en aceptar las apariencias que dicho error genera.

Por ejemplo, nuestra legislación acepta en algunos casos hipótesis de error común, en el art.426,
que da validez a los actos del curador de hecho, es decir, a los actos que una determinada persona
ejecuta supuestamente en la calidad de curador de otra sin serlo verdaderamente.

Se dice que el error común requiere de los siguientes requisitos:

(1) Que se trate de un error compartido por un gran número de personas. Es precisamente en
atención al número de personas que comparten el error lo que justifica reconocerle valor a la
apariencia que el error genera;

(2) Debe existir, entre los que padecen del error, un justo motivo para creer en la apariencia que
genera el error. Es lo que sucede con los títulos llamados “colorados” o putativos, es decir, un título
con apariencia de legítimo; y

(3) Debe existir buena fe de parte de quienes lo alegan a su favor, ya que la ley protege la buena fe
y no la mala fe.

La Fuerza.

Concepto. La fuerza es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a ejecutar un acto jurídico. Es la presión ejercida sobre una persona para obligarla a
celebrar un acto que no quería realizar. Expone a la víctima, a la persona contra quien se ejerce la
fuerza, o a un sufrimiento presente o al temor de uno futuro, y es precisamente el propósito de la
víctima de verse libre de ese sufrimiento o de evitarlo el que la decide a consentir.

Debe anotarse, eso sí, que el vicio de la voluntad no está precisamente en la fuerza (que viene a
ser la causa) sino en el miedo (efecto) que es el que determina que se exprese conscientemente
una voluntad que no corresponde al verdadero querer del sujeto22.

Conforme la definición dada es posible clasificar la fuerza en física y moral.

22
León, ob. cit., Ed. Jurídica de Chile, 1952, pág.219.

36
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a) La fuerza física o violencia implica el uso de una fuerza material, corporal, sobre el agente, con el
propósito de conminarla a realizar un acto positivo o negativo, quedando reducido a la calidad de un
mero instrumento mecánico de la voluntad del ejecutor de la violencia. Por ejemplo, cuando se
toma violentamente la mano de una persona analfabeta y se estampa su huella digital en un
contrato para significar aceptación de los términos del mismo.

La fuerza física es una presión corporal que coarta la voluntad del agente de manera irresistible,
anulándola por completo. Por ello, en las hipótesis de violencia o fuerza física no es posible hablar,
en rigor, de vicio del consentimiento, ya que en estos casos ni siquiera existe voluntad. En doctrina
se le denomina vis absoluta.

b) La fuerza moral o intimidación consiste en aquellas amenazas o apremios dirigidos a infundir

temor en la víctima con el objeto que consienta en un determinado acto o contrato. Para estos
efectos es indiferente el medio que se emplee para inspirar temor, sea por medio de palabras,
gestos, comportamientos, etc.

Esta fuerza se ejerce sobre la voluntad de la víctima con el fin de determinarla en el sentido querido
por quien la ejerce. Se expone a la víctima a sufrir un daño si no celebra el acto con que se la
intimida. Por ello, en estos casos, hay voluntad pero viciada. Se le denomina vis compulsiva. En la
intimidación no hay ausencia total de voluntad, sino una alteración en el proceso formativo de la
misma, ya que la libertad es perturbada por la amenaza de sufrir un mal, y por ello es que la víctima
ha consentido precisamente con el fin de librarse del mal con que se la ha amenazado y no porque
quería realmente el acto que celebra.

En Chile ambos tipos de fuerza son consideradas vicios del consentimiento, conforme lo estipulado
en los arts.1456 y 1457. También se la consagra como vicio de los actos unilaterales en el art.1007
y en materia de consentimiento para contraer matrimonio en el art.33 Nro.2 de la Ley de Matrimonio
Civil.

Características que debe reunir la fuerza para ser considerada vicio del consentimiento. Para
que la fuerza vicie el consentimiento debe ser injusta o ilegítima, debe ser grave, y debe ser
determinante.

1) Ilegitimidad e Injusticia de la Fuerza: Que la fuerza sea injusta o ilegítima significa que sea
contraria a Derecho. Debe tratarse de una fuerza ejercida ilegítimamente sobre la víctima. De esto
resulta que la amenaza de recurrir a cualquier medio legal no constituye un caso de fuerza moral.
Por ejemplo, cuando se amenaza al deudor que no paga su deuda con el remate de sus bienes, ya
que en estos casos estamos ante la posibilidad de un uso legítimo de un Derecho. Sin embargo,
modernamente se ha aceptado que en determinados casos el recurso a una vía legal pueda ser
una hipótesis de fuerza intimidante, cuando el Derecho se ha ejercido con abuso, como cuando se
amenaza con el ejercicio de un Derecho para obtener ventajas injustas.

Este requisito de injusticia o ilegitimidad de la fuerza es de índole cualitativo, aunque sólo aparece
en un segundo plano. De hecho, nuestra legislación no se refiere a él en forma expresa; pero su
procedencia es indiscutida.

2) Gravedad de la Fuerza: Significa que frente a ella no cabe resistencia, que su intensidad es tal
que altera verdaderamente la voluntad llevando al afectado por ella a prestar un consentimiento
inicialmente no deseado. Es un requisito cuantitativo y fundamental para que la fuerza vicie el
consentimiento.

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Para fijar la intensidad que se requiere para que la fuerza vicie el consentimiento, el art.1456 hace
mención a elementos subjetivos: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o
condición.

Una persona de sano juicio es una persona normal, al menos psíquicamente, pero, como dijimos,
no se trata de medir objetivamente los actos intimidatorios. El sano juicio de una persona constituye
un estándar jurídico, de manera que la fuerza sólo vicia el consentimiento cuando es capaz de
producir miedo o temor en una persona de juicio normal y no en alguien psíquicamente enfermo.
Para ello se tendrá en consideración la edad, sexo o condición. Ello porque resulta evidente que la
intensidad del miedo varía de persona a persona, al igual que su capacidad de resistencia a la
fuerza o la intimidación. No produce el mismo efecto la fuerza ejercida sobre un hombre que sobre
una mujer, sobre un adulto que sobre un niño, sobre una persona culta que sobre una persona
ignorante, etc. Serán los jueces quienes, colocándose en la situación del afectado, determinarán si
la fuerza ejercida sobre éste ha sido grave, es decir, si ha tenido la intensidad suficiente para torcer
su voluntad y llevarlo a manifestar su voluntad en un sentido no querido por él.

Además, conforme la propia norma citada, no es necesario que la fuerza o amenaza se ejerza
sobre la persona o bienes del afectado, sino que puede tratarse de la amenaza de un mal sobre la
persona o bienes de terceros apreciados por el afectado. Incluso el art.1456 presume que la fuerza
ejercida sobre ciertos parientes es de por sí grave: Se mira como una fuerza de este género todo
acto que infunde a una persona un justo motivo de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Sin embargo, la norma no es
taxativa, sino que únicamente contiene la presunción de que la amenaza de un mal a las personas
que enumera es suficiente para estimar que la fuerza es grave; pero nada obsta a que se pueda
probar que la amenaza a otras personas a sido igualmente suficientemente grave para determinar
el actuar del afectado, como la amenaza que se cierne sobre una novia, un amigo, etc., pero en
este caso habrá que probar no sólo que la amenaza ha existido, sino también que ella ha
determinado el actuar del afectado, en atención a la consideración que se tiene hacia la persona
amenazada.

Finalmente, la fuerza debe ser actual, es decir, debe tratarse de una promesa del uso de la fuerza
efectuada antes o al tiempo de manifestarse la voluntad, de manera que la voluntad del afectado
resulte modificada en razón de la amenaza. Ello no significa que la amenaza o mal deba
concretarse en esa oportunidad, sino que basta que el mal haya de realizarse en el futuro. En
realidad, no es necesario siquiera que el mal tenga lugar efectivamente; basta sólo que se
amenace con provocar el mal y que esa amenaza tenga lugar precisamente cuando el afectado por
ella manifieste su voluntad, de manera que tal voluntad resulte influida por dicho temor.

El propio art.1456 en su inc.2º excluye como vicio del consentimiento el denominado temor
reverencial, es decir, aquél respeto y sumisión que se debe a los padres, profesores, u otros: El
temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión
y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Se estima que este temor no es suficientemente
grave para viciar el consentimiento.

3) Determinación de la fuerza: Esto significa que ella debe estar destinada a influir la voluntad del
afectado. Debe ejercerse precisamente para obtener una determinada declaración de voluntad de
la persona sobre la cual se ejerce. La declaración de voluntad del afectado en un determinado
sentido debe ser precisamente el efecto de la fuerza que se ha ejercido sobre aquél. Debe existir
un lazo causal entre la fuerza y la declaración de voluntad del afectado por ella. De esta forma, si lo
pretendido con la fuerza es una cosa diferente, no habrá vicio del consentimiento; aunque podamos
estar ante un delito.

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La fuerza puede ser ejercida por cualquier persona. En indiferente quien sea la persona que
ejerce la fuerza para que ésta vicie el consentimiento. La fuerza podrá provenir de cualquier
persona y no sólo de quien esté interesada en contratar con la víctima. Basta tan sólo que la fuerza
se ejerza con la intención de afectar la voluntad de la víctima, ya que sea quien ejerza la fuerza el
consentimiento siempre estará viciado.

Nuestra legislación considera expresamente esta situación en su art.1457: Para que la fuerza vicie
el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se
haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.

En general, no hay dudas que la fuerza vicia el consentimiento cuando proviene de una acción
humana destinada precisamente a afectar la voluntad de la víctima. La situación no resulta tan clara
cuando la voluntad de la víctima es afectada por circunstancias externas distintas a una acción
humana, como sucede por ejemplo en las hipótesis de estados de peligro o de necesidad
pecuniaria. En efecto, la mala situación económica puede llevar a una persona a manifestar su
voluntad en un sentido que en otras condiciones jamás habría querido. Desde un punto de vista
doctrinario no existe razón para no acoger esta hipótesis, ya que incluso en materia penal el estado
de necesidad es una circunstancia que excluye la responsabilidad penal; y en Derecho Civil
también se debería considerar que la voluntad no es completamente libre cuando estando en juego
dos bienes jurídicos, se sacrifica uno para salvar el otro.

En Derecho Francés la situación se ha discutido a nivel de Tribunales y si bien hay casos en los
cuales se ha asimilado los estados de necesidad a la fuerza moral tradicional, la posición general
de la jurisprudencia no es clara. En Chile la situación sólo se ha discutido a nivel doctrinario 23 y no
hay acuerdo para aceptar estos estados externos como hipótesis suficientes de la fuerza moral. La
jurisprudencia no ha establecido tampoco una posición al respecto24.

Prueba y sanción de la fuerza. La fuerza es una cuestión de hecho que deben valorar
soberanamente los jueces del fondo, y podrá ser acreditada por cualquier medio legal, incluso por
testigos. En todo caso, deberá probarse por quien la alega y los jueces no podrán declararla de
oficio.

La sanción es la nulidad relativa del respectivo acto o negocio jurídico, conforme el art.1682.

El Dolo.

Concepto. En el art.44 inc. final se define el dolo como la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.

En su acepción como vicio del consentimiento el dolo consiste en una serie de maquinaciones,
maniobras o artificios que se emplean por una persona para inducir a otra a celebrar un negocio
jurídico. Pothier se refiere a él diciendo que es toda especie de artificio de que alguien se sirve para
engañar a otro. Su aspecto medular es la insidia, es decir, las maniobras o maquinaciones
destinadas a engañar a otro a fin de determinarlo a celebrar un acto jurídico que, de no mediar el
engaño, no habría celebrado.

23
En Alessandri, Somarriva y Vodanovic se podrá encontrar un desarrollo del tema con bastante detalle. Ob. cit., págs.231
a 236.
24
Domínguez, ob. cit., pág.104, señala que existe un fallo al respecto (C. Valparaíso, 11 de enero de 1923, RDJ, T.XXIII,
secc.1ª, pág.669), pero su solución parece más influenciada por las circunstancias del caso que por un rechazo a la
aceptación del estado de necesidad en materia civil.

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La verdad es que en esta acepción del dolo como vicio del consentimiento lo que sucede es que
una persona, por medio de maquinaciones, engaña a otra, de manera de producirle un falso
concepto o un concepto errado de la realidad, que lo determina a contratar. Es decir, este engaño
provoca en la persona del otro contratante un error. Sin embargo, en este caso se diferencia el dolo
del simple error, porque en este caso el error en que cae el afectado es provocado, inducido, por su
contraparte, que lo diferencia del simple error, que es espontáneo. Por lo mismo, el dolo es más
amplio que el simple error, ya que todo dolo vicia la voluntad, a diferencia del error, que solo en
determinados casos la vicia. En todo caso, cabe anotar que el dolo por sí solo no es el vicio de la
voluntad, sino que en realidad, lo que vicia la voluntad es el error en que hace incurrir al afectado.

El dolo en materia civil tiene aplicación en diversos ámbitos, incluso fuera del campo civil, como
sucede en materia penal, en la cual es uno de los elementos del delito.

En materia exclusivamente civil el dolo se presenta en tres ámbitos:

a) En la celebración de los actos y contratos: En este caso el dolo actúa como vicio de la voluntad y
supone toda maniobra ilícita empleada por una persona para obtener, deliberadamente, que otra
acepte celebrar un determinado negocio jurídico.

b) En la etapa de cumplimiento de una obligación contractual, ámbito en el cual el dolo actúa como
agravante de la responsabilidad del deudor, conforme el tenor del art.1558, cuando éste se vale de
procedimientos ilícitos para burlar al acreedor en el cumplimiento de sus obligaciones. Parte de la
doctrina llama al dolo, en este caso, fraude. Para algunos autores, el dolo o fraude se configura, en
este caso, con la simple violación consciente de la obligación.

c) Como fuente de responsabilidad extracontractual. Conforme el art.2314 todo el que ha cometido

un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro es obligado a indemnizarlo. Toda persona es
responsable por los daños causados a un tercero, si de su parte ha existido dolo o culpa. En estos
casos, el dolo es la intención de provocar un daño a otro como consecuencia del obrar antijurídico
del agente. El art.2284 en su inc.3º dispone Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de
dañar, constituye un delito. Se trata de un delito civil. Y el propio art.2284 inc.4º nos define el
cuasidelito civil: Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito.

En todos los casos la concepción del dolo es la misma, ya que se trata de un concepto unitario en
materia civil. Su elemento esencial es el conocimiento, por parte del agente, de lo antijurídico de su
conducta.

Clasificación del dolo. El dolo, como vicio del consentimiento, admite las siguientes
clasificaciones:

a) Dolo bueno y dolo malo. El dolo bueno no es más que el comportamiento lícito que consiste en
las alabanzas o exageración de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida, en la medida que se
mantenga dentro de los límites tolerados por la conciencia social y los usos comerciales. A su vez,
el dolo malo es toda astucia, engaño o maquinación para sorprender a otro. Este es el dolo
propiamente tal y por ello vicia el consentimiento. El dolo malo supone un comportamiento ilícito
destinado a engañar a otra persona y que la induce a una manifestación de voluntad que sin el dolo
no habría manifestado o lo habría hecho en condiciones menos onerosas.

b) Dolo positivo y dolo negativo o reticencia: Según el dolo consista en un hecho o en una
abstención, es positivo o negativo, pero uno y otro están sometidos a unas mismas reglas.

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El dolo positivo es el que consiste en la realización de maquinaciones o procedimientos de que se
vale una de las partes para engañar a la otra. En estos casos, los actos dolosos tienden a
representar como verdadero lo falso o a suprimir o alterar las circunstancias verdaderas.

El dolo negativo es aquel en que el engaño se funda en el sagaz ocultamiento de la verdad.

Consisten en la ocultación de circunstancias que se tenía el deber de poner en conocimiento del
agente, induciéndolo a error. Se trata de una conducta pasiva o reticente que induce a consentir al
otro, porque se le ha ocultado, deliberada y conscientemente, ciertos hechos que de haberlos
sabido no habría consentido. El dolo negativo es una abstención fraudulenta, como cuando una de
las partes oculta información a otra para que no pueda formarse un juicio acertado de la realidad, lo
que le hubiera hecho desistirse de contratar. No se trata de hacer salir al otro contratante del error o
ignorancia en que se encuentra, sino que es algo mucho más grave: se trata de que el silencio que
se guarda conscientemente haga caer al otro contratante en dicho error.

c) Dolo principal o determinante y dolo incidental o accidental. Dolo determinante es aquel que
decide a una persona a celebrar el acto jurídico en que incide, de manera que sin haber mediado el
dolo el sujeto no habría contratado. Esto supone que el dolo debe existir al momento de la
celebración del acto respectivo y además, que la maniobra dolosa debe ser idónea para inducir a la
víctima a contratar. Dolo incidental es aquel que no determina a una persona a celebrar el acto
jurídico, pero sí a concluirlo en condiciones diferentes, en general menos onerosas, a las que lo
hubiera hecho de no haber mediado el dolo. Como el acto jurídico se habría concluido de todas
formas, este dolo no es vicio del consentimiento pero puede dar lugar a la correspondiente acción
indemnizatoria (1458 inc.2º). Es dolo incidental, conforme el tenor del inc.1º del art.1458 el que no
es obra de un tercero y el que no es determinante.

Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento. De acuerdo a lo previsto en el art.1458 El

dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y además cuando
aparece claramente que sin él no hubieran contratado. Conforme con la disposición transcrita, para
que el dolo vicie el consentimiento se requieren copulativamente los siguientes requisitos: ser
determinante y ser obra de una de las partes.

a) El dolo debe ser determinante. Esto significa, como antes dijimos, que el dolo debe ser el motivo
determinante para la celebración del acto jurídico, de manera que si él no hubiese existido no se
habría concluido el acto. En todo caso, el carácter determinante de los hechos constitutivos del dolo
es una cuestión de hecho; pero la calificación de esos hechos como dolo es una cuestión de
Derecho, ya que se trata de precisar el alcance de esos hechos ante lo dispuesto por la ley.

b) El dolo debe ser obra de una de las partes. El dolo debe ser obra, o al menos debe ser conocido,
por la parte que desea aprovecharse de él para hacer consentir a la víctima. El claro tenor del
art.1458 exige que el dolo sea obra de una de las partes, lo que revela su carácter delictual. Pero la
doctrina y la jurisprudencia sostienen que el dolo cuando proviene de un tercero también puede ser
vicio del consentimiento, cuando una de las partes se aprovecha de dicho dolo y contrata con la
víctima, pues se estima que guardar silencio en estas circunstancias equivale a un dolo por
omisión, o reticencia.

La doctrina suele señalar una lista de requisitos aun mayor para que el dolo vicie el consentimiento.
Podemos destacar:

1. El dolo es una acción ilícita y por ende debe ser contrario a la buena fe, al orden social y a las
buenas costumbres.

2. Que sea una maniobra fraudulenta grave que provoque engaño, es decir, el dolo debe ser idóneo
para engañar a una persona que pone normal cuidado en el manejo de sus negocios.

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3. Que se haya empleado con el objeto de obtener una declaración negocial a sabiendas que se
engañaba.

4. Que sea determinante, es decir, que sea un elemento decisivo para inducir a la víctima a
contratar.

5. Que produzca daño, aunque esa no haya sido la intención del sujeto activo.

6. Que sea obra de una de las partes.

7. Que se produzca sin culpa de la víctima. Es decir, la víctima debe haber empleado un debido
cuidado en el negocio, pues si ha obrado con negligencia que haga suponer que con un mínimo
cuidado se habría percatado de la maniobra dolosa, no habrá lugar a vicio.

8. Que sea probado, ya que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la
ley, conforme el art.1459.

El dolo y la mala fe. La no presunción del dolo. Todo nuestro ordenamiento positivo está basado
en la presunción de la buena fe, de manera que ella se presume. De esta forma, quien alegue
comportamientos dolosos deberá probarlos. Al respecto señala el art.1459 El dolo no se presume
sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás casos debe probarse.

El dolo es una forma de mala fe, que se opone a la buena fe. La buena fe reviste un doble carácter:
como buena fe objetiva o buena fe-lealtad; y como buena fe subjetiva o buena fe-creencia. La
buena objetiva es el leal comportamiento que se tiene en las relaciones con los demás, y a ella
alude el art.1546 cuando prescribe que Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
La buena fe subjetiva es la creencia que se actúa conforme a la ley. La ley considera, entre otros
casos, la buena fe en su concepto subjetivo, por ejemplo, en materia de posesión, en el art.706 al
disponer que La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. El art.707 reitera el principio del art.1459 al
prescribir que La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. Y agrega en su inc.2º: En los demás casos la mala fe deberá probarse.

Un caso en que la ley presume la mala fe es el inc.4º del art.706 conforme al cual si alguien invoca
un error en materia de derecho para amparar su posesión, se presumirá su mala fe.

Que el dolo no se presuma no significa que no pueda probarse por todos los medios de prueba
legales, incluso por presunciones judiciales, ya que la ley no ha impuesto limitaciones a su
respecto.

Situaciones relativas al dolo:

1. La condonación del dolo. La condonación del dolo es su perdón.

Para saber si es posible perdonar el dolo debemos distinguir si se trata de un dolo futuro o un dolo
pasado.

Si el dolo es futuro, éste no puede condonarse o renunciarse anticipadamente. Así lo prescribe el

art.1465 al señalar que La condonación del dolo futuro no vale. El perdón anticipado del dolo
adolece de objeto ilícito.

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Si el dolo es pasado es admisible su renuncia expresa, de lo que se infiere que para que el perdón
del dolo sea válido se requiere tener un cabal conocimiento de su existencia, y por ello sólo es
posible perdonar el dolo que ya se ha producido. En verdad en este caso no se estará perdonando
el dolo en sí, sino la acción para indemnizar los perjuicios derivados del mismo.

2. El dolo recíproco. Tiene lugar cuando ambas partes lo emplean para obtener el consentimiento
de su contraparte. Para que el dolo tenga el efecto de ser vicio del consentimiento no debe haber
sido empleado por ambas del negocio, ya que requiere de un autor y de una víctima. Cuando
ambas partes lo emplean, hay una compensación de culpas y el dolo no es tenido en cuenta. Sin
embargo, esta solución ha recibido algunas críticas ya que valida un negocio que ninguna de las
partes quiso celebrar.

3. El dolo del representante. Este ha sido un tema bastante discutido en la doctrina. Actualmente
se estima que el dolo del representante no configura una especie de dolo de un tercero, pero
tampoco es dolo del representado (ya que no es admisible suponer que el mandante ha dado
facultades para ejecutar actos ilícitos). En estos casos el acto permanece válido, pero el mandatario
o representante que actuó con dolo debe indemnizar los perjuicios causados con su actuar.

4. El dolo del incapaz. En este caso el incapaz se hace pasar por persona capaz de contratar,
engañando en ésto a su contraparte. En estos casos, pese a que se trata de un negocio afectado
por un vicio de validez (falta de capacidad o de voluntad de una de las partes, según los casos),
conforme el art.1685 el acto no se anulará y conservará su vigencia, para proteger al tercero de
buena fe engañado por el incapaz.

5. El dolo y los actos unilaterales. El problema se centra en que, conforme el art.1458 el dolo,
para que vicie el consentimiento, debe ser obra de una de las partes. Sin embargo, tratándose de
los negocios unilaterales, donde sólo existe una parte, no es necesario este requisito sino tan sólo
que el dolo sea determinante. Ello, porque las normas de los arts.1437 y siguientes están referidas
a los contratos, y no a los actos jurídicos en su totalidad, por lo que el empleo de tales normas
como sustituto de regulación para una Teoría de los Actos Jurídicos merece, como en este caso,
algunos ajustes. Lo contrario sería admitir que en los actos unilaterales no cabría el dolo, lo que
resulta absurdo.

Por ello, la doctrina estima que respecto de los actos jurídicos unilaterales basta que el dolo sea
principal o determinante para que vicie el consentimiento de su autor, y en este caso las maniobras
o maquinaciones provendrán del beneficiado con el acto unilateral o bien de un tercero.

Para afirmar la procedencia del dolo en los actos unilaterales encontramos las siguientes normas:

a) el art.968 Nro.4 que dispone que es indigno de suceder al difunto como heredero o legatario el
que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del causante, o le impidió testar.

b) el art. 1237 que dispone que podrá dejarse sin efecto una repudiación de una herencia cuando
ha sido inducido a repudiar por fuerza o dolo.

c) el art.1782 inc.2º que permite rescindir la renuncia de los gananciales cuando la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar, asimismo, por engaño o por un justificable error del
verdadero estado de los negocios sociales.

Sanción del dolo. La sanción del dolo, como vicio de la voluntad, requiere distinguir si se trata de
un dolo determinante o incidental y si es o no obra de una de las partes:

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1) Si el dolo es determinante y obra de una de las partes: conforme el art.1682 inciso final el dolo se
sanciona con la nulidad relativa del acto. Además, procede por las normas generales, la
indemnización del daño producido.

2) Si el dolo es incidental, aunque sea obra de una de las partes (al igual que cuando el dolo es
obra de un tercero): en este caso no hay vicio del consentimiento (y por lo mismo no hay nulidad del
acto) sino sólo existe responsabilidad por los perjuicios causados. Al respecto señala el art.1458
inc.2º En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor
de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del
dolo. De forma que queda clara la distinción en la sanción para los que han fraguado el dolo (debe
indemnizar todo el daño) respecto de los que sólo han recibido provecho del dolo (deben
indemnizar hasta el monto de su respectivo provecho) y en este caso ni siquiera es necesario que
éstos hayan tenido conocimiento del dolo.

La Lesión.

Concepto. La lesión es el perjuicio que sufre una parte en razón del desequilibrio entre las
prestaciones recíprocamente estipuladas.

Atendido a que la lesión tiene por objeto evitar el desequilibro de las prestaciones de los
contratantes es que esta institución rige precisamente en los casos en que las prestaciones deben
ser equilibradas por la naturaleza de la relación. De esta forma, la lesión es una institución que sólo
se aplica a los actos o contratos onerosos conmutativos, excluyéndose, por consiguiente, de los
contratos a título gratuito y de los contratos onerosos aleatorios, ya que en ambos casos el
desequilibro es querido o aceptado por los contratantes.

Conforme lo dicho, la lesión es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato
conmutativo, recibe una prestación de inferior valor al de la prestación que otorga. Hay lesión
cuando hay desequilibrio y su finalidad es reparar dicho desequilibrio.

Advirtamos que en nuestra legislación, además de tener lugar sólo respecto de los actos o
contratos onerosos conmutativos, tiene una aplicación restrictiva sólo a los casos en que la ley lo ha
contemplado, según observaremos. De ello resulta que no se trata de una institución de aplicación
general para todos los actos o contratos onerosos conmutativos.

Fundamento. Que la lesión sea considerada o no un vicio del consentimiento dependerá del
fundamento que en doctrina se le de para justificarla. Al respecto encontramos dos posiciones:

a) Para algunos la lesión es un vicio subjetivo. En esta posición la lesión es concebida como vicio
del consentimiento, ya que quien sufre lesión en el acto o contrato que celebra es por razón de
ciertas presiones que lo llevan a realizar un mal cálculo. Por ello se afirma incluso que la lesión no
es independiente del error, la fuerza o el dolo, y serán, en realidad estos vicios los que constituyan
propiamente el vicio.

b) Para otros la lesión es un vicio objetivo. Está representado en criterios matemáticos o

mecánicos, al configurarse los hechos señalados por la ley, con abstracción de toda otra
consideración, en especial subjetiva. Se dice que se justifica por un interés público que desea el
equilibrio de las prestaciones, que haya un justo precio en las transacciones. De esta forma, la
lesión se convierte en una medida tutora de intereses generales.

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En Chile hay razones para estimar que la lesión se rige por criterios objetivos, como por ejemplo:

1) La historia fidedigna del establecimiento de la ley. Originalmente el art.1629 del Proyecto de

1853 (actual 1451) enumeraba a la lesión como uno de los vicios del consentimiento. Su posterior
supresión indica el criterio del legislador de apartarse de la concepción subjetiva.

2) Por los requisitos exigidos en cada caso para determinar que existe lesión, ya que todos ellos
están basados en meros criterios matemáticos y ajenos a toda consideración subjetiva.

3) Finalmente, por la naturaleza que se le asigna a la sanción, ya que a diferencia de lo que sucede
con los vicios del consentimiento, donde la sanción es la nulidad, en la lesión la sanción es variada
y tiende a evitar el perjuicio sufrido por la parte lesionada, dando al favorecido en algunos casos la
posibilidad de perseverar en el contrato lescivo completando la prestación deficiente en la forma
que señala la ley.

Aplicaciones de la lesión en el Derecho Civil chileno. En nuestro Código Civil existen ciertas
disposiciones que la admiten para determinados actos o contratos. En todo caso no se sanciona
toda lesión, sino sólo la enorme, y además esta sanción tiene lugar únicamente en los casos en que
la ley expresamente la contempla. Así:

1) En la compraventa. Se admite la lesión en los arts.1888 y siguientes. Hay lesión enorme en la

compraventa cuando el precio que recibe el vendedor es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende; y el comprador sufre a su vez lesión enorme cuando el justo precio de la cosa
comprada es inferior a la mitad del precio que paga por ella (art.1889). La sanción no será siempre
la rescisión, sino que el comprador favorecido por ella podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o
completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor favorecido puede a su
arbitrio aceptar la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado
en una décima parte (1890). No hay lesión enorme en la compraventa de bienes muebles ni en las
que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.

2) En la permuta. Se aplican las mismas normas de la compraventa, conforme el art.1900.

3) En la aceptación de una asignación testamentaria. Conforme el art.1234 puede rescindirse la

aceptación de una asignación testamentaria en caso de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Se entiende en este caso por
lesión grave aquella que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad.

