RECURSO : PROTECCION

ABOGADO PATROCINANTE : DINKO YURAC

REY RUT : 14.110.915-4
RECURRENTE :
RUT :
RECURRIDO : ISAPRE BANMEDICA S.A.
RUT : 96.572.800-7
REPRES. LEGAL : FERNANDO MATTHEWS CADIZ
RUT : SE IGNORA

ALZA GES-AUGE : 0,36 UF a 0,39

EN LO PRINCIPAL: RECURRE DE PROTECCIÓN; PRIMER OTROSI: SOLICITA ORDEN

DE NO INNOVAR; SEGUNDO OTROSI: ACOMPAÑA DOCUMENTOS; TERCER
OTROSI: PATROCINIO

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA

DINKO YURAC REY, Abogado, domiciliado para estos efectos

en calle Sucre N° 363, oficina 32-A, Antofagasta, a US. ILTMA
respetuosamente digo:

Que, con el mérito de lo dispuesto en el Nº 1 y 2, del Auto

Acordado de la Excma. Corte Suprema número 94-2015 que fija el texto
refundido del auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de
protección de las garantías constitucionales, por este acto vengo en
DEDUCIR ACCIÓN DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL en favor de don
XXXXXXXXX, chileno, Tecnólogo Médico, Rut XXXXXXX, domiciliado en
XXXXXXXX, EN CONTRA DE ISAPRE BANMEDICA S.A., Institución de Salud
Previsional, representada legalmente por don Fernando Matthews Cádiz,
ignoro profesión u oficio, domiciliados en Avenida Apoquindo N° 3600,
piso 3, Las Condes, Santiago, en razón de los siguientes fundamentos de
hecho y de derecho que paso a exponer:

FUNDAMENTOS DE HECHO.

Que, con fecha 3 de marzo del 2016 se publica en el Diario

oficial el Decreto N° 3 del 2016 que Informa el precio que cobrarán las
Instituciones de Salud Previsional por las Garantías Explícitas en Salud
aprobadas por dicho Decreto de los Ministerios de Salud y de Hacienda,
a contar del día 1 de Julio de 2016.

Que dicho Decreto Nº 3 del 2016 antes dicho, es

modificado por Decreto Supremo Nº 22, que a partir del 1 de marzo del
2018, dice que se implementaran una seria de mejoras y cambios en
algunas prestaciones GES dentro de las 80 patologías de salud
garantizadas.
Que mediante carta llegada a su domicilio con fecha 26 de
enero del 2018, se le informa que su plan de salud se verá
incrementado en un 0.03 UF, esto es de un costo GES de 0.36UF a
0.39UF mensuales.

De esta manera, ha tomado conocimiento que la Isapre

recurrida ha aumentado el precio GES-AUGE de 0.36UF a 0,39 UF mensual
por cada beneficiario del Plan de Salud, de tal manera que el precio total
a pagar por el mismo Plan de Salud aumenta en forma desproporcionada
y sin justificación razonable.

Lo anterior, sin brindar ningún antecedente que justifique

razonablemente la adecuación del precio GES. Por último, se informa al
afiliado recurrente que, atendida la entrada en vigencia de las nuevas
prestaciones de salud garantizados a contar del 1 de marzo al 30 de abril
del presente año, puede desahuciar su contrato sin expresión de causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.
En la especie, el hecho concreto, preciso y específico
mediante el cual la Isapre recurrida conculca sus derechos
constitucionales, se manifiesta en el cobro injustificado del nuevo valor
por concepto GES/AUGE, informado al afiliado, puesto que a partir de la
fecha que en ella se señala, la cual es el 1 de marzo del 2018 entrara en
vigencia el Decreto Supremo Nº 22 que modifica el Decreto Supremo
Nº3 del 2016, acto por el cual la Isapre recurrida pretende modificar
unilateralmente, y sin justificación o razón alguna, las estipulaciones
contractuales preestablecidas relativas al precio GES, ítem que
constituye un componente o factor de determinación del valor total a
cobrar por la Isapre por el plan de salud del afiliado.

MARCO LEGAL REGULATORIO.

A este respecto, cabe consignar que las denominadas

Garantías Explícitas en Salud fueron incorporadas a nuestra legislación
mediante la Ley N° 19.966. Dichas prestaciones dicen relación con el
acceso, calidad, protección financiera y oportunidad respecto de un
determinado número de enfermedades o problemas de salud cuya
atención se asegura a toda la población.

Conforme a esta Ley, las Garantías Explícitas en Salud tendrán

una vigencia de tres años. Si no se hubieran modificado al vencimiento del
plazo señalado precedentemente, se entenderán prorrogadas por otros
tres años y así sucesivamente.

