Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12404788

OPINIÓN Nº 049-2018/DTN

Entidad: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte – PROVIAS

NACIONAL

Asunto: Pago en contratos de obra ejecutados bajo la modalidad de concurso

oferta

Referencia: Oficio N° 229-2018-MTC/20

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Proyecto Especial de

Infraestructura de Transporte – PROVIAS NACIONAL, formula consulta sobre el pago en
contratos de obra bajo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto
por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la
Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, es preciso señalar que las consultas planteadas se encuentran vinculadas a
la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto
Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante el
Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”)1; motivo por el
cual, serán absueltas bajo los alcances de dicha legislación (en adelante, la “anterior
normativa de contrataciones del Estado”)..

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿Corresponde pagar al contratista por metrados en exceso en un contrato de obra

ejecutado bajo la modalidad de CONCURSO OFERTA, siendo que dichos metrados
en exceso en una partida, provienen de un error del propio contratista durante la
etapa de elaboración del Expediente Técnico representando 154% de mayor metrado
de determinada partida, al realmente necesario y ejecutado, considerando que los
Términos de Referencia establecieron un tope razonable de +/- 10% de error máximo
en metrados?” (Sic).

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

2.1.1. De conformidad con lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las

consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en términos
genéricos, sin hacer alusión a casos concretos o asuntos específicos; toda vez que ello
excede las atribuciones legales conferidas a este despacho a través del literal o) del
artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta

planteada, a continuación se efectuarán alcances generales relacionados con el
tratamiento de los contratos ejecutados bajo la modalidad de concurso oferta y el
sistema de contratación a suma alzada, según lo dispuesto en la anterior normativa de
contrataciones del Estado.

2.1.2. En principio, debe señalarse que el numeral 2) del artículo 41 del anterior Reglamento
definía al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual en la cual “(…)
el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y,
de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras
que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial
corresponda a una Licitación Pública. (…).” (El resaltado es agregado).

Del citado artículo se desprende que el concurso oferta era la modalidad de ejecución
contractual en la cual el postor no sólo debía ofertar la elaboración del Expediente
Técnico de Obra –lo que incluía la elaboración de las especificaciones técnicas,
planos, metrados, presupuesto de obra, etc.2–, sino también la ejecución de la obra y,
de ser el caso, brindar el terreno.

Así, para contratar una obra bajo la modalidad de concurso oferta, en el marco de lo
establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado, era necesario que se
cumplieran las siguientes condiciones: (i) que el objeto contractual correspondiera a
la ejecución de una obra; (ii) que el valor referencial correspondiera al de una
licitación pública; y (iii) que el sistema de contratación fuera a suma alzada.

2.1.3 Respecto de esta última condición, el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del
anterior Reglamento establecía que el sistema de contratación a suma alzada era
aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estaban
totalmente definidas en los planos y especificaciones técnicas respectivas,
tratándose de obras; aspecto que, en contratos ejecutados bajo la modalidad de
concurso oferta, era responsabilidad del contratista, pues éste elaboraba el Expediente
Técnico de la Obra que constituía una de las prestaciones a su cargo.

Así, en virtud del sistema de contratación a suma alzada, el postor formulaba su

propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución;
conforme a lo establecido en el citado numeral.

De esta manera, al presentar su propuesta, el postor se obligaba a ejecutar el íntegro de

2
Conforme al numeral 24 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, el Expediente
Técnico de Obra debe contener: “(…) memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de
ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor
Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el
caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental y otros complementarios.
 3

los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas por la Entidad,
en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y económica,
respectivamente, las cuales formaban parte del contrato3; a su vez, la Entidad se
obligaba a pagar al contratista el monto fijo ofertado en su propuesta económica.

En ese mismo sentido, PODETTI se refiere a la contratación de obra a suma alzada

como un tipo de contrato con precio inmodificable, por el que “(…) ambas partes han
establecido sus obligaciones de modo definitivo, con la aspiración de que ni el objeto,
ni el precio, ni las condiciones externas en que aquellos pactaron, cambien hasta el
momento de la finalización de los trabajos, entrega de la obra y liquidación final de
cuentas (…)”4.

De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado5 en las
obras contratadas bajo la modalidad de concurso oferta, en tanto se ejecutaban bajo el
sistema de contratación a suma alzada.

2.1.4 Ahora bien, en atención a lo dispuesto en el artículo 41 de la anterior Ley,

excepcionalmente, una Entidad podía modificar el precio de un contrato6 –con
independencia del sistema de contratación empleado- al ordenar al contratista la
ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción, siempre que estas
resultaran necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.

Al respecto, es importante precisar que, bajo el sistema de contratación a suma alzada,

la Entidad sólo podía aprobar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones si
los planos o especificaciones técnicas eran modificados durante la ejecución
contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.
No obstante, no sucedía lo mismo con la mayor o menor ejecución de metrados, ya que
en estos supuestos la liquidación final de obra se realizaba teniendo en cuenta,
únicamente, los metrados contratados7; de esta manera, el costo de la ejecución de
mayores metrados era asumido por el contratista y, en consecuencia, la Entidad no
debía efectuar pago adicional alguno; mientras que el costo de la ejecución de menores
metrados era asumido por la Entidad, dado que esta se encontraba obligada a pagar

3
De conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 142 del anterior Reglamento “El
contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora,
así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes
y que hayan sido expresamente señalados en el contrato”. (El subrayado es agregado).
4
Podetti, H. (2004) “Contrato de Construcción”. Argentina, Ed. Asterea, p.251.
5
En concordancia con lo señalado por diversos autores, CRIVELLI (2005 p.51) define a la contratación de
obra a suma alzada como un contrato para una obra cuyo alcance está totalmente determinado, y para la
cual el precio, también lo estará. Crivelli, J.C. (2005) “El Ajuste del Precio en la Locación de Obra”.
Argentina, Ed. Ábaco, p. 51.
6
Cabe precisar que esta potestad le era conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante
del interés público en los contratos que celebraba para obtener los bienes, servicios y obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones.
7
Conforme a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 197 del anterior Reglamento, “En el caso de
las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, durante la ejecución de la obra, las valorizaciones
se formularán en función de los metrados ejecutados contratados con los precios unitarios del valor
referencial, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del valor
referencial.”. (El subrayado es agregado).
 4

el íntegro del precio ofertado por el postor en su propuesta, atendiendo a la

naturaleza del sistema a suma alzada8.

Así, en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad concurso oferta -tomando en

cuenta que el sistema de contratación aplicable a éstas era el de suma alzada-, la
potestad de la Entidad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de obra se
reducía a aquellas situaciones en las que se produjeran modificaciones en los planos o
especificaciones técnicas por causas no imputables al contratista –dado que era
responsabilidad de este la correcta elaboración de dichos documentos que integraban
el Expediente Técnico de Obra–; no siendo posible la aprobación de prestaciones
adicionales o reducciones de obra por la ejecución de mayores o menores metrados,
respectivamente, debido a que una obra ejecutada bajo el sistema a suma alzada se
liquidaba considerando únicamente los metrados contratados.

De esta manera, atendiendo a la naturaleza del sistema de contratación a suma alzada,

se advierte que en contratos ejecutados bajo la modalidad de concurso oferta, el costo
de la ejecución de menores metrados, por regla general, debía ser asumido por la
Entidad.

2.1.5 Por lo expuesto, conforme a lo establecido en la anterior normativa de contrataciones

del Estado, y en atención a la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución
contractual (concurso oferta) y del sistema de contratación aplicable a ésta (suma
alzada), así como a los alcances de la oferta del postor ganador que formaba parte
integrante del contrato -cuyo cumplimiento era obligatorio para las partes9-;
correspondía a la Entidad realizar el pago del monto contratado.

2.2. “De no corresponder el pago de metrados en exceso generados por error del
contratista en la etapa de elaboración del Expediente Técnico bajo un contrato
CONCURSO OFERTA, ¿Cuál sería el procedimiento a aplicar para evitar el pago
de metrados en exceso?, teniendo en consideración, la Opinión N° 187-2015/DTN,
en el cual se señala que, el contratista al ser proyectista y ejecutor de obra, asume
entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores
que en él se adviertan.” (Sic).

Conforme a lo señalado anteriormente, debe reiterarse que las consultas que absuelve este
Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a casos
concretos o asuntos específicos; por lo cual, en vía de consulta, no es posible determinar si
corresponde, o no, pagar a un contratista metrados que provienen de un error en el Expediente
Técnico de Obra elaborado por éste, en el marco de una contratación particular ejecutada
bajo la modalidad de concurso oferta; por consiguiente, no puede determinarse cuál sería
el procedimiento a aplicar para evitar el pago por dicho concepto; toda vez que ello
excede las atribuciones legales conferidas a este despacho a través del literal o) del artículo
52 de la Ley.

8
En concordancia con los criterios contenidos en las Opiniones Nº 203-2017/DTN, N° 175-2017/DTN y
108-2012/DTN, entre otras.
9
Según lo establecido en el segundo párrafo del artículo 142 del anterior Reglamento, “El contrato es
obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan,
además, por el Capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de
aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado”.
 5

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que el criterio contenido en el numeral 2.1.3 de la
Opinión N° 187-2015/DTN10, referido a que ‘la prerrogativa [de aprobar adicionales o
reducciones] no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad de concurso
oferta, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que
asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores
que en él se adviertan’, resulta concordante con lo señalado en la presente Opinión (así como
en otras Opiniones antes citadas), en el sentido que, en el caso de obras ejecutadas bajo la
modalidad concurso oferta, “la potestad de la Entidad de aprobar prestaciones adicionales
o reducciones de obra se reducía a aquellas situaciones en las que se produjeran
modificaciones en los planos o especificaciones técnicas por causas no imputables al
contratista –dado que era responsabilidad de este la correcta elaboración de dichos
documentos que integraban el Expediente Técnico de Obra–; no siendo posible la aprobación
de prestaciones adicionales o reducciones de obra por la ejecución de mayores o menores
metrados, respectivamente, debido a que una obra ejecutada bajo el sistema a suma alzada
se liquidaba considerando únicamente los metrados contratados”.

3. CONCLUSIÓN

Conforme a lo establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado, y en atención

a la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractual (concurso oferta) y del
sistema de contratación aplicable a ésta (suma alzada), así como a los alcances de la oferta
del postor que formaba parte integrante del contrato -cuyo cumplimiento era obligatorio para
las partes-; correspondía a la Entidad realizar el pago del monto contratado.

Jesús María, 17 de abril de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/JDS

10
“Finalmente, es importante tener en consideración que, aún cuando el segundo párrafo del numeral 41.2
del artículo 41 de la Ley permite a las Entidades aprobar prestaciones adicionales de obra por
deficiencias o errores del expediente técnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable a las obras
convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, dado que en ellas el contratista es proyectista y
ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir
económicamente los errores que en él se adviertan”.