4) En la partición de bienes. De acuerdo al art.1348 las particiones se anulan o se rescinden de la

misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se
concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

5) En el mutuo. Según lo dispuesto en el art.2206 el interés convencional no tiene más límites que
los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al
que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido
por el juez a dicho interés corriente. La ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero es la
que fija el concepto de interés corriente (interés promedio cobrado por los Bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país), como asimismo el
interés convencional (señalando que este interés no podrá exceder en más de un cincuenta por
ciento al corriente que rija al momento de la convención, y este límite se denomina interés máximo
convencional). Cada vez que la ley se refiera al interés legal o al máximo bancario se está refiriendo
al interés corriente.

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6) En la anticresis. El art.2443 establece para la anticresis una lesión equivalente que para el
mutuo, y los intereses estipulados por las partes están sujetos a reducción en caso de lesión.

7) En la cláusula penal. Conforme el art.1544 cuando en una convención una parte se obliga a
pagar una suma de dinero, y se acuerda, además, que el no cumplimiento de esta obligación
implica una sanción consistente asimismo en el pago de otra suma de dinero, podrá pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. Esta
norma no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el
primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum de interés que es permitido
estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.

IV. LA CAPACIDAD

Concepto, clasificación y reglamentación. La capacidad es la aptitud legal de las personas para

adquirir derechos y ejercitarlos por sí mismas, sin el ministerio o autorización de otras.

De la definición dada resulta que la capacidad es de dos tipos o clases: capacidad de goce y
capacidad de ejercicio.

El Código Civil no ha consagrado una Teoría General de la Capacidad o de la Incapacidad. En gran

medida, ella queda regulada por las normas de los arts.1446 y 1447 relativa a las convenciones.
Sin embargo, en el Libro I sobre Las Personas se regulan las principales instituciones relacionadas
con la incapacidad, como la potestad paterna, las tutelas y las curadurías. Pero los efectos de la
capacidad atraviesan todas las instituciones civiles. A partir de todas estas normas es que debe
construirse una Teoría de la Capacidad. Sin embargo, en nuestro curso nos limitaremos a dar sólo
algunos principios referidos a las normas que protegen la manifestación de la voluntad para formar
el acto jurídico.

En todo caso, cabe acotar que no obstante que la capacidad como atributo de la personalidad es
una institución que tiene un alcance general, existen una serie de reglas especiales referidas a
cuándo una determinada persona adquiere capacidad de ejercicio. Así, en materia civil hay normas
especiales para las convenciones (art.1447), para contraer la responsabilidad extracontractual
(art.2319), para el matrimonio (arts.4 y 5 de la Ley de Matrimonio Civil), y para el testamento
(art.1005). pero en otras ramas también existen normas especiales, como en Derecho Penal (art.10
Nros.1, 2 y 3), en Derecho Laboral (arts.13 a 18 del Código del Trabajo), en Derecho Político (art.13
de la Constitución), en Derecho Procesal Civil (art.357 Nros.1, 2, 3, 4 y 5), en Derecho Procesal
Penal (arts.460 a 463), etc.

Características de la capacidad negocial.

La capacidad como aptitud negocial tiene las siguientes características:

1) Es la regla general. Las incapacidades constituyen la excepción;

2) Es irrenunciable. La capacidad es un atributo de la personalidad, y por tanto de orden público, lo

que la hace irrenunciable; y

3) Es susceptible de graduación. Toda persona por ser tal es capaz. Pero podrá ejercerse en mayor
o menor medida según se cumpla con las condiciones fijadas en la ley.

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Clasificación de la capacidad.

La capacidad puede ser de goce o de ejercicio. Aunque tradicionalmente se ha dicho que ambas
no son más que dos aspectos de una misma institución general, una perspectiva más moderna
señala que no existe tal conexión entre ambas. Se dice que la capacidad de goce es un atributo
básico de la personalidad, del “sujeto de derecho”, y por tanto está jurídicamente protegida; esta
capacidad permite que los bienes ingresen al patrimonio de las personas. En cambio, la capacidad
de ejercicio no dice relación con el “sujeto de derecho” o el “sujeto de goce”, sino con el “sujeto de
administración”, es decir, con la aptitud de administración que se concede a una persona con
respecto a un patrimonio determinado.

1) Capacidad de goce. La capacidad de goce, de derecho o adquisitiva es la aptitud legal de una

persona para ser titular de derechos subjetivos y de deberes jurídicos. Corresponde a todo
individuo por el solo hecho de ser persona.

No siempre fue así, pues se conocieron notables excepciones, como la que contenía el Código Civil
chileno en los arts.95 a 97 (derogados por la Ley 7612 de 21 de octubre de 1943) que privaba de
capacidad de goce a ciertos religiosos, los que pasaban a ser muertos civiles por carecer de
patrimonio, con lo cual quedaban en la misma situación que los antiguos esclavos. Sin embargo,
actualmente no existen incapacidades de goce generales, sino que la ley considera en algunos
casos incapacidades de goce especiales, relativas a derechos determinados, como lo que sucede
en los arts.963 a 965 referidos a ciertas incapacidades para suceder.

La capacidad de goce de las personas naturales empieza con su nacimiento pero conforme lo
dispuesto en el art.77 los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarán suspendidos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se difirieron. Pero si la criatura muere en el
vientre materno o no alcanza a vivir un instante siquiera separado de su madre pasarán estos
derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido. Y la capacidad termina
con la muerte de la persona.

Tratándose de personas morales o jurídicas, la capacidad de goce se inicia al tiempo de su

constitución legal y termina junto con su disolución.

2) Capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio, negocial o de administración es la aptitud

legal de una persona para administrar por sí solo sus propios derechos subjetivos. El la facultad de
poder obligarse por sí mismo y sin el ministerio o la autorización de otra (art.1445 inc.2º).

La capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacidad de goce, puesto que para ejercer
un derecho o disponer de él es necesario tener la aptitud para ser titular de ese derecho. Pero es
perfectamente posible que alguien ostente capacidad de goce sin tener capacidad de ejercicio,
caso en el cual sus derechos serán ejercidos por un tercero.

La persona que tenga aptitud suficiente para desempeñarse como “sujeto de administración” será
plenamente capaz.

Siendo la capacidad de goce un atributo de la personalidad e invariable a todas las personas, las
normas que los arts.1445 y siguientes contienen sobre capacidad se refieren a la capacidad de
ejercicio.

La capacidad de ejercicio es condición de validez de todo acto jurídico y así lo expresa el art.1445:
“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que

47
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sea legalmente capaz...”. Y en su inciso 2º dicha norma define la capacidad en los siguientes
términos: “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra”, de donde queda claro que se alude a la capacidad de ejercicio.

La incapacidad jurídica.

Conforme lo dicho, y no existiendo incapacidades de goce generales, las normas que el Código
Civil contiene sobre incapacidades genéricas sólo impiden a los afectados el ejercicio o
administración de sus derechos y nunca su capacidad para adquirirlos. De esta forma, se trata de
incapacidades de ejercicio. Por lo mismo, cuando se habla de incapaces se alude a incapaces de
ejercicio.

Digamos, en primer lugar, que la capacidad es la regla general, conforme lo prescrito en el

art.1446: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.

Es la ley, entonces, la que establece las incapacidades genéricas de ejercicio, y ellas tienen por
fundamento el deseo de proteger a determinadas personas que no están capacitadas para
administrar por sí solas sus derechos. La incapacidad consiste, por ende, en la privación del
ejercicio de obrar, es decir, la supresión de la facultad de otorgar actos jurídicos.

Las incapacidades, como hemos dicho, se fundan en ciertos defectos que disminuyen la capacidad
de ejercicio del sujeto, de un modo genérico, y se inspiran exclusivamente en la idea de amparar su
propio interés, defendiéndole de los daños que la disminución de sus facultades pudiera causarles.
La persona negocialmente incapaz no puede participar en la vida jurídica; y si actúa, el Derecho
niega el resultado pretendido por el incapaz. Es decir, la falta de idoneidad del sujeto para la
relación jurídica se comunica al negocio.

La capacidad debe existir al momento en que se celebra el acto jurídico. Además, siendo el
principio general el de la capacidad de las personas, quien alegue la incapacidad deberá probar tal
circunstancia.

Clasificación de la incapacidad.

En un primer contexto, la capacidad puede ser general o especial.

Incapacidad de ejercicio general. Dado el interés de protección que tiene la incapacidad de

ejercicio, es posible concebir la existencia de incapacidades generales. En estos casos se priva al
afectado de la posibilidad de administrar sus derechos, administración que para ese incapaz
asumirá un representante.

Los incapaces generales son de dos tipos: absolutos y relativos.

Las incapacidades absolutas impiden la celebración del acto bajo todo respecto, idea que se
refuerza en el art.1447 inc.2º al establecer que los actos de los absolutamente incapaces: “no
producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución”. Con la designación se quiere
manifestar el alcance que el legislador quiere dar a los actos de estas personas.

Las incapacidades relativas también impiden a estas personas actuar por sí mismas sin el
ministerio o la autorización de otra. Pero se diferencian de las absolutas en cuanto el incapaz puede
eventualmente ejercer sus derechos cuando ha sido autorizado para ello por quien los representa
legalmente. Por ello en el inc.3º del art.1447 se señala que “sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes”.

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Incapaces absolutos.

Conforme el inc.1º del art.1447 en Chile son incapaces absolutos los dementes, los impúberes y los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. En realidad, estas personas son
absolutamente incapaces porque carecen de voluntad, y en el caso de los últimos nombrados, no
pueden expresarla.

1. Los dementes. En la legislación civil chilena las expresiones loco o demente no tienen un
alcance técnico propio de la ciencia o arte de la psiquiatría (art.21), sino que un sentido genérico, y
por tanto es demente toda aquella persona que, como consecuencia de una enfermedad mental,
carece de aptitud necesaria de administrar lo suyo.

Conforme al art.456 El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deberá ser privado
de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos.

De acuerdo con la disposición citada, para que una persona pierda el derecho de administrar sus
bienes mediante un juicio de interdicción, se requiere: a) que se trate de una persona adulta; b) que
se trate de un enfermo mental que se encuentre imposibilitado de administrar racionalmente lo
suyo; y c) la enfermedad que lo aqueja debe ser habitual, aunque tenga intervalos lúcidos.

La interdicción es el estado de una persona que ha sido declarada, mediante sentencia judicial,
incapaz de ejecutar actos de la vida civil, privándola de la administración de sus bienes. En caso de
demencia, la enfermedad simplemente se constata, y declarada se acarrean las siguientes
consecuencias: a) priva al demente de la administración de sus bienes; b) le nombra un curador
que vele por sus intereses; y c) todos los actos celebrados por el demente serán nulos, de nulidad
absoluta, aunque se alegue haberlos realizado durante un intervalo lúcido (art.465 inc.1º).

Respecto de los actos de los dementes realizados antes de declarar su interdicción, se estimarán
válidos, de conformidad al art.465 inc.2º, salvo que se pruebe la demencia al tiempo de la
celebración. De manera que el demente siempre es incapaz, esté o no declarado en interdicción. La
declaración de interdicción sólo produce los efectos señalados en el citado art.465.

Como la demencia puede no ser permanente la ley contempla la posibilidad de rehabilitar al

demente en la administración de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la
razón (art.468).

2. Los impúberes. Los impúberes son las personas que no han alcanzado la pubertad, es decir, la
aptitud física para procrear. Debido a las dificultades que pudiera presentar el comienzo de su
pubertad la ley, siguiendo la pragmática de los romanos, prefirió establecer arbitrariamente el
principio de la pubertad en el art.26, conforme al cual los varones llegan a la pubertad a los catorce
años y las mujeres a los doce años.

La ley presume que los impúberes carecen de experiencia y juicio suficientes para defender por sí
mismo su patrimonio en el comercio jurídico. Por ello los considera absolutamente incapaces y son
representados generalmente por sus padres.

El art.26 citado divide los impúberes en dos categorías: los infantes o niños, que son los menores
de siete años; y los simplemente impúberes, cuyas edades están comprendidas entre los siete y los
catorce años para los varones, y entre los siete y doce años para las mujeres. La distinción no es
inútil, ya que los simplemente impúberes pueden adquirir la posesión de bienes muebles, si
concurre corpus y ánimus, conforme el art.723 inc.2º; además, pueden ser responsables por los
delitos o cuasidelitos que cometan cuando han obrado con discernimiento, conforme el art.2319
inc.1º. En cambio a los infantes les está vedado todo acto civil, incluso los antes referidos.

49
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3. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Estas personas no escuchan,
no hablan ni pueden escribir.
Cabe acotar que estas personas no carecen de voluntad, sino que no pueden darla a conocer de
manera inequívoca. Por ello la ley, como una forma de protegerlas, las considera absolutamente
incapaces. Para estos efectos será necesario declararlas en interdicción una vez que hayan llegado
a la pubertad y nombrarles un curador (arts.469 y siguientes).

4. Efectos de la incapacidad absoluta. La incapacidad absoluta produce los siguientes efectos:

a) Los actos de los absolutamente incapaces son nulos de nulidad absoluta, conforme lo prescrito
en el art.1682 inc.2º; y

b) Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución, conforme el art.1447
inc.2º.

Los incapaces relativos.

Esta incapacidad se ha establecido en favor de ciertas personas que, por su edad o prodigalidad,
no se encuentran en condiciones de administrar debidamente su patrimonio. Conforme el art.1447
inc.3º son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción
de administrar lo suyo.

1. Los menores adultos. Son los púberes menores de edad, es decir, los varones mayores de
catorce años y menores de dieciocho años y las mujeres mayores de doce años y menores de
dieciocho años.

Estas personas, si bien gozan de discernimiento, reciben tutela legal por carecer de la experiencia
necesaria para administrar sus negocios. Estos menores adultos generalmente están sujetos a
patria potestad, y será su padre o madre respectivos quien los representará legalmente.

Los actos de estos menores deberán ser realizados por sus representantes legales o al menos
deben ser autorizados o ratificados por éstos. Eventualmente, los menores adultos podrán realizar
por sí mismos ciertos actos, como los que se refieren a su peculio profesional o industrial (art.246),
a la posesión de las cosas muebles (art.723) y al otorgamiento de testamento (art.261), entre otros.
Por el contrario, a veces no bastará con la simple actuación del representante legal, sino que la ley
exige, para mayor resguardo de los intereses de estos menores, el cumplimiento de ciertas
formalidades adicionales, como la autorización judicial (arts.255 y 256), la aprobación judicial
(art.400 y 1326), pública subasta (art.394), etc.

2. Los disipadores interdictos. Son las personas privadas judicialmente de administrar su

patrimonio en razón de su prodigalidad o disipación. Su incapacidad se refiere, exclusivamente, eso
sí, a actos de carácter patrimonial.

Se considera disipador aquella persona que carece habitualmente de prudencia para administrar
sus bienes, es decir, manifiesta un comportamiento derrochador, malgastando sus bienes en forma
desordenada, dilapidando sus bienes imprudentemente. El art.445 inc.2º nos señala algunas
actuaciones consideradas propias de un dilapidador: el juego habitual en que se arriesguen
porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada o gastos
ruinosos.

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La prodigalidad puede caracterizarse por: a) una conducta ligera y desordenada en la
administración del patrimonio propio; b) que esa conducta sea habitual; y c) que dicha conducta
ponga en peligro injustificadamente su patrimonio, amenazando la situación de los herederos
forzosos.

La incapacidad del disipador se inicia con el decreto del juez que lo declara en interdicción. Sus
actos serán nulos relativamente si es que no se realizan por sus representantes o éstos los
autorizan o ratifican. El disipador conservará siempre su libertad y contará con una suma de dinero
que se le suministrará para su libre disposición, atendida sus facultades (art.453). El disipador
puede, asimismo, ser rehabilitado cuando cesa su incapacidad (art.464).

3. Efectos de la incapacidad relativa. Los actos de las personas relativamente incapaces tiene las
siguientes características:

a) Deben ejecutar sus actos por medio de sus representantes legales o bien con la autorización de
ellos, salvas las siguientes excepciones:

(1) Estas personas pueden ejecutar por sí mismos actos personalísimos como testar, casarse,
reconocer un hijo natural, etc.;

(2) Los menores adultos gozan de ciertas esferas de capacidad plena, como la que tienen para
administrar y gozar de su peculio profesional o industrial (art.248 y 249); y

(3) Los disipadores tienen plena capacidad para realizar por sí mismos actos concernientes a sus
gastos personales (art.453).

b) Las obligaciones contraidas por sí solos por estos incapaces son naturales, y se rigen por las
normas propias de este tipo de obligaciones (art.1470); y

c) Sus actos adolecen de nulidad relativa y por lo mismo son susceptibles de ratificarse y de
sanearse por la prescripción (art.1682 y 1684).

Las incapacidades especiales.

La incapacidad especial o particular es aquella que impide a ciertas personas realizar determinados
actos o los permite con restricciones.

Consiste en la privación de determinados derechos a una persona, es decir, se ha restringido su

capacidad de ejercicio respecto de esos derechos específicos. Se trata de una prohibición que
impide a una persona celebrar ciertos contratos, lícitos en sí mismos, y que la generalidad de las
personas pueden llevar a cabo. Por lo mismo, no se trata en realidad de incapacidades sino de
disposiciones que solo inhabilitan para ejecutar ciertos actos, sea en forma absoluta, sea exigiendo
la concurrencia de determinados requisitos.

Este tipo de incapacidades no responden a la misma concepción de las incapacidades generales,

ya que estas últimas afectan a personas que por inmadurez, falta de experiencia o irresponsabilidad
se encuentran privadas de administrar sus bienes, siendo a su respecto la incapacidad una medida
protectora. En cambio, las especiales no afectan a personas que se encuentren afectadas por tales
inconvenientes, sino que se trata de personas plenamente aptas para administrar, pero que en la
situación concreta se enfrentan a un conflicto de intereses y por ello se les prohibe actuar;
asimismo, la incapacidad no se establece para proteger al incapaz especial, sino para proteger a
los terceros que podrían verse afectados por la actuación de estos especiales incapaces.

51
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Por ser de derecho estricto, estas prohibiciones o restricciones no admiten una interpretación
extensiva.

Admiten las siguientes distinciones:

1) Incapacidad especial absoluta para ejecutar un determinado acto jurídico. En estos casos el
sujeto no puede realizar el acto bajo ninguna circunstancia.

Es a este tipo de incapacidades a que se refiere el art.1447 inc.final al señalar que “Además de
estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

Se trata de actos absolutamente prohibidos, y por lo mismo hay objeto ilícito en su celebración, por
lo que su sanción será la nulidad absoluta.

Ejemplos de estas incapacidades especiales absolutas son las siguientes:

a) el art.412 inc.2º que prohibe al tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en
arriendo, prohibición que se extiende a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes;

b) el art.1796 que prohibe el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados

perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de familia (por la misma Ley 19.585 se
reemplazará la expresión “de familia” por “sujeto a patria potestad”); y

c) el art.1798 que prohibe al empleado público comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta tenga lugar en
pública subasta.

2) Incapacidad especial consistente en la concurrencia de determinados requisitos. Es la que

impone la concurrencia de determinados requisitos para celebrar el acto jurídico. En estos casos,
las prohibiciones se reducen a la celebración de determinados actos jurídicos en razón de las
circunstancias en que se encuentran las partes entre sí o respecto del objeto del negocio.

Por ser actos que pueden realizarse en determinados casos, cuando se celebran sin cumplir con
los requisitos que las leyes les imponen su sanción será la nulidad.

Ejemplos de este tipo de restricciones son las siguientes:

a) el art.412 inc.1º que establece que por regla general ningún acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés el tutor o curador, o ciertos parientes, podrá celebrarse o ejecutarse
sino con la autorización de los otros tutores o curadores, que no estén implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio (este inciso aparece reformado por la Ley 19.585);

b) el art.1800 que expresa que los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están
sujetos en cuanto a la compra o a la venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en
virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art.2144;

c) a su vez, el art.2144 señala que no puede el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que
éste le haya ordenado comprar si no fuere con aprobación expresa del mandante;

52
 53
d) el art.141 que indica que pueden ser declarados bienes familiares el inmueble que sirve de
residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen. Declarados familiares, no
obstante ser dichos bienes de propiedad de uno de los cónyuges, conforme el art.142, no podrán
ser enajenados o gravados sino con la autorización del cónyuge no propietario. Lo mismo respecto
de contratos de arriendo, comodato o cualesquiera que concedan derechos personales de uso o de
goce sobre algún bien familiar; y

e) Un caso particular lo constituye la Ley 19.253 sobre Protección y Desarrollo de los Indígenas,
que impide que las tierras calificadas de indígenas sean enajenadas, gravadas ni adquiridas por
prescripción sino entre comunidades o personas naturales indígenas de la misma etnia. Sin
embargo, pueden gravarse con la autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena,
pero no podrá gravarse la casa habitación ni el terreno necesario para la subsistencia de la familia
indígena. Con igual autorización podrá permutarse por tierras indígenas de igual valor comercial,
las que en lo sucesivo han de considerarse tierras indígenas, desafectándose las primeras. Las
comunidades indígenas no pueden arrendar sus tierras, darlas en comodato ni cederlas a terceros
en uso, goce o administración; pero los naturales indígenas pueden realizar dichos actos por un
periodo no superior a cinco años.

V. EL OBJETO25

Generalidades y concepto.

Conforme lo dispone el art.1445 para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario, entre otras cosas, que recaiga sobre un objeto lícito. Desde el punto de
vista técnico jurídico debemos distinguir el objeto, que es requisito de existencia de todo acto
jurídico, del objeto lícito que es condición de validez del mismo.

El objeto del acto jurídico corresponde al bien jurídico que se busca o pretende con la celebración
del mismo, y por lo mismo es anterior al acto mismo. Todo acuerdo de voluntades presupone la
existencia de un objeto sobre el cual recae, ya que no es posible concebir un acto jurídico que no
recaiga sobre “algo”; ese “algo” es el objeto.

Los arts.1460 a 1466 contienen la regulación legislativa de este elemento del acto jurídico.

El 1460 nos indica que Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaración.

Nuestras normas siguen la concepción tradicional de objeto, conforme la cual el objeto del acto
jurídico correspondería a las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
Sin embargo, esta idea nos lleva a plantear una distinción entre el objeto del acto o negocio jurídico,
del objeto de la obligación y del objeto de la prestación.

El objeto del acto o negocio jurídico, en una concepción tradicional, son las obligaciones que éste
genera. El objeto de la obligación son las prestaciones que deben otorgar las partes. Y el objeto de
las prestaciones son las cosas que se deben dar, hacer o no hacer.

Nuestro Código parece confundir todos estos conceptos. Si se analiza el propio art.1460 se observa
que confunde el objeto del negocio con el objeto de la prestación, al señalar que toda declaración

25
En esta materia consultar también la obra “El objeto en los actos jurídicos” de don Avelino León Hurtado. Ed. Jurídica
de Chile.

53
 54
de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Igual
idea se reitera en el art.1461 al hacer referencia a las “cosas” que se trata de dar, hacer o no hacer.
Y en el art.1464 Nro.1 al señalar que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están
en el comercio.

Nuestra Jurisprudencia también cae en esta confusión. Así, una sentencia de la Corte Suprema de
fecha 22 de noviembre de 192226 señala que el precio en el contrato de compraventa constituye el
objeto de la obligación del comprador.

La verdad es que mirado desde esta perspectiva, al confundir el objeto del negocio con el objeto de
la prestación se está sustituyendo un requisito de existencia del acto jurídico, y que por lo mismo es
básico o indispensable para que el acto se forme, reemplazándolo con elementos que son propios
de los efectos del mismo acto, constituido por las cosas que por dicho acto deben darse, hacerse o
no hacerse, y que por lo mismo suponen que el acto se encuentra legalmente formado.

Por ello, en la larga lista de teorías jurídicas existen algunas que no consideran el objeto sino tan
sólo como condición de validez del acto y no como requisito de existencia; e incluso otras para las
cuales el objeto de los actos jurídicos dice relación con los efectos del mismo.

Intentar dar un concepto de objeto del acto o negocio es una tarea difícil, ya que dicho concepto
dependerá del rol que se atribuya a este elemento del acto.

En la teoría clásica se indica que toda definición del objeto del negocio implica una referencia al
objeto de la obligación, y toda obligación implica una prestación de cierta cosa o hecho. De donde
resulta que puede identificarse perfectamente el objeto del negocio con la prestación que se trata
de dar, hacer o no hacer; se tratan de una misma cosa. Hay autores contemporáneos que justifican
esta asimilación a lo menos para los contratos. También ha sido ésta la concepción tradicional en
Chile. La concepción se critica por lo expresado con anterioridad: asimila un elemento de la
formación del acto jurídico -el objeto del negocio- con elementos propios de los efectos del acto -las
prestaciones de la obligación- que suponen que el acto ya está formado. Además, se la critica
porque hace alusión sólo a elementos patrimoniales -cosas que se trata de dar, hacer o no hacer-
dejando fuera toda consideración extrapatrimonial propia, por ejemplo, de los negocios de familia.

Debido a lo anterior es que las concepciones modernas rechacen la tesis tradicional, algunas de
ellas excluyendo derechamente el objeto como elemento del acto jurídico, otras, menos rigurosas,
señalando que no es elemento común a todos los actos, finalmente, hay teorías que consideran
este elemento como propio de todo acto jurídico pero con un contenido diverso al tradicional. Si
bien consideran una cierta relación entre el objeto del negocio con el objeto de la prestación, el
primero tiene independencia del segundo, y por lo tanto vida propia. En estas concepciones el
objeto está constituido por los “intereses regulados por el negocio”, es decir, como un “aspecto
material y externo del negocio, consistente en la materia, los bienes, las utilidades o las relaciones
que las partes someten a su voluntad”. Esta conceptualización es suficiente, incluso, para los
negocios extrapatrimoniales.

Para ejemplarizar las modernas doctrinas podemos citar la obra de Ripert y Boulanger27, que sobre
el objeto señala: “Si nos atenemos a los datos del análisis jurídico, un contrato no tiene objeto; tiene
efectos y esos efectos consisten en la producción de obligaciones; son esas obligaciones las que
tienen un objeto”. Y agrega: “El objeto del contrato designa la prestación a propósito de la cual se
produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato. Cuando

26
Publicado en Gaceta de los Tribunales, 1922, 2º semestre, Nro.65, pág.319 y en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
T.21, secc.1ª, p.973.
27
Tratado de derecho Civil, Tomo IV, pág.163 y siguientes. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1988.

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el contrato ha sido concluido, ella se convierte en el objeto de una obligación; se trata, por lo tanto,
siempre del objeto de una prestación; pero esa prestación es el elemento a falta del cual las partes
no hubiesen pensado en formar el contrato; a ella se refieren las otras obligaciones que el contrato
puede crear, y absorbe en cierto modo la utilidad económica del contrato. En este sentido, tiene
fundamento decir que ella es el objeto del contrato. En el caso de la venta de un inmueble, por
ejemplo, la transferencia de la propiedad inmueble constituye la materia del compromiso”. Y
concluye “El objeto de una obligación es lo que debe el deudor. Para emplear un procedimiento
escolástico, es la respuesta a la pregunta: “¿Quid debetur?” Toda obligación tiene por objeto un
hecho que una persona puede exigir de otra”.

Resumiendo las diferentes concepciones podemos precisar:

1.- En la teoría tradicional, el objeto del negocio jurídico corresponde a la prestación misma, es
decir, a las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Ya hemos descrito suficientemente esta
tesis y le hemos formulado sus críticas.

2.- Una segunda concepción afirma que el objeto del acto jurídico corresponde a los derechos y
obligaciones que el acto crea, modifica o extingue, es decir, las relaciones jurídicas que crea y los
derechos sobre los que incide. Corresponde al denominado objeto inmediato del contrato (los
derechos que genera) que lo diferencia del objeto mediato, constituido por las prestaciones, es
decir por lo que debe darse, hacerse o no hacerse en virtud de la ejecución del contrato, y que
corresponde más propiamente a los efectos del mismo. Entre nosotros sostienen esta tesis Luis
Claro Solar, Avelino León Hurtado, Gonzalo Figueroa Yáñez y Eugenio Velasco Letelier. Se fundan,
entre otros argumentos, en el art.1437 en cuanto dispone que “las obligaciones nacen ….del
concurso real de voluntades de dos o más personas como en los contratos o convenciones…”. Se
le critica por ser insuficiente, ya que no explica debidamente el objeto de los actos jurídicos en
los contratos reales.

3.- Una tercera tesis afirma que el objeto del negocio jurídico es su contenido, es decir, las reglas a
que las partes deben sujetarse desde la creación hasta la extinción del negocio. El objeto estaría
constituido por las reglas o cláusulas que las partes negocian y acuerdan al constituir el acto. Se le
critica porque el negocio tiene muchas reglas que lo forman y no sólo las que las partes acuerdan al
tiempo de su celebración (como las reglas supletorias) y además porque no todas las reglas que se
formulan en el pacto son realmente relevantes o esenciales, y por ende sería un elemento muy
extenso y vago.

4.- Una cuarta tesis señala que el objeto del acto jurídico estaría constituido por la materia o
intereses que el negocio regula, es decir, por los hechos, utilidades, acciones u omisiones que se
han tenido en vista para concluirlo. Corresponde a la tesis de la doctrina italiana moderna conforme
la cual el objeto del contrato sería la regulación de los intereses privados perseguidos por las partes
con el acto jurídico. Este es un concepto amplio de objeto comprensivo tanto de los actos
patrimoniales como de los extramatrimoniales.