Luego, cada tres años se revisa el listado de patologías

integrantes del GES/AUGE, por lo que la incorporación de nuevas
patologías, prestaciones y/o agrupaciones dentro de las Garantías
Explícitas en Salud es el resultado de un proceso desarrollado por el Estado
a través de los Ministerios de Salud y Hacienda, que culmina con la
dictación de un Decreto Supremo, en este caso en particular, el N° 3, de
Salud de 2.016, que incorporó nuevas prestaciones, a las 80 patologías
existentes, que obligatoriamente deben ser cubiertas por las Instituciones
Privadas de Salud, por un mismo precio, a todos sus afiliados, a contar del
mes de Julio del año 2016. En efecto, y con motivo de la publicación en el
Diario Oficial, el día 3 de Marzo de 2016, del Decreto Supremo N° 3 de
2016, de los Ministerios de Salud y de Hacienda, que Aprueba Garantías
Explícitas en Salud del Régimen General de Garantías en Salud, vigente a
contar del 1 de Julio de 2016, la autoridad estableció el nuevo listado de
prestaciones dentro de las 80 enfermedades aseguradas con garantías
explícitas de salud (GES), pasando, a partir del 1° de Julio de 2016, a
incorporar nuevas prestaciones al número de patologías cubiertas por
parte del Fondo Nacional de Salud (FONASA) y las ISAPRES.

Ahora bien, mediante el Decreto Supremo Nº 22, que entra

en vigencia el 1 de marzo del 2018 emanado del Ministerio de Salud y del
Ministerio de Hacienda, se modifica en menos de tres años el decreto Nº
3 que incorpora nuevas patologías y procedimientos a los antes existentes.
Mejoras que no se explican del todo bien y no se dan mayores detalles en
la carta remitida al domicilio por la isapre.

Así las cosas, la Isapre recurrida informa la siguiente alza de la

prima GESAUGE por la incorporación de estas nuevas prestaciones dentro
de las 80 patologías existentes, la que asciende de 0,36 UF a 0,39 UF.
Analizado el marco legal regulatorio a partir del cual la ISAPRE
recurrida pretende justificar el acto que esta parte reprocha de ilegal y
arbitrario, a continuación, pasaremos a exponer los motivos y
fundamentos por los cuales se recurre de protección en contra del alza
injustificada y desproporcionada del precio GES/AUGE.

I.- ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO POR FALTA DE MOTIVACIÓN Y JUSTIFICACIÓN

FÁCTICA.

DECISIÓN DE ALZAR PRECIO GES ES REGLADA Y NO DISCRECIONAL.

 En primer lugar, parece relevante a esta parte destacar que la
DETERMINACIÓN DEL PRECIO GES/AUGE ES UNA DECISIÓN
AUTÓNOMA,
PARTICULAR, E INDEPENDIENTE DE CADA ISAPRE puesto que la ley del
ramo sólo confiere una FACULTAD a la ISAPRE para revisar el valor que
cobran por concepto de prima GES/AUGE, en el evento de que se incorporen nuevas
patologías y/o prestaciones al GES. En efecto, el artículo 206 del DFL N°1, de 2005,
de Salud, señala que “en las modificaciones posteriores del decreto que
contiene las Garantías Explícitas en Salud, la Institución de Salud
Previsional podrá alterar el precio, lo que deberá comunicar a la
Superintendencia en los términos señalados en el inciso segundo de este
artículo. Si nada dice, se entenderá que ha optado por mantener el
precio”.

De tal manera que hay que partir de la base que la inclusión

de nuevas patologías y/o prestaciones al GES no necesariamente
implica ni justifica, por ese solo hecho, el alza correlativa del valor que
cada ISAPRE cobra por GES/AUGE.

Así, no le merecen dudas a esta parte que la ISAPRE recurrida

está legitimada para adecuar el precio GES/AUGE del plan de salud, puesto que los artículos 205
y 206 del Decreto con Fuerza de Ley Nº1 de Salud de 2005 contemplan la
posibilidad de revisar el precio GES/AUGE de los planes a que alude, pero
la facultad que ésta norma legal contempla no es discrecional, sino
reglada como pasaré a argumentar.

En la especie, la facultad adecuatoria de los planes de salud

conferida a las ISAPRE por el DFL1 de 2005 es una facultad
extraordinaria y de carácter excepcional conferida por ley a una de las
partes del Contrato, por lo que su ejercicio debe ser fundado y
motivado, tanto en el derecho como en los hechos, a fin de evitar
arbitrariedades, lo que en definitiva se traduce en que la ISAPRE,
además de invocar su facultad legal, deben fundar su acto en
antecedentes fácticos verificables, fidedignos y concretos, lo que
indudablemente conducirá a una aplicación prudente y razonable de la
referida facultad legal. Así, si bien la referida facultad no parece reglada,
en atención a su carácter excepcional, toda revisión o adecuación del
precio del plan de salud exige ser motivada y fundada, por cuanto ni
siquiera es suficiente causa de la revisión la simple introducción de
nuevas prestaciones dentro de las 80 patologías existentes al GES por
acto de autoridad, desde que, incluso la autoridad sectorial ha
manifestado públicamente su reproche a esta alza del precio GES por
parte de las ISAPRE en consideración a las utilidades generadas en el
pasado por la recaudación por este solo concepto.
 Esta interpretación restrictiva de los motivos que justifican
una objetiva revisión y alza del valor GES, resulta avalada por la
naturaleza privada de los contratos de salud, a los que les resulta
aplicable el artículo 1545 del Código Civil, al cual hace excepción los
artículos 205 y 206 del DFL 1, de 2005, de Salud, por lo que al tenor de
la naturaleza excepcional y de carácter extraordinario de la referida
facultad, la ISAPRE recurrida se encuentra obligada a aplicarla en forma
restringida y excepcional, a fin de
evitar su abuso, atendida la especial situación en que se encuentran los
afiliados a un plan frente a la ISAPRE a la hora de decidir si se mantienen
o no las condiciones de la contratación.

Así las cosas, en el evento de que la ISAPRE decida hacer uso

de la facultad legal de alzar el precio GES/AUGE por la inclusión de
nuevas prestaciones, surge la exigencia correlativa de fundamentar,
respaldar y justificar detalladamente el alza del valor GES puesto que
en definitiva está haciendo uso de una facultad extraordinaria conferida
por ley a una de las partes contratantes para alterar, unilateralmente,
el precio total del contrato de salud, por lo que la facultad revisora del
precio GES por la ISAPRE recurrida debe entenderse condicionada en su
esencia a un cambio efectivo, substancial, real, demostrable y
verificable de sus costos por la introducción de dichas prestaciones al
GES, algo que no parece justificado en razón de las cuantiosas utilidades
que han tenido en el pasado por el cobro del GES/AUGE, hecho
público y notorio que la Superintendencia de Salud ha informado a
la opinión pública, de lo que se sigue que la actuación de la ISAPRE, si
bien enmarcada formalmente en artículo 206 del DFL 1, de 2005, no
corresponde a un aplicación razonable de la referida facultad legal
puesto que no se motiva en variables objetivas ni comprobables, por lo
cual es dable sostener que, a pesar de que estamos en presencia de un
acto que formalmente aparece revestido de legalidad, sin lugar a dudas
que, materialmente, es arbitrario al derivar del simple capricho o
voluntad inmotivada de quien dictó o ejecutó dicho acto que le estaba
permitido realizar, tal cual como acontece en el caso sub lite.

A mayor abundamiento, el alza unilateral dispuesta por la

ISAPRE recurrida, es injustificada e inmotivada, de tal manera que esta
alza no aparece respaldada en ningún antecedente objetivo,
comprobable y verificable, lo que en definitiva, viene a privarle al afiliado
la posibilidad de ponderar tales fundamentos, a fin de aceptar o no las
nuevas condiciones que se le proponen, lo que implica un proceder
arbitrario y, ciertamente ilegal, pues la facultad que excepcionalmente
otorga el artículo 206 del DFL 1, 2005, exige para su ejercicio una adecuada
y debida fundamentación, la cual debe obedecer a criterios de objetividad
y razonabilidad suficientes, y de manifiesta entidad, que ameriten la
revisión del precio GES del plan de salud, lo cual además debe entenderse
condicionada a un cambio efectivo, substancial y real de los costos de la
ISAPRE recurrida con motivo u ocasión de la introducción de las
prestaciones, lo que en este caso no ocurre.

De allí que el alza de la prima GES/AUGE es ilegal y arbitraria

puesto que se ha ejercido por la ISAPRE recurrida la facultad legal
concedida por el artículo 206 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005,
en forma caprichosa y antojadiza, sin justificar ni señalar cuáles son las
causas objetivas para aumentar el precio del GES en el porcentaje
señalado, quedando claro que la facultad revisora de la ISAPRE para
efectuar la denominada adecuación del precio GES/AUGE del plan de
salud, que por ley se le otorga, sólo estará revestida de legitimidad si
existe razonabilidad en sus motivos, esto es, que la revisión obedezca a
una variación real, efectiva y significativa de sus costos y cuyo ejercicio no
persiga sólo un mayor lucro para una de las partes, no bastando invocar la
mera potestad formal legal para fundar el acto, ni escudarse en un acto
de autoridad para justificar el alza de la prima GES-AUGE en los planes de
salud.