No obstante lo anterior, en nuestra legislación debemos atender a las tesis clásicas que identifican
el objeto del negocio con el objeto de la prestación, es decir, con las cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer, considerando, en todo caso, la expresión cosa en un sentido amplio, equivalente
a un ente, un algo.

Conforme lo relacionado, en nuestro sistema, y siguiendo a Capitant28, ante la pregunta ¿Qué debe
entenderse por objeto de un acto jurídico? se debe contestar: “Los actos jurídicos tienen por objeto

28
Citado por el profesor Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 11, pág.250.
Imprenta Nascimento, 1937.

55
 56
crear, modificar, transferir o extinguir derechos: tal es su objeto propio. Pero al lado del objeto del
acto jurídico se encuentra el objeto del derecho mismo y estas dos nociones no deben confundirse.
Así por ejemplo, si Pedro decide legar su gato a Juan, este acto tiene por objeto hacer propietario
del gato a Juan; y el derecho de propiedad tiene en sí mismo por objeto el gato.

Requisitos del objeto de los negocios jurídicos.

Al establecer los requisitos del objeto muchos prefieren distinguir entre los requisitos del objeto en
las obligaciones de dar y los requisitos del objeto en las obligaciones de hacer o no hacer.

Requisitos del objeto en las obligaciones de dar.29

En las obligaciones de dar el objeto recae sobre una cosa material.

La cosa material que constituye el objeto en este tipo de actos debe reunir tres requisitos: 1) debe
ser real; 2) debe ser comerciable; y 3) debe ser determinada o determinable. Ello fluye de lo
dispuesto en el art.1461 que señala que “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estén determinadas a lo menos en cuanto a su género”. Y agrega
su inciso segundo: “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla”.

1. La cosa debe ser real:

Que la cosa sea real, en los términos del art.1461, implica que exista o que al menos se espere que
exista. De esta forma, el objeto recae sobre cosas presentes o futuras.

Conforme lo dicho, si el acto recae sobre de cosas que al tiempo de perfeccionarse el mismo se
suponen existentes y en verdad no existen, dicho acto carecerá de objeto y por lo mismo no
producirá ningún efecto, es nulo por falta de objeto. Este principio está establecido en el art.1814
inc.1º a propósito de la compraventa. Esto respecto de los actos sobre cosas presentes.30

El art.1814 en su inc.2º establece algunas consideraciones cuando el objeto no se ha perdido del

todo sino que en forma parcial. Señala esta norma que en caso de pérdida parcial, cuando dicha
pérdida es considerable al tiempo de perfeccionarse el contrato, el comprador podrá a su arbitrio
desistir del contrato o mantener su vigencia rebajando el precio a justa tasación.

Dicha disposición legal culmina en su inc.3º señalando que quien vendió a sabiendas de la
inexistencia del objeto o de su pérdida parcial debe resarcir los perjuicios al comprador de buena fe.
Es una sanción para el vendedor que actuó dolosamente.

29
En esta materia, y si bien existen autores que han interpretado la obligación de dar en un sentido extricto, estimando que
ella se refiere a la transferencia del dominio o constitución de un derecho real a favor del acreedor, la mayoría estima que,
fruto del examen comparativo de los arts.1546, 1548, 1824, 1826, 1920, 1924, 2174, 2212 y 2213, se puede afirmar que el
dicho concepto tiene una mayor amplitud, extensivo a toda obligación de entregar, sea la transferencia del dominio, como
en la compraventa, sea que se trate de la entrega de la mera tenencia o del uso, como en el arrendamiento de cosas. Así lo
ha señalado también una sentencia de la Corte de Iquique de 30 de septiembre de 1933, Gaceta de los Tribunales 1933, 2º
semestre, Nro.81, p.263.
30
Motivada en este principio una sentencia de la Corte de Valdivia de fecha 22 de noviembre de 1933, Gaceta de lo
Tribunales 1933, 2º semestre, Nro.131, pág.457, señaló que el contrato es nulo por falta de objeto si los vendedores no
han tenido derecho alguno sobre el fundo vendido, pues la cosa que éstos se obligaban a dar no existía, parece ser que
dicha sentencia fue algo más lejos de lo que hoy podría resolverse en virtud de la aplicación del art.1815 conforme al cual
la venta de cosa ajena es válida, y por ende, no carece de objeto.

56
 57
Debe tenerse presente que tratándose de cosas presentes, si éstas existían al tiempo de la
celebración del acto o contrato y luego se pierden el contrato habrá nacido válido y en este caso
será menester analizar quien debe soportar las consecuencias de la pérdida del objeto.

Asimismo, si se trata de un contrato sobre cosas presentes que en realidad no existen, como se ha
contratado sobre la nada dicho acto o contrato nunca producirá efectos, aunque más tarde dicha
cosa llegue a existir.

Cuestión distinta plantea el contrato sobre cosas futuras, que no existen al tiempo de celebrarse el
contrato pero que se espera que existan. En este caso el contrato es válido y está especialmente
considerada esta situación en el art.1461 inc.1º.

Estos contratos sobre cosas futuras pueden revestir dos formas: a) que el contrato esté sujeto a
modalidad; y b) que el contrato sea puro y simple.

a) En este caso la modalidad será el plazo o la condición. En ambos casos el contrato es

conmutativo y el contrato se celebra sobre la base de que la obligación correlativa llegue en
definitiva a existir. La modalidad en estos casos será suspensiva. Por ejemplo, cuando no hay
certeza de que la cosa en definitiva exista, el contrato puede quedar sujeto a la condición
suspensiva de que dicha cosa llegue a existir, como cuando se compra la cosecha de trigo de un
predio; pero cuando se sabe que la cosa positivamente llegará a existir, se celebra bajo un plazo
suspensivo, como cuando se compran diez sacos de trigo de la cosecha próxima31. Así se
desprende del art.1813 que señala que “La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entenderá hecha bajo condición de existir,...”.

b) Cuando el contrato es puro y simple el acto es aleatorio pues en estos casos lo que se ha
comprado es la suerte, de conformidad con el propio art.1813, segunda parte que señala “...salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del acto aparezca que se compró la suerte”.
Esto es así porque en este caso no se alterarán las obligaciones de las partes sea que la cosa
llegue o no a existir, pues en este caso es la suerte el objeto del contrato, el objeto del contrato
vendrá a ser una cosa presente y abstracta: la esperanza. Así, cuando lo vendido es toda la
producción de trigo de un fundo a una suma alzada, sea cual sea el resultado de la cosecha, lo
comprado es la suerte, ya que el contrato quedará invariable sea que se cosechen mil quintales de
trigo o tan solo cincuenta.

En materia de contrato sobre cosas futuras encontramos una norma especial para un determinado
acto, la hipoteca, en el art.2419. Además, resulta en ciertos actos o contratos imposible que el
objeto recaiga sobre cosas futuras, como sucede con los contratos reales y en la anticresis (que se
perfeccionan con la entrega o tradición de la cosa, por lo que la cosa deberá existir al tiempo de
celebrarse el contrato).

2. La cosa debe ser comerciable:

En términos del art.1461 “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”.

Lo normal es que las cosas sean comerciables, es decir, susceptibles de dominio y posesión
privadas; y sólo por excepción no lo sean, sólo por excepción se encuentren fuera del comercio.

31
Cabe destacar que existen autores que no aceptan que los contratos sobre cosas futuras puedan quedar sujetos a plazo
suspensivo; solo entienden que en estos casos procede que el acto quede sujeto a una condición suspensiva.

57
 58
Si bien la ley no ha establecido una sistematización de las cosas incomerciables, la doctrina suele
distinguir tres grupos:

a) Las cosas que por su naturaleza se encuentran fuera del comercio humano, por ser comunes a
todos los hombres, como el aire, el espacio exterior, la luz, el viento o la alta mar. Conforme el
art.585 “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tienen derecho de
apropiárselas”;

b) Las cosas que por su destinación, y mientras la mantengan, no pueden ser objeto de actos
jurídicos, como los bienes nacionales de uso público (cuyo dominio pertenece a la nación toda,
conforme el art.589); y

c) Las cosas que por consideraciones de orden público, por resguardo de la moral o de las buenas
costumbres, o por cualquier otra causa, sean consideradas incomerciables por disposición legal.32
Aunque es casi imposible fijar una nómina de las categorías de cosas que componen este grupo,
por vía de ejemplo señalemos el caso de la sucesión futura que no puede ser objeto de una
donación o contrato, conforme el art.1463.

De la clasificación anterior resulta que hay cosas que son absolutamente incomerciables, como las
señaladas en las letras a) y b). Y a su lado hay otras que se consideran fuera del comercio en
razón de que existen limitaciones para disponer de ellas, como las señaladas en la letra c), pero
que en realidad se encuentran en el comercio, ya que tales limitaciones no alcanzan para darle el
carácter de incomerciables; incluso, puede entregarse su uso exclusivo en determinados casos a
ciertos particulares, como sucede, por ejemplo, con las playas, que pueden ser susceptibles de
concesión.

3. La cosa debe ser determinada o determinable:

El art.1461 exige que las cosas sobre las cuales recae la declaración de voluntad y que constituyen
el objeto del acto o negocio deben estar “determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”. Y
agrega el inciso 2º de la mencionada disposición que “La cantidad puede ser incierta con tal que el
acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.

Conforme a lo señalado se ha dicho que la cosa que constituye el objeto del acto o contrato debe
estar determinada o lo menos debe ser determinable.

Se ha dicho que este requisito emana de la naturaleza de las cosas, y que si bien lo normal será
que en los contratos las partes determinen el objeto sobre el cual recae la declaración, no es
inusual que sean asimismo innumerables los casos en los cuales el objeto no esté determinado, lo
que no importará carencia de objeto cuando el propio contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.

Cabe destacar que, conforme la redacción de nuestra disposición, esta determinación deberá
hacerse conforme a las reglas que el propio contrato contenga, no siendo posible que en caso de
indeterminación se recurra a datos o reglas contenidas fuera del contrato para hacer esta
determinación, como se acepta en otras latitudes.

Si bien es materia de profundización cuando se estudie Derecho de Obligaciones, señalemos que

esta determinación no sólo podrá hacerse en base a los datos que fluyan del contrato, sino que

32
Hay autores que se resisten considerar a este grupo de cosas en la calidad de incomerciables, como el profesor Avelino
León, ob.cit., pág.25, Ed.Jurídica de Chile, 1958.

58
 59
incluso podrá entregarse su determinación a un tercero (siempre mediante disposición del mismo
contrato), caso en el cual será este tercero el que hará válidamente la determinación del objeto del
contrato. Sin embargo, no será posible en nuestra legislación entregar esta determinación a una de
las partes, ya que ello importará falta de seriedad del acto, puesto que será el propio deudor el que
establecerá el alcance de su obligación. Así se consagra, por ejemplo, en materia de compraventa
en el art.1809.

Lo dicho resulta plenamente válido respecto de los contratos entre vivos, sin embargo no resulta
aplicable respecto de los actos mortis causa, en que la ley impide que un tercero pueda llegar a
determinar el objeto e este tipo de actos, ya que conforme el art.1004 la facultad de testar es
indelegable. No obstante, eventualmente la voluntad de un tercero puede ser relevante en estos
actos, como en los casos del art.1117 en que se permite que el testador entregue al heredero o
legatario la elección de la cosa heredada o legada.

En cuanto a la determinación de la cosa, ésta deberá ser de género o especie. En el art.1508 se

establece que “Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o género determinado”. De manera que el género está formado por cosas
que en su esencia no acusan diferencia alguna entre unas y otras, como por ejemplo, kilos de trigo,
ovejas, libros, lápices, etc. Por ello es que el art.1509 estipula que en estas obligaciones no puede
el acreedor pedir determinadamente ningún individuo y el deudor queda libre de su obligación
entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.

Por su parte, constituye una especie o cuerpo cierto aquella cosa que ha sido diferenciada por las
partes por algún requisito, accidente o condición particular que la distingue de las demás de su
género, por lo que el deudor cumple con su obligación entregando esa especie y no otra, como por
ejemplo cuando el acto recae sobre un vehículo determinado por su patente, marca, modelo, año
de fabricación, color, número de motor y chassis, etc.

Cuando la cosa es determinada en especie el acto no generará dificultades porque constituye la

determinación más precisa que se puede hacer de una cosa. Mayores problemas podrá existir
cuando la determinación es de género, ya que en primer lugar deberá tratarse de un género
limitado, ya que en caso contrario, cuando el género no aparece determinado no existirá realmente
voluntad seria de obligarse. Así, por ejemplo, cuando el acto recae sobre “animales” o “máquinas”,
ya que por la amplitud de la declaración no se sabe a qué se obligó el deudor y podrá cumplir su
obligación entregando un individuo sin real valor. Por ello, es acertado el fallo que declaró nula la
venta de “los bienes muebles y semovientes sin ninguna otra explicación”.33 Por ello es que la
limitación de género deberá ser lo suficientemente precisa como para que la obligación sea seria,
como cuando alguien se obliga a entregar “un caballo”.

Pero además de la limitación que se exige dentro del género, es necesario que en este tipo de
cosas se indique la cantidad o medida de las cosas que deben darse, conforme el inc.2º del
art.1461, lo que podrá hacerse en base a las reglas o datos que señale el propio acto o contrato.

Cuando no exista esta determinación mínima del objeto, entonces el acto será nulo (en realidad, en
doctrina, inexistente).

Requisitos del objeto en las obligaciones de hacer o no hacer.

En este tipo de obligaciones, cuando lo debido es un hecho, sea una acción o una abstención, se
señala que al tenor del art.1461 inc.3º sus requisitos son que ese hecho sea física y moralmente
posible. Además, deberá ser un hecho determinado.

33
RDJ, Tomo II, secc.2ª, pág.119.

59
 60

Conforme lo prescribe el mencionado art.1461 inc.3º “Si el objeto es un hecho, es necesario que
sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
público”.

1. El objeto debe ser determinado:

Si bien no aparece esta exigencia textualmente del inciso tercero del art.1461, el requisito fluye de
la naturaleza de las cosas, ya que será necesario saber qué es lo que debe hacer el deudor y qué
lo que puede exigir el acreedor. Por ello es perfectamente posible sostener que en materia de
hechos se exige la misma determinación a que alude el inc.1º del mismo art.1461. Esta idea se ve
reforzada con los términos del art.1460 que señala que “toda declaración de voluntad debe tener
por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”, con lo cual se exige que el
hecho o la abstención deben estar determinados.

2. El objeto debe ser físicamente posible:

Esto implica que el hecho debido debe ser posible conforme las leyes de la naturaleza, con las
posibilidades humanas, de manera que se trata de una cuestión de hecho, empírica.

Por lo mismo, será un hecho física o materialmente imposible el que es contrario a la naturaleza,
conforme el inc.3º del art.1461.

La imposibilidad en este caso podrá ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la imposibilidad es
general para todos los hombres. Es relativa cuando la imposibilidad afecta a determinados hombres
y por lo tanto pueden efectuar el hecho algunas personas. Para el Derecho sólo hay imposibilidad
física cuando se trata de una imposibilidad absoluta, ya que cuando el deudor se obliga a una
prestación que él no puede efectuar pero que otra persona sí puede hacerlo, en este caso la
obligación existe y es válida, pero como el deudor no la ha podido cumplir queda obligado a hacerlo
por equivalencia indemnizando los perjuicios causados con el incumplimiento.

La imposibilidad absoluta puede ser permanente o temporal. Cuando la imposibilidad es

permanente nunca podrá ser objeto de una obligación. Si la imposibilidad es temporal, ésta no
afecta la validez del objeto si este es posible a la fecha en que deba cumplirse la obligación.

Para saber si el objeto es o no posible habrá que estar al estado de la ciencia y la tecnología y
considerar el conocimiento que el hombre tenga de los fenómenos de la naturaleza. Lo que era
imposible hace algunos años, ya puede no serlo.

Por ejemplo, en muchos textos antiguos y otros no tanto se señalaba como ejemplo de un hecho
imposible absolutamente era que el hombre llegara a la Luna. Lo que hace 40 años atrás era
imposible hoy ya ha dejado de serlo. Actualmente será un objeto imposible transportar a una
persona a la velocidad de la luz, curar el Sida, etc.

La sanción en caso de que se acuerde realizar un hecho físicamente imposible es la nulidad

absoluta, ya que cuando el objeto del acto no es posible de ejecutar conforme las leyes de la
naturaleza el acto respectivo carecerá de objeto.

60
 61
3. El objeto debe ser moralmente posible:

Es, asimismo, requisito esencial del objeto que sea moralmente posible, y conforme los términos
del art.1461 inc.3º es “moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público”, de donde resulta que será un objeto moralmente imposible el
contrario a la ley o a las buenas costumbres o al orden público.

a) Acto contrario a la ley. Acto prohibido es el que la ley impide que se realice o forme, siempre, en
toda circunstancia y bajo todo respecto. El art.10 señala que “los actos que la ley prohibe son nulos
y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso
de contravención”. Conforme los arts.1461 y 1466 en estos casos el acto adolecerá de objeto ilícito
y tendrá por sanción la nulidad absoluta, conforme el art.1682.

Sin embargo, se ha estimado que también la contravención a una ley imperativa constituye objeto
ilícito cuando dicha ley impone para la realización de determinado acto de ciertos requisitos en
atención a la naturaleza del respectivo acto o contrato y no de la calidad de las personas que lo
ejecutan o celebran.

Así es nula, por adolecer de objeto ilícito, la renuncia anticipada a la acción de nulidad (1469),
condonar el dolo futuro (1465). Para otros también lo serán actos referidos en los arts.412 inc2º y
1796.

b) Acto contrario a las buenas costumbres. Las buenas costumbres son todos los hábitos que se
conforman con las reglas morales en un estado social determinado. Por lo mismo, se trata de un
concepto esencialmente relativo, que cambia de país en país y año tras año. Por ejemplo, a
principios de siglo la Corte de Valparaíso consideró que los espectáculos el box eran contrario a las
buenas costumbres por ser crueles y ejercer perniciosa influencia sobre el pueblo habituándolo a
mostrarse insensible a los sufrimientos y a ver correr la sangre con indiferencia si no con
satisfacción.34

De esta forma el acto en sí es ilícito, por ser contrario a las buenas costumbres, cuando, por
ejemplo, por el se contraten a las asiladas con la regente del prostíbulo relativas al comercio sexual,
la venta de sangre, el reconocimiento de un hijo natural o el matrimonio cuando se ha obrado
motivado por una suma de dinero, etc.

c) Actos contrarios al orden público. Definir el orden público es tarea más que difícil, pero puede
encontrarse como punto común el que todas las reglas de orden público miran el interés general de
mayor importancia para la sociedad.

Es imposible señalar todas las normas de orden público que existen, pero podemos señalar por
ejemplo: todo pacto que altere el estado civil, todo acto que altere la organización de la familia, el
que imponga una obligación en desmedro de la naturaleza humana, etc.

EL OBJETO ILICITO

Concepto.

Hemos dicho que todo acto jurídico requiere de objeto, y conforme el tenor del art.1460 este
consiste en una cosa, en un hecho o en una abstención. Asimismo, el art.1461 nos señala los
requisitos del objeto. Sin embargo, conforme el art.1445 para que una persona se obligue a otra por
34
RDJ, Tomo IV, secc.2ª, pág.125.

61
 62
un acto o declaración de voluntad es necesario, entre otras cosas, que dicho acto tenga un objeto
lícito. Es decir, no basta con que el acto tenga objeto, sino que además este objeto debe ser lícito
para que el acto sea válido, para que produzca efectos.

Sin embargo, definir objeto ilícito es una de las cuestiones que ha ocupado tradicionalmente a los
juristas y sobre la cual no se ha llegado a acuerdo. Para nuestros efectos digamos que evoca la
imposibilidad moral, incomerciabilidad y de negocio contrario al orden público. Un fallo de la Corte
de Apelaciones de Santiago35 de 11 de julio de 1988 nos da la siguiente idea: “Objeto lícito es aquel
que se conforma con la ley, y, a contrario sensu, objeto ilícito es aquel que no se conforma con la
ley o infringe ésta, o contraviene el orden público o las buenas costumbres”.

Si bien nuestro Código tampoco nos entrega muchas luces acerca de la definición de objeto ilícito,
se encarga de reglamentar los casos en que existe objeto ilícito, en los arts.1462 a 1466.

Actos contrarios al Derecho Público chileno.

Conforme el art.1462 “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene el orden público chileno. Así
la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula
por el vicio del objeto”.

El Derecho Público es el que organiza el Estado y fija las atribuciones y competencia de los
poderes públicos. Asimismo, regula las relaciones del Estado con los ciudadanos.

Debido al carácter imperativo de las normas de Derecho Público y a que la mayoría de ellas son de
orden público, la contravención a ellas acarrea la nulidad absoluta. Por ello un fallo reciente de la
Corte de Temuco36 de 3 de marzo de 1980, señala que si en la compraventa de un bien raíz el
precio aparece fijado en una cantidad menor a la realmente pactada, con el propósito de pagar un
menor impuesto de transferencia, dicha estipulación contiene un objeto ilícito, porque contraviene el
Derecho Público chileno, dentro del cual se comprenden las relaciones entre el Estado y los
particulares que implican las obligaciones tributarias.

Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.

El art.1463 inc.1º expresa que El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.

Tradicionalmente la ley ha prohibido los denominados pactos sobre sucesión futura en razón de
que encierran una cierta inmoralidad porque especulan con la muerte de una persona viva; y
además por el peligro que envuelven, ya que las partes, motivadas por el interés, podrían estar
tentadas en favorecer o precipitar la muerte de una persona. Esta prohibición y estos fundamentos
ya los encontramos en el Derecho Romano37 y así ha llegado hasta nuestros días, aunque algunos
autores modernos han querido cambiar el fundamento de la prohibición, señalando que esta se
encontraría en la institución de la lesión, puesto que no es posible determinar el contenido
patrimonial de una sucesión sino hasta la muerte del causante, y por tanto es imposible fijarle un
precio antes de dicho acontecimiento38; no obstante, estos criterios modernos no se han impuesto

35
RDJ, Tomo LXXXV, secc.2ª, pág.65.
36
RDJ, Tomo LXXVIII, secc.2ª, pág.1.
37
En Derecho Romano a este pacto se le denominaba votum corvinum: pacto de ave rapiña.
38
Sin embargo, estos no resultan ser buenos argumentos toda vez que en nuestra legislación se permiten los actos
aleatorios y además, dicho argumento pierde relevancia respecto de los actos a título gratuito.

62
 63
sobre los tradicionales que siguen siendo los que cuentan con mayores preferencias entre los
autores.

El art.1463 inc.1º comentado requiere algunas precisiones. Desde luego, la distinción entre
donaciones y contratos no es una fórmula feliz, ya que la donación es un contrato, aunque el
art.1386 lo refiera como un acto, desde que requiere aceptación del donatario. La verdad es que el
legislador con estas expresiones ha querido fijar el alcance de la prohibición tanto respecto de los
actos gratuitos como onerosos.

Además, los actos unilaterales también resultan alcanzados por el principio, ya no sólo por
disposición del art.1463 inc.1º, sino en especial por lo dispuesto en los arts.956 y 1226, conforme a
las cuales no es posible aceptar o repudiar una herencia o legado sino hasta después de deferida.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesión se trata. Conforme lo dicho, la prohibición se extiende tanto a los actos unilaterales
como a los bilaterales.

Los pactos sobre sucesión futura pueden decir relación con las siguientes categorías: a) pactos de
renuncia a una sucesión futura; b) pactos de institución de heredero; y c) pacto de disposición de
derechos hereditarios en la sucesión de un tercero. Así, por vía de ejemplo, digamos que es nula
toda renuncia a la herencia de una persona viva, tal como lo ha señalado un antiguo fallo de la
Corte de Apelaciones de Concepción39 de 25 de agosto de 1863, como asimismo, la cesión de los
derechos que pudieren corresponder en una herencia de una persona viva, principio refrendado por
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago40 de 3 de enero de 1891.

Sin embargo, la prohibición contiene una excepción en el inciso segundo del art.1463 en relación al
art.1204, referida al denominado pacto de no mejorar. Conforme la primera norma citada Las
convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima
o mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones
forzosas. Y conforme con el art.120441 si el difunto hubiere prometido por escritura pública a su
cónyuge o a alguno de sus ascendientes o descendientes, que a la vez sea legitimario, no donar ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviene su promesa, el
favorecido con ella podrá exigir a los asignatarios de esa cuarta que le enteren lo que le habría
correspondido el cumplimiento de dicha promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el
que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor, reza el inc.2º del art.1204.

Enajenación de las cosas enunciadas en el art.1464.

Muchas cuestiones de la mayor relevancia son las que refiere esta disposición, que además, tiene
gran aplicación práctica. Por ello, su estudio nos alejará algo de los principios generales del acto
jurídico y nos llevará a adentrarnos en conceptos bastante más específicos, todo lo cual se ve
justificado por la importancia que implica esta norma.

La primera cuestión que merece ser tratada dice relación con el concepto de enajenación a que
alude el art.1464, ya que en su enunciación se señala que “Hay un objeto ilícito en la enajenación”
y luego hace la enumeración de cuatro situaciones. Sin embargo, conviene establecer el alcance de
la mencionada expresión para los fines que nos ocupan.

39
Gaceta de los Tribunales, 1863, Nro.1984, pág.753.
40
Gaceta de los Tribunales, 1890, Tomo III, Nro.5641, pág.419.
41
El inciso primero de este artículo ha sido reemplazado por la Ley 19.585, que entrará a regir el 26 de octubre de 1999.

63
 64
Si bien en términos restrictivos o específicos enajenación es el acto por el cual el titular de un
derecho lo transfiere a otro, en términos más amplios no sólo comprende la transferencia de un
derecho por parte de su titular sino que también la constitución de cualquier derecho en favor de un
tercero que viene a limitar o gravar el derecho propio.

El problema consiste en definir aquí si la expresión enajenación utilizada por el art.1464 tiene un
alcance amplio o uno restrictivo.

La verdad es que a estas alturas de nuestro desarrollo jurídico la cuestión parece zanjada, ya que
resultan muy antiguas las sentencias42 como los autores43 que defienden esta tesis. Su argumento
de mayor peso está en que habitualmente la ley distingue con claridad la enajenación de los demás
derechos reales limitativos del dominio, como la hipoteca, la prenda, el usufructo, etc. Y citan como
abono el art.393 lo mismo que el art.1135. Y el art.1464 sólo alude a la enajenación.

Pero, como hemos dicho, hoy día la doctrina y la jurisprudencia estiman que en esta materia la
expresión enajenación está empleada en sentido amplio, comprensible de toda transferencia de
derechos como la constitución de limitaciones y gravámenes sobre ellos. Argumentos para sostener
esta posición nos entrega el propio Andrés Bello, que en sus notas al Código Civil señala: “las
palabras de una ley han de interpretarse de manera que se conformen a la razón que ha
determinado la voluntad del legislador”, y agrega: “Si, por ejemplo, la ley ordenase que no pueden
enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización de la justicia, debería extenderse esta
prohibición a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenación condicional”.44 De no
entenderse de este modo hará para el acreedor ilusorio el resultado de un juicio si es que pudieran
constituirse prendas o hipotecas sobre las especies embargadas toda vez que dichos gravámenes
llevan en definitiva a la enajenación; por ello es que se ha dicho que estos gravámenes y
limitaciones son principios de enajenación. De esta forma, tan ilícita es la transferencia del dominio
como la afectación del mismo por cualquier otro modo, pues las limitaciones y embargos no son
más que desmembramientos del propio dominio.

Por ello se ha dicho que la prohibición de gravar y enajenar se equipara al embargo y la

enajenación.45

Resulta de esta manera que la interpretación amplia tiene fundamentos más sólidos y lleva a
conclusiones de mayor conveniencia práctica.

Pero la discusión no termina aquí, sino que se extiende a una serie de otros actos.

Así, se ha discutido si la adjudicación constituye un acto de enajenación. Por la adjudicación, en

términos simples, se radica en una persona el dominio exclusivo sobre un determinado bien, que
hasta esa fecha se poseía proindiviso, es decir, en comunidad. La comunidad es el dominio sobre
un bien, singular o universal, entre dos o más personas, y conforme el art.2304 es una especie de
cuasicontrato.

Las comunidades se forman en nuestro Derecho de diversas formas, como cuando dos o más
personas compran en conjunto un determinado bien; también en materia sucesorial, los herederos
quedan dueños, proindiviso, de los bienes del causante; al momento de disolverse las sociedades

42
Por ejemplo Gaceta de los Tribunales, 1867, Nro.2608, pág.1348; Gaceta de los Tribunales, 1882, Nro.25, pág.200; y
más recientemente RDJ, Tomo XLVII, secc.2ª, pág.8.
43
Claro Solar, ob.cit., Tomo 11, págs.268 y 269; Amunátegui Reyes, Imperfecciones y erratas manifiestas de la edición
auténtica del Código Civil chileno, Tomo I, pág.1464.
44
Andrés Bello, Obras Completas, Tomo XIII, pág.XLII.
45
Corte Suprema, 23 junio 1983, RDJ, Tomo LXIX, secc.1ª, pág.90.

64
 65
tase genera, asimismo, una comunidad entre los socios sobre los bienes que pertenecían a la
sociedad disuelta, situación que alcanza incluso a la sociedad conyugal.

La verdad es que nuestra legislación, tributaria de los principios románicos, mira con desconfianza
las comunidades, y por ello lejos de favorecerlas, las desincentiva. Así, en las comunidades todas
las decisiones deben ser tomadas por unanimidad, lo que genera un sinnúmero de problemas en la
administración ordinaria de los bienes comunitarios. Además, la acción para pedir la partición de los
bienes comunes es imprescriptible, y los pactos de indivisión no pueden sobrepasar los cinco años,
conforme el art.1317.

Pedida y producida la partición, los bienes comunes dejan de serlo y se adjudican en dominio
exclusivo a alguno de los comuneros (también se pueden enajenar a terceros durante el proceso de
partición para luego repartirse su producto, habitualmente el dinero, caso en el cual no estaremos
en presencia de adjudicación sino que derechamente ante una venta u otro título translaticio de
dominio).

Respecto del problema que nos ocupa, y en atención a lo dispuesto, entre otros, en los arts.718,
1344 y 2417, se ha sostenido por la doctrina y la jurisprudencia, que la adjudicación no importa
enajenación, sino que es simplemente declarativa y no translaticia de derechos, puesto que se
presume que el adjudicatario ha asido propietario de la cosa común desde el inicio de la comunidad
en adelante. Por ejemplo, cuando se efectúa la partición de una comunidad hereditaria, se presume
que cada adjudicatario ha sido propietario exclusivo del bien que se le adjudica desde la muerte del
causante, y que jamás ha existido comunidad. Se trata pues, de una ficción legal que, debido a su
carácter declarativo, no importa enajenación.

La Jurisprudencia así lo ha refrendado, no obstante que existen algunos antiguos fallos aislados en
sentido contrario, de las Cortes de Apelaciones de Santiago y Concepción, de los años 1881 y
1882, todos los demás fallos se han pronunciado en el sentido antes comentado.

De esta forma, la adjudicación de alguno de los bienes o derechos señalados en el art.1464 no

adolece de objeto ilícito.

Otro problema nos lo plantea la venta. En Chile el solo contrato no transfiere el dominio ni ningún
derecho real, pues en nuestro sistema, para adquirir el dominio sobre un determinado bien,
necesitamos de dos actos jurídicos, la concurrencia de un título (entre los cuales encontramos a
los contratos) y la concurrencia de un modo de adquirir (como por ejemplo la tradición). De donde
resulta que el título es el antecedente que autoriza a efectuar la transferencia del derecho mediante
un determinado modo de adquirir. De esta forma, siendo la compraventa un título, que sirve de
antecedente de la tradición, que es el modo de adquirir, la pura venta, el puro contrato, la pura
compraventa, no implica enajenación.

Sin embargo, el problema se plantea al relacionar, en materia de compraventa, el art.1810 con el

citado art.1464. En efecto, señala el art.1810 que Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.

Atendida la disposición transcrita se ha sostenido por algunos autores, como Alessandri y

Somarriva, y por la mayor parte de la jurisprudencia que relacionando dicho art.1810 con el art.1464
resulta también prohibido el contrato de compraventa. Es cierto que la venta y la enajenación son
jurídicamente conceptos distintos, pues esta última se refiere a la transferencia del dominio o la
transferencia o constitución de cualquier otro derecho real, y la venta es sólo un contrato generador
de obligaciones personales que impone al vendedor la obligación de entregar la cosa vendida al
comprador, sin importar la transferencia de ella y, por ende, su enajenación. Sin embargo, esta

65
 66
distinción carece de importancia, al enfrentarnos al art.1810, pues esta norma hace extensivo el
objeto ilícito a la compraventa.

Sin embargo, a nivel doctrinario, y al amparo de algunos fallos aislados, se ha desarrollado un

distinción al principio antes referido. Esta doctrina fue expuesta por don Eugenio Velasco Letelier en
su destacada Memoria46 y desde entonces ha dividido a los autores.47

Conforme a esta posición, hay que partir recordando que un precepto es prohibitivo cuando no se
puede realizar de forma alguna. Luego, si se observa el tenor del art.1464 se verá que tan sólo dos
de sus numerandos tienen el carácter de prohibitivos propiamente tales, los nros.1 y 2, ya que los
dos siguientes, 3 y 4, son imperativos, puesto que no prohiben el acto que describen en forma
absoluta, sino que exigen ciertos requisitos para realizarlos válidamente. Por ende, la remisión del
art.1810 al 1464 es sólo parcial, relativa a los dos primeros numerandos, y no a los dos últimos.

Además, agregan, no hay razón práctica para impedir la venta de las cosas embargadas o
litigiosas, ya que mientras no se alce el embargo o no dejen de ser litigiosas dicho contrato no
afectará a los terceros, ya que no podrá transferirse el dominio; pero las partes podrían tener
razones para efectuar la venta por anticipado al alzamiento de tales embargos o la conclusión de
los juicios respectivos. En cambio, tratándose de la venta de las cosas y los derechos referidos en
los primeros dos números del art.1464, la prohibición se justifica ya que dichas cosas o derechos
jamás podrán transferirse.

Finalmente, el comprador de las cosas embargadas o de cuya propiedad se litiga queda amparado
por otra institución, si es que el vendedor celebra el contrato ocultándole dichas calidades de la
cosa, ya que el comprador engañado podrá alegar que ha existido de parte del vendedor dolo
negativo o reticencia para invalidar la venta por vicio del consentimiento.

Entre los autores que adhieren a la tesis de Velasco se encuentra el profesor Avelino León.48

Atendido a que la disposición del art.1810 sólo existe en materia de compraventa, no podrá
sostenerse que exista objeto ilícito cuando otros títulos se refieran a cosas cuya enajenación se
encuentre prohibida por ley, como, por ejemplo, cuando se celebra un contrato de hipoteca sobre
un bien embargado por decreto judicial, ya que en este caso el contrato de hipoteca será
plenamente válida, pero no podrá inscribirse dicha hipoteca en el Registro respectivo del
Conservatorio competente sino hasta que se alce el embargo o hasta que el juez autorice su
inscripción o el acreedor del embargo lo acepte.

También han surgido discusiones respecto de la promesa de compraventa. La promesa, regulada

en el art.1554, es un contrato por el cual las partes del mismo se prometen, una a la otra, celebrar
más adelante un determinado contrato, cuando se cumplan determinadas condiciones o transcurra
cierto plazo.

El contrato de promesa tiene, en nuestra legislación, caracteres especiales que lo diferencias de los
simples contratos, en atención a los requisitos que impone la propia norma citada. Así, de acuerdo
a la circunstancia 1ª del art.1554, que exige que la promesa debe constar por escrito, resulta que
se trata de un contrato solemne.

46
Velasco, El Objeto ante la Jurisprudencia. Esc.Nac. de Artes Gráficas, Santiago 1941, págs.87 y sgtes.
47
Cabe destacar que Manuel Somarriva, al informar la Memoria del señor Velasco en su calidad de Profesor de derecho
Civil, dejó expresa constancia que él era de la idea contraria a la de su alumno.
48
León. Ob.cit. pág.117 y sgtes.

66
 67
Del contrato de promesa sólo emanan derechos personales, se trata de una obligación de hacer,
que obliga recíprocamente a las partes a suscribir con posterioridad un contrato. De esta forma, la
promesa no es siquiera un título que sirva para que opere con posterioridad un determinado modo
de adquirir. Por ello, se dice, nunca puede ser enajenación, ni quedar comprendida en el concepto
amplio de dicha expresión.

Sin embargo, revisada la exigencia 2ª del art.1554, que señala que el contrato prometido no deberá
ser de aquellos que las leyes declaran ineficaces, ha dado pie para que algunos autores estimen
que no será posible prometer celebrar un contrato de compraventa sobre alguna de las cosas
enumeradas en el art.1464. Para ello será necesario pasar por el art.1810 ya comentado, para
formar la secuencia. Así, se dice que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas y derechos
que dicha disposición enumera; pero, atendido el tenor del art.1810 también hay objeto ilícito en el
contrato de compraventa de dichas cosas y derechos (sea que alcance o no a los Nros.3 y 4, según
la posición que se sustente al respecto) pues dicha disposición prohibe la venta de las cosas cuya
enajenación esté, a su vez, prohibida por ley; de manera que la compraventa de las cosas y
derechos señalados en el art.1464 es nulo o ineficaz, y conforme el art.1554 circunstancia 1ª, no
podrá tampoco concluirse válidamente la promesa de celebrar un contrato que las leyes declaran
ineficaces.

Superados, o más bien analizados los problemas que nos plantea el enunciado del art.1464
corresponde analizar las dificultades que plantean cada uno de sus numerandos.

Enajenación de las cosas incomerciables.

El art.1464 señala que Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1º De las cosas que no están en el
comercio.

Se ha criticado esta disposición desde hace bastante tiempo por los autores. Así, el profesor Luis
Claro Solar49 señala que esta disposición es contradictoria con el art.1461 inc.1º que ya exigía la
comerciabilidad de la cosa como requisito de existencia del objeto. De manera que si la cosa sobre
que versa el acto o contrato es incomerciable, el acto no adolecerá de objeto ilícito sino que
derechamente carecerá de objeto. Para Claro Solar la incomerciabilidad es requisito del objeto, y no
una circunstancia que hace ilícito al objeto.

Una opinión diferente tiene don Eugenio Velasco Letelier50 para quien también existe una
imperfección legislativa en este punto, pero señala que la comerciabilidad de la cosa es requisito de
validez del objeto y no de existencia. Por lo tanto, el art.1464 Nro.1 se encuentra en lo correcto, y el
art.1461 solo hace referencia a la comerciabilidad solo como requisito de los objetos que existen.

Sin embargo, la discusión tendrá mayor o menor relevancia según si se acepte en Chile la
inexistencia como sanción jurídica. Si se acepta que en nuestro Derecho la inexistencia tiene
aplicación, importará saber si la comerciabilidad es requisito de existencia del objeto, ya que en
este caso, si la cosa es incomerciable, no tendremos objeto y por tanto la sanción será
precisamente la inexistencia. Y sólo tendrá como sanción la nulidad absoluta si se estima que la
comerciabilidad de la cosa es tan sólo requisito de validez del objeto.

Pero si se estima que en Chile no hay cabida a la inexistencia como sanción jurídica, entonces la
discusión carecerá de efectos prácticos relevantes, ya que sea que se considere la comerciabilidad
requisito de existencia o bien de validez, siempre tendrá como sanción la nulidad absoluta.

49
Claro Solar. Ob.cit. Tomo XI, págs.269 y sgtes.
50
Velasco. Ob.cit. pág.93.

67
 68

Enajenación de los derechos personalísimos.

Conforme con el art.1464 Hay un objeto ilícito en la enajenación: 2º De los derechos o privilegios
que no pueden transferirse a otra persona.

La disposición hace referencia a los denominados derechos personalísimos, como son, por
ejemplo, el derecho de alimentos (art.334), los derechos de uso o habitación (art.819), y el derecho
que nace del pacto de retroventa (art.1884) y en general todos los que se otorgan a una
determinada persona, excluyendo sus herederos o causahabientes.

Hay autores51 que consideran que esta disposición está demás, ya que los derechos o privilegios
personalísimos son una categoría de cosas incomerciables.

Sin embargo, la verdad es que no se trata de situaciones similares. Para reconocer la diferencia
entre las cosas señaladas en el Nro.1 y los derechos mencionados en el Nro.2 del art.1464 hay que
conocer las diferencias que existen entre las cosas incomerciables y las cosas inalienables. Las
primeras son aquellas que no son susceptibles de dominio privado alguno. Las inalienables, si bien
no pueden transferirse ni transmitirse, pueden ser objeto de patrimonio particular. De esta forma, el
Nro.2 del art.1464 hace alusión a las cosas inalienables, y por ende no es redundante con el Nro.1.

Respecto de la inalienabilidad se distingue entre la absoluta, que es aquella en que no es posible

transferir el derecho de ninguna forma ni a ninguna persona; y la relativa, conforme a la cual sólo es
posible transferir un derecho en una determinada forma o a una persona definida, como sucede,
por ejemplo, con los órganos y tejidos humanos que sólo pueden transferirse vía donación
conforme la Ley 19.451.

Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial.

Conforme el art.1464 también Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3º De las cosas embargadas
por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

En un sentido estricto, y no obstante que la ley no lo ha definido, puede decirse que embargo es la
medida judicial por la cual el Juez dispone, en un procedimiento ejecutivo, que se aprehendan
compulsivamente bienes al deudor para asegurar que cumplirá su obligación.

Este embargo es una actuación judicial propia del procedimiento ejecutivo. El procedimiento
ejecutivo tiene por objeto obtener el cumplimiento compulsivo de una obligación cuya existencia
consta fehacientemente en un título ejecutivo y que el deudor no ha cumplido voluntariamente.
Dicho procedimiento se inicia con la correspondiente demanda, que abre el cuaderno ejecutivo o
principal. Pero paralelamente a dicho cuaderno se tramita el cuaderno de apremio que se inicia con
el Mandamiento de Ejecución y Embargo u orden para que el deudor pague; si requerido el pago el
deudor no paga, entonces se procede a embargarle bienes para venderlos en pública subasta y con
el producto del remate hacer pago de la deuda.

No obstante que la ley no lo ha definido, de las diversas disposiciones que se refieren al embargo
(por ejemplo, arts.1618, 2465, 2466 del Código Civil; arts.443 a 458, 479 a 482, 500, 501, etc. del
Código de Procedimiento Civil; arts.53 Nro.3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces) se infiere claramente que la expresión se emplea en el sentido restringido anotado, que

51
Velasco. ob.cit. págs93 y sgtes.

68
 69
puede resumirse, en los términos de un fallo de la Corte Suprema52, como la “aprehensión
compulsiva que el Juez de la causa hace de determinados bienes del deudor y, desde el momento
en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del referido Juez”.

Sin embargo, tratándose del art.1464 Nro.3, tanto la doctrina como la jurisprudencia está conteste
en que la expresión embargo en este caso se emplea en un sentido mucho más amplio que el
restringido contenido técnico antes anotado. En efecto, no alcanza tan solo al embargo
propiamente tal sino que a una serie de medidas judiciales que tienen, asimismo, por fin asegurar el
resultado de la acción judicial. Así por ejemplo, las medidas precautorias nombradas en el art.290
del Código de Procedimiento Civil, salvo la medida precautoria de prohibición judicial de celebrar
actos y contratos sobre bienes determinados (art.290 Nro.4), ya que a su respecto se ha formado
una discusión que ha mantenido ocupada a la doctrina y la jurisprudencia.

Por una parte están quienes afirman que la expresión embargo del art.1464 Nro.3 sin duda alcanza
a los bienes sobre los que pesa prohibición judicial de celebrar actos y contratos, atendido
básicamente la finalidad perseguida por el legislador, ya que respecto de ellos el decreto judicial
también paraliza la libertad de disposición de su propietario o poseedor.

Pero otra parte de la doctrina, liderada por don Eugenio Velasco Letelier53, estima que la expresión
embargo del artículo comentado parece no alcanzar a los bienes sobre los cuales se ha decretado
judicialmente prohibición de celebrar actos o contratos. Señala este autor, por ejemplo, que muchas
veces se prohibe por el Juez la celebración de actos que no implican de forma alguna enajenación,
como por ejemplo, cuando se impide arrendar un determinado bien, y por lo tanto no puede
pretenderse que sobre ellos pesa la sanción del art.1464 Nro.3. Incluso, señala Velasco que la
propia compraventa no resulta afectada en estos casos, ya que conforme el art.1810 se prohibe la
venta de las cosas cuya enajenación se encuentra prohibida por ley, y no por la justicia, como
sucede en este caso. Por ello, concluye, cuando la prohibición de celebrar actos y contratos emana
del Juez, la sanción no podrá ser la nulidad absoluta por vicio de ilicitud del objeto, sino que cabe
concluir que la transgresión a dicha prohibición carece de sanción. Pero como esta conclusión que
fluye de la letra de la ley resulta inconveniente y contradictoria con el espíritu del legislador, se hace
necesario, para este autor, buscar una solución, lo que obtiene del análisis del art.296 del Código
de Procedimiento Civil. Dicha disposición señala que La prohibición de celebrar actos o contratos
podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros
bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para
asegurar el resultado del juicio. Y agrega en su inciso segundo Para que los objetos que son
materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4º del artículo 1464 del Código Civil,
será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos. Conforme dicha norma,
Velasco concluye que ella ha venido a modificar el contenido de los números 3 y 4 del art.1464 en
el sentido de que tratándose de prohibiciones judiciales de celebrar actos o contratos, aunque ellas
se refieran a actos o contratos que no impliquen enajenación, de todas formas su contravención
adolecerá de objeto ilícito.

Decretado el embargo o la medida precautoria correspondiente, dicho decreto afectará a las partes
del juicio una vez que ha sido notificado legalmente a los afectados. Sin embargo, para que se
afecte a terceros será necesario cumplir con determinadas medidas de publicidad. Estas medidas
de publicidad está reguladas en los arts.297 y 453 del Código de Procedimiento Civil. Dispone la
primera de las normas referidas que Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá
en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de
terceros. Y agrega en su inciso segundo que Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá

52
Gaceta de los Tribunales, año 1917, Nro.43, pág.117.
53
Velasco. O.cit. págs.101 y sgtes.

69
 70
efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

Por su parte, el art.453 expresa que Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en
que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles. Y
concluye su inciso segundo que El ministro de fe que practique el embargo, requerirá
inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el
plazo de veinticuatro horas.

Conforme lo señalado, para que el embargo y las demás medidas afecten a los terceros no bastará
que ellas se hayan dictado por el Juez y notificado legalmente a las partes, sino que es necesario
que se hayan cumplido ciertas medidas de publicidad, para lo cual las disposiciones transcritas
distinguen entre bienes muebles y bienes raíces. Respecto de estos últimos para que el embargo o
las medidas precautorias afecten a los terceros será necesario que ellas se encuentren inscritas en
el registro respectivo (Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar) del Conservador de
Bienes Raíces competente (que será aquél donde se encuentre ubicada la propiedad). Si se trata
de bienes muebles, será necesario probar que el tercero efectivamente conocía la existencia del
embargo o prohibición para que los efectos del decreto judicial lo alcancen o afecten.

Discusión se ha formado, asimismo, para determinar si la existencia de estas medidas afecta la

enajenación del bien embargado o precautoriado por el ministerio de la justicia. Se trata de un bien
que se encuentra afectado por diversas medidas o embargos decretadas por distintos jueces (el
reembargo, es decir, el embargo de un bien más de una vez, es plenamente válido en nuestro
Derecho atendido al tenor del art.528 del Código de Procedimiento Civil, reformado por la ley 7760
de 5 de febrero de 1944), y en uno de los procesos respectivos se dispone la venta del bien en
pública subasta. El problema se generó al decidir si estas ventas efectuadas por el ministerio de la
justicia también adolecían de objeto ilícito cuando el bien se encontraba embargado por una
resolución de otro tribunal. La doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas al respecto. Para
unos, como Claro Solar, el art.1464 Nro.3 sólo se refiere a las ventas voluntarias. Otros, como
Somarriva y Velasco opinan en sentido contrario, básicamente por dos razones: a) porque el
art.1464 Nro.3 no distingue entre ventas en pública subasta y ventas voluntarias, y por tanto si el
legislador no distingue no es lícito al intérprete distinguir; y b) porque es la única forma de alcanzar
el fin perseguido por la legislación de que los derechos del acreedor no sean burlados. Sin
embargo, hoy día parece ser que la solución se ha uniformado en el primer sentido, y por ende
resulta plenamente lícita la enajenación de un bien embargado cuando tiene lugar mediante una
venta forzada en pública subasta, ya que dicho procedimiento permite que los demás acreedores
sean resguardados en sus derechos, especialmente conforme lo dispuesto en los arts.527 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil referente a las tercerías de prelación y pago.

Situación diferente es la que se produce cuando son las partes las que se constituyen una a otra
prohibición de gravar o enajenar. Se trata de prohibiciones voluntarias o convencionales y por ende
si el afectado por ella las viola no hay objeto ilícito en dicha enajenación, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que le cabe ante su contraparte por el incumplimiento a la obligación
convencionalmente asumida de no gravar ni enajenar un determinado bien. Ello queda claro
atendido al tenor del art.1464 Nro.3 que exige que el embargo sea decretado por el juez y por ende
no alcanza la norma a las prohibiciones convencionales de gravar y enajenar, ya que estas
prohibiciones no son embargo, ni en sentido restringido ni en sentido amplio.

Finalmente, digamos que la propia ley contempla un mecanismo para permitir la enajenación de las
cosas embargadas por decreto judicial. Esto se obtendrá por autorización del propio juez que dictó
la medida; o por autorización del acreedor del embargo. En ambos casos la autorización deberá ser

70
 71
previa al acto o contrato por el cual se enajene la cosa embargada, puesto que siendo la sanción al
objeto ilícito la nulidad absoluta, ella no es posible de ratificarse con posterioridad.

Enajenación de las cosas litigiosas.

Conforme el art.1464 Nro.4 Hay un objeto ilícito en la enajenación: 4º De especies cuya propiedad
se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

El profesor Claro Solar54 nos indica que “especies cuya propiedad se litiga son las cosas
individuales, muebles o inmuebles que son objeto de las encontradas pretensiones del demandante
y del demandado en el juicio trabado sobre su propiedad”. Conforme a lo dicho, las especies deben
ser cuerpos ciertos, cosas individuales, lo que es importante para distinguirlo de los derechos
litigiosos, según se verá a continuación. Pero no basta con que se trate de una cosa singular sobre
la cual se litiga; el litigio debe versar precisamente sobre el dominio de la misma.

No debe confundirse la noción de cosa litigiosa con derecho litigioso, pues este último corresponde
al evento incierto de la litis. El derecho litigioso puede cederse perfectamente, y para tal cesión, el
Código Civil contempla normas especiales en los arts.1911 a 1914. Derecho litigioso es aquél que
está controvertido ante un Tribunal competente. Para que exista derecho litigioso se requiere la
concurrencia de tres requisitos: 1) que exista una demanda; 2) que dicha demanda esté notificada;
y 3) que la demanda haya sido contestada controvirtiendo el derecho demandado. No obstante, el
art.1911 inc.2º entiende que existe derecho litigioso desde que se notifica la demanda, lo cual se
critica por la doctrina, ya que no basta con ello, pues se requiere que la contestación controvierta el
derecho reclamado, ya que si el demandado no niega el derecho del demandante no habrá derecho
litigioso alguno. Conforme los arts.1912 y 1913 la cesión del derecho sólo la puede hacer el
demandante; y el demandado sólo lo podrá hacer cuando haya presentado a su vez demanda
reconvencional y sólo en lo tocante al derecho que demanda reconvencionalmente. Como los
derechos litigiosos son cosas incorporales su cesión no se encuentra limitada por el art.1464 Nro.4
y por el contrario, ella es perfectamente válida, toda vez que no se enajena la cosa sobre la que
versa el litigio sino el “evento mismo de la litis o juicio”.

En atención a lo dispuesto en los arts.296 y 297 del Código de Procedimiento Civil, que se estima
modifican lo señalado en el art.1464 Nros.3 y 4 según ya lo expresamos, y a la extensión que
hemos dado a la expresión cosas embargadas, dentro de las cuales se comprenden las que están
afectadas por una prohibición de enajenar, resulta entonces que esta disposición parece estar
demás, ya que las cosas sobre cuya propiedad se litiga, sobre las cuales pesa prohibición de
enajenar, deben entenderse comprendidas en el Nro.3 del mismo art.1464.

En todo caso, cabe destacar que, tratándose de especies sobre cuya propiedad se litiga, para
enajenarlas válidamente será necesario contar con el permiso del juez que conoce del litigio
respectivo.

Condonación del dolo futuro.

Conforme lo dispuesto en el art.1465 El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada,
no vale en cuanto al dolo contenida en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación
del dolo futuro no vale.

Se ha criticado esta disposición pues se dice que parte con un ejemplo para concluir con el principio
general. Pero la verdad es que la norma contiene dos situaciones.

54
Claro Solar. Ob.cit. Tomo XI, pág.275.

71
 72
Por una parte, la norma regula la forma en que debe condonarse el dolo contenido en una cuenta,
es decir, de un dolo presente o pasado. Para que la condonación valga, señala la disposición, la
condonación deberá ser expresa.

La segunda parte de la norma se refiere a la condonación del dolo futuro. Por razones de moralidad
y para proteger la buena fe la disposición prohibe la condonación del dolo futuro ya que no es
posible, por las razones expresadas, que se permita perdonar para el futuro, toda maquinación que
se pudiera fraguar para lesionar los intereses de quien condona por anticipado. La sanción a esta
condonación será la nulidad absoluta en razón de existir un objeto ilícito en dicha declaración.

De acuerdo a lo comentado, sólo puede condonarse el dolo pasado, nunca el futuro, y además,
dicha condonación debe ser expresa, es decir, en forma explícita, lo que supondrá que quien
condona ha conocido el dolo con que ha obrado el favorecido con el perdón.

Casos contemplados en el art.1466.

Señala el art.1466 que Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraidas en juego de azar, en la
venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

Conforme lo dicho, en la disposición se contienen tres situaciones bien definidas:

1. Objeto ilícito en las deudas contraidas en juegos de azar;

2. Objeto ilícito proveniente de la venta de ciertos libros prohibidos, y de otros objetos contrarios a
la moral y a las buenas costumbres; y

3. Objeto ilícito en la celebración de todo contrato prohibido por las leyes.

Objeto ilícito en las deudas contraidas en juegos de azar.

Se puede afirmar que los juegos de azar son aquellos en que interviene la causalidad, el aleas o la
suerte, como los juegos de naipes, tómbolas, ruletas, loterías o rifas. Y por lo tanto, no se
consideran juegos azar aquellos en que interviene de alguna forma la destreza, la fuerza o el
ingenio, los cuales se consideran lícitos y están regulados por la ley entre los arts.2259 a 2263,
considerándoselos contratos aleatorios.

Se prohiben los juegos de azar, como fuente de lucro, por ser contrarios a las buenas costumbres y
al orden social, ya que fomenta en los individuos el interés de buscar su subsistencia en la suerte y
no en el trabajo, que es lo que permite el desarrollo de la sociedad. El juego y la apuesta
desarrollan pasiones y vicios que en nada contribuyen al progreso general, y a su alrededor se
desarrollan organizaciones que deslindan en lo ilícito y criminal.

No obstante, con el objeto de aprovechar ciertos beneficios provenientes del juego y las apuestas
para fines sociales el legislador ha permitido expresamente el funcionamiento de ciertas
instituciones como la Polla Chilena de Beneficencia y la Lotería de Concepción; así como Casinos,
como los de Viña del Mar, La Serena, Pucón, Puerto Varas y Arica; y los Hipódromos y sus
sofisticados sistemas de apuestas. Esta autorización generó una controversia, ya que hubo autores
que postularon que los juegos organizados por dichas instituciones evitaban sanciones penales,
pero no las civiles derivadas del art.1466. Sin embargo, la mayoría estima que estando autorizados
por leyes especiales estos juegos constituyen una excepción al principio general del art.1466.

72
 73
Hay quienes se han manifestado incluso contrarios a estas excepciones, por muy loables que sean
lo fines perseguidos, ya que igualmente fomentan las pasiones y vicios por sobre el trabajo. Sin
embargo, otros estiman que estas excepciones legales constituyen una buena solución ya que
sería muy difícil controlar las contravenciones a una prohibición absoluta de todo juego de azar, y
por el contrario, estas excepciones, controladas por el Estado, permiten satisfacer la pasión de
algunos para fines que resultan en provecho de todos.

Objeto ilícito proveniente de la venta de ciertos libros prohibidos, y de otros objetos

contrarios a la moral y a las buenas costumbres.

Esta prohibición, contenida en la segunda parte del art.1466, afecta a la venta de libros cuya
circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa. La prohibición se inspira en criterios
de moralidad y de protección a las buenas costumbres.

La protección de estos principios excede del ámbito puramente civil y encuentra igualmente sanción
penal para los infractores en los arts.373 y 374 del Código Penal. Además, encontramos ciertas
restricciones en la Ley sobre Abusos de Publicidad.

En todo caso, la materia no es fácil ya que imperan en esta materia criterios elásticos y cambiantes
y lo que puede ser prohibido en una época puede ser permitido en otra; o lo que en un lugar está
permitido en otro puede ser prohibido. Depende de cada sociedad y de cada época.

Objeto ilícito en la celebración de todo contrato prohibido por las leyes.

La parte final del art.1466 confirma el principio del art.10 y no sólo impera en el ámbito contractual,
sino que se extiende también a los actos jurídicos unilaterales.

Algunas críticas merece la disposición ya que en determinados casos, como sucede con la
prohibición del art.1796, el contrato en sí nada de ilícito tiene. En estos casos no es que el acto sea
ilícito sino que lo que existe es una falta de legitimación para el mismo, y ello es lo que da el
carácter de ilicitud al negocio mismo en que dicha circunstancia se presenta.

VI. LA CAUSA55
Generalidades.

Conforme al artículo 1445 Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 4º Que tenga una causa lícita.

Desde el punto de vista doctrinario hemos dicho que en la concepción del acto jurídico la causa es
un requisito de existencia del mismo; causa que, además, deberá ser lícita, para que el acto sea
válido.

Sin embargo, la noción de causa es uno de los temas más obscuros y contradictorios en la doctrina
jurídica.

Todo acto humano obedece a un propósito o causa que lo motiva, pero se ha discutido sobre la
conveniencia de convertir a este propósito, razón o causa en un elemento de existencia y/o de
validez del acto jurídico. Las concepciones tradicionales han preferido incluir la causa entre los
elementos del acto jurídico, no sin dificultades.

55
En esta materia podrá consultarse también la obra “La Causa” de don Avelino León Hurtado. Ed. Jurídica de Chile.

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 74
La primera cuestión que ha confundido a los autores es determinar si la causa es propia de los
contratos o convenciones o también se extiende dicha noción a los actos jurídicos unilaterales. Sin
perjuicio de existir discordia, se estima por muchos autores que si bien la teoría de causa se ha
construido en torno a los contratos, no existirían inconvenientes para exigirla como requisito
también de los actos jurídicos unilaterales.

Superados los pasos anteriores, se hace necesario superar una confusión en que han caído los
autores. El asunto consiste en determinar si la causa es requisito del acto jurídico o de la
obligación. En el primer caso se alude a la causa que ha llevado a contratar; en el segundo a la
causa que motiva la obligación respectiva, teniendo presente que un mismo acto puede generar
varias obligaciones. La confusión se genera a partir del tenor literal de nuestras disposiciones
legales, en especial del art.1467 que parte señalando que No puede haber obligación sin una causa
real y lícita... Esta redacción de nuestras normas ha llevado a algunos a creer que toda obligación
tiene una causa; pero parece ser que el problema de la causa no se conduce por este camino, sino
que son los negocios o actos jurídicos los que requieren de causa.

Quizás convenga, antes de adentrarnos a la noción de causa, distinguir tres conceptos que la
doctrina clásica distingue: el objeto, la causa y el motivo.

El objeto del acto, que se identifica en la noción clásica con el objeto de la obligación o incluso de la
prestación, es el beneficio que el deudor debe procurar a su acreedor, es lo que se debe, es lo que
el acreedor puede exigir o demandar de su deudor.

La causa es el fin inmediato y directo que una persona se propone alcanzar al contraer una
obligación. Así, el objeto es lo debido (quid debetur), la causa es la razón, el porqué se debe (cur
debetur). Así, en un contrato de compraventa, la causa de la obligación del vendedor (que es
entregar la cosa) es la obligación del comprador (pagar el precio), y viceversa. O en un mutuo, el
objeto de la obligación del deudor es devolver el dinero recibido en préstamo o mutuo; y su causa
está en haber recibido dicha suma. Se la llama también causa final porque es la consideración
anticipada del fin la que lo mueve a obligarse.

Finalmente, el motivo o móvil, llamado también causa impulsiva u ocasional, es el fin mediato,
lejano, que se propone una persona al obligarse. Es una razón personal y a menudo secreta la que
mueve a la persona a contratar. Por ejemplo, si compro una prenda de vestir mi motivación será
que dicha prenda me satisface o me gusta.

Se distingue la causa final del móvil, ya que la primera, se dice, es objetiva, pues es siempre la
misma tratándose de un mismo acto jurídico; en cambio el motivo o móvil es absolutamente
subjetivo, persona e infinito.

Origen y evolución histórica de la doctrina de la causa.

Los romanos no conocieron el concepto de causa con el alcance que actualmente tiene. Para ellos
la causa era la formalidad, la entrega de la cosa o el cumplimiento de la fórmula que daba origen al
contrato; es decir, se empleaba la expresión como causa eficiente, generadora del contrato.

En un principio, en Roma los contratos se formaban por el solo cumplimiento de la formalidad

creadora del mismo, como por ejemplo, cuando se expresaba verbalmente la fórmula que lo
originaba, lo cual bastaba para su validez y para que el beneficiado con la declaración pudiera exigir
su cumplimiento, sin importar que el declarante haya o no tenido motivo para contraer ese
compromiso. Se trataba de una obligación abstracta, es decir, abstraída de su causa.

74
 75
Como esto generó injusticias, pues muchas veces se debía cumplir con obligaciones que no
reportaban beneficio alguno, los pretores crearon una serie de acciones para proteger a los
deudores. Pero estas acciones no pasaban por negar validez al acto jurídico sino que solamente
perseguían la compensación de lo dado o pagado en exceso o incluso impedir el cumplimiento de la
obligación; es decir, afectaban los efectos del acto más que su validez.

Durante la Edad Media fundamentalmente los canonistas subordinaron la eficacia de la obligación a

la contraprestación en miras de la cual el deudor había contratado. De esta forma, ligaron las
prestaciones de ambas partes de la relación jurídica. Y si el deudor dejaba de cumplir se le
consideraba culpable de una falta y para determinar su sanción se examinaba su voluntad al
obligarse, incluso los motivos que se tuvieron en cuenta por el deudor. Sin embargo, todavía no
independizaron la noción de causa de la voluntad.

Fue Jean Domat, en el siglo XVII, quien por primera vez sistematizó la causa como un elemento
independiente del acto jurídico en su obra “De la naturaleza de los contratos y su modo de
formación”. Para estos efectos Domat clasifica los contratos en cuatro categorías y los distingue en:
a) caso en que dos individuos se dan cosa por cosa, como sucede en la venta y en la permuta; b)
caso en que dos personas se prestan recíprocamente algún servicio; c) caso en el cual una
persona presta un servicio a cambio de una remuneración; y d) caso en el cual una de las partes dé
o haga algo sin contraprestación alguna, como en los contratos gratuitos.

Respecto de los tres primeros casos nos dice Domat que se trata de un comercio en el que nada es
gratuito y en que la obligación de uno es el fundamento de la obligación del otro. En las
obligaciones en que sólo uno aparece obligado, como en el préstamo, la obligación del deudor ha
nacido en razón de la obligación del acreedor de entregar la cosa prestada que, además, dio
nacimiento al acto; y si el acto es gratuito, el solo deseo de donar, de hacer el bien, toma el lugar de
la causa.

Con esto Domat quiere expresar que la forma no tiene valor en sí, como afirmaban los romanos, si
no hay un contenido en el contrato, una causa, que consiste en haber recibido, recibir o esperar
recibir una contraprestación, o en el sólo propósito de hacer el bien. La causa es, entonces, el
contenido del contrato.

Finalmente, fue Pothier en el siglo XVIII quien, siguiendo a Domat, terminó por dar a la teoría de la
causa, la sistematización con que la conocemos hoy día. Para Pothier toda obligación debe tener
una causa honesta. En los contratos interesados u onerosos, la causa de la obligación que contrae
una de las partes es la que la otra le da o se compromete a darle. Y en los gratuitos la liberalidad es
suficiente causa. Pero cuando la obligación no tiene causa alguna o cuando la causa es falsa, la
obligación es nula, y por lo mismo, será nulo todo el contrato.

De esta doctrina tomaron la teoría de la causa los redactores del Código Civil Francés y desde allí
pasó a nuestro Código.

Negación de la causa como elemento del acto jurídico.

Brevemente, quienes sostienen que la causa es un elemento extraño al acto jurídico, como Ernst,
señalan como fundamentos que ella es históricamente falsa, ya que en el Derecho Romano no se
concibió la causa como elemento del acto jurídico.

Además, señalan que es inútil e ilógica. Ilógica porque la idea de causa es usada con un variado
sentido, pues en los contratos sinalagmáticos parece ser más un efecto; en los reales se trata más
bien de una causa eficiente y en los gratuitos la causa carece de todo contenido. Y es inútil porque

75
 76
teniendo siempre un mismo contenido para cada tipo de negocios no presta ningún servicio al juez
discernir, para los fines de valorar moralmente el acto, conocer dicha causa única e invariable.

Defensa de la causa.

Se señala que en Derechos como el nuestro reviste de gran importancia la autonomía de la

voluntad, y las partes podrán celebrar todo tipo de actos jurídicos, nominados o no.

Esta gran libertad conlleva variados peligros, en especial si se debe considerar válida y obligatoria
cualquier obligación nacida de la voluntad de las partes, aun cuando su designio sea bueno, malo o
perverso. Los abusos de los particulares entre sí y respecto de la sociedad quedarían indemnes.

Para evitar este efecto las teorías causalistas consideran este elemento entre los requisitos del acto
jurídico. Y a través de este requisito valorar la causa o razón que ha motivado a las partes a
negociar, lo que permite una discriminación moral de cada acto en concreto, y que en definitiva
permitirá restar eficacia a los actos contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

La causa como elemento del acto jurídico. Concepciones objetivas y subjetivas.

Concepciones mixtas.

No obstante la existencia de tendencias doctrinarias anticausalistas, gran parte de la doctrina ha

insistido en considerar la causa como un elemento del acto jurídico. Los Tribunales también han
cooperado en este sentido, ya que ajenos a elaboradas concepciones doctrinarias, se han referido
habitualmente a la causa en sus fallos.

Esto ha llevado a una reformulación de las teorías clásicas que podemos englobar, a grandes
rasgos, en dos grupos o concepciones: las objetivas y las subjetivas.

a) Concepción objetiva de la causa.

Para esta concepción la causa es un dato o elemento objetivo del acto jurídico y corresponde al fin
típico inmanente o invariable del mismo. También cumple una función práctico-social, ya que la
causa está destinada a satisfacer exigencias propias de la vida en sociedad; así la función de
cambio es la causa de todos los actos jurídicos onerosos, pues tienen por objeto cambiar
prestación por contraprestación. Causa de la donación es la función de producir un enriquecimiento
del donatario. Causa del testamento es la función de este acto de realizar una destinación de los
propios bienes para después de la muerte.

En las concepciones objetivas, en general, la causa se diferencia de los motivos. Estos últimos son
las consideraciones subjetivas, psíquicas, internas que cada individuo tiene para concurrir a
celebrar un determinado acto jurídico. En cambio, la causa será siempre una misma, sea quien sea
que celebre el acto, tratándose de un mismo tipo de acto. Por ejemplo, en la compraventa podemos
apreciar la diferencia entre la causa (objetiva) y los motivos (que son subjetivos) ya que la primera
es siempre, por medio de la entrega, el cambio de dinero por una cosa determinada; los motivos,
por el contrario, son las consideraciones subjetivas que hay movido a las partes negociar, sea el
deseo de tener dicha cosa porque le gusta, de recibir dicho dinero porque lo necesita, porque
desea revender posteriormente la cosa a un mayor valor y obtener un lucro, etc.

Hagamos presente que esta es una concepción bastante simplista de las teorías subjetivas sin
embargo, para nosotros, será suficiente para los fines de nuestro curso.

76
 77
b) Concepción subjetiva de la causa.

En la tesis subjetiva la causa es un motivo que por determinadas características o condiciones se

distingue de los demás. La causa es la representación psíquica del fin práctico e inmediato que se
quiere lograr con el acto y que induce a las partes a su realización. Se trata, por consiguiente, de un
fin inmediato del acto, determinante del mismo y abstracto.

Es inmediato porque será el motivo más cercano a la realización del acto. Por ejemplo, en la
compraventa, si alguien desea comprar la cosa para luego hacer un regalo, y a raíz de ello es que
en definitiva desea obtenerla, tenemos un motivo más alejado del acto, el deseo de donar, y uno
más cercano, el deseo de obtenerla para sí, siendo este último motivo el más cercano al acto, y por
ende, la causa del mismo.

Es determinante porque debe ser el motivo decisivo que lleve a la celebración del acto, lo que lo
distingue además de una serie de otras motivaciones que influyen en la decisión pero que por sí
solo no determinan la voluntad. En el ejemplo anterior, si para regalar una cosa no necesito
comprarla nada me determinará a celebrar dicho contrato; pero si efectivamente para obtener la
cosa debo adquirirla, entonces ese deseo o motivo será determinante en la celebración.

Por último, la causa no es un motivo individual sino que abstracto, porque prescinde de los autores
que celebran el acto, lo cual quiere decir que la causa será siempre constante, porque en definitiva,
la causa será una misma sea quien fuere el que celebre el contrato. Así, el deseo de obtener la
cosa será siempre la causa inmediata y determinante del contrato de compraventa, sea que ese
deseo de obtenerla esté motivada por el interés de hacer un regalo, de dedicarla al propio uso o de
revenderla para obtener un lucro.

c) Concepciones Mixtas56.

Durante el siglo XX la querella entre causalistas y no causalistas ha prmanecido vigente. Y entre los
causalistas, también se han mantenido las diferencias entre las tendencias objetivas y subjetivas.

Sin embargo, es posible destacar, durante el referido siglo, dos concepciones novedosas sobre la
causa, que no califican propiamente ni en las concepciones objetivas ni en las subjetivas, y que se
han dado en lamar mixtas, pues integran elementos de ambas. Estas concepciones son las de los
juristas franceses Henri Capitant y la del Decano J. Maury. Haremos algunas precisiones sobre
ambas.

c.1) Concepción de Henry Capitant.

También denominada doctrina del fin económico. Conserva la idea de llamar causa al fin (“causa
final”) y de distinguir la causa de los motivos.

Para Capitant hay que evolucionar de una concepción clásica de la causa eminentemente jurídica y
abstarcta a una concepción más moderna, donde lo determinante es el fin concreto de orden
económico perseguido por cada contratante al obligarse, contenido en la naturaleza económica de
la convención.

Toda persona se obliga por consideración a un fin. La voluntad está determinada por ese deseo.
Este fin es el elemento esencial de la manifestación de voluntad creadora del acto. Es en orden a la

56
Ver una mejor exposición en la obra citada de Alejandra Lara, El enlace de lo objetivo y de lo subjetivo en el acto
jurídico de derecho civil.

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 78
consecución de ese fin por el cual un individuo está dispuesto a contratar. De manera que si no es
posible obtener el fin, nadie se obligaría.

En el sistema clásico, la causa de una obligación es la obligación contraria. Un individuo se obliga

en atención a que otro se obligó a su vez para con él. Capitant critica esta concepción señalando
que en realidad la causa de una obligación no puede ser la obligación contraria sino más
propiamente obtener la ejecución de las prestaciones prometidas. Así, en un contrato de
compraventa, la causa del vendedor (cuya obligación es entregar la cosa) no es sólo la promesa del
comprador de pagar el precio sino que el deseo de tener a su disposición el dinero prometido. Hay
que dejar en claro que para Capitant la causa tampoco es la prestación en sí misma, en el caso de
la compraventa el precio, sino que es el deseo de recibirlo, esa es la causa de que el vendedor
ersté dispuesto a asumir la obligación de entregar la cosa.

Esta visión de la causa explica una serie de disposiciones. Así por ejemplo, el art.1814 inc.2º otorga
una ocpión al comprador en caso de pérdida parcial de la cosa comprada: desistir de la compra o
darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación. Esta opción inexplicable desde el punto
de vista de la teoría clásica (ya que en ella la compraventa no habría podido dejarse sin efecto), es
plenamente justficada desde el punto de vista de la teoría de Capitant, pues la pérdida parcial se
interpreta como pérdida parcial de la causa de la obligación, lo que le corresponde avlorar al propio
comprador.

En igual sentido se incorpora el fin económico al motivo, como causa de objetivación, para
determinar si el acto tiene causa lícita o no. De manera que el motivo o causa del contrato se
encuentra determinado y será valorado por el fin económico a que el contrato debe conducir.

Por ello, las disposiciones del los arts.1552 y 1489, se explican adecuadamente desde la teoría del
fin económico de Capitant, pero que desde la prespectiva de la teoría clásica constituyen una
excepción a su aplicación. Se permite la excepción del contrato no cumplido del art.1552 y se
otorga la opción para resolver el contrato, por incumplimiento, en el art.1489, porque en ambos
casos el fin económico perseguido por el contratante cumplidor no se obtendrá, es decir, ha
desaparecido la causa de la obligación para una de las partes, y por ello se le permite a esta parte
liberarse de cumplir su obligación.

c.2) Teoría del objetivismo moderado de J. Maury.

Para Maury la causa es la fuerza justificadora de un desplazamiento de valor desde un patrimonio a

otro. La causa es la razón que explica porqué un bien va a pasar del patrimonio de una persona a
la otra.

Para Maury, esta justificación se encuentra en un motivo escogido que reace sobre uno o más de
los elementos objetivos del acto. Así, en los contratos onerosos el motivo dominante está en el
plano económico: es el equivalente apreciable pecuniariamente al momento en que el contrato se
forma. De esta forma, la naturaleza de la causa determina la naturaleza del contrato. Por reacer el
motivo del acto en un elemento económico podemos determinar su naturaleza económica.

Ahora, si bien la existencia de la causa se determina con un criterio objetivo (relación del motivo
con un elemento objetivo del acto), para determinar la licitud de la causa se recurre a un criterio
subjetivo: cuando el acto tiene por fin una explotación inmoral o ilícita o son el resultado de esa
explotación, la causa el ilícita, aunque las prestaciones particulares no tengan de por sí un fin
reprochable. Así, un arriendo de una casa para establecer un lenocinio, en la concepción de Maury,
es un contrato con causa ilícita, aunque las prestaciones mismas no tienen en sí nada de ilícito:
permitir la ocupación de la vivienda por el pago de un canon de arriendo.

78
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La teoría de la causa en el Derecho chileno.

Es claro que Bello siguió a Domat y Pothier y por ende los principios clásicos.

Hay autores como Jorge Mera Molina57 que estiman que nuestro Código consagra más bien la
causa de la obligación que la causa del acto. Se fundamenta primero en el tenor literal del art.1445
que hace referencia la idea de obligación entre dos personas, lo cual requiere, entre otras cosas, en
la existencia de una causa lícita; y en segundo lugar en el tenor literal del art.1467 que también
alude a que no puede haber obligación sin una causa real y lícita.

Pero estas afirmaciones de Mera se desmienten a partir del propio art.1467 que señala en lo
medular que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato. Además, Bello siguió a
sus contemporáneos que evidentemente exigían la causa como requisito del acto y no de cada
obligación correlativa nacida del mismo.

Una segunda cuestión consiste en determinar si nuestro Código sigue las teorías subjetivas u
objetivas. La respuesta es contestada explícitamente por el art.1467 al señalar que la causa es el
motivo que induce al acto o contrato, lo que la identifica con las teorías subjetivas.

En todo caso, la causa se encuentra regulada, para los actos jurídicos, principalmente en el
art.1467. Conforme a ella podemos señalar que la causa debe ser real y lícita.

Realidad de la causa.

Para que la causa exista debe ser real, es decir, debe existir realmente.

Cuando la causa no existe estamos ante lo que se denomina ausencia o falta de causa. Por
ejemplo, cuando en una compraventa no se pacta un precio.

A su vez, cuando la causa sólo existe en la mente de los sujetos y no corresponde a una verdad
objetiva se dice que la causa es falsa o errónea. Por ejemplo el heredero que paga un legado sin
saber que fue revocado por un testamento posterior; o el varón que asume el pago de una pensión
alimenticia creyéndose padre de la criatura y que en realidad no lo es.

Si bien en Francia se regulan ambas situaciones (ausencia de causa y falsa causa) en forma
separada, la falta de consecuencias prácticas hizo que Bello considerara tratarlas en conjunto,
exigiendo una causa real, con lo que se contienen ambas hipótesis.

Además de los casos anteriores, podrá haber situaciones en que la causa sea simulada, lo que la
diferencia de la falsa causa que se funda en el error. En este caso, de simulación, las partes
intencionadamente manifiestan una causa que no corresponde a la realidad. Para determinar los
efectos de esta simulación habrá que saber de qué simulación se trata. Si es una simulación
absoluta, como cuando se simula un acto que no existe, tampoco habrá causa y por ende el acto
será nulo. Si la simulación es relativa habrá que valorar si la causa oculta no existe o es ilícita, caso
en el cual también el acto será nulo; pero podrá tratarse, eventualmente, de una causa existente y
lícita, caso en el cual el acto, desde el punto de vista de la causa, mantendrá su validez.

Licitud de la causa.

Conforme el art.1467 inciso 1º “No puede haber obligación sin una causa real y lícita...” Además,
conforme el inc.2º del mismo artículo se entiende por causa ilícita “la prohibida por ley, o contraria a

57
Jorge Mera Molina, Exposición de la Doctrina de la Causa. Memoria de Prueba, Santiago, 1940.

79
 80
las buenas costumbres o al orden público”. Finalmente, el inciso 3º nos señala a razón de ejemplo
que “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilícita”.

De esta forma, no sólo debe existir causa, sino que dicha causa deberá ser, además, lícita.
Faltando la causa o siendo esta ilícita el acto respectivo será nulo absolutamente, salvo que se
adhiera a la tesis de la inexistencia caso en el cual ante el evento de ausencia de causa la sanción
será la inexistencia y no la nulidad absoluta.

El problema que se plantea tratándose de la ilicitud de la causa está dado por el alcance que se ha
dado al concepto mismo de causa.

Recordemos que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país se inclina por

identificar la causa con la denominada causa final, es decir, aquella representada en la prestación
que se espera recibir, y por lo tanto es abstracta, constante e invariable para cada tipo de acto. Así,
en la compraventa la causa del comprador es la entrega de la cosa que debe hacerle el vendedor.

Pues bien, con un concepto final jamás un contrato nominado tendrá causa ilícita, ya que siendo la
causa de una parte el deseo de recibir la prestación de la otra, y estando dichas prestaciones
reguladas por la ley, entonces en los contratos nominados siempre la causa será lícita. Y por tanto,
la revisión de la moralidad de la causa del acto tendrá campo sólo en el examen de los actos
jurídicos innominados.

Pero como la conclusión parece absurda, se han intentado algunas reformulaciones. Así se ha
dicho por algunos autores, que han merecido ácidas críticas de sus pares, que el concepto final de
causa es relevante para los efectos de determinar si el acto carece o no de causa; pero al momento
de evaluar la licitud de la causa hay que examinar los móviles individuales o concretos. Esto parece
absurdo, el estudio de la licitud de la causa debe hacerse sobre los mismos elementos que nos
sirven para establecer la existencia de la misma, y no sobre otros, por muy relacionados que estén
con los primeros.

Se dice por los partidarios de esta criticada distinción que es la propia ley la que considera esta
diferencia de criterios en los ejemplos que emplea en el inc.3º del art.1467. Así, el ejemplo de
causa ilícita lo es en cuanto a los motivos, ya que desde el punto de vista de la denominada causa
final el acto tendría causa lícita, ya que se trata del intercambio de remuneración por servicios. Sin
embargo, los críticos objetan este argumento señalando que el ejemplo, desde la perspectiva de la
causa, no consiste en un intercambio de dinero por servicios, sino que en el intercambio de dinero
por una acción ilícita, como lo es dar muerte a una persona.

Se concluye que si se emplea la causa final para determinar la existencia de la causa, debe
igualmente valorarse la licitud de la causa en base al mismo concepto, y no mezclarla con los
motivos. Se dice que los propios ejemplos del art.1467 inc.3º también resultan ser tales desde el
punto de vista de la causa final, como ya se señaló, porque proponen un intercambio de dinero por
acciones ilícitas.

La jurisprudencia, en todo caso, más práctica resuelve en forma cada caso según sus méritos y no
según una determinada adscripción a cierta doctrina. Así por ejemplo en fallo de la Corte de
Apelaciones de Iquique de 28 de junio de 191858 dispuso que aunque no se consulte en los
términos de un contrato dado, en el espíritu de todo contrato de arrendamiento de casas está que
no pueden destinarse a lupanares o mancebías, porque estas industrias son inmorales, desde que
su objeto es la prostitución, o sea, la deshonra de la mujer por comercio que se hace de su cuerpo.

58
RDJ, T.XVI, secc.2ª, pág.33.

80
 81

Finalmente, señalemos que el art.1468 establece una sanción adicional para aquél que ha
concurrido a otorgar un acto cuyo objeto o su causa son ilícitos, si lo ha celebrado sabiendo o
conociendo el vicio. En este caso, el otorgante que ha concurrido a sabiendas no podrá repetir, es
decir, pedir reembolso de lo que ha dado o pagado en virtud del acto viciado.

Los actos jurídicos abstractos.

Conforme la disposición del art.1467 en nuestro Derecho es un principio que todos los actos
requieren de causa. Sin embargo, excepcionalmente, podemos encontrar actos que carecen de
causa; a estos se los denomina actos abstractos, para contraponerlos a los primeros, a los cuales
se les denomina causados.

La verdad es que tanto el acto abstracto como el causado tienen en sí una causa, obedecen a un
fin, ya que ambos son el resultado de una acción humana, que siempre tiene una finalidad, salvo
los actos de personas con determinadas enfermedades mentales. Lo que sucede es que en los
actos abstractos la causa no es un elemento del acto.

La existencia del acto abstracto, carente de causa con relevancia jurídica, no es extraña, como
hemos tenido ocasión de señalar, ya que los actos del Derecho Romano carecían de causa final,
sólo requerían causa eficiente, es decir, el cumplimiento de la formalidad o ritualidad para que el
acto quede formado. Hoy día existen, asimismo, legislaciones donde la abstracción es la regla,
como sucede en Alemania o Suiza.

Acto causal es aquel en que debe concurrir la causa como elemento necesario para el
perfeccionamiento del mismo acto.

Acto abstracto es aquel en el cual la causa es indiferente para su perfeccionamiento.

Los actos abstractos permiten una mayor estabilidad en las transacciones que los causados desde
que nadie podrá condicionar los efectos del acto a un examen sobre la finalidad del negocio. Por su
parte, los actos causales sirven como protección de la voluntad negocial, ya que la revisión de la
finalidad del acto permite restar eficacia a actos que carecen de causa o finalidad o bien cuando
sus fines son ilícitos.

Hemos dicho que en nuestra legislación los actos abstractos son excepcionales y están
representados fundamentalmente por los denominados títulos de crédito, propios de las relaciones
mercantiles, como la letra de cambio, el pagaré y el cheque. El título de crédito es un documento
que da cuenta de la existencia de una prestación, principalmente la de pagar una suma de dinero,
que puede exigirse por quien sea portador del documento o título, que por lo mismo se presume
dueño del mismo, en contra de quien aparece obligado. Esta exigibilidad del cumplimiento de la
obligación que consta en el título es absolutamente independiente a la finalidad o causa que se tuvo
en vista al crear dicho título.

Por ejemplo, en un contrato de compraventa a plazo, donde parte del precio se acuerda pagar en
cuotas, las partes podrían acordar que, para facilitar el pago, el comprador (deudor del precio)
entregue al vendedor (acreedor del mismo precio) tantas letras de cambio como cuotas se pacten.
Con esto se habrá independizado el pago de las letras del contrato de compraventa.

La justificación para renunciar al examen de la causa tratándose de los actos abstractos es

precisamente dotar al mismo de una suficiente estabilidad en la transacción de que dan cuenta, de
manera que la prestación debida en ellos se cumpla independiente a toda consideración a la causa
por la cual se extendió el acto abstracto.

81
 82

Si bien la abstracción no resulta ser absoluta entre las partes que dieron origen al acto abstracto, la
verdad es que por la naturaleza misma del acto es posible concebir que, por ejemplo, tratándose de
los títulos de créditos, ellos circulen, es decir, que el acreedor del título, transfiera o endose el
documento a un tercero, quien será el que va a exigir el cumplimiento de la prestación contenida en
el documento a su vencimiento, y el deudor deberá otorgar la prestación a quien quiera que le
exhiba el título respectivo. Los sujetos están dispuestos a recibir en endoso los títulos de crédito
precisamente porque siendo abstractos dan mayor seguridad a la hora de su exigibilidad.

Por ejemplo, puede ser que el contrato de compraventa a plazo de nuestro ejemplo anterior haya
sido declarado nulo por sentencia judicial. Sin embargo, la nulidad de la compraventa no podrá
alcanzar a las letras que se otorgaron representativas del saldo de precio la que, especialmente si
han circulado, deberán de todas maneras pagarse por el comprado que las aceptó, sin perjuicio de
su derecho a ser compensado por el vendedor que las hizo circular. Pero el problema de la relación
subyacente o causal no es oponible al portador de las letras que exija su cumplimiento.

Si bien los actos abstractos están representados típicamente en los títulos de crédito, propios del
Derecho Comercial, se pueden distinguir ciertos actos abstractos excepcionalmente en nuestra
legislación civil. En tal calidad la doctrina distingue a los siguientes actos:

a) La delegación: tratada en materia de novación (arts.1628 y siguientes) consiste en que un

deudor (delegante) encomienda a un tercero (delegado) obligarse en su lugar frente al acreedor
(delegatario). En esta relación entre tres personas, en la cual el tercero delegado toma el lugar del
deudor delegante frente al acreedor delegatario, es causal en lo referente a la relación entre
acreedor y deudor (1639); pero es abstracta tratándose de la relación entre deudor y tercero, ya
que no analiza de ninguna forma la razón, causa o fin que debe tener el tercero para asumir el lugar
del deudor frente al acreedor.

b) La estipulación en favor de otro: Esta institución está expresamente reconocida en nuestra

legislación en el art.1449 que señala: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Y se expresa en el inciso segundo de la norma
citada que: Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud
del contrato.

En la estipulación en favor de otro hay tres personas, una persona que se obliga a otorgar una
prestación (promitente) acordada con la otra que concurrió al acto (estipulante) pero en vez de
otorgarse la prestación a este último, debe ejecutarse en favor de un tercero (beneficiario) que ni
siquiera ha concurrido al acto. Pues bien, entre las partes que concurrieron al acto (promitente y
estipulante) el acto es claramente causal. La relación entre el beneficiario y el promitente también
tiene un sustrato causal, el contrato, ya que el promitente podrá excusarse de cumplir lo estipulado
en favor del beneficiario atacando la causa del acto. Pero la relación entre beneficiario y estipulante
no tiene relevancia alguna en el acto, dicha relación permanece subyacente y es, por tanto, de
carácter abstracta pues no es posible valorar la relación entre estas dos partes para determinar la
validez o no de la estipulación en favor de otro.

c) La fianza y demás contratos de garantía por deudas ajenas: Conforme el art.2335 La fianza
es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación
ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no
la cumple. Y agrega su inciso segundo que La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor
principal, sino de otro fiador. Ahora bien, la fianza será un acto causal desde el punto de vista de
ser una garantía. Pero en la fianza y demás contratos de garantía por deudas ajenas la relación

82
 83
entre el fiador y garante y el deudor es ajena a la fianza misma. Es decir, el acreedor podrá exigir el
cumplimiento de la obligación al fiador en el evento de que el deudor principal no pague,
independiente de las razones o causas que tuvo el fiador para garantizar el pago de las
obligaciones del deudor. La relación deudor-fiador es abstracta y por lo mismo indiferente a la
fianza misma.

Prueba de la causa.

La causa se presume en todo acto o contrato, aunque no se exprese, atendido al tenor de la parte
final del inciso 1º del art.1467. La existencia de una causa, y además de que ella es lícita, se
presumirá por ser lo normal.

De esta forma, quien quiera alegar la ausencia de causa o la existencia de una causa ilícita deberá
probarlo, ya que se trata de afirmar lo excepcional, lo extraño.

Para los efectos de la prueba de la causa, de su ausencia o de su ilicitud no hay limitaciones y

podrán emplearse todos los medios de prueba que franquea la ley.

VII. LAS FORMALIDADES

Generalidades.

El principio que informa nuestra legislación civil actualmente es el consensualismo, es decir, no se

exigen formalismos específicos para que las personas expresen su voluntad. Esto no significa que
no exista forma alguna en la manifestación de voluntad, ya que ello no es posible, pues siempre se
requerirá que la voluntad se exteriorice de alguna forma. Pero la forma en que se exteriorice la
voluntad será libremente determinada por las partes, y así podrá bastarles la sola expresión verbal,
la manifestación escrita o incluso, podrán preferir manifestar su voluntad extendiendo una escritura
pública.

Sin embargo no siempre fue de este modo, sino que la tendencia inicial y mantenida por largos
periodos es la del formalismo. Así, el Derecho Romano no sólo fue formalista sino que incluso
claramente contrario al formalismo en gran parte de su desarrollo. Llegaba a tanto el formalismo
que los actos quedaban realmente constituidos sólo una vez cumplidas estrictas formas o ritos.

El consensualismo fue declinando con el transcurso del tiempo hasta llegar al siglo XIII donde se
implanta el consensualismo bajo la fórmula: solus consensus obligat. Este principio se acrecienta
con la Revolución Francesa contraria a todo formalismo. Digamos que se pueden identificar
algunas causas que han influido mayormente a desterrar el formulismo como son las necesidades
del comercio y el progreso de la cultura intelectual.

Así llegamos hasta hoy día en que rige al respecto el principio de la autonomía de la voluntad. Sin
embargo, pese a esta tendencia, el formalismo no aparece erradicado absolutamente de nuestro
sistema, sino que mantiene gran influencia en determinados sectores. Así, en materia de derecho
de familia todos los actos mantienen su carácter formal; aunque en los actos patrimoniales sólo por
excepción se exige, como por ejemplo en la compraventa de bienes raíces, servidumbres y censos
y la de una sucesión hereditaria (1801 inc.2º), las capitulaciones matrimoniales (1716) y el
testamento (999 y siguientes).

83
 84
Clases de Formalidad.

Cuando la ley exige la concurrencia de una formalidad para el otorgamiento de un acto jurídico no
siempre la exigencia obedece a una misma razón.

Desde este punto de vista suelen distinguirse formalidades por vía de solemnidad, formalidades
habilitantes, formalidades por vía de prueba y formalidades como medidas de publicidad.

a) Solemnidades: Cuando la formalidad se exige como significa que el acto no podrá formarse sin
cumplir dicha solemnidad (ejemplo arts.1801 inc.2º, 1716, etc.). La solemnidad es la forma precisa
y determinada por medio de la cual debe expresarse la voluntad para que el acto jurídico en el cual
la ley la exige dicha solemnidad llegue a existir. Tratándose de actos solemnes la solemnidad se
suma a los demás requisitos de existencia del acto (voluntad, objeto y causa).

Cabe tener siempre presente que sólo la ley puede establecer solemnidades; cuando las partes lo
hacen el efecto de la estipulación es que las partes podrán retractarse del acto mientras no se
otorgue la solemnidad o no se entregue la cosa (art.1802).

La solemnidad resulta tan importante que no sólo determina la existencia del acto sino que además
es la única forma de probarlo. de ahí el adagio “el acto solemne se prueba por sí mismo”. En todo
caso las solemnidades se exigen en consideración al acto y no a las personas que lo celebran, de
manera que cuando la ley establece una solemnidad todos deberán cumplirla sin importar
consideraciones personales de las partes.

Cuando no se cumple la solemnidad el acto no existe. La sanción será, pues, la nulidad absoluta (o
la inexistencia, según sea la tesis).

b) Las formalidades habilitantes: las formalidades habilitantes son ciertos requisitos que la ley
exige para formar o completar la voluntad de los incapaces. Se trata de ciertas formalidades que se
exigen para proteger a los incapaces y que consisten básicamente en que determinadas personas
(sus representantes legales o guardadores generalmente) deberán autorizar los actos del incapaz
para que el acto sea válido (por ejemplo, arts.253, 254, 439); incluso algunos actos requerirán de la
autorización de la justicia con igual fin (por ejemplo, art.255).

La falta de cumplimiento de estas formalidades vicia al acto de nulidad relativa, ya que se trata de
exigencias que miran a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o celebran (art.1682).

c) Las formalidades por vía de prueba o “ad probationem”: se trata de ciertas formalidades que
la ley exige para la prueba de un acto, no para su existencia. Por ejemplo, el art.1709 establece que
deberán constar por escrito todos los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una
cosa que valga más de dos Unidades Tributarias Mensuales, y la falta de esta formalidad, la
escritura, no podrá suplirse por medio de la prueba de testigos. Lo mismo el art.5 del DL 993 sobre
arrendamiento de predios rústicos.

La sanción a la falta de cumplimiento de esta formalidad es que el acto carecerá de prueba y por
tanto no podrá hacerse valer ante los Tribunales ni ante ninguna otra autoridad.

d) Las formalidades exigidas como medidas de publicidad: Pueden clasificarse en aquellas que
tienen por objeto dar simple noticia del acto, y las substanciales.

Las primeras tienen por objeto dar conocimiento a todos de la existencia de un acto, son voluntarias
y su ausencia no afecta el acto ni sus efectos de forma alguna. Sólo podría traer aparejada la

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 85
sanción de indemnizar para el incumplidor si se cumplen los supuestos de la responsabilidad
extracontractual (arts.2314 y siguientes).

Las substanciales no sólo tienen por objeto dar a conocer los actos jurídicos a todos los terceros “in
genere” sino que tienen por objeto hacer eficaz el acto ante determinados terceros que están o
pueden estar en el futuro relacionados con las partes. La sanción para su inobservancia es la falta
de eficacia o “inoponibilidad” del acto a dichos terceros.

INEFICACIA E INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS59

I. INEFICACIA E INVALIDEZ

Generalidades.

Todo acto jurídico tiene por finalidad producir efectos jurídicos. Sin embargo, a veces este fin
perseguido por las partes con el otorgamiento o la celebración del negocio no se alcanza.

A las razones o causas que impiden que un acto produzca sus efectos propios se las denomina
comúnmente como ineficacia. De esta forma, un acto es ineficaz cuando no es capaz de producir
sus efectos propios.

Las razones o causas por las cuales un acto puede no producir sus efectos son de variada índole y
podemos distinguir entre aquellas causas que se derivan de un defecto intrínseco del acto; en este
caso al acto le falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para la formación y validez del
acto, de manera que sin todos ellos no puede producir efectos. A estas causales se las denomina
genéricamente invalidez. De esta forma, invalidez es una especie de ineficacia, en virtud de la cual
se priva al acto jurídico de sus efectos por faltarle un requisito que la ley exige para que el acto
llegue a existir y para que pueda producir sus efectos válidamente. Es decir, al acto falta un
requisito de existencia o una condición de validez.

Pero además de la invalidez existen otras razones por las cuales el acto deja de ser eficaz y que se
relacionan ya no con los requisitos de existencia y validez del acto sino que con los efectos del
mismo. Se trata entonces de un acto válidamente formado pero que por razones diversas no va a
producir sus efectos.

Entre los tipos de invalidez encontramos las nulidades en sus diversas especies así como la
inexistencia, aunque hay autores que se resisten considerar la inexistencia como una causal de
invalidez o más genéricamente de ineficacia, porque estas causales siempre se sustentan en que
existe un acto, que por diversas razones, intrínsecas o extrínsecas no produce todos o algunos de
sus efectos; y en la inexistencia, por el contrario, nada hay, nada existe.

Entre los demás tipos de ineficacia que no derivan de la invalidez del acto encontramos la
inoponibilidad, la resciliación, la resolución, la revocación, la caducidad y la suspensión.

Otra diferencia es que la invalidez es una sanción al acto que no se ha formado debidamente así
como una medida de protección a los intereses que la ley estima importantes. Así, cuando falta el
objeto en un acto jurídico la nulidad se impone como sanción; y cuando el objeto es ilícito como
cuando se negocia sobre la sucesión futura de una persona viva, hay una protección a un interés
general de moralidad en esta materia.

59
BIBLIOGRAFIA: R. DOMINGUEZ A., Teoría General del Negocio Jurídico. ALESSANDRI, SOMARRIVA,
VODANOVIC, Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, Tomo II.

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 86
En cambio, tratándose de los demás tipos de ineficacia no siempre nos encontraremos con una
sanción y una medida de protección. La habrá por ejemplo en la inoponibilidad; pero tratándose de
la resolución o la resciliación hay aquí más bien un respeto al principio de la autonomía de la
voluntad.

Para los efectos de nuestra exposición estudiaremos primero las causas de invalidez para luego
referirnos a algunos tipos de ineficacia, haciendo presente que la mayoría de ellas son materia de
examen en el derecho de obligaciones.

II. NULIDAD E INEXISTENCIA EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

Generalidades.

Cuando se cumplen todos los requisitos de existencia y validez el acto se encuentra perfectamente
formado y produce todos sus efectos civiles. Cuando falta alguno de sus requisitos el acto deja de
producir tales efectos y le sobreviene una sanción.

Desde un punto de vista lógico-teórico la sanción a la falta de requisitos de un acto debiera estar
íntimamente relacionado con la naturaleza del requisito faltante.

Reconociendo que un acto presenta requisitos de existencia y condiciones de validez, cuando falta
alguno de los primeros estaremos frente a una hipótesis de inexistencia; si falta un requisito de
validez habrá nulidad, la que será absoluta o relativa dependiendo de si el requisito se exige en
relación a la naturaleza del acto o a la calidad o estado de las personas que intervienen en él.

Sin embargo, esta lógica teórica no corresponde al desarrollo de estas instituciones ni en el

Derecho Chileno ni en el Derecho Comparado.

La inexistencia.

La inexistencia es la sanción que lógicamente corresponde a los actos en que falta uno o más de
sus requisitos de existencia. Así, habrá inexistencia del acto cuando falta la voluntad, el objeto, la
causa o las solemnidades respectivas.

Sin embargo, la inexistencia no corresponde a una sanción que la doctrina o las legislaciones
hayan acuñado hace mucho tiempo.

La teoría de la inexistencia fue formulada por primera vez por el jurisconsulto alemán Zachariae, a
propósito del matrimonio. Hasta ese entonces no se conocía la inexistencia como sanción; y
además la nulidad en materia matrimonial procedía tan solo en los casos contemplados por las
leyes. Pues bien, la legislación francesa no consideraba en forma expresa la nulidad en caso de
que se celebrase un matrimonio entre dos personas de un mismo sexo. De conformidad a la letra
de la ley el matrimonio no era nulo, sin embargo dicha solución atentaba contra los principios más
elementales. Entonces se dijo por el autor referido que en este caso la sanción era la inexistencia
del matrimonio ya que sólo puede haber matrimonio entre dos personas de distinto sexo. Después
de este suceso la teoría de la inexistencia se extendió a los demás tipos de actos jurídicos, como
los patrimoniales.

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Diferencias entre la inexistencia y la nulidad.

Distinguir entre inexistencia y nulidad tiene bastante relevancia considerando las diferencias que
presentan ambas instituciones. Entre las diferencias más relevantes los autores destacan las
siguientes:

1. La nulidad debe ser declarada por el juez; la inexistencia tan solo se constata. Tratándose
de la nulidad el acto produce todos sus efectos mientras la nulidad no se declare. Declarada
judicialmente la nulidad la situación se retrotrae al tiempo inmediatamente anterior al de la
celebración del contrato nulo. Tratándose de la inexistencia no hay acto alguno que deba ser
invalidado; sin embargo se recurrirá al juez para el solo efecto de solicitar la devolución de las
cosas entregadas a propósito de un acto que nunca llegó a existir, previa constatación de la
inexistencia del acto.

2. El acto inexistente no produce efecto alguno; el nulo produce todos sus efectos mientras
no se declare la nulidad. El acto nulo produce todos sus efectos no obstante estar viciado
mientras no se declare judicialmente la nulidad; en cambio, la inexistencia supone que nada existe y
si nada existe esa nada no puede producir efectos de ninguna especie.

3. El acto nulo puede sanearse por el transcurso del tiempo; el acto inexistente no puede
sanearse por el transcurso del tiempo. La nulidad se sanea por el transcurso del tiempo y para
estos fines es necesario distinguir entre nulidad absoluta que se sanea en el lapso de 10 años; y la
nulidad relativa que se sanea habiendo transcurrido cuatro años. Como en el acto inexistente nada
hay, entonces nada puede ser saneado aunque pasen muchos años.

4. El acto inexistente no puede ser ratificado por las partes; el acto nulo eventualmente
admite ratificación. El acto inexistente no puede ser ratificado porque la nada, mediante la
ratificación o conformación, no puede devenir en existencia. La nulidad eventualmente admite
ratificación, tratándose de la nulidad relativa; la absoluta no admite ratificación, pero por una razón
diferente a la inexistencia, ya que en caso de nulidad absoluta la ratificación se impide por razones
de orden público establecidas no en favor de las partes sino en interés de la ley y la moral.

5. La nulidad puede alegarse como acción o excepción; la inexistencia sólo como excepción.
La acción de nulidad de un contrato puede ser el objetivo perseguido en el juicio. También es
posible, ante la demanda para perseguir algún efecto derivado del acto, como cuando se demanda
su cumplimiento, oponer a dicha demanda la excepción de nulidad como una forma de evitar que
dichos efectos demandados tengan lugar. En cambio, tratándose de la inexistencia ninguna acción
existe para que ésta se declare toda vez que al juez tan solo cabe constatarla.

6. Las personas que pueden alegar una y otra sanción son diferentes. Así, tratándose de la
nulidad hay que distinguir. La nulidad relativa sólo puede ser alegada por aquellas personas en
cuyo beneficio se ha establecido por la ley o por sus herederos o cesionarios (1684 inc.1º). La
nulidad absoluta solo puede ser alegada por aquellos que tienen un interés comprometido (interés
actual y pecuniario) excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba (1683); incluso es posible que el juez declare de oficio la
nulidad cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato. En cambio, la inexistencia
puede ser alegada por todos sin limitación alguna.

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7. Efectos de una y otra sanción respecto de los terceros. La nulidad, una vez declarada por el
juez, producirá sus efectos sólo respecto de las partes en cuyo favor se ha declarado (1690). En
cambio, la inexistencia, una vez constatada, permite a toda persona aprovecharse de ella.

8. El acto nulo es susceptible de conversión; el inexistente no admite conversión. La

conversión implica que un acto nulo puede producir efectos válidos pero con un carácter diferente.
Así por ejemplo, si en una escritura pública no se cumplen todos los requisitos para que ella valga
como tal, como cuando no es suscrita por Notario alguno, dicha escritura valdrá como instrumento
privado si está firmada por las partes, salvo que el contrato contenida en ella sea de aquellos que
requieren esta formalidad (1701 inc.2º). El acto inexistente nunca es susceptible de convertirse en
un acto diferente válido.

La inexistencia en el Derecho Civil Chileno.

En Chile la doctrina ha presentado división al tiempo de afirmar si la inexistencia es una sanción

considerada por nuestra legislación civil.

Entre quienes niegan la teoría de la inexistencia encontramos a don José Clemente Fabres y Arturo
Alessandri Rodríguez. Entre aceptan la teoría encontramos a don Luis Claro Solar, Enrique Rossel
y Pablo Rodríguez Grez.

Los argumentos para negar la institución de la inexistencia en la legislación civil se pueden resumir
en los siguientes:

1. Conforme el art.1682 hay nulidad absoluta cuando se omite algún requisito o formalidad que la
ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en razón de la naturaleza de ellos y no a la
calidad o estado de las partes que los ejecutan o celebran. Esto comprende los requisitos tanto de
validez como de existencia del acto jurídico.

2. El Código Civil no reglamenta en forma alguna los efectos de la inexistencia. Por ello, cuando se
trata de requisitos de existencia que no se han cumplido el acto tendrá como sanción la nulidad
absoluta. Ello no obstante que existen disposiciones que podrían dar pie a pensar que se refieren a
la institución de la inexistencia, como el art.1460 que razona sobre la falta de objeto; el 1467 que se
refiere al caso en que falta la causa; o el 1701 que señala que cuando respecto de un acto se omite
la escritura pública se considera que el acto no se ha ejecutado o celebrado. Sin embargo, al llegar
a las disposiciones sobre nulidad o rescisión (arts.1681 y sgtes.), donde se regulan los efectos que
se siguen cuando respecto de un acto no se han cumplido todos sus requisito, sólo se regulan las
sanciones referidas y no hay norma alguna relativa a la inexistencia.

3. Finalmente, el legislador textualmente en el art.1682 señala que los actos de las personas
absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad absoluta. Estas son hipótesis de actos a los
cuales falta la voluntad, y por ende se trataría de la falta de un requisito de existencia del acto. Esto
demuestra que el legislador ha querido sancionar con la nulidad absoluta actos a los cuales falta un
requisito de existencia.

Por su parte, entre los autores que defienden la teoría de la inexistencia en el Derecho Civil chileno
se encuentra Claro Solar quien defiende su posición con los siguientes argumentos:

1. Los arts.1444 y 1681 distinguen claramente entre nulidad e inexistencia. En efecto, la primera de
las disposiciones referidas señala que cuando falta una cosa esencial en la formación del acto, éste
no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente, pero sabemos que la nulidad
produce efectos; es la inexistencia la que no produce efecto alguno. Por su parte, el art.1681 señala

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 89
que es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato; de manera que esta disposición se refiere a que es la falta de los
requisitos de validez los que dan lugar a la nulidad y no la falta de los requisitos de existencia.
Además, la diferencia entre nulidad e inexistencia se deja sentir en varias otras disposiciones, como
los arts.1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027, 2055 y 2057.

2. Contestando a sus contrarios respecto de la falta de reglamentación positiva de la inexistencia

señala que la ley ha debido regular la nulidad para quitar los efectos del acto nulo, que
efectivamente produce sus efectos mientras no se declare la nulidad, y por tanto es un acto que ha
llegado a perfeccionarse, que existe. De esta forma, es necesario regular la forma y requisitos para
pedir la nulidad y los efectos de la misma. De hecho, la nulidad se trata a propósito de las formas
de extinguir las obligaciones; lo que supone que existen ciertas obligaciones que vamos a extinguir
por la vía de la nulidad del acto que ha generado tales obligaciones. En cambio la inexistencia no
requiere esta regulación ya que no produce obligaciones que haya que dejar sin efecto.

3. Finalmente, respecto de los actos de los absolutamente incapaces, que el Código sanciona
expresamente con nulidad señala Claro Solar que procediendo en dicho caso la inexistencia del
acto el legislador ha preferido sancionarlo con nulidad absoluta por razones prácticas. Sin embargo,
la concurrencia de estas personas a la celebración del acto da al mismo cierta apariencia de
existencia y validez que le permite, al menos externamente, aparecer generando obligaciones.

Podríamos nosotros agregar que el art.1682 omite al menos en forma expresa las hipótesis de
ausencia de objeto y de causa, a la vez que incluye expresamente el objeto y causa ilícitos como
causal de nulidad absoluta.

Sin embargo, la jurisprudencia ha sido casi invariable en negar lugar a la teoría de la inexistencia.
Hay escasas excepciones al respecto, como por ejemplo un fallo de la Corte de Chillán de fecha 27
de septiembre de 1945 que declaró la inexistencia de un documento no firmado60.

La nulidad en el Derecho Civil Chileno.

La nulidad es la sanción que la ley establece para la omisión de los requisitos y formalidades
necesarias para que el acto se forme y sea válido.

Conforme al art.1681 “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las
partes”.

No existe en Chile una teoría unitaria sobre la nulidad. Respecto de los actos patrimoniales en
general se aplican las normas del Título XX del Libro IV, arts.1681 y siguientes. Sin embargo,
respecto de otros negocios se aplican normas especiales sobre la nulidad. Por ejemplo en materia
de matrimonio se aplican las disposiciones de los arts.44 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil.
Nosotros analizaremos fundamentalmente las disposiciones de los arts.1681 y siguientes.

Sobre la nulidad en general podemos destacar los siguientes aspectos:

a. Nulidad absoluta y nulidad relativa. Una notoria particularidad de las disposiciones de los
arts.1681 y siguientes es la distinción entre nulidad absoluta y relativa (1681 inc.2º). La nulidad
absoluta tiene lugar cuando se han omitido requisitos exigidos en relación a la naturaleza del acto o
contrato; y la nulidad relativa tiene lugar cuando los requisitos omitidos dicen relación con el estado
o calidad de las partes que ejecutan o celebran el acto o contrato (1682).

60
RDJ, T.XLIII, secc.2ª, pág.38.

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La diferencia entre ambos tipos de nulidad no se encuentra en sus efectos, que son los mismos
para ambas (1687), sino que con las causales que dan lugar a una y otra, con las personas que
pueden solicitarla o con la forma de saneamiento.

b. Nulidad total y parcial. Cuando falta un requisito para que el acto exista o sea válido el acto
deja de subsistir en todas sus partes. Es decir, la nulidad será total como cuando por ejemplo
cuando un acto se realiza sin la solemnidad que la ley prescribe para el valor de dicho acto y por
tanto el acto no puede subsistir sin dicho requisito. Sin embargo, es posible que en determinadas
circunstancias la nulidad alcance a una parte del acto, quedando subsistente el resto. En este caso
la nulidad será parcial. Así por ejemplo, se puede dar que en un determinado contrato se contenga
una cláusula en que una de las parte condone el dolo futuro; en este caso la nulidad de la cláusula
puede no afectar al resto del contrato el que será plenamente válido en lo demás. En materia
testamentaria también es frecuente encontrar nulidades parciales debido a los diferentes
contenidos que alcanza un testamento, ya tiene contenido extrapatrimonial y patrimonial, y en este
último caso podrá haber diferentes disposiciones con distintos beneficiarios.

No hay que confundir esta situación con el caso en que en un mismo instrumento se celebra más
de un contrato. Por ejemplo, en una misma escritura podrá celebrarse una compraventa, un mutuo,
una hipoteca, y varios mandatos, todos contratos diferentes. Pues bien, puede ser que uno de
dichos contratos sea nulo, lo que no acarreará la nulidad de los otros.

c. Nulidad consecuencial. Es la nulidad que alcanza a un negocio por razón de haberse declarado
la nulidad respecto de otro negocio relacionado con el primero. Es la situación que, por ejemplo,
afecta a los negocios accesorios cuando el negocio principal al cual acceden es declarado nulo.
Así, si en una compraventa se constituye además una hipoteca para garantizar el pago del saldo de
precio de la compra, y luego la compraventa es declarada nula por cualquier causa, dicha nulidad
del negocio principal afecta consecuencialmente al negocio accesorio. Situación diferente se
produce respecto de los negocios dependientes, que no será afectados por la nulidad del acto que
requieren para que el negocio dependiente produzca sus efectos. Así, la nulidad del matrimonio no
afectará la validez de las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad, pero este acto
dependiente no producirá sus efectos mientras los novios no celebren un nuevo matrimonio válido.

d. Nulidad refleja. Existen variados actos que requieren de una solemnidad para llegar a formarse.
Se trata en estos casos, pues, de una formalidad externa sin la cual el acto no puede existir. Por
ejemplo, la escritura pública en el caso de compraventa de bienes raíces. Este requisito externo es
diferente a su contenido. Pues bien, a veces el contenido del acto puede ser plenamente válido, sin
embargo si no se cumple con la formalidad exigida como solemnidad, la nulidad de la forma se
refleja en su contenido anulando todo el acto. En estos casos existe una vinculación indisoluble
entre el negocio y el instrumento.

e. La nulidad es sanción para los vicios originarios. Ya hemos dicho que los requisitos de
existencia y validez deben concurrir a la época de la formación del acto. Es allí donde deben estar
presentes. Si faltan a dicha época el acto nacerá afectado de un vicio de nulidad. Por ello es que
decimos que la nulidad sólo puede tener lugar respecto de defectos o vicios originarios del acto, y
en ningún caso respecto de vicios o defectos que puedan presentarse con posterioridad a su
formación.

90
 91
La nulidad absoluta.

La nulidad absoluta es aquella sanción que la ley establece para el caso de omisión de algún
requisito exigido en relación a la naturaleza del acto o contrato. También se sanciona con nulidad
los actos de los absolutamente incapaces.

El fundamento de la nulidad absoluta es la protección del interés general, de la moral y de la ley. La

entidad de los vicios que acarrean este tipo de nulidad no importa tan sólo a las partes que celebran
el acto sino que a la sociedad toda.

Conforme el art.1682 las causales de nulidad absoluta pueden quedar resumidas en las siguientes:

1. Objeto ilícito;
2. Causa ilícita;
3. Omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos; y
4. En caso de actos o contratos celebrados por personas absolutamente incapaces.

Además, se deben agregar las hipótesis de inexistencia, salvo que se postule que esta institución
existe en nuestra legislación. Estos casos son:

1. Falta de objeto;
2. Falta de causa; y
3. Error esencial.

De acuerdo al art.1683 la nulidad absoluta presenta los siguientes caracteres:

Primero: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez.

“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato” (art.1683).

Conforme la disposición, si la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato el juez no tienen

la facultad sino más bien la obligación de declarar la nulidad. Esta obligación se impone al juez en
atención al fundamento de la nulidad absoluta: la protección del interés general.

Cabe destacar, además, que esta facultad oficiosa es una excepción al principio general en materia
civil de que el juez debe mantener una actitud pasiva y solo debe limitarse a otorgar lo pedido por
las partes. Sin embargo, en esta materia y atendido los intereses de moralidad y legalidad
perseguidos por la institución al juez se le otorgan facultades oficiosas.

Esta facultad oficiosa debe ejercerse, en todo caso, respetando los siguientes principios:

1º El juez sólo podrá ejercer esta facultad oficiosa cuando esté conociendo de un juicio de su
competencia. Es decir, no puede el juez declarar la nulidad de todo acto que llegue a su
conocimiento personal, por cualquier causa que sea; sino tan sólo la podrá ejercer respecto de
actos o contratos sobre los que deba conocer en razón de juicios de que está sustanciando,
aunque el juicio no verse sobre la invalidez o nulidad del acto en cuestión. Incluso, la naturaleza del
juicio también será indiferente, y podrá tratarse de un juicio ordinario, ejecutivo o especial.

2º Además, la nulidad debe estar de “manifiesto” en el acto o contrato. Es decir, debe constatarse
de la sola lectura del acto o contrato sin que sea necesario recurrir a otros antecedentes o pruebas.
Por ejemplo, cuando en un contrato aparece que el marido ha vendido a su mujer un determinado

91
 92
bien donde han dejado constancia de que se encuentran casados en régimen de separación de
bienes. Si el vicio no aparece de manifiesto entonces el juez no podrá ejercer sus facultades
oficiosas, aunque llegue a su conocimiento la existencia del vicio por otros medios.

Segundo: Titulares de la acción de nulidad absoluta.

Conforme el art.1683 “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”.
Pero además de estos interesados “puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público
en el interés de la moral o de la ley”.

El ministerio público está representado por los fiscales de Corte. Por tanto sólo existen estos
funcionarios en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, más no en los Juzgados de
Letras. Además, salvo la limitación de que pidan la nulidad en el interés de la moral o de la ley, no
existen otras limitaciones para que estos funcionarios ejerzan esta facultad. De esta forma, podrán
hacerlo como demandantes o demandados en cualquier juicio, interviniendo en juicios existentes en
calidad de terceros, o incluso en los casos en que a este ministerio corresponda simplemente
labores auxiliares como cuando un Tribunal solicite su informe en un caso determinado.

Sin embargo, los titulares más relevantes son aquellos que tienen interés en la declaración de
nulidad. Evidentemente que las partes califican dentro de los interesados en la nulidad, pero no sólo
ellas. Eventualmente habrá terceros, que no han concurrido a celebrar el acto, a quienes la
declaración de nulidad pueda interesar y por tanto también son titulares de esta acción.

Las condiciones que debe reunir una persona para ser titular de la acción de nulidad son las
siguientes:

1º Lo primero que exige la norma es que el interesado tenga interés “en ello”. Es decir, no se trata
de que tenga interés en el acto o contrato sino que específicamente debe tener interés en la
“nulidad” de dicho negocio, porque le favorecen o benefician los efectos de la nulidad o le perjudica
la subsistencia del acto.

2º Además, si bien la ley no lo precisa, la jurisprudencia ha señalado que no basta cualquier interés
para pedir la nulidad, sino que necesariamente deberá tratarse de un interés económico o
patrimonial. Algunos autores59 critican esta limitación pues señalan que no existe razón para
justificarla ya que si la nulidad absoluta se funda en intereses superiores, no resulta lógico que
cuando es un particular el que ejerce la acción de nulidad solo pueda tener como motivo un interés
económico, y no también razones morales o extrapatrimoniales, que pueden ser de su mayor
interés.

3º Asimismo, se exige que el interés exista al momento de generarse el vicio, o lo que es lo mismo,
al momento de formarse el acto viciado. Esto es así porque el interés en la nulidad debe tener en el
vicio su causa o razón. De esta forma, si el interés se genera con posterioridad al vicio ya no podrá
pedirse la nulidad pues no habrá conexión causal entre el vicio que afecta al acto y el interés en
pedir la nulidad del mismo acto.

4º Finalmente, quien alega la nulidad deberá probarla. La razón de esto se debe a que en principio
todo acto se presume válido hasta que no se pruebe lo contrario. Siendo la nulidad una sanción su
aplicación es, por tanto, excepcional. Además, el particular no solo deberá probar que el vicio existe
sino también que tiene un interés en la nulidad.

59
Domínguez, ob.cit, pág.221.

92
 93

Desde el punto de vista del interés, es necesario analizar, además, la situación especial de
determinadas personas:

a) caso de los herederos: puede suceder que una persona, legitimada para alegar la nulidad,
fallezca sin alegarla. En este caso, dicho derecho se transmitirá a sus herederos, quienes en tal
calidad podrán ejercer la acción o excepción de nulidad del causante que se les ha transmitido. Por
tanto, para evaluar la legitimidad de la nulidad impetrada por el heredero hay que analizarla en
relación al causante de la cual dicha acción ha derivado. Es decir, el heredero deberá probar que el
interés existía en el causante y además que él tiene precisamente la calidad de heredero del
causante titular de la acción de nulidad.

Pero puede suceder que el heredero tenga, además de la acción del causante, un interés personal
en la declaración de nulidad. En este caso, bastará que demuestre su propio interés.

De esta forma, la especialidad que reviste la situación del heredero es precisamente que puede
acontecer que le asista una doble calidad para alegar la nulidad: en su carácter de heredero, como
sucesor universal del causante, y en este caso ejerce la acción o excepción que le correspondía a
su causante; o bien puede ejercer su propia acción de nulidad, cuando le asiste un interés propio en
tal declaración. Podrá, incluso, alegar la nulidad invocando ambas calidades y por tanto ejercerá
dos acciones: la suya propia y la de su causante.
b) situación de los acreedores: evidentemente los acreedores tendrán interés en pedir la nulidad
cuando en virtud de dicha alegación el patrimonio de su deudor recobre bienes que han salido de
él. El interés deriva del derecho de prenda general que tienen los acreedores para perseguir el
cumplimiento de su crédito sobre todos los bienes de su deudor. De esta forma, no es indiferente
para los acreedores los actos o contratos que celebre su deudor en la medida que con ellos se
empobrezca su patrimonio.

Sin embargo, este interés de los acreedores tiene algunos límites. Así, los actos o contratos
respecto los cuales puede alegar la nulidad son todos aquellos celebrados con posterioridad al
nacimiento del crédito del acreedor, porque es en ese momento en que los acreedores adquieren el
derecho de prenda general. De esta forma, la nulidad de los actos celebrados con anterioridad por
el deudor no podrá ser alegada por el acreedor ya que respecto de ellos no había nacido su interés.

Además, los acreedores sólo pueden ejercer su propia acción y nunca la acción de nulidad que
cabe al deudor, ya que la ley no ha previsto subrogación alguna respecto de ella.

Finalmente, para concluir con el tema del interés, cabe destacar que no podrá pedir la nulidad, no
obstante su interés, aquél que sabía o no podía menos que saber el vicio que afectaba el acto o
contrato. El art.1683 exige cierta aptitud moral a quien alega la nulidad, pues no debe haber dado
lugar al vicio que afecta al acto, ya que la ley no está para proteger al contratante malicioso o
negligente. Esta exigencia es la consagración positiva de la máxima latina: Nemo auditur proprian
turpitudinem allegans (no será oído quien alegue su propia torpeza), legada por los romanos y más
explícitamente desarrollada por los canonistas.

En todo caso, el “saber” a que alude el art.1683 alude a un conocimiento real y efectivo del vicio o
defecto; y el “poder saber” a la posibilidad cierta de haber podido conocer real y efectivamente el
vicio como mediana diligencia, y por tanto, si no ha conocido el vicio es por razón de su negligencia.

Finalmente, digamos que el conocimiento del vicio o la posibilidad de conocerlo debe existir al
momento en que el acto o contrato se forma o celebra para que este principio de moralidad reciba
aplicación.

93
 94
Algún cuestionamiento ha importado la aplicación de este principio respecto del heredero. En
efecto, en términos generales se ha asentado la posición de que si el causante estaba impedido de
ejercer la nulidad por aplicación de la máxima referida, los herederos, que derivan su acción del
causante, tampoco podrá ejercer la nulidad en razón del mismo impedimento, atendido a que el
causante no puede transmitir más derechos que los que tiene. Sin embargo, algunos autores 60 han
postulado otra solución, señalando que si la máxima en cuestión constituye una sanción, debe ser
aplicada a quien efectivamente incurrió en la situación que la norma sanciona, de manera que si el
causante actuó a sabiendas, dicho causante no podrá pedir la nulidad; pero si el heredero
desconocía o no podía conocer el vicio, a él no se le aplica la sanción, aunque su derecho de pedir
la nulidad derive del causante sancionado por la máxima.

Tercero: Saneamiento de la nulidad absoluta.

Conforme el art.1683 la nulidad absoluta no se sanea por la ratificación de las partes. Sin embargo,
el transcurso de “un lapso de tiempo” de más de 10 años sanea el acto viciado por la nulidad. El
plazo se cuenta desde la celebración del acto o contrato nulo.

La mayor parte de los autores estima que el acto nulo se convalida o purifica transcurridos 10 años.
Se trataría de un plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad.

Pero otros autores, como José Clemente Fabres estima que no es que el vicio desaparezca, sino
que lo que sucede es que ha operado el modo de adquirir prescripción que consolida el dominio en
el titular de los derechos derivados del acto nulo.

La nulidad relativa.

Es la sanción que la ley establece para el caso de omisión de algún requisito exigido en relación
con el estado o calidad de las partes que ejecutan o celebran el acto. El art.1682, sin embargo,
utiliza otra fórmula en su inciso final: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisión del acto o contrato”, que se basa en el simple descarte.

El fundamento de la nulidad relativa se encuentra en la protección de determinados intereses

particulares y no en consideración a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden público. Por
ello es que sólo puede alegarse por las personas a quienes se protege y por nadie más, según
veremos más adelante. Es por ello que la nulidad se llama relativa y no porque sus efectos sean
menores en relación con la absoluta.

De esta forma, las causales que dan lugar a la nulidad relativa pueden resumirse en las siguientes:

1. En los actos de personas relativamente incapaces;

2. En los casos de error substancial, accidental determinante y en la persona cuando la
consideración a la persona es la causa principal del contrato;
3. En los casos de fuerza;
4. En los casos de dolo principal; y
5. En los casos de omisión de requisitos o formalidades exigidas en consideración al estado o
calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto.

El art.1684 se refiere a las características de la nulidad relativa. Conforme a dicha norma tales
características son:

60
Gonzalo Barriga Errázuriz y Arturo Alessandri Besa, citados por Domínguez, ob.cit, pág.229.

94
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Primero: Titulares de la acción de nulidad relativa.

Conforme el art.1684 la nulidad relativa no puede ser declara por el juez sino a petición de parte; ni
puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, sino que
únicamente por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o
cesionarios.

De esta forma, sólo puede alegar la nulidad relativa aquella persona que ha querido ser protegida
por la nulidad, lo cual puede ser independiente de que dicha persona protegida haya concurrido a
otorgar el acto o contrato. Del mismo principio fluye que no puede alegar la nulidad aquel que
contrató con una persona favorecida o protegida.

Pero el beneficio se extiende más allá del beneficiado, pues alcanza a sus causahabientes, es
decir, a sus herederos o cesionarios.

Para saber quien es el beneficiado o favorecido con el vicio se debe examinar la causal que hace
procedente la nulidad. Así, en una hipótesis de fuerza, dolo o error, la acción o excepción de
nulidad se establece en favor del afectado por dichos vicios. En el caso de contrato de personas
relativamente incapaces, serán precisamente éstas las que podrán alegarla. Tratándose de actos
en los cuales la ley exige determinados requisitos en consideración a determinadas personas, la
omisión de los mismos faculta a alegar la nulidad sólo a aquellas personas respecto de las cuales
se exigían los requisitos omitidos.

Segundo: La nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo.

Así lo declara el art.1684. Pero es el art.1691 el que precisa el plazo de saneamiento. Conforme la
norma comentada el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años. Se trata, entonces, de un
plazo de prescripción de corto tiempo.

Este plazo de cuatro años tiene, sin embargo, una fórmula de cómputo especial, conforme el
art.1691.

En efecto, si el vicio que ha originado la nulidad es la fuerza, el plazo se empieza a contar desde el
día en que la fuerza ha cesado.

Si el vicio que da lugar a la nulidad es el dolo o el error, el cuadrienio se cuenta desde la fecha del
acto o contrato.

Y si el vicio proviene de una incapacidad legal, entonces el plazo se cuenta desde la fecha en que
dicha incapacidad ha cesado.

Por su parte, el art.1692 contiene una norma especial respecto del cómputo del plazo para los
herederos del titular de la nulidad relativa. Para ello la norma distingue si el heredero es mayor de
edad o menor de edad.

Conforme a la disposición comentada, si el heredero es mayor de edad gozará del cuadrienio

completo si es que éste no ha empezado a correr; y el residuo en el caso que estuviere corriendo al
tiempo de deferírsele la herencia.

Si el heredero fuere menor de edad, el cuadrienio o su residuo se contará desde que hubieren
alcanzado la mayoría edad, pero en ningún caso se podrá pedir la nulidad después de transcurridos
10 años desde la celebración del acto o contrato.

95
 96

Tercero: La nulidad relativa se sanea por la ratificación.

A diferencia de lo que sucede con la nulidad absoluta, los actos o contrato afectados por vicios que
dan lugar a la nulidad relativa son susceptibles de ser ratificados, convalidados o confirmados. De
esta forma, por la ratificación el acto queda libre o purificado del vicio que lo afectaba.

Se ha dicho que su fundamento se encuentra en el principio de la renunciabilidad de los derechos,

consagrado en el art.12, toda vez que encontrándose establecida la nulidad relativa en favor de
determinadas personas, y no en el interés de toda la colectividad, dichas personas beneficiadas
podrían renunciar voluntariamente a este beneficio. Pero para otros la situación va más allá de una
simple renuncia, ya que por la ratificación se convalida un acto nulo, por lo que en esta materia
impera el denominado principio de la conservación de los negocios jurídicos, conforme al cual la
legislación debe cautelar al máximo la mantención de los actos jurídicos.

La ratificación, es en todo caso, un acto unilateral. En efecto, no son las partes las que ratifican un
negocio nulo relativamente sino tan sólo aquella parte que puede alegar la nulidad (1696). Y para el
caso que la acción de nulidad corresponda a varias personas, aunque todas ellas concurran a
ratificar el acto, no se tratará de un acto bilateral sino de un acto unilateral de los que hemos
llamado subjetivamente complejo.

Si quien debe ratificar es incapaz, debe ratificar por medio de sus representantes legales ya que
por si sólo no puede hacerlo (1697).

Los arts.1693 a 1695 contienen las formas en que debe otorgarse la ratificación.

Tratándose la ratificación de una manifestación de voluntad sujeta a las normas generales, ella
podrá ser expresa o tácita (art.1693).

Hay ratificación expresa cuando la parte que puede alegar la nulidad relativa expresamente
manifiesta su voluntad de ratificar el negocio viciado. Para ello debe indicar expresamente que ha
celebrado un acto afectado por un determinado vicio y que es su voluntad ratificar o validar el acto
para todos los efectos legales a pesar de dicho vicio. Pero si el acto o contrato está sujeto a una
solemnidad, la ratificación expresa, para que sea válida, debe cumplir con la misma solemnidad
según lo prescribe el art.1694.

Por su parte, estamos ante una ratificación tácita cuando se cumple o ejecuta voluntariamente la
obligación contratada por parte de quien está habilitado para alegar la nulidad relativa (art.1695);
pero esta ejecución debe implicar conocimiento del vicio, que es el sentido que se le atribuye a la
expresión “voluntaria” que emplea el art.1695. Conforme el tenor de la norma, solo hay
confirmación o ratificación tácita cuando se ejecuta la obligación nacida del negocio nulo, y no
cuando se realiza otro acto que podría significar voluntad tácita de ratificar.

La ratificación produce efecto retroactivo, es decir, el acto viciado será considerado válido no desde
la fecha de la ratificación sino que desde el mismo instante de su formación. Sin embargo, los
efectos de la ratificación sólo se producen respecto de aquella parte que hizo la ratificación y no
respecto de quienes no han ratificado.

Paralelo entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

a) Las causales para impetrar una y otra son diferentes. Las causales de nulidad absoluta dicen
relación con la omisión de requisitos exigidos en consideración a la naturaleza del acto (salvo el
caso de los actos de personas absolutamente incapaces); y las causales de nulidad relativa dice

96
 97
relación con la omisión de requisitos exigidos en consideración al estado calidad de las personas
que ejecutan o celebran el acto.

b) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, aun sin petición de parte.
Esta facultad no se concede al juez respecto de la nulidad relativa.

c) La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tiene interés en ella así como por el
Ministerio Público. En cambio, la nulidad relativa puede alegarse sólo por las personas en cuyo
favor la han concedido las leyes.

d) La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación. El acto nulo relativamente puede ser
ratificado.

e) La nulidad absoluta se sanea transcurridos 10 años contados desde la celebración del acto nulo.
La nulidad relativa se sanea en el plazo de 4 años, que se computa en la forma establecida en el
art.1691.

f) Sin embargo, los efectos de la nulidad son los mismos para ambos tipos de nulidad, que es lo
que veremos a continuación.

Los efectos de la nulidad.

En primer término digamos que no hay dudas que la nulidad puede alegarse como acción, sea
nulidad absoluta o relativa. Sin embargo, la situación no es pacífica respecto de si la nulidad puede
alegarse como excepción. En nuestra legislación es posible alegar la nulidad como excepción en
materia de juicio ejecutivo, según lo contempla expresamente el art.464 Nro.14 del Código de
Procedimiento Civil.

Alegada y declara la nulidad se producirán determinados efectos que, como dijimos, son los
mismos para una y otra especie de nulidad. Así:

1. Se producen en virtud de sentencia judicial. En Chile la nulidad no se produce de pleno

derecho sino que requiere que sea declarada judicialmente. Es decir, el acto viciado producirá
todos sus efectos mientras no sea declarada su nulidad por sentencia judicial. Así se desprende de
lo dispuesto en los arts.1687 y 1689, como del art.1567 Nro.8.

2. Sus efectos son relativos. En razón de requerirse la declaración de nulidad mediante sentencia
judicial es que sus efectos serán relativos, es decir, sólo afectarán a las partes del juicio en que la
nulidad se ha declarado y por tanto, no afectará a quienes no han sido partes en el respectivo
juicio, aunque estos terceros ajenos al juicio hayan sido partes en el contrato declarado nulo. Así lo
señala el art.1690.

Sin olvidar lo anterior, es preciso distinguir los efectos que se siguen por la declaración de nulidad
entre quienes fueron partes del negocio viciado y los efectos que se producen respecto de terceros
al negocio declarado nulo.

3. Efectos de la nulidad entre las partes del negocio declarado nulo. Conforme lo dispuesto en
el art.1687 el efecto principal entre las partes es que declarada la nulidad las partes tienen derecho
a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.
La referencia que hace la parte final del inciso 1º del art.1687 respecto del objeto o causa ilícita
debe entenderse hecha a lo dispuesto en el art.1468. De esta forma, la nulidad produce un efecto
retroactivo, en virtud del cual las partes deben ser colocadas en la misma situación en que se
encontraban antes de contratar.

97
 98

Conforme lo anterior, el negocio desaparece. Por ello, si el negocio declarado nulo no había
alcanzado a cumplirse o a producir sus efectos, éstos nunca se producirán ni nadie podrá pedir su
cumplimiento. Si se han verificado algunos o todos sus efectos o cumplido parte o todas las
prestaciones nacidas del acto o contrato nulo, se procederá entre las partes a las restituciones
mutuas, conforme a las cuales cada parte, en principio, deberá devolver a la otra lo recibido de ella
en virtud del contrato nulo.

Estas restituciones están sujetas a ciertas reglas. Sin embargo, el inc.2º del art.1687 establece el
principio general. Conforme a dicha norma las restituciones mutuas se regirán por las reglas de
regulan las prestaciones mutuas para el caso de reivindicación, contenidas en el Párrafo IV, del
Título XII, del Libro II, arts.904 y siguientes.

Sin embargo, dicha norma general que obliga a las restituciones mutuas, tiene las siguientes
excepciones en materia de nulidad:

a) Conforme el inc.2º del art.1687 el poseedor de buena fe no estará obligado a restituir los frutos
percibidos que ha producido la cosa recibida en virtud del contrato nulo, y mientras subsista su
buena fe, la que se mantiene hasta la fecha de la contestación de la demanda de nulidad, conforme
las reglas generales.

b) Si la nulidad ha tenido lugar por un objeto o causa ilícita, conforme el art.1468 no podrá repetir lo
que ha dado o pagado en virtud del contrato nulo quien ha obrado “a sabiendas” de que al acto o
contrato le afectaban tales vicios.

c) Finalmente, existe una excepción en el art.1688 para el caso de celebrarse negocios con
incapaces. Conforme dicha norma quien contrató con un incapaz, sin respetar los requisitos que la
ley exige, no podrá pedir la restitución de lo que ha gastado o pagado al incapaz, salvo en cuanto
pruebe que el incapaz se ha hecho más rico con ello. Y el inciso segundo de la disposición
comentada prescribe cuando se entenderá que el incapaz se ha hecho más rico: cuando las cosas
pagadas o adquiridas le hubieren sido necesarias; y si no le han sido necesarias, cuando dichas
cosas aun subsistan y se quisiere retenerlas. Se trata, pues, de un beneficio para el incapaz y de
una sanción para el que ha contratado con él, cuando el vicio que anula el negocio se deriva de la
omisión de los requisitos que la ley prescribe para celebrarlo, como por ejemplo, cuando en la venta
de un bien raíz de un pupilo no se obtiene la autorización judicial. Pero no habrá lugar a esta
sanción cuando el vicio que fundamenta la nulidad es el dolo o el error.

4. Efectos de la nulidad respecto de los terceros: Declarada la nulidad, algunos efectos de la

misma pueden alcanzar a los terceros que han actuado jurídicamente en conocimiento o en base al
negocio que se invalida y es el art.1689 se encarga de regular los efectos respecto de los terceros.
Dicha norma dispone que, declarada la nulidad, si la cosa que ha sido objeto del acto o contrato
nulo ha sido transferida por la parte que debe restituirla, el que debe recibirla tendrá acción
reivindicatoria en contra de los terceros poseedores de la misma, para recuperarla. Y lo más
relevante de esta acción reivindicatoria, es que ella procede no obstante el tercero se encuentre de
buena o mala fe (a diferencia de lo que sucede en caso de resolución de un contrato, en que sólo
procede reivindicar las cosas de manos de los terceros poseedores de mala fe, conforme los
arts.1490 y 1491).

Sin embargo, este alcance reivindicatorio tiene algunos límites o excepciones, y que son
básicamente dos:

a) En materia de rescisión por lesión enorme, pues en este caso, de acuerdo a lo dispuesto en el
art.1893, no hay posibilidad de recuperar la cosa cuando esta ha sido transferida a terceros y sólo

98
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cabe un eventual derecho de recompensa en los términos del inc.2º de la norma referida. Además,
consecuente con ello, si la cosa subsiste en poder de la otra parte, pero se han constituido sobre
ella hipotecas u otros derechos reales, ellos no se extinguen, conforme el art.1895, sino que obligan
al comprador que debe restituir a purificar la cosa de dichas limitaciones al dominio.

b) Pero el caso más relevante y común no está contenido en una norma especial sino que resulta
de la aplicación de los principios generales que regulan la prescripción adquisitiva. De esta forma,
no obstante la declaración de nulidad, el tercero poseedor podrá oponerse a la reivindicación que
se intenta en su contra alegando que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción.

III. INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS

Generalidades.

Ya habíamos dicho que los negocios jurídicos podían dejar de producir sus efectos. En estos casos
hablamos genéricamente de ineficacia. Pero, a veces, las razones de la ineficacia se encuentran en
defectos del acto producidos en su formación, y en estos casos hablamos de invalidez.

En cambio, en otros casos, el negocio se ha formado válidamente pero tampoco produce sus
efectos por diversas razones externas o extrínsecas al mismo acto.

Ejemplos de estos casos son la inoponibilidad, la resciliación, la resolución, la revocación, la

caducidad y la suspensión. Nosotros revisaremos someramente la primera de las situaciones
nombradas.

La inoponibilidad.

Resulta obvio señalar que los negocios están destinados a producir efectos entre quienes han
concurrido a otorgarlos, es decir, entre quienes son partes de los respectivos actos.

Lo dicho es válido también para los actos unilaterales puesto que si bien ellos quedan plenamente
constituidos por la sola voluntad de su autor, para producir efectos requiere que las personas a
quienes se dirigen estos actos los acepten, se adhieran al mismo. Así por ejemplo, el testamento no
producirá efecto ninguno si los herederos testamentarios no aceptan las asignaciones del causante.

Fuera de los anteriores, en principio, el negocio no afectará a ninguna otra persona y por tanto sus
efectos están limitados sólo a las partes en cuanto a sus efectos.

Hay, sin embargo, casos en los cuales un acto puede afectar directamente a terceras personas,
como en los casos de los arts.1449 y 1450, pero, al igual que respecto de los actos unilaterales,
requieren adhesión de estos terceros para que dichos efectos les afecten. Rige, por tanto, el
principio de que nadie puede adquirir más derechos y obligaciones que los voluntariamente acepte.

Pero no obstante lo dicho, los negocios producen ciertos efectos indirectos respecto de terceros
que no han concurrido al acto y aun en contra de la voluntad de estos terceros. Así, por ejemplo,
todo acto por el cual una persona transfiera parte de su patrimonio afecta a sus acreedores que
verán disminuido los bienes sobre los cuales ejercer su derecho de prenda general.

Pues bien, es en relación a estos efectos indirectos que puede producirse la oponibilidad o
inoponibilidad, es decir, que dichos efectos indirectos afecten o no a los terceros.

99
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En este sentido, para que un acto sea oponible las partes que otorgan el acto deben cumplir ciertas
cargas o deberes legales. De esta forma, si no las cumplen, el acto será inoponible a los terceros,
es decir, sus efectos indirectos no afectaran a los terceros, o lo que es lo mismo, para ellos el acto
no tendrá existencia ninguna.

De esta forma, la inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer,
frente a ciertos terceros, un derecho que ha nacido de un acto jurídico, sea este válido, nulo,
revocado o resuelto.

En Chile nuestra legislación no contiene una teoría general de la inoponibilidad y ella se construye
sólo a partir de algunas disposiciones aisladas, como los arts.1707, 1902 y otros. En base a ellas y
a otras normas los autores han construido una teoría de la inoponibilidad cuyos principales
aspectos podemos sintetizar de la siguiente manera61:

1) Clasificación: Lo primero que se distingue es que existen inoponibilidades de forma y de fondo.

Las primeras se producen cuando al formarse un acto se han omitido ciertas formalidades que se
exigen por vía de publicidad, de manera que sin ellas el acto es perfecto pero es, precisamente,
inoponible frente a terceros. Ejemplos de estos casos son los arts.1707, 1902, 2513, 447. Pero
existe otra categoría de inoponibilidades de forma: la denominada inoponibilidad del instrumento por
falta de fecha cierta, en virtud de la cual, los instrumentos privados cuya fecha es susceptible de ser
alterada por las partes no hacen fe contra terceros sino desde que se produzca un hecho que para
los efectos legales otorgue certeza de la data de existencia de dicho instrumento. Ejemplo de este
caso es el art.1703.

Al lado de las anteriores encontramos a las inoponibilidades de fondo. De este tipo de

inoponibilidades encontramos diversas categorías. Así, por ejemplo:

(a) Inoponibilidad por falta de concurrencia, conforme a la cual un acto no afectará a los terceros
que no han concurrido al acto. Así, por ejemplo, si bien la venta de cosa ajena es válida, ella no
afecta los derechos del verdadero dueño, según prescribe el art.1815. Lo mismo para el
arrendamiento de cosa ajena, art.1916; para la prenda de cosa ajena, art.2390; o para el
mandatario que actúa fuera de los límites de su encargo, art.2079.

(b) Inoponibilidad por clandestinidad, lo que significa que un acto realizado ocultamente no podrá
afectar a los terceros que han estado impedidos de conocer el acto oculto, como en el caso del
art.1707 inc.1º.

(c) Inoponibilidad por fraude, que impide que los actos realizados con fraude de los terceros puedan
hacerse valer precisamente en contra de éstos, como en el caso del art.2468, en que se concede
incluso una acción al tercero para solicitar la rescisión de dichos actos, o del art.1578 Nro.3.

(d) Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos, que impide que los efectos de un acto
afecten los derechos de terceros válidamente adquiridos con anterioridad, como por ejemplo en el
caso del art.94 Nro.4.

(e) Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas, conforme a la cual a los asignatarios
forzosos le son inoponibles las asignaciones que haga el causante que pudieran afectar sus

61
Se suele distinguir en teoría entre las inoponibilidades de un derecho nacido de un acto jurídico válido de aquellas
inoponibilidades de un derecho nacido de la nulidad, revocación o resolución de un negocio. Nosotros aludiremos
únicamente a las primeras. Para mayor información consultar Alessandri, ob. cit., pág.353 y sgtes.

100
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asignaciones forzosas, situación que regula el art.1216 dando a dichos asignatarios una acción
para reformar el testamento en la parte que les perjudica.

2) Maneras de hacer valer la inoponibilidad. La inoponibilidad procede sólo a petición de parte y

generalmente procederá como excepción que opondrá el tercero en contra del cual se pretenda
hacer valer un derecho. Excepcionalmente podrá hacerse valer como acción, como en el caso de la
acción pauliana (art.2468) o de la acción de reforma del testamento (art.1216).

3) Diferencias entre inoponibilidad y nulidad. Existen muy variadas diferencias, pero entre las
más fundamentales podemos destacar las siguientes:

(a) la nulidad afecta la validez del acto, restándole toda eficacia; en cambio la inoponibilidad no
ataca la validez del acto sino tan sólo busca privar de efectos al acto respecto de terceros de buena
fe;

(b) la nulidad, generalmente, intenta proteger a las partes o autores del acto; la inoponibilidad a los
terceros;

(c) la nulidad es una sanción de orden público, sea absoluta o relativa, y por ende, entre otras
cosas, no puede renunciarse anticipadamente; la inoponibilidad, en cambio, es una sanción de
orden privado establecido en favor de ciertos terceros.

IV. LA SIMULACION

Generalidades.

La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de

acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va dirigida la declaración, para
producir, con fines de engaño, la apariencia de un acto válido que no existe o es distinto de aquel
que realmente se ha llevado a cabo.

Manifestamos algunas ideas acerca de la simulación al tratar la voluntad en los actos jurídicos, al
calificar la simulación como uno de los casos en que no existe voluntad seria, además de la reserva
mental y los actos iocandi causa.

La simulación, al igual que la inoponibilidad, y a diferencia de lo que sucede en muchos países, no

tiene en Chile regulación legal, y se ha desarrollado en base, principalmente, a lo dispuesto en el
art.1707.

Pero además de los aspectos netamente civiles de la simulación, encontramos cierta regulación en
materia penal, que sanciona a quienes otorguen contratos simulados en perjuicio de terceros, en
los arts.466 inc.2º y 471 Nro.2 del Código Penal. Esta doble faceta ha generado algunos
inconvenientes, ya que los civilistas habitualmente someten a la simulación, tanto para sus efectos
civiles como penales, a unas mismas reglas o principios. En cambio, los penalistas habitualmente
repugnan de esta unidad teórica reclamando identidad y separación de los ámbitos civiles y penales
de la simulación.

Los aspectos más destacados de la simulación en materia civil, son los siguientes:

1) Clasificaciones: La simulación reviste diversos caracteres. Así, admite las siguientes

clasificaciones:

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 102
(a) Simulación lícita y simulación ilícita: se clasifica la simulación de esta forma atendiendo a si con
ella se busca defraudar o no a los terceros. Existen casos en que las partes otorgan negocios
simulados no con el fin de perjudicar a determinadas personas sino que por otras razones,
generalmente morales, como evitar conflictos, quedar a salvo de indiscreciones, evitar que terceros
conozcan ciertos negocios o bien por simple modestia. La simulación lícita en general no tiene
sanción legal y no nos interesa para nuestro análisis. Por el contrario, la simulación que tiene por
objeto defraudar a terceros es la que importa para nuestros fines y en ella los autores han centrado
su atención por ser más fecunda que la anterior y porque ella produce efectos nocivos que es
necesario combatir.

(b) La simulación puede ser, además, absoluta y relativa. Es absoluta aquella en que en realidad no
desea realizarse ningún acto jurídico aunque aparentemente se realiza uno. Aquí hay un acto
ostensible, pero existe una voluntad oculta que no desea realizar acto jurídico ninguno; de forma
que existe tan sólo un acto jurídico, el acto ostensible. El caso más típico es el de la venta que
realiza un deudor con el solo fin de burlar a sus acreedores, impidiendo que se paguen sus créditos
en los bienes que el deudor aparece transfiriendo a un tercero.

Por su parte, hay simulación relativa cuando existe intención de otorgar un acto jurídico pero
diferente de aquel que aparece celebrado externamente, sea en su carácter, en los sujetos que lo
celebran o en su contenido. En este caso hay dos actos jurídicos, uno externo, ostensible,
simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes aparecen otorgando; y otro acto, oculto,
sincero, real o disimulado, que es el que las partes han querido verdaderamente celebrar pero que
desean mantener en secreto. Así por ejemplo, hay simulación relativa por el carácter cuando se
celebra una venta pero en realidad con ella las partes no desean más que encubrir una donación y
con ello evitarse los impuestos respectivos; hay simulación relativa por razón del sujeto por ejemplo
cuando se vende una propiedad a cierta persona con el único fin de que esta persona la transfiera
más adelante a una tercera persona con quien realmente se ha querido contratar, lo que es muy
usado para evadir ciertas prohibiciones legales como la del art.1796; finalmente, hay simulación
relativa por razón de contenido cuando al contrato se introducen ciertas cláusulas que no son
sinceras, cuando a través de servicios de masaje se encubre la prostitución, o cuando se hace
aparecer un precio superior o inferior al verdaderamente convenido, cuando se estipulan fechas
falsas, etc.

2) Efectos de la simulación: Hay que distinguir entre los efectos de la simulación absoluta y los
efectos de la simulación relativa, y en ambos casos entre los efectos que se producen entre las
partes y los efectos respecto de los terceros.

a) Efectos de la simulación absoluta. Como la nulidad absoluta supone ausencia de

consentimiento, el acto simulado, ostensible, ficticio o aparente es nulo absolutamente.

Sin embargo, las partes no podrán demandarse de nulidad ni tampoco pedir el cumplimiento del
acto simulado que entre ellas es evidente que no existe. Para ellas serán plenamente válidas las
contraescrituras que hayan otorgado (art.1707).

Pero los terceros de buena fe el acto simulado debe considerarse existente para todos los efectos
legales y están protegidos de las contraescrituras (art.1707), salvo que estos terceros deseen
atacar la validez del acto, caso en el cual podrán demandar la nulidad del mismo precisamente
alegando falta de consentimiento.

b) Efectos de la simulación relativa. En la simulación relativa entre las partes la voluntad real vale
por sobre la voluntad simulada, que carece de valor entre ellas.

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Frente a los terceros de buena fe el acto simulado es el que se considera existente. Pero a los
terceros de mala fe las partes podrán oponer la simulación y obligarlo a sujetarse a las
prescripciones del acto oculto que será el único válido para las partes y para los terceros de mala
fe.

3) Prueba de la simulación: Como la simulación ilícita es un hecho no habitual y en general los

actos se presumen sinceros y celebrados de buena fe, quien la alegue deberá probarla, sea con el
fin de demostrar que en realidad no ha existido voluntad de realizar acto alguno, sea para
establecer el verdadero acto celebrado y que ha permanecido oculto. Al respecto podrá emplear
todos los medios de prueba que le franquea la ley para estos fines.

4) Diferencias entre la simulación y la nulidad: Nuevamente las diferencias son notables, y sólo
destacaremos las más importantes:

(a) la nulidad afecta la validez del acto, restándole toda eficacia; la simulación, en cambio, no ataca
necesariamente la validez del acto, aunque en ocasiones tendrá dicha finalidad; la simulación no es
una institución destinada a restar eficacia a los actos jurídicos sino que a proteger la buena fe de
los terceros; En todo caso, declarada la simulación absoluta el acto simulado será declarado nulo,
en cambio en la relativa habrá que distinguir si el acto oculto es válido, caso en el cual se ratificará
su validez, o inválido, caso en el cual se declarará la nulidad o inoponibilidad del acto disimulado;

(b) la nulidad, generalmente, intenta proteger a las partes o autores del acto; la simulación
claramente busca proteger a los terceros de buena fe precisamente contra las partes.

EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

a. La ley y el contrato.

El art.1545 señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Esta disposición ha llevado a sostener que el contrato es una verdadera ley para las partes del
mismo. Sin embargo, tal afirmación es exagerada ya que pueden establecerse al menos las
siguientes diferencias fundamentales entre la ley y el contrato. Así:

a) la ley contiene un mandato general y obligatorio; el contrato, en cambio, está destinado a

regular situaciones específicas, es relativo, sólo obliga a las partes contratantes;

b) el proceso de formación de uno y otro son radicalmente diferentes;

c) la ley tiene un carácter permanente; el contrato está destinado a tener un efecto inmediato o al
menos acotado a un periodo determinado. Excepcionalmente hay contratos por tiempo
indefinido (como el contrato de sociedad anónima), y otros que están establecidos para durar
toda la vida de los contratantes (como el matrimonio);

d) Las normas de interpretación de los contratos (arts.1560 y siguientes) son diferentes a las
establecidas para la interpretación de la ley (arts.19 y siguientes);

e) Las normas para la derogación de la ley son diferentes a las normas para rescindir el contrato.
De hecho, hay contratos que no pueden dejarse sin efecto, como el matrimonio; y

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f) Del punto de vista de la jerarquía formal, la ley es jerárquicamente superior al contrato, que está
en la última categoría.

b. Efecto del contrato entre las partes.

El contrato está destinado a regir entre las partes y a obligarlas, en principio, sólo a ellas. Los
romanos lo expresaban en la siguiente sentencia “res inter allies acta”. El contrato está destinado a
obligar a las partes.

El primer problema que se nos plantea es determinar quien es parte de un contrato:

a) Evidentemente tienen tal calidad quienes concurren a otorgar el contrato;

b) También no existen dudas de que son partes los causahabientes a título universal;

c) Tampoco hay mayores cuestionamientos respecto de que los causahabientes a título singular
son también partes del contrato, sea por acto entre vivos (los cesionarios), sea por causa de
muerte (los legatarios), aceptándose que los actos celebrados por el autor sobre la cosa afecten
a sus causahabientes a título singular;

d) Para el autor nacional Meza Barros también deben considerarse como parte de los contratos a
los acreedores de las partes concurrentes, ya que pasarían a ocupar la situación jurídica de su
deudor por aplicación del derecho de prenda general. Sin embargo, la mayoría de los autores
opinan que los acreedores son terceros absolutos;

e) Finalmente, para el profesor Ramón Domínguez Aguila, son también partes de un contrato los
terceros que comparecen por cualquier causa al acto, ya que debe entenderse que ellos
aceptan tácitamente los derechos y obligaciones que se derivan del acto o contrato, como es el
caso de la mujer casada en sociedad conyugal que concurre a prestar su aceptación al acto en
los términos del art.1749.

Todos los demás son terceros.

c. El contrato y los terceros.

El contrato no obliga a los terceros. Sin embargo, ello no significa que los terceros puedan
desconocer el acto o contrato. Todo contrato es una realidad social y los terceros deben respetar
las situaciones jurídicas nacidas de él. Así, nadie puede desconocer la existencia de una sociedad
legalmente constituida o de un matrimonio legalmente celebrado, aunque no los afecten las
obligaciones sociales o conyugales. En este sentido, en la medida que el acto cumpla con las
exigencias que la ley le impone, especialmente de publicidad, es plenamente oponible a los
terceros. Excepción al principio anterior se da en determinadas situaciones en que el acto
puede afectar y obligar al tercero, aunque dicho tercero no lo desee. Entre estos casos están:

a) En los actos y contratos en beneficio de terceros, como en la estipulación a favor de otro

(art.1449), en los seguros de vida o en la renta vitalicia a favor de terceros (art.2264), figuras en
las cuales un tercero que no participó de forma alguna en ellos puede verse beneficiado
directamente con los mismos;

b) En los actos en perjuicio de terceros, como en la simulación, en los actos monopólicos, en la

colusión entre el acreedor y el deudor principal o solidario para afectar al los demás deudores;

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c) En los actos realizados sobre el patrimonio de terceros, como en el caso de la venta de cosa
ajena (art.1815); y

d) En la situación especial del art.1450, que regula la promesa de hecho ajeno.

LAS MODALIDADES61

Definición.

Desde un punto de vista amplio modalidad es toda modificación introducida por las partes o la ley a
las consecuencias naturales de un acto jurídico. Cada vez que las partes modifican los efectos
normales que debe producir un acto jurídico, están introduciendo una modalidad en él.

Siendo las modalidades la condición, el plazo y el modo, la acepción restringida de modalidad

corresponde a esta última, y que revisaremos más adelante.

Las modalidades no tienen una regulación orgánica en el Código. Sin embargo, sus principios se
deducen de determinadas reglas que respecto de ellas se contienen en el Libro III, título IV,
párrafos 2º, 3º y 4º; y en el Libro IV, títulos IV y V.

En general, las modalidades son plenamente admisibles tratándose de actos patrimoniales,

atendido a que en derecho privado puede hacerse todo lo que no está prohibido, con algunas
excepciones, como la de los arts.1192 y 1227. Por el contrario, no son admisibles tratándose de los
negocios de familia, donde la ley reglamenta todos los aspectos derivados de los mismos. Así, a
característica de ser el matrimonio indisoluble que el art.102 atribuye a tal institución está
reafirmando que se trata de un acto puro simple al cual repugnan las modalidades.

Características de las modalidades.

Las modalidades presentan las siguientes características distintivas:

a) Son elementos accidentales del acto jurídico, en los términos del art.1444. No pertenecen ni
esencial ni naturalmente al acto jurídico y, por lo mismo, deben ser agregadas por medio de
cláusulas especiales. Por ser accidentales pueden o no estar presentes, y no determinan ni la
existencia ni la validez del acto jurídico. Sin embargo, una vez incorporadas al acto determinan
la eficacia del mismo. Excepcionalmente hay ciertas modalidades que por disposición de la ley
son elementos de la naturaleza de determinados actos, como la condición resolutoria tácita
respecto de los contratos bilaterales, conforme el art.1489.

b) Son excepcionales. Normalmente los actos jurídicos son puros y simples, es decir, producen
todos sus efectos inmediatamente y para siempre. Las modalidades vienen en modificar este
carácter de puro y simple de los actos jurídicos.

c) No se presumen. Para que una modalidad opere debe pactarse expresamente, debe agregarse
por medio de una cláusula especial. Hacen excepción a este principio los casos establecidos en
los arts.738 y 1489.

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En esta materia consultar como apoyo la obra Tratado de Derecho Civil, partes preliminar y general, Tomo II, de los
autores Alessandri, Somarriva y Vodanovic

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LA CONDICION

Concepto.

La condición es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un

derecho.

Esta definición se construye a partir de la idea que entregan los arts.1070 y 1473.

Es posible apreciar dos elementos bastante claros en esta definición: a) que se trata de un hecho
futuro; y b) que se trata de un hecho incierto.

a) La condición es un hecho futuro. Es decir, debe verificarse en el tiempo que está por venir, debe
acontecer después de celebrado el negocio condicional.

De esta forma, no es condicional aquel acto que se sujeta a un hecho presente o pasado, aunque
sea desconocido para ellas. E tal caso si el hecho existe o ha existido, el acto se mira como puro y
simple y la condición como no escrita; si el hecho no existe o no ha existido el acto no vale
(arts.1071 y 1493).

b) La condición es un hecho incierto, es decir que puede acontecer o no. Es lo que diferencia la
condición del plazo. Así, la muerte no es condición porque es un hecho cierto aunque no se sepa
cuando va a ocurrir. Claro que unida la muerte a otra circunstancia puede formar parte de un
negocio condicional.

Clasificaciones de la condición.

La condición admite diversas clasificaciones. Las más conocidas son las siguientes:

a) Condición positiva y negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que
una cosa no acontezca (1474).

b) Condición posible e imposible, según sea física y moralmente realizable el hecho del cual
depende la condición. Es físicamente imposible la condición que consiste en un hecho contrario
a las leyes de la naturaleza; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Se miran también como
imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles, conocidas también como
intelectualmente imposibles (art.1475).

c) Condición suspensiva y resolutoria, conforme el efecto que introduce al acto jurídico. Condición
suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho, es decir,
que mientras no se verifique el hecho, no nace el derecho. Y condición resolutoria es el hecho
futuro e incierto del cual depende la extinción o resolución de un derecho, es decir, el derecho
nace pero sujeto a resolución en la medida que se verifique el hecho del cual depende la
condición. En otros términos el art.1479 alude a la misma clasificación.

d) Condición potestativa, causal o mixta, conforme la causa que produce el hecho futuro e incierto.
Es potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; es causal la que
depende de la voluntad de un tercero o del acaso; y es mixta la que en parte depende de la
voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso (art.1477). Suele
distinguirse la condición potestativa entre simplemente potestativa y pura o meramente
potestativa. Las primeras son las que consisten en un hecho voluntario que normalmente no se
verifica o no se omite sin un motivo; las mera o puramente potestativas son las que consisten

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en una simple declaración de voluntad o en un hecho tal que puede o no verificarse
indiferentemente. Ambos tipos de condiciones potestativas son válidas, salvo las condiciones
suspensivas meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor, pues no
constituyen realmente una obligación.

Efectos de la condición.

Para analizar los efectos de la condición es necesario establecer las situaciones en que puede
encontrarse la condición, que son tres: pendiente, cumplida o fallida.

Está pendiente la condición cuando todavía no se ha realizado y no e sabe todavía si se va a

realizar o no.

La condición se encuentra cumplida cuando se ha realizado.

Finalmente, la condición se encuentra fallida cuando no se ha verificado y ya no es posible que

pueda verificarse.

A Efectos de la condición suspensiva:

a) Efectos de la condición suspensiva pendiente: Mientras la condición está pendiente el derecho

no nace, de manera que no puede exigirse el pago; y si el deudor condicional paga no habiendo
nacido la obligación tiene derecho a repetir lo pagado mientras la condición no se verifique
(art.1485). Sin embargo, la ley le permite al acreedor condicional ejercer ciertos derechos
conservativos, aun antes de que se verifique la condición, para proteger su derecho eventual,
como en los casos de los arts.761, 1078 y 1492.

b) Efectos de la condición suspensiva cumplida: al cumplirse la condición nace el derecho que

estaba pendiente. Al respecto los autores discuten si el cumplimiento de la condición opera con
efecto retroactivo o no, es decir, si los efectos del derecho que nace a la vida jurídica se
retrotraen o no a la fecha de la celebración del acto condicional. Hay opiniones en ambos
sentidos, cada una postulando su posición como regla general en nuestro derecho. En todo
caso, quienes postulan el efecto retroactivo se fundan en que el acto sujeto a condición es un
acto existente y el único motivo por el cual no produce sus efectos es por la existencia de la
condición.

c) Efectos de la condición suspensiva fallida: en este caso el acto sujeto a condición jamás va a
nacer a la vida jurídica porque el hecho del cual dependía la condición ya se sabe a ciencia
cierta que no se va a verificar.

B Efectos de la condición resolutoria:

a) Efectos de la condición resolutoria pendiente: El acto sujeto a condición resolutoria producirá

provisionalmente todos sus efectos, como si fuera puro y simple, a la espera de que la
condición se cumpla o falle, caso en el cual el acto, respectivamente, se extinguirá o se
consolidará.

b) Efectos de la condición resolutoria cumplida: Verificada la condición, el derecho que estaba

sujeto a ella se resuelve o extingue. Nuevamente se discute en doctrina si los efectos de la
condición en este caso se producen con efecto retroactivo o no; y cual es la regla general en
nuestro derecho.

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c) Efectos de la condición resolutoria fallida: En este caso ya se sabe que la condición jamás se
verificará y el acto sujeto a la misma se consolida definitivamente, considerándose como puro y
simple para todos los efectos.

EL PLAZO

Concepto.

Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. El art.1494
señala al respecto que el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación.

Del concepto doctrinario antes dado surgen los siguientes elementos: a) es un hecho futuro; y b) es
un hecho cierto.

a) Es un hecho futuro, por cuanto está llamado a verificarse con posterioridad al acto jurídico.

b) Es, además, un hecho cierto, inevitable, ya que, a diferencia de lo que acontece con la condición,
se sabe que tal hecho futuro se va a verificar necesariamente, aunque no se sepa exactamente
cuando o en qué fecha.

Presenta el plazo ciertas características comunes con la condición:

a) Ambos son modalidades;

b) Ambos son hechos futuros; y

c) Ambos permiten impetrar medidas conservativas.

Sin embargo, se diferencia el plazo de la condición en lo siguiente:

a) El plazo es un hecho cierto, inevitable; en cambio la condición es un hecho incierto, que puede
verificarse o no.

b) La condición afecta la existencia misma del derecho condicional; en cambio el plazo solo afecta
la exigibilidad o ejercicio del derecho.

c) Todo lo pagado antes de verificarse la condición suspensiva puede repetirse mientras la

condición esté pendiente (art.1485); en cambio, lo pagado antes de verificarse el plazo
suspensivo no está sujeto a restitución (1495).

d) El plazo puede tener origen convencional, legal o judicial; la condición sólo puede tener su
origen en la voluntad de las partes o del autor o en la ley.

Clasificaciones del plazo.

El plazo admite diversas clasificaciones, siendo las más comunes las siguientes:

a) Plazo expreso y plazo tácito. Es expreso el que se pacta precisamente en el acto o contrato. Es
tácito el que resulta de la naturaleza del acto jurídico, del fin o de las circunstancias de hecho;
en términos del art.1494 es el indispensable para cumplir la obligación.

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b) Plazo determinado e indeterminado. Es determinado aquél en que se conoce el día en que se
verificará; y es indeterminado aquél en que se ignora tal día, como acontece con la muerte.

c) Plazo convencional, legal y judicial, según sea establecido por las partes o su autor, por la ley o
por el juez. Lo normal es que el plazo sea fijado por las partes o por el autor del acto jurídico
unilateral. En ciertos casos la ley señala el plazo, como sucede la situación del art.2200.
Excepcionalmente, conforme el art.1494 inciso 2º, la ley concede al juez la facultad de fijar
plazos, como en los casos de los arts.904, 2201 y 2291.

d) Plazo suspensivo y plazo extintivo. El suspensivo es el que suspende el ejercicio del derecho;
extintivo es el que determina la extinción del derecho.

Efectos del plazo.

Se hace necesario, en este caso, distinguir entre los efectos del plazo suspensivo y los efectos del
plazo extintivo.

A Efectos del plazo suspensivo:

Siempre debe tenerse presente que el derecho nace desde la celebración misma del acto, pero no
obstante ello no puede ejercitarse hasta la llegada del plazo suspensivo, a diferencia de lo que
sucede con la condición suspensiva, en que el derecho no existe sino hasta que se verifique la
condición.

Que el derecho ha nacido, aunque no pueda ejercitarse, se prueba de la siguiente forma:

a) El capital prestado a plazo produce intereses, lo que demuestra que el acreedor es propietario
del capital aun antes de la llegada del plazo;

b) En determinados casos, como cuando el deudor es constituido en quiebra o se hallare en

notoria insolvencia, al acreedor se le permite ejercer su derecho con anticipación (art.1496); y
c) Los que se paga antes de verificado el plazo no está sujeto a restitución (art.1495).

B Efectos del plazo extintivo:

Pone término a los efectos del acto jurídico, lo extingue, pero no con carácter retroactivo, pues no
anula los efectos hacia el pasado, sino sólo hacia lo futuro.

EL MODO

Concepto y caracteres.

Sin perjuicio del concepto que entrega el art.1089, modo es toda carga impuesta al adquirente de
un derecho con el fin de limitar dicho derecho. Se trata de una prestación o carga que debe realizar
o soportar el adquirente de un derecho.

Por el modo no se afecta la existencia del derecho sino sólo afecta la manera de ejercerlo (art.1089
parte final), a diferencia de lo que ocurre con la condición suspensiva.

La persona favorecida con el modo en principio sólo puede demandar judicialmente su

cumplimiento (art.1094), y únicamente podrá demandarse la resolución o extinción del derecho

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sujeto a modo cuando se haya pactado expresamente una cláusula resolutoria para el caso de
incumplimiento (1090). Si el modo o carga es en beneficio exclusivo del propio asignatario, en
realidad no hay obligación para él (art.1092), pasando a ser el modo un simple consejo o
recomendación del constituyente, salvo que la asignación lleve cláusula resolutoria.

LA REPRESENTACION

Concepto.

La voluntad, que es uno de los requisitos de existencia de los actos jurídicos, puede manifestarse
personalmente por la parte o por el autor del acto, o bien puede manifestarse por medio de otra
persona.

La persona que representa a otro se conoce como representante y la persona por quien se actúa
se denomina representado.

Hay representación cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta
de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si el mismo hubiere celebrado el acto.

La representación tiene una enorme relevancia práctica ya que son innumerables los casos en que
es necesario valerse de otra persona para actuar en la vida jurídica. Así, por ejemplo, los incapaces
no podrían celebrar actos jurídicos si no fueran representados; todas las personas jurídicas o
morales sólo pueden actuar en la vida jurídica por medio de sus representantes; incluso, para
salvar ausencias temporales del lugar en que el acto se otorgue o por simple comodidad se puede
recurrir a la representación.

Naturaleza jurídica de la representación.

Mucho se ha discutido entre los autores acerca de la naturaleza jurídica de esta institución, no
existiendo acuerdo sobre el particular. Por el contrario, se han elaborado variadas teorías. Las más
conocidas son las siguientes:

1 Teoría de la ficción: Asume que el representante sólo expresa la voluntad del representado, de
quien no es más que su vocero. Hay una sola voluntad que se expresa, la del representado, en
boca del representante.

Esta teoría ha perdido toda validez desde que se le critica que no explica que pasa en la
representación legal, especialmente tratándose de incapaces absolutos que carecen de voluntad.

2 Teoría del nuntius o mensajero: Sostiene que el representante no es más que un mensajero o
portavoz del representado.

Recibe la misma crítica que la teoría anterior y por ello también ha perdido validación en la doctrina.

3 Teoría de la cooperación de voluntades: Explica que la representación es una cooperación de

voluntades entre el representante y el representado, y son ambas las que concurren a la formación
del acto jurídico, aunque los efectos del mismo sólo van a afectar a uno de ellos, el representado.

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Recibe dos críticas serias: por una parte, su exposición doctrinaria hace tal cantidad de distinciones
y subdistinciones que resulta muy complicada de aplicar; y por otra parte, al igual que las
anteriores, no explica razonablemente que pasa en los casos de representación legal.

4 Teoría de la representación modalidad de los actos jurídicos o teoría de Lévy-Ullman: Su

autor señala que la representación debe ser concebida simplemente como una modalidad de los
actos jurídicos, al igual que la condición o el plazo, es decir como un elemento accidental al acto
jurídico que sólo altera los efectos del mismo, en el sentido de que los efectos del acto no se van a
producir respecto de quien concurre físicamente al acto (el representante) sino que respecto de un
tercero (el representado).

Si bien esta teoría ha gozado de una mayor aceptación en la doctrina, la verdad es que ha recibido
igualmente poderosas críticas. Se señala que la representación no encaja en el concepto tradicional
de modalidad, el que ha debido ser reformulado para dar cabida a la representación. Pero aun más
grave, al señalarse que la representación es una modalidad sólo se nos indica una característica de
la misma, mas no nos aclara que es la representación, cual es su naturaleza jurídica o su rasgo
distintivo.

5 Teoría objetiva: Para evitar los problemas de sus antecesoras, esta teoría se basa simplemente
en criterios objetivos o externos. Señala que es por la sola disposición de la ley o el acuerdo de las
partes que en determinados casos los efectos de un determinado acto se van a producir respecto
de un tercero que no participó en él (el representado).

Sin embargo, en realidad esta teoría, al igual que la anterior, ha eludido el fondo del asunto, y
tampoco nos define qué es la institución que estamos revisando. De hecho, cualquiera institución
puede ser explicada objetivamente señalando que ella ocurre cada vez que se cumplen los
requisitos establecidos por la ley o por el acuerdo de las partes.

En Chile autores como Alessandri han sostenido que nuestro Código sigue la teoría de la
modalidad o teoría de Lévy-Ullman, atendido el tenor del art.1448 fundamentalmente, confirmado
por los arts.672, 673, 678 y 721. En todas dichas disposiciones es claro que es la voluntad del
representante la que contrata aunque los efectos del acto se van a producir respecto del
representado.

No obstante todas las disquisiciones anteriores, y contrastando con la dificultad de definir su

naturaleza jurídica, la verdad es que la figura es tan fácilmente entendida y de tal aplicación
cotidiana que para nadie es ajena la idea de representación. Es decir, todo el mundo sabe de que
se trata la representación aunque no tengamos una idea clara acerca de su naturaleza jurídica.

Mandato y representación.

Conforme el afrt.2116 el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario.

La representación y el mandato no son lo mismo.

Desde luego, el mandato es un contrato. Este mandato puede ser otorgado con o sin poder de
representación. Es decir, el mandatario en un caso realizará la gestión encomendada obrando a su
propio nombre (cuando es sin representación); y en el otro caso actuará en nombre del mandante
(cuando hay representación).

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Por otro lado, no toda representación nace en el mandato, ya que sólo en el caso de la
representación convencional es así (porque el mandato es un contrato, como dijimos); pero en los
casos de representación legal, cuando el representado es un incapaz, no hay en la base de la
representación un mandato, sino una disposición legal.

De esta forma, mandato y representación son conceptos independientes entre sí. La representación
es una figura en virtud de la cual, no obstante que comparece una persona a un acto jurídico (el
representante), los efectos del acto, quien se beneficia o se obliga es otra (el representado). En
cambio, en el mandato existe un encargo que el mandante hace de una o más gestiones al
mandatario; quien puede efectuar dichas gestiones a su propio nombre o a nombre del mandante.

En principio, todo acto jurídico admite representación.

Puede hacerse por representantes todo lo que puede hacerse personalmente. Este es un principio
general de los actos jurídicos. Incluso el matrimonio puede celebrarse por medio de representantes,
conforme lo permite expresamente el art.103.

Sin embargo, este principio cuenta con algunas excepciones. Y como el principio general es que se
admita representación, las excepciones deberán ser expresas.

Así, el art.1004 impide la representación en materia testamentaria, al declarar que la facultad de

testar es indelegable.

Por su parte, el art.1280 inc.1º establece que el albaceazgo es asimismo indelegable, aunque se
permite al testador otorgar en forma expresa al albacea la facultad de delegarlo.

Por último, el art.1721 establece que el y el que se encuentra bajo curaduría, deberán celebrar
capitulaciones matrimoniales personalmente, sin perjuicio que además requieran de la autorización
del curador o de la justicia.

Fuentes de la representación.

Conforme lo dispuesto en el art.1448 la representación puede tener su fuente en la voluntad del

representado o en la ley. Incluso, cuando el juez designa la persona del representante (tutor o
curador), igualmente estamos en presencia de un representante legal, ya que el juez sólo
determina la persona del representante pero el cargo lo establece la ley. Ratifica esta idea el art.43.

1 Representación legal o forzada: es la que establece la ley. Son las personas que por mandato
de la ley actúan en nombre y representación de los incapaces.

El art.43 contiene los casos más comunes de representación legal. Señala dicha disposición que
son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.

Pero el art.43 no contiene ni con mucho una numeración taxativa. En el propio Código Civil hay
otros casos, como el del juez que actúa en calidad de representante legal del ejecutado para
suscribir la escritura pública de subasta (art.671).

2 Representación voluntaria: Es la que emana de la voluntad de las partes.

Encuentra su origen en el contrato de mandato (arts.2116 y siguientes) o en el cuasicontrato de

agencia oficiosa (arts.2286 y siguientes).

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Sus requisitos son:

a) Declaración de voluntad del representante: el representante declara su propia voluntad, pues

es él quien contrata, aunque lo hace a nombre de otra persona.

Como el representante no obliga su propio patrimonio la ley permite que puedan ser
representantes los incapaces relativos (arts.1581 y 2128).

Sin embargo, las exigencias son diferentes tratándose del representado, quien deberá ser
plenamente capaz cuando la representación es voluntaria.

b) Existencia de la contemplatio domini: esto significa que el representante debe manifestar

inequívocamente estar contratando en nombre y por cuenta de otro, el representado.

c) El representante debe contar con poder: El art.1448 exige que el representante esté
facultado por la ley o la voluntad de las partes para obligar al representado. En caso de no
existir poder, los actos del representante no obligan al representado, pero se admite que pueda
ratificar para sí dichos actos, ratificación que tiene efecto retroactivo.

Efectos de la representación.

Los efectos de la representación son los mismos sea que la representación tenga su origen en la
voluntad de las partes o en la ley.

Por la representación los derechos y obligaciones nacidas de un acto se radicarán en el

representado como si hubiera actuado personalmente.

Sanción para el caso que se actúe sin poder o extralimitándose.

La sanción es la inoponibilidad de los efectos del acto respecto del representado. En principio el
acto no es nulo, pero no puede afectar al representado.

Por excepción, dichos efectos van a alcanzar al representado en los siguientes casos:

a) En el caso del art. 2173, esto es, cuando el tercero actúa de buena fe, esto es, ignorando sin
culpa de su parte la ausencia o insuficiencia del poder del mandatario. En este caso, el
representado queda igualmente obligado, no obstante no existir poder;

b) Cuando el acto ha sido útil al representado, como en el caso de la agencia oficiosa (art.2291), o
en el caso del pupilo referida en el art.426;

c) Cuando hay representación aparente, como en el caso del art.2123; y

d) Cuando el representado ratifica expresa o tácitamente el acto. La ratificación es un acto

unilateral por el cual el representado manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de aceptar
para sí el acto que ha concluido otro a su nombre sin poder para hacerlo. Puede tener lugar
tanto en la representación voluntaria como en la forzada. La ratificación es irrevocable, por lo
que no puede dejarse sin efecto una vez operada la ratificación. Además, tiene efecto
retroactivo. Finalmente, si el acto que se desea ratificar es solemne, la ratificación debe cumplir
la misma solemnidad.

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La agencia oficiosa.

Se encuentra definida en el art.2286 en los siguientes términos: La agencia oficiosa o gestión de

negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que
administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en
ciertos casos.

La obliga cuando el representado ratifica los actos del agente oficioso y en todo caso cuando le es
útil al representado (arts.2290 y 2291).

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