II.- ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO POR FALTA DE INFORMACION SUFICIENTE Y

OPORTUNA.

El artículo 172 del DFL 1, dispone que las “Instituciones de Salud

Previsional deberán proporcionar información suficiente y oportuna a sus
afiliados respecto de las materias fundamentales de sus contratos, tales como
valores de los planes de salud, modalidades y condiciones de otorgamiento”.
Este derecho a la información fue vulnerado por el acto recurrido, ya que la
información proporcionada por la ISAPRE en su comunicación es
INSUFICIENTE E INOPORTUNA como pasaré a explicar. La información
entregada es INSUFICIENTE, pues la razón de hecho invocada por la ISAPRE
no aparece justificada o respaldada en ningún antecedente fidedigno
acompañado en la comunicación. La ley del ramo ampara el derecho a la
información, motivo por el cual la ISAPRE está obligada a darme una
información suficiente y oportuna en la comunicación que me dirija, LA QUE
DEBE BASTARSE POR SÍ MISMA. En la comunicación la Isapre SÓLO SE LIMITA
A INFORMAR DE MANERA GENERALIZADA Y VAGA EL ALZA DEL PRECIO
GES/AUGE, PERO NO ENTREGA NINGÚN ANTECEDENTE O DOCUMENTO QUE
JUSTIFIQUE RAZONABLEMENTE LA NECESIDAD DE ALZAR EL PRECIO GES A
RAÍZ DE LA INCORPORACIÓN EN DEFINITIVA DE NUEVAS PRESTACIONES.

En efecto, ya en su jurisprudencia pasada sobre la materia,

la Excma. Corte Suprema reprochaba que la información entregada por
la Isapre era “claramente insuficiente” lo cual no le permite al
“cotizante siquiera vislumbrar si esa alza porcentualmente significativa
corresponde a una aplicación razonable de la aludida facultad por
cuanto se apoyaría en mayores gastos que no se pormenorizan y que
por consiguientes no son comprobables”. Agrega la Corte que “la
información entregada por la Isapre no sólo no sub sana la falta de
publicidad que se ha anotado, sino que genera una mayor
incertidumbre acerca de cómo ella estimó los diversos costos a que
alude para determinada el precio exacto que iba a fijar por la mayor
cobertura de las Garantías Explícitas en Salud e, incluso, sobre si
procedía considerar algunos de esos importes en la determinación del
precio GES”. (EN: Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 24 de
febrero de 2011.

Rol Ingreso Corte N°9044-2010, caratulada Zanolli Radical, Amelia con

Isapre Colmena Golden Cross S.A.).

Así las cosas, su omisión, o bien, una justificación vaga,

generalizada e imprecisa, tal como da cuenta la comunicación sobre el
alza del precio GES, implica que tal información, aún cuando sea dada
con posterioridad, y sólo con motivo de una acción legal o
administrativa entablada por el afiliado, sea extemporánea e
inoportuna. Así, la falta de motivación del acto de adecuación
contractual, es motivo suficiente para tildarlo de arbitrario, antojadizo
y caprichoso, porque al tratarse de una facultad propiamente
excepcional conferida por Ley a las ISAPRE, debe necesariamente
fundarse y respaldarse en datos y antecedentes objetivos, y el hecho
de no hacerlo, tal cual como aparece en la comunicación enviada por la
ISAPRE, evidencia que el incremento del valor del Precio GES radica
exclusivamente en la sola voluntad unilateral de la ISAPRE que carece de
la debida justificación.

Por otra parte, la revisión de los contratos de salud

previsional por las Instituciones de Salud Previsional, no está concebida
como una cláusula de reajustabilidad o de estabilización a favor de ellas,
sino para salvar los mayores costos extraordinarios de las prestaciones
basadas en aspectos imposibles de prever, que no habilitan
modificaciones sin fundamentos, como las que se han efectuado en
este caso.

Todo lo expuesto obliga a concluir que la isapre recurrida

actuó arbitrariamente al revisar el precio GES de mi plan de salud y
proponerme las modificaciones indicadas en su comunicación, por cuanto
procedió a ello sin justificación razonable, en cuya única virtud pudo
válidamente actuar, y, por consiguiente, dicho acto importa sendas
actuaciones ilegales y arbitrarias, que privan, perturban y amenazan en
el legítimo ejercicio de mi derecho y garantía constitucional, a saber:

ARTÍCULO 19 N°24. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN SUS DIVERSAS ESPECIES

SOBRE TODA CLASE DE BIENES CORPORALES O INCORPORALES.

La suscripción del contrato de salud determina la

incorporación a mi patrimonio del bien incorporal constituido por el
conjunto de derechos personales emanados de dicho contrato, y, por
consiguiente, el alza del precio GES implica un alza del precio final del
Plan de Salud que afecta incuestionablemente un bien de carácter
incorporal de índole patrimonial, con contenido económico. En efecto, en
el evento de concretarse la ilegal y arbitraria actuación que se reprocha,
sufriré una privación y disminución real de mi patrimonio equivalente al
alza del precio GES del plan de salud, lo cual constituye un atentado claro
y preciso a la expresada garantía constitucional. La conducta reprochada
se traduce en un gravamen económico que vulnera la garantía
constitucional del derecho de propiedad que asiste sobre los derechos que
emanan del contrato de salud que tengo con la recurrida.

En concreto, el acto de revisión y adecuación del plan de salud

que el recurrente mantiene con la isapre recurrida -en lo que dice relación
con el precio GES/AUGE-, ha sido realizado en forma tal que no se respetó
la legislación vigente, por lo que cabe calificarlo al tenor del artículo 20 de
la Carta Fundamental, como arbitrario, perturbando el legítimo ejercicio
del derecho de propiedad que asiste al recurrente respecto del contrato
de salud suscrito entre las partes, toda vez que dicha alza determinada
en forma unilateral e injustificada por la recurrida, afecta en forma
directa mi patrimonio, al obligarme a efectuar sin la debida justificación,
un mayor desembolso monetario. En este sentido, la isapre recurrida
atenta arbitrariamente en contra de mi patrimonio, por la vía del mayor
gasto que representaría el alza del precio del plan de salud para poder
mantener las actuales condiciones contractuales. Hay que tener presente
que el alza del valor del plan de salud supone una efectiva disminución de
mis ingresos mensuales, equivalente al alza del precio del plan en
referencia, lo que afecta mi patrimonio y, por ende, menoscaba el derecho
de dominio que tengo sobre la intangibilidad de las condiciones de salud.

POR TANTO,

En mérito de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos, 19

N°24, artículo 20, de la Constitución Política del Estado de Chile, DFL No.1-
2005, de Salud, y demás disposiciones legales y reglamentarias
pertinentes,
 RUEGO A US. ILUSTRISIMA: Se sirva tener por entablada
acción de protección constitucional en contra de ISAPRE BANMEDICA S.A.
sociedad del giro de su denominación, representada legalmente por don
FERNANDO MATTHEWS CADIZ, ambos ya individualizados, acogerlo a
tramitación, adoptando las providencias necesarias para reestablecer el
imperio del derecho y asegurarme la debida protección en el ejercicio de
mis legítimos derechos constitucionales, y en definitiva, ordenar que se
deje sin efecto el acto arbitrario e ilegal de revisión, variación y
adecuación del precio GES del plan de salud que me vincula con la isapre
recurrida, declarando que debe mantenerse inalterable el precio GES del
plan de salud del afiliado recurrente en las mismas condiciones y términos
vigentes en que lo estaba hasta antes de la época del acto de revisión,
con expresa condenación en costas.

PRIMER OTROSÍ: RUEGO A US. ILUSTRISIMA se sirva d i c t a r ORDEN DE

NO INNOVAR en estos autos, oficiando al efecto al recurrido ISAPRE
BANMEDICA S.A., ya individualizado, ordenando la suspensión o
paralización de los efectos de la adecuación del precio GES en atención a
la proximidad de la fecha en que se procederá a la adecuación del plan
de salud, esto es, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Supremo Nº 22, el 1
de Marzo del 2018, acto cuyos efectos me producirán un perjuicio patrimonial
irreparable e irreversible para mis legítimos intereses amparados
constitucionalmente, habida cuenta de las eventuales dilaciones
procesales que la tramitación del presente recurso pueda sufrir hasta su
resolución definitiva.

SEGUNDO OTROSI: RUEGO A US. ILUSTRISIMA se sirva tener por

acompañado, con citación, ordenando agregarlo a sus antecedentes, el
siguiente documento:

1.- Carta de Isapre Banmedica, fechada al 26 de enero del 2018.

TERCER OTROSÍ: Tener presente que, en mi calidad de abogado habilitado

para el ejercicio de la profesión, patrocinare personalmente esta causa, en
virtud del artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile
y el artículo 2 del Auto Acordado Sobre Tramitación del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales.