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I. INTRODUCCIÓN
En estos últimos tiempos, hemos sido testigos del alarmante crecimiento de la
inseguridad ciudadana. Cada día, los periódicos y noticieros nos informan de cómo los
delincuentes privan de su dinero y de sus pertenencias personales a los ciudadanos de
a píe mediante violentos atracos, robos y asaltos. Pero junto con éstos, ha crecido
también el número de otro tipo de apoderamientos, a los cuales lamentablemente no
se les da mucha cobertura porque son menos espectaculares que los primeros, a pesar
de que pueden ser económicamente más perjudiciales para las víctimas: los
apoderamientos ilegítimos de inmuebles.
Ese aumento se ha debido en gran parte, qué duda cabe, a la poca eficiencia de la
primera institución que está llamada a defendernos frente a la delincuencia: la Policía
nacional. Pero también a la poca prudencia con la que vienen resolviendo quienes
están llamados, en un segundo momento, a denunciar y castigar a los delincuentes:
los fiscales y jueces penales. Y es que así como el arma del policía no hay que
dispararla simplemente porque está hecha para eso, pues no se trata de un fin en sí
mismo, sino de un medio, un medio para la consecución de un fin: la seguridad
ciudadana; así también las normas penales no hay que aplicarlas simplemente porque
están vigentes, pues no son un fin en sí mismo, sino un medio, un medio para la
consecución de un fin: la justicia. Y al parecer, los fiscales y jueces penales han
olvidado que dependerá de cómo interpreten y apliquen las leyes penales que se
conseguirá o no la justicia.
4. Este entendimiento es el más natural, pues pensar que sólo se está en posesión de
una cosa, cuando se está en contacto físico directo y permanente con ésta, nos
obligaría, en el caso de los bienes muebles, a llevar todos los que son de nuestra
propiedad (como prendas de vestir, zapatos, accesorios, etc.), a todo momento y a
todo lugar, siempre con nosotros, si es que no queremos perder la posesión sobre
ellos, lo cual sería harto complejo y dificultoso. En cambio, la idea de que se está y se
mantiene la posesión sobre una cosa, con un único acto de injerencia inicial, nos
permite, por ejemplo, dejar aparcado nuestro automóvil, sin necesidad de dejar a
alguien dentro, sino tan sólo con todas sus puertas y ventanas cerradas; y es que, si
hemos dejado el auto completamente cerrado, es porque nosotros somos los únicos
que tenemos su llave; y por esto mismo, sólo nosotros, en cualquier momento
posterior, podemos abrirlo e ingresar en él, eventualidad esta que nos permite
conservar su posesión[11].
5. Esto se vislumbra mejor, si nos fijamos sólo en el corpus (elemento que siempre
estará presente, sea que se acoja la teoría de SAVIGNY o la de IHERING), pues éste,
se configura a la vez, si podemos llamarlos así, con dos sub-elementos: la injerencia
eventual del que posee sobre el bien (que se acaba de explicar), y la no injerencia
sobre éste de terceros[12].
10. La idea de que basta un acto de injerencia inicial para conservar la posesión, ha
sido asumida (adelantándonos un poco al análisis netamente penal) por la
Jurisprudencia y Doctrina penal extranjera. En Argentina, por ejemplo, se han emitido
sendas sentencias donde se ha establecido que la ocupación subsiste aunque el
inquilino se encuentre temporalmente ausente (Cámara nacional de Apelaciones en lo
criminal y correccional de la Capital federal, 11-IV-950 y 19-VI-951), o no habite
personalmente (Cámara nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional de la
Capital, 14-VIII-964); o que la ocupación también se puede manifestar conservando
las llaves de la casa y entrando a ella cuando se cree necesario (Cámara nacional de
Apelaciones en lo criminal y correccional, 18-VIII-964). De estas sentencias da cuenta
NÚÑEZ, y por ello afirma que “[e]l uso y goce material del inmueble exige la ocupación
total o parcial del inmueble, aunque no es necesario el contacto físico
permanente entre él y la persona”[17]. (Las negritas son mías)
11. En el Perú, solamente una sentencia recoge aquella idea: la emitida por la Corte
Superior de Lima, Sala penal de Apelaciones para Procesos sumarios con Reos libres,
Expediente 3239-97 (5C), Ejecutoria del 15 de diciembre de 1998, donde se estableció
que, a pesar que “la agraviada no domiciliaba en el bien sublitis (…) sí venía
ejerciendo la posesión de dicho inmueble (…) por todas las construcciones
efectuadas en el mismo”. Aunque es sólo una, lo ilustrativo de esta sentencia para
entender la Posesión en el ámbito penal es tal, que dan cuenta de ella varias obras
compilatorias de Jurisprudencia penal[18]. (Las negritas son mías)
12. A pesar de este siglo y medio (y un poco más) de desarrollo del concepto de
Posesión, en la actualidad, muchos fiscales y jueces penales aún mantienen la
antiquísima idea que se tenía de ella hasta antes de SAVIGNY, y sólo formalizan
denuncia o abren instrucción por el delito de Usurpación si es que el inmueble ha
estado previamente habitado; no si sólo ha estado cercado, pues entienden que ello no
es un signo de posesión. Al parecer, la idea de que el delito de Usurpación protege la
Posesión se ha difundido de forma exponencial, no así el correcto entendimiento que
de ésta se debe tener.
13. Siendo claro que se puede poseer un terreno con sólo cercarlo o poniéndole
linderos, toca analizar en este punto propiamente el delito de Usurpación, y que mejor
que comenzar con su primera forma simple, la tipificada en el Código penal, artículo
202, inciso 1; que precisamente hace referencia a linderos (“El que, para apropiarse de
todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo”); y sobre la
cual, algunos fiscales y jueces penales tienen otra idea equivocada: que el término
“lindero” se refiere sólo al que separa el terreno afectado de los aledaños, y por tanto,
que el único que puede cometer tal forma de Usurpación es el vecino desde su predio.
Al respecto, cabe hacer tres refutaciones, la primera de carácter literal, la segunda de
carácter teleológico, y la tercera de carácter fáctico. (Las negritas son mías)
16. Este razonamiento nos lleva a concluir, que los ataques a los que se refiere la
forma simple de Usurpación analizada en este punto, no sólo pueden cometerse contra
los linderos que separan al predio de los aledaños; sino también, contra aquellos que
lo separan de la vía pública.
20. En segundo lugar, la refutación teleológica parte de otra simple constatación: todo
el delito de Usurpación ha sido tipificado como delito común. Como se sabe, los delitos
se clasifican, según la calidad del sujeto activo, en comunes y especiales. Los primeros
los puede cometer cualquier persona [25]; en cambio, los segundos, únicamente
aquellas personas que reúnen las características del tipo[26], verbi gratia: los delitos
de Abuso de autoridad, Concusión[27] o Peculado, que sólo pueden ser cometidos por
funcionarios o servidores públicos.
21. Por tanto, si todo el delito de Usurpación ha sido tipificado como delito común, ello
significa que no es válido restringir la comisión de alguna de sus formas (simple o
agravada) a unas cuantas personas; y por tanto, que la forma simple de Destrucción o
alteración de linderos, tampoco puede restringirse al vecino.
22. La razón anterior es la más acorde con una interpretación finalista de la norma en
comentario, interpretación que, al igual que la literal, tampoco está prohibida en el
ámbito penal (sobre la cual volveremos más adelante). Ahora, para encontrar el fin
último de la norma o del delito tipificado en ella, es necesario hacer un razonamiento
inductivo[28]; mejor dicho, partir de su aspecto más particular hasta llegar a su
aspecto más general. Y en ese proceso, se encontrará que el delito de Usurpación,
junto con el de Robo y el de Hurto, forman parte de una categoría general, los
llamados delitos de apoderamiento[29] (a lo que habría que agregar, por lógica, de
apoderamiento ilegítimo)[30]; y éstos a la vez, forman parte de algo más general aún,
precisamente del Ius puniendi, que tiene como fin castigar conductas humanas[31] (a
lo que habría que agregar, las conductas humanas más repugnantes para la Sociedad;
ello debido al sub-principio de fragmentariedad, uno de los dos sub-principios que
llenan de contenido al principio de Intervención mínima o Ultima ratio del Derecho
penal[32])[33]. De este razonamiento, podemos concluir que los delitos de
apoderamiento tienen como fin sancionar aquellos apoderamientos ilegítimos de bienes
muebles e inmuebles más repulsivos. Y es que en todo el Ordenamiento existen
apoderamientos legítimos e ilegítimos, y dentro de éstos, unos que no repugnan tanto
a la Sociedad, y otros que lo hacen sobremanera.
23. Para ilustrar mejor esto último, toca hacer ahora (y más aún si ya sabemos el fin
de los delitos de apoderamiento), un raciocinio deductivo [34]; es decir, ir de lo más
general a lo más particular. Y en ese proceso, se debe partir del término
“apoderamiento” que, para efectos del tema que estamos tratando, podemos afirmar
que significa “entrar en posesión de un bien”[35]; con lo cual, un apoderamiento será
legítimo cuando se entre en posesión de un bien con derecho; en cambio, será
ilegítimo cuando se entre sin derecho[36]. Dilucidado esto, podemos concretizar y
decir que en el caso de los bienes muebles, un ejemplo de apoderamiento legítimo
será la aprehensión[37] que se efectúa sobre una perla encontrada dentro de una
almeja, ya que ésta no pertenece a nadie[38]; y un ejemplo de apoderamiento
ilegítimo, la aprehensión que se efectúa sobre una computadora portátil encontrada en
la calle sin comunicar el hallazgo a la autoridad municipal, pues existe obligación de
hacerlo[39]. El primer apoderamiento no repugnará a la Sociedad, ya que la perla se
poseerá con derecho; mientras que el segundo apoderamiento sí repugnará, aunque
no tanto pues, por más que la laptop se posea sin derecho[40], no se habrá empleado
ningún medio irregular para extraerla de la esfera aprehensiva de su dueño,
simplemente se ha encontrado.
26. Y si seguimos con el razonamiento, no será difícil deducir que los apoderamientos
que recaen sobre bienes inmuebles con signos claros de ajenidad, y que a la vez, se
efectúan empleando maña o presión, son los apoderamientos de inmuebles que más
repugnan a la Sociedad, y por ello se les castiga penalmente con el delito de
Usurpación (un solo delito, a diferencia de los apoderamientos ilegítimos más
repulsivos de bienes muebles que, como acabamos de ver, se castigan con dos
delitos)[49]. Los signos que muestran que un inmueble es ajeno no se encuentran
recogidos con el delito de Usurpación, pero ellos son fáciles de dilucidar; ad
exemplum: si se trata de un inmueble con casa construida, un signo de ajenidad puede
ser que ésta se encuentre habitada por el propietario o por otro al que le haya cedido
válidamente la posesión (como un usufructuario) o la tenencia (como un
guardián)[50], o simplemente que se encuentre con todas sus puertas y ventanas
cerradas; y si se trata de un inmueble sin construir, un signo puede ser que haya un
vigilante cuidándolo, o simplemente que se encuentre cercado. Las formas de maña y
presión sí se encuentran tipificadas con el delito de Usurpación y son, las primeras, el
engaño y el abuso de confianza; y las segundas, la amenaza y la violencia (dentro de
la cual debe incluirse la destrucción o alteración de linderos).
27. Puede pensarse que esta distinción significaría reconocer que en el Perú existe una
posesión ilegítima más “ilegítima” (valga la redundancia) que la de mala fe, cuando
ésta es la posesión más “ilegítima” que se reconoce y no otra más. Sin embargo, en
otros ordenamientos como el argentino, la posesión de mala fe se divide a la vez entre
de simple mala fe (o no viciosa) y viciosa. Y casualmente, los supuestos que en ese
ordenamiento se califican como de posesión viciosa, coinciden con los que arriba
hemos denominado los apoderamientos ilegítimos más repulsivos, tal como se infiere
de lo escrito por la autora argentina MARIANI DE VIDAL: “La posesión de mala fe es
viciosa en relación a cosas muebles, cuando se haya adquirido por hurto (que
comprende al robo) (…) y en relación a cosas inmuebles cuando sea violenta (…)
clandestina (…) o por abuso de confianza”[51]. (Las negritas son nuestras)
28. Ahora, con respecto a los apoderamientos que no repugnan tanto a la Sociedad, es
decir, aquellos que tienen un elemento, o bien el objetivo, o bien el subjetivo, que no
es irregular o ilícito; la decisión de si merecen una sanción penal o no, dependerá del
legislador. En el Perú, casi todos los apoderamientos de bienes muebles que no
repugnan tanto son castigados penalmente, desde aquellos que se efectúan empleando
maña, pero sin fines de apropiación permanente –Hurto de uso (Código penal, artículo
187)–; hasta aquellos que se efectúan con fines de apropiación permanente, pero sin
emplear algún medio irregular –Apropiación ilícita (Código penal, artículos 190 a 193)–
[52]. Con lo cual se deja muy poco a la sanción civil, prácticamente, sólo aquellos
apoderamientos ilegítimos efectuados entre familiares[53]. No sucede lo mismo con los
apoderamientos de inmuebles que no repugnan tanto, pues el legislador ha preferido
no establecer una sanción penal para todos[54]. Sólo está castigado, con el delito de
ejercicio arbitrario de un derecho[55], la recuperación del inmueble que efectúa su
propio titular de quien lo posee ilegítimamente, sin acudir a los
órganos jurisdiccionales, sino empleando amenaza o violencia, lo cual constituye un
apoderamiento de fin lícito, pero efectuado con medios irregulares[56]. Y no se podrá
alegar que lo anterior es una diferencia irrazonable con relación a los bienes muebles,
pues al legislador sólo le es exigible que castigue penalmente los apoderamientos más
repulsivos; es decir, aquellos cuyos elementos, tanto objetivo como subjetivo, son
irregulares e ilícitos; y ese deber, con respecto a los bienes inmuebles, sí lo ha
cumplido[57].
29. Volviendo al análisis del inciso 1 del artículo 202 del Código penal, podemos
afirmar, con todo lo expuesto hasta ahora en este punto que, si es repugnante para la
Sociedad que el vecino se apropie ilegítimamente del inmueble aledaño, destruyendo o
alterando los linderos de éste que colindan con el suyo; será del mismo modo repulsivo
que un tercero se apropie de un terreno, atacando los linderos de éste que colindan
con la vía pública; pues en ambos casos se sabe por igual que el predio es ajeno por
estar éste cercado, y en ambos también se emplea por igual violencia al destruir o
alterar los linderos.
30. Y es que, a diferencia de los delitos especiales, donde el fin que se persigue es
sancionar una conducta en tanto la calidad del agente que lo cometió; en los delitos
comunes, lo que se persigue es castigar una acción por sí misma. Esta diferencia
impide que, en los primeros, la conducta pueda ser realizada por cualquier persona,
sino sólo por aquellos que ostenta la calidad del agente; mientras que en los segundos,
permite que la acción pueda ser cometida en realidad por cualquiera. Por tanto, si lo
que se busca con la tipificación de la conducta contenida en el inciso 1 del artículo 202
del Código Penal, es sancionar por sí mismo un tipo de apoderamiento ilegítimo de
inmuebles (aquél que se realiza sabiendo que el predio es ajeno y destruyendo o
alterando sus linderos), es obvio que esta acción puede ser cometida no sólo por el
vecino, sino por cualquiera.
31. Queda claro entonces que algunos fiscales y jueces penales han omitido considerar
el fin del delito de Usurpación, y al hacerlo, han incurrido en una gran equivocación,
equivocación sobre la cual, irónicamente, ya había advertido la propia Sala Penal de la
Corte Superior de Lima en el Expediente 4874-1996, Ejecutoria suprema del 27 de
noviembre de 1997, al establecer que: “La interpretación legal no puede ser
simplemente literal, sino teleológica, es decir, buscando el fin y el espíritu de la
norma; caso contrario, se daría lugar y se ampararía la impunidad de muchos
ilícitos penales”[58]. Y es esto precisamente lo que ha pasado pues, al considerarse
que el supuesto de Destrucción o alteración de linderos sólo puede ser cometido por el
vecino, se ha descartado conductas que son igual de repudiables y sancionables
penalmente. (Las negritas son nuestras)
32. Y en tercer lugar, la refutación fáctica parte de otro hecho fácilmente contrastable:
los inmuebles, ya sean urbanos o rurales, necesitan (tal como se mencionó en el
parágrafo 15) tener acceso a caminos o calles; y por esta razón, la casi totalidad de
aquéllos colindan, por lo menos en un lado, con la vía pública.
33. En realidad, casi ningún inmueble colinda por todos sus lados con otros terrenos
igual de particulares (en cuyo caso, para el acceso a la vía pública, se necesitará de
una o más servidumbres de paso)[59]; con lo cual, serán muy pocos los vecinos que,
para apropiarse ilegítimamente del predio aledaño, tendrán necesariamente que
destruir o alterar los linderos de éste que colindan con el suyo; y por tanto, muy pocos
los que cometan el delito tipificado en el Código penal, artículo 202, inciso 1.
34. Y es que, considerando que la casi totalidad de terrenos colindan con la vía pública,
para la mayoría de vecinos que desean apropiarse de los inmuebles contiguos será
fácil, con un poco de astucia, librarse de la imputación de la forma simple de
Usurpación analizada en este punto, saliendo de su terreno y atacando desde fuera los
linderos del predio aledaño que colindan con la vía pública. Lo incuestionable de esto
descarta por completo que tal delito se haya previsto sólo para el vecino, siendo para
éste tan fácil librarse de su imputación.
35. Luego de expuestas estas tres refutaciones, la postura a la que se arriba es que el
supuesto de Destrucción o alteración de linderos lo puede cometer cualquiera; postura
que no es para nada obstinada, pues en Argentina (cuyo Código penal contiene una
tipificación del delito de Usurpación muy similar al nuestro)[60] la comparten autores
como RUBIANES y ROJAS PELLERANO, para quienes la expresión “el que” que usa el
tipo penal no requiere de alguna situación especial[61]; y en el Perú, por lo menos un
autor, PEÑA CABRERA FREYRE, también la defiende al escribir que “[e]l hecho de que
de lege lata el legislador haya abierto dicha cualidad a cualquier persona, no
puede llevar a una posición contraria”[62]. (Las negritas son nuestras)
36. Continuando con el análisis del delito de Usurpación, corresponde tratar en este
punto sobre su segunda forma simple, la tipificada en el Código penal, artículo 202,
inciso 2 (“El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a
otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de
un derecho real”), que suele denominársele delito de Despojo, y sobre la cual, los
fiscales y jueces penales mantuvieron por mucho tiempo otra idea equivocada: que la
violencia sólo puede ser ejercida en contra de personas, no contra bienes. (Las
negritas son mías)
37. Para una mejor explicación, vamos a prescindir del engaño y del abuso de
confianza que constituyen formas de maña[63]; y en cambio, traeremos a colación la
amenaza que, junto con la violencia, son formas de presión, para compararlas y
dilucidar lo propio de cada una, aunque aquí nos interesa saber más de la violencia (de
esto ya hemos adelantado algo en el parágrafo 26).
40. El error de los fiscales y jueces penales peruanos se origina cuando se fijan en la
Doctrina española, la cual efectivamente afirma que no configura el delito de
Usurpación la violencia ejercida en contra de cosas[71]; pero esto lo afirma porque el
Código penal de aquel país, a diferencia del nuestro, circunscribe expresamente la
violencia de ese delito a la ejercida en contra de personas[72].
41. Lo correcto era fijarse en la Doctrina argentina, pues el Código penal de ese país,
al igual que el nuestro, no especifica cuál tipo de violencia configura el delito de
Usurpación; y por esto, aquella doctrina es unánime al afirmar que puede configurar
ese delito tanto la violencia ejercida contra personas como la ejercida contra cosas. Así
lo manifiestan NÚÑEZ: “La violencia material (o física) es el despliegue de una energía
física, humana o de otra índole. Puede tener por objeto las personas o las cosas”[73];
SOLER: “La ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está
comprendida, la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas”[74]; DONNA:
“La violencia (…) Es el despliegue de una energía física, humana o de otra índole, que
puede tener por objeto las personas o las cosas”[75]; y FONTÁN BALESTRA: “La
violencia física puede recaer sobre las personas o sobre las cosas”[76]. (Las negritas
son mías)
42. Si la violencia sobre las personas es aquélla que se ejerce contra éstas para
forzarles a hacer algo que no quieren, entonces, puede decirse que la violencia sobre
las cosas es aquélla que se ejerce contra éstas para modificarlas, arruinarlas o
pulverizarlas sin haberlo querido sus titulares. Por ello, en el caso del Despojo, CREUS
afirma que “[l]a violencia es aquí la vis física que el agente despliega sobre las
personas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que pueden oponer a la
ocupación que aquél procura, pero también comprende la fuerza que despliega
sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el
mantenimiento de su ocupación exclusiva (p. ej., cambiar las cerraduras);
esto último (…) no parece que pueda plantear dificultades en la taxatividad de
la (…) fórmula: si la fuerza sobre las cosas es el medio de mantenerse en el
inmueble, es un medio comisivo y, por tanto, típico[77]. Del mismo modo,
DAMIANOVICH DE CERREDO escribe que “[l]a violencia es el ejercicio de la fuerza
física que puede recaer sobre las personas que ejercen los derechos enumerados en el
tipo legal, como también sobre las defensas predispuestas a resguardar la
ocupación del inmueble por parte de terceros o la colocación de otros que,
como candados o cerraduras nuevas, constituyen un despliegue de fuerza
opuesta a quien pretende ejercer los derechos reales de que se trata”[78]. (Las
negritas son mías)
43. Volviendo al Perú, la interpretación de que la violencia del Despojo abarca tanto la
ejercida contra las personas como la ejercida contra las cosas, fue acogida por una
parte de la Jurisprudencia en un precedente que, por decir lo menos, marcó una pauta
interpretativa a tener en cuenta: el Pleno jurisdiccional distrital[79] de Moquegua de
2005, donde se acordó muy atinadamente, por mayoría, primero: “[q]ue en el
despojo, la violencia del agente infractor puede ser ejercida contra los bienes o
la persona, y que no necesariamente debe encontrarse presente el agraviado
para que se configure el delito, pero en este caso la violencia debe darse
contra las cosas”; y por unanimidad, segundo: “[q]ue la tipicidad objetiva del delito
de usurpación requiere en el agente infractor la realización de la conducta típica de la
violencia o amenaza ejercida sobre la persona o el bien, por tanto si no se ha
producido violencia sobre la persona o sobre la cosa no hay delito y en cuanto la
amenaza, por su propia naturaleza requiere la presencia física de la persona”[80].
Precedente este que no han tenido en cuenta la mayoría de fiscales y jueces penales
para sustentar, por lo menos, porqué fallaban en sentido contrario. (Las negritas son
mías)
44. Ese dilema ha terminado con la reciente publicación de la Ley 30076 (19 de agosto
de 2013), cuyo artículo 1 ha introducido en la parte final del artículo 202 del Código
penal, el siguiente párrafo: “La violencia a la que se hace referencia en los numerales
2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes". Pero esto no puede
entenderse como una reciente ampliación de la violencia del Despojo a la ejercida
contra las cosas, sino como una aclaración, que debe aplicarse a las investigaciones y
procesos penales en trámite, sin que ello signifique afectar el principio de Legalidad
(por el cual nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo
de cometerse no esté previamente calificado en la ley)[81]; pues es claro, con todo lo
tratado hasta ahora en este punto, que la violencia contra las cosas ya estaba
tipificada desde que se estableció a la violencia en general como medio comisivo del
Despojo. (Las negritas son mías)
45. Sin embargo, alguien puede pensar que, al haberse establecido que la violencia del
Despojo comprende también a la ejercida contra las cosas, la consecuencia será que
una misma conducta sea castigada con dos delitos, pues la destrucción o alteración de
linderos también es una forma de violencia contra las cosas. Pero este problema es
aparente, pues si bien tanto en el caso de Destrucción o alteración de linderos como en
el Despojo cometido con violencia en las cosas, el medio comisivo es el mismo, el
supuesto fáctico es diferente, tal como dilucidaremos más adelante.
46. No podemos terminar el análisis de los incisos 1 y 2 del artículo 202 del Código
penal sin una precisión que, aunque ya la habrá advertido el lector, no será ocioso
resaltarla: si se ha sostenido, al igual que cuando se está dentro de un inmueble, que
cuando se deja éste con todas sus puertas y ventanas cerradas (en el supuesto que
cuente con casa construida), o cuando simplemente se le cerca (en el caso que no
tenga casa), el poseedor legítimo o propietario conserva aún la posesión sobre aquél;
entonces, se podrá deducir, que cuando una persona que no es vecino, ejerce, desde
la vía pública, violencia contra las puertas o ventanas (en el primer supuesto antes
referido), o destruye o altera los linderos (en el segundo caso precitado), se estará
afectando también la posesión del poseedor legítimo o propietario. Por tanto, no habrá
óbice para subsumir dichas conductas en el delito de Usurpación si se ha partido (tal
como se ha hecho desde el inicio del presente trabajo), de la premisa de que ese delito
protege la Posesión (y como se sostiene hasta ahora, sólo para efectos didácticos).
47. Toca analizar ahora la única razón que esgrimían los fiscales y jueces penales para
no perseguir la sola violencia que se ejercía contra el inmueble, y la que esgrimen
hasta ahora para no perseguir la alteración o destrucción de linderos que se hace
desde la vía pública: que en estos casos no se afecta la Posesión sino la Propiedad (lo
cual, como ya hemos sabemos, es errado), y como este derecho tiene otros
mecanismos de protección (que son la acción Reivindicatoria[82] y el proceso de
Desalojo[83]), debe acudirse a éstos, pues el Derecho penal es la Ultima ratio.
51. El principio de Ultima ratio del Derecho penal no es entonces una característica
procesal que hay que entender, ante la existencia de otros mecanismos de protección,
como una obligación de agotar dichos mecanismos, que sólo desaparece cuando en
éstos no hayamos obtenido resultados favorables, y en cuyo caso recién podremos
acudir a la vía penal[94]; menos aún, como una obligación de acudir a tales
mecanismos y ya no a la vía penal[95] (entendimiento que parece han adoptado
algunos fiscales y jueces penales). Y no debe concebirse en el primer sentido porque,
no existiendo norma que nos obligue a agotar antes los otros mecanismos, los fiscales
y jueces penales no pueden obligarnos a ello, de lo contrario, se estaría violando el
principio fundamental de sujeción negativa de los particulares a la norma
(Constitución, artículo 2, inciso 24, literal a)[96]; ni en el segundo sentido, porque con
ello prácticamente se estaría despenalizando los delitos, potestad que no tienen
atribuida los fiscales ni los jueces penales.
52. En efecto, si por el principio de Legalidad (del cual se adelantó algo en el parágrafo
44), sólo mediante ley, o mejor dicho, sólo el legislador puede tipificar una conducta
como delito[97]; contrario sensu, sólo él y nadie más podrá luego despenalizarlo[98].
¿Y cuándo el legislador estará autorizado a tipificar un delito? Pues considerando que el
Ius puniendi es el mecanismo de control de conductas más graves, sólo después que
haya comprobado que los demás mecanismos de control de la Sociedad han sido
insuficientes para impedir la conducta delictiva. Esto es, propiamente hablando, el
segundo sub-principio que conforma el principio de Ultima ratio del Derecho penal: el
sub-principio de subsidiariedad en su expresión cuantitativa[99]; y los demás
mecanismos de control a los cuales hace referencia pueden ser jurídicos o
extrajurídicos, y los jurídicos no son más que los otros mecanismos de protección de
los que se ha tratado antes; por ello, URQUIZO OLAECHEA escribe que tal principio
“exige que el Estado utilice el Derecho Penal en última instancia: a) solo cuando los
controles informales, por ejemplo, la escuela, la familia, la religión, la universidad,
etc., y los controles formales, v. gr. Derecho Administrativo, Derecho
Tributario, Derecho Civil, etc. han fracasado”[100]. (Las negritas son mías)
53. Por tanto, si en la aplicación del Ius puniendi, puede distinguirse una primera
etapa donde se tipifica el delito, y una segunda donde se le persigue y sanciona[101];
es claro que el principio de Ultima ratio del Derecho penal, por su propia naturaleza
material, es aplicable, no en la segunda etapa, para que el fiscal decida si persigue o
no el delito, o para que el juez penal decida si lo sanciona o no, pues tipificado el
delito, ellos no tienen más opción que perseguirlo y sancionarlo[102]; sino en la
primera, donde el legislador precisamente decide si tipifica o no el delito, tal como lo
explican MAURACH y ZIFP: “la naturaleza secundaria del derecho penal es una
exigencia político-jurídica dirigida al legislador. La norma penal constituye en cierto
modo la ultima ratio en el instrumental del legislador"[103]. (Las negritas son mías)
54. Del mismo modo, el principio de Ultima ratio del Derecho penal no puede significar
un orden de agotamiento entre éste y los demás mecanismos de protección del
Ordenamiento, pues si en el procedimiento de tipificación del delito, se ha verificado
que dichos mecanismos han fracasado en la represión de la conducta delictiva, ¿qué
sentido tendría que se nos exija agotarlos primero? Ninguno. Por ello, el legislador no
exige ese agotamiento previo, y por ende, el fiscal ni el juez penal tampoco deberían
exigirlo. Además, tal exigencia implicaría pensar que los otros mecanismos tienen el
mismo fin del Derecho penal, lo cual es errado, pues el principio de Ultima ratio de
éste, como lo explica GARCÍA CAVERO: “no debe llevar, sin embargo, a la conclusión
de que los diversos mecanismos de control cumplen una función
homogénea”[104]. (Las negritas son nuestras)
55. El principio de Ultima ratio del Derecho penal no viene dada pues por algún
supuesto carácter “residual” del proceso penal, sino por la gravedad de las conductas
delictivas que, como son las que más repudia la Sociedad, son las “últimas” que está
dispuesta a soportar; y por ello, las castiga con el mayor poder que tiene: el Ius
puniendi. Lo cual, aplicado a los apoderamientos ilegítimos de bienes, ocasiona que
sólo los que más repugnan; es decir, los que se cometen con maña y presión, sean
tipificados como delitos, tal como lo explica también GARCÍA CAVERO, refiriéndose por
igual a los apoderamientos ilícitos de bienes muebles e inmuebles: “En el caso del
patrimonio, solamente las conductas más intolerables, como la sustracción
subrepticia, el apoderamiento violento, el abuso de la confianza o la
disposición provocada por un engaño, se sancionan penalmente, pues sólo en
estos casos el nivel de perturbación social amerita la intervención del Derecho penal
para devolverle la confianza a la expectativa defraudada”[105]. Y tal como lo explicó,
centrándose en los apoderamientos de inmuebles, la Exposición de Motivos del
Proyecto del Código penal argentino de 1906 (p. 385): “El individuo que por
violencia, engaño o abuso de confianza, se apodera, instalándose como en casa
propia, de una casa desocupada, hecho que tantas veces se comete, principalmente
en las grandes ciudades (…) es (…) merecedor de una pena”; exposición que, aunque
foránea, es muy representativa de lo que aquí se trata de explicar; y, aunque antigua,
aún se mantiene vigente[106]. (Las negritas son mías)
56. En ese sentido, sólo para los apoderamientos ilícitos de inmuebles que se realizan
sin maña o presión, debería estar vedada la protección que dispensa el delito de
Usurpación, pues en vista que no repugnan tanto, para reprimirlas y combatirlas, son
suficientes la Acción reivindicatoria y el proceso de Desalojo. Mas para los
apoderamientos ilícitos de inmuebles que se cometen con maña o presión,
considerando que son los que más repugnan, la posibilidad de acudir al delito de
Usurpación debería ser directa. Ciertamente, ante estos últimos apoderamientos, nada
impide que se acuda a la Reivindicación o al Desalojo; pero ello debería ser una
decisión del agraviado, y no una imposición del fiscal o del juez penal.
57. No puede terminarse este punto sin hacer una precisión: todo delito, en general,
es grave; pero en las circunstancias concretas, la comisión de un delito puede ser más
grave en un caso que en otro; por ello, el legislador establece una pena mínima y una
máxima en cada delito, causas atenuantes y agravantes, delitos culposos y dolosos,
etc., es decir, parámetros hacia abajo y hacia arriba dentro de los cuales deben
desenvolverse el fiscal y el juez penal en la persecución y sanción de los delitos. Por
tanto, así el fiscal decida aplicar el principio de Oportunidad[107], o así el juez penal
aplique la pena más leve, no dejan de aplicar el Ius puniendi, lo aplican, aunque en su
mínima expresión; y por ende, se equivocan al afirmar que observan el principio de
Ultima ratio en tales decisiones. En realidad, en éstas, observan el Principio de
proporcionalidad de las sanciones, que manda aplicar la sanción correspondiente a
cada supuesto en concreto: la pena más grave al caso más grave, y la pena más leve
al caso más leve (Código penal, Título preliminar, Artículo VIII)[108].
58. Para iniciar esta segunda parte del trabajo, es necesario traer a colación dos
conceptos ya tratados en el parágrafo 23, la del poseedor legítimo, es decir, de aquel
que posee con derecho; y la del poseedor ilegítimo, es decir, de aquel que posee sin
derecho; pues debido a la existencia de ambos, es posible diferenciar entre el hecho de
la posesión o factum possessionis (que ejercen tanto el poseedor legítimo como el
ilegítimo) y el derecho a la posesión o ius possidendi (que tiene sólo el poseedor
legítimo); diferencia que, junto con la premisa incuestionable de que un derecho
siempre y en todos los supuestos será legítimo, nos permite concluir que la Posesión,
en estricto, se trata de un mero hecho, pues sólo un hecho puede ser en unos casos
legítimo, y en otros, ilegítimo[109]. A la misma conclusión han arribado, aunque desde
premisas diferentes, civilistas de la talla de SAVIGNY, THIBAUT, BRUNS,
WINDSCHCID, ZACHARIAE, VANGEROW, RANDA, WODON, VAN VETER, POTHIER,
LAURENT, MACKELDEY, BAUDRY LACANTINERIE, PLANIOL Y RIPERT, BARBERO; y en el
Perú, GONZÁLES BARRÓN[110].
59. Aun así, el Ordenamiento protege y consolida a toda la Posesión, sin distinguir
entre legítima e ilegítima, pero lo hace no porque aquélla tenga en sí misma valor
jurídico, sino porque su valor sólo “vale” en relación a la Propiedad. En efecto, debido a
que la Posesión es la manifestación más directa e inmediata de la Propiedad, cuando la
primera es atacada en un determinado momento, se la protege a través de los
Interdictos de recobrar y de retener[111], porque con éstos se protege también a la
segunda[112]; y cuando la Posesión se ha ejercido en un considerable período de
tiempo, se la consolida con la Prescripción adquisitiva de dominio o Usucapio[113],
porque con ésta se consolida también la Propiedad[114].
62. Con todo esto, podemos extraer ya la primera razón por la cual el delito de
Usurpación no debe proteger a toda la Posesión sin distinción: porque ésta en algunos
casos puede ser ilegítima, y es absurdo que con la tipificación y castigo de un delito se
proteja algo ilícito. El delito de Usurpación sólo debe proteger la posesión que es
legítima, tal como escribe HUERTA TOCILDO: “para que la tenencia de una cosa goce
de la protección penal, dicha tenencia ha de ser lícita, requisito que el
ordenamiento civil no exige para que entre en funcionamiento la protección
interdictal”[124]. (Las negritas son mías)
63. La Jurisprudencia peruana, en su afán de evitar que el titular del inmueble se haga
justicia por propia mano, recuperando su bien de quien lo posee ilegítimamente, ha
establecido que el delito de Usurpación protege la Posesión sin importar si ésta es
legítima o ilegítima[125]; es decir, sin importar si deriva de la Propiedad o no. Y
consecuencia lógica de entender que el delito de Usurpación protege incluso la
Posesión ilegítima, será entender también que ese delito no protege la Propiedad. Aquí
estriba precisamente el error de la Jurisprudencia, pues si quería evitar que el titular
del inmueble se hiciera justicia por propia mano, ello podía hacerlo incluyendo esa
conducta en el supuesto fáctico del delito de ejercicio arbitrario de un derecho, tal
como se explicó en el parágrafo 28.
67. La lógica nos enseña que si existen razones para proteger lo que es “parte”,
entonces también deben existir más razones, y si no, razones más fuertes, para
proteger lo que es “todo”; igualmente, si existen razones para proteger lo que es
“menos”, entonces también deben existir más razones o razones más fuertes para
proteger lo que es “más”. Es por ello que, en el ámbito civil, hubiera sido absurdo que,
de entre todos los atributos que pueden recaer sobre el Patrimonio inmobiliario, se
proteja a la Posesión y no a la Propiedad, o que se proteja a ésta con mecanismos
menos fuertes de los que protegen a aquélla.
70. Y, debido a que no sería lógico ni correcto pensar que el legislador ha querido
proteger lo mismo con dos tipos penales, sólo cabe entender que, con la tipificación del
Despojo de la posesión, ha querido proteger la posesión de los inmuebles que cuentan
con una construcción o casa habitable, cuando están siendo ocupados efectivamente.
No por nada NÚÑEZ escribe que “[e]l despojo (…) [c]onsiste en la privación de la
ocupación del inmueble a su tenedor, poseedor o cuasi-poseedor”[131]. Posesión
aquella que, además, puede derivar de cualquier derecho real, incluyendo la Propiedad
(menos, claro está, de la Hipoteca, derecho real que no precisa de la posesión)[132],
no por nada SOLER escribe que “despojar (...) sólo puede producirse por medio de
invasión, permanencia o expulsión, ya sea que el dueño esté presente, y por la
fuerza se lo expulse, ya sea que el dueño esté ausente, y se expulse a sus
representantes o, finalmente, que no se lo deje entrar”[133]. (Las negritas son mías)
71. Sin embargo, nuestro análisis sería insuficiente si omitimos lo que la lógica nos
obliga a preguntar: si con lo tipificado a continuación del Despojo de la posesión y en
el mismo inciso: el Despojo del ejercicio de un derecho real (supuesto no tratado por la
Doctrina ni por la Jurisprudencia, o tratado muy poco), se protege la posesión de los
inmuebles que tienen una construcción o casa habitable, cuando no están ocupados.
Para responder debemos fijarnos en el término “ejercicio”, pues éste, en el ámbito
jurídico, sólo puede traernos a colación los conceptos de titularidad y ejercicio de los
derechos subjetivos (los cuales se dividen en derechos personales y derechos reales).
76. Sin embargo, no estoy de acuerdo con la autora cuando manifiesta que las
modalidades de Despojo “sólo pueden aplicarse al ejercicio de un derecho, que tiene
lugar en el mundo físico, no a su titularidad que se debate en el terreno jurídico”[141].
Pienso que es difícil que exista una invasión cometida con maña o presión, que no
tenga como fin arrogarse en la titularidad del atributo más importante que puede
recaer sobre el inmueble: la Propiedad; o en todo caso, en la titularidad de cual fuera
el derecho real que recae sobre el mismo. Pero si existe, debería quedar a la sanción
civil. Para entender mejor mis razones, debemos traer a colación la Doctrina penal
española, donde existe una discusión similar.
77. En el Código penal español, artículo 245, inciso 1, se tipifican dos supuestos: la
Ocupación de un inmueble y la Usurpación de un derecho real inmobiliario[142].
HUERTA TOCILDO manifiesta que con el primer supuesto se castiga la sola subrogación
en el ejercicio del derecho real que recae sobre el inmueble, que no supone a la vez
una subrogación en su titularidad; y con el segundo, la subrogación que sí tiene como
fin apoderarse de la titularidad del derecho real[143]. Piensan en contra RODRÍGUEZ
DEVESA, SERRANO GÓMEZ y GONZÁLEZ RUS, quienes entienden que ambos
supuestos deben suponer una subrogación en la titularidad del derecho real[144]. Si se
mira la Ocupación de un inmueble y la Usurpación de un derecho real del Código penal
español, como los equivalentes al Despojo de la posesión y al Despojo del ejercicio de
un derecho real, respectivamente, de los Códigos penales argentino y peruano; sólo
puedo estar de acuerdo con lo que piensan los tres últimos autores, por la razón de
que, siendo el delito de Usurpación el único previsto para los apoderamientos de
inmuebles, aquel delito debe castigar los apoderamientos de éstos más repulsivos, y
los apoderamientos más repulsivos sólo pueden ser aquéllos que tengan con fin
arrogarse en la titularidad del derecho real que recae sobre el inmueble[145].
78. Sin embargo, debo hacer una acotación: mientras que RODRÍGUEZ DEVESA y
SERRANO GÓMEZ consideran que el supuesto de Usurpación de un derecho real se ha
pensado únicamente para los derechos reales cuyo ejercicio no precisa de la posesión,
y cuya arrogación por tanto sólo puede efectuarse en su titularidad[146]; HUERTA
TOCILDO considera que para ese supuesto no importa si la arrogación del derecho
precisa de la posesión o no, sino que la arrogación sea en su titularidad[147]. Al
respecto, pienso que más que diferenciar entre derechos reales cuya arrogación
ilegítima en su titularidad precisa de la posesión o no, debe diferenciarse entre
derechos reales cuya arrogación ilegítima puede ser indistintamente fáctica o
jurídica[148] (como la Propiedad cuya arrogación puede hacerse, por ejemplo,
ocupando violentamente el inmueble, o amenazando al titular para que la transmita
vía una donación), y derechos reales cuya arrogación únicamente puede ser jurídica
(como la Hipoteca que sólo podría arrogarse falsificando un documento de cesión de
ese mismo derecho o forzando la emisión de uno, e ingresando éste a Registros
públicos). Y en base a esta diferencia, considero que el delito de Usurpación, en
general, está destinado a castigar únicamente las arrogaciones fácticas de los derechos
reales; ello por los términos usados en la tipificación de sus supuestos, y porque de
otro modo se confundiría con las conductas que reprimen otros delitos. No por nada,
GONZÁLEZ RUS y MUÑOZ CONDE coinciden al afirmar que tanto en la Ocupación de un
inmueble como en la Usurpación de un derecho real, es necesaria la desposesión[149].
Y no por nada, en Argentina, NÚÑEZ, SOLER, CREUS y DONNA coinciden al enumerar
como objeto de protección de la modalidad de Despojo a los derechos reales de Uso,
Usufructo, Habitación, Servidumbre y Anticresis, cuya arrogación puede ser fáctica; y
en excluir a la Hipoteca, cuya arrogación sólo puede ser jurídica[150][151]. Las
arrogaciones jurídicas quedarían entonces al castigo de otros delitos dependiendo del
caso, ad exemplum: si no han sido los propios titulares quienes han dispuesto de sus
derechos reales, podría haberse configurado el delito de Estelionato o de Falsificación
de documentos –Código penal peruano, artículos 197 (inciso 4) y 427
respectivamente–, y si han sido los titulares quienes han dispuesto de sus derechos,
pero porque han sido víctimas de maña o presión, podría haberse configurado el delito
de Estafa o de Extorsión respectivamente.
81. Además de lo anterior, hay que recordar que, por efecto del artículo 2014 del
Código civil peruano[156], al tercero de “buena fe” que ha adquirido un inmueble en
base a una inscripción lograda por un invasor ilegítimo con documentos falsos, no se le
podrá obligar a devolver el inmueble al verdadero propietario[157]; con lo cual éste se
verá realmente despojado de su facultad de disposición, pues por más que al invasor
se le condene o se le obligue pagar una indemnización, nunca podrá recuperar su
inmueble. Con esto, queda demostrado que, la doctrina que postula que, aunque se
invada ilegítimamente un inmueble, la facultad de disposición del propietario se
mantiene incólume[158], en el Perú (al menos), no tiene asidero; y queda demostrado
también, que los mecanismos civiles son insuficientes para proteger la Propiedad, por
lo que en base al sub-principio de subsidiariedad del Derecho penal en su expresión
cuantitativa (ya tratado en el punto 1.2.3), éste debería proteger a aquélla, y qué
mejor que hacerlo con el delito de Usurpación.
83. Para responder la primera pregunta, hay que alejarse de la discusión sobre si el
delito de Usurpación es un delito instantáneo de efectos permanentes (postura
asumida por la Jurisprudencia peruana)[159] o un delito permanente (posibilidad que
admite la autora argentina DAMIANOVICH DE CERREDO)[160], y centrarse en lo
innegable: que en toda ocupación puede distinguirse dos etapas: el inicio o génesis de
la ocupación, y el mantenimiento de ésta a través del tiempo. Con ello ya podemos dar
una respuesta: para la génesis de la ocupación de inmuebles que no están cercados,
definitivamente no será necesario utilizar medios irregulares, pero de repente sí para
su mantenimiento. Esta idea no es obstinada, si no, fijémonos en lo que manifiestan
sobre la violencia y la amenaza autores españoles como GONZÁLEZ RUS: “[l]a
naturaleza permanente del delito, que se consuma con la ocupación o la usurpación,
pero cuyos efectos antijurídicos se mantienen hasta que terminen una u otra, hacen
posible que los medios violentos puedan producirse incluso después de
perfeccionada aquélla (para impedir el desalojo, por ejemplo)”[161]; o ALONSO
PÉREZ: “[t]anto la ocupación como la usurpación exigen una mínima permanencia, por
lo que habrán de estimarse típicas (…) no sólo la violencia o la intimidación ejercidas
para ‘tomar’ inicialmente el inmueble o asumir la titularidad del derecho real de que se
trate, sino también las llevadas a cabo para seguir actuando como dueño
titular: también en este caso puede decirse que se ocupa o usurpa con
violencia o intimidación”[162]. (Las negritas son mías)
84. Si se piensa que esos autores hacen referencia a la violencia o amenaza que se
ejerce para mantener la ocupación, sin separarla de la violencia o amenaza que se
ejerce en la génesis de la misma, vayamos a Argentina, donde NÚÑEZ y DONNA
coinciden al escribir que el Despojo mediante violencia se configura “cuando la
ocupación del inmueble es adquirida o mantenida por vías de hecho, acompañadas de
violencia material (física) o moral”[163]. Estos autores al usar el nexo disyuntivo “o”
dan a entender que, aunque no haya mediado violencia en la génesis de un
apoderamiento, éste igual será típico si aquélla sí ha mediado en su mantenimiento.
Verbi gratia: un supuesto de violencia contra las personas ejercida, no en la génesis de
la ocupación, sino en su mantenimiento, se configurará cuando una gavilla de
delincuentes no necesite proferir insultos, empujones o golpes para ingresar al
inmueble, pero sí para impedir que lo haga el propietario o el titular; y no dejar
ingresar al dueño o a sus representantes, es un modo de despojo, tal como se
mencionó en el parágrafo 70. Y un caso de violencia contra las cosas ejercida, no en la
génesis de la ocupación, sino en su mantenimiento, se configurará cuando a un
inmueble que no ha tenido cerco, se le coloca precisamente uno. Para entender esta
posibilidad hay que recordar que “cosa” no sólo es la pared o el piso de concreto
asentado sobre el terreno, sino también el terreno mismo[164]. Con lo cual, si la
violencia contra las cosas ocurre cuando a éstas se las modifica sin haberlo querido sus
titulares, tal como se explicó en el parágrafo 42; entonces, si a un terreno que no ha
tenido cerco, el usurpador le coloca uno para impedir que ingrese el dueño, es claro
que se ha apoderado del inmueble mediando violencia en las cosas[165]. (Las negritas
son mías)
85. Respondamos la segunda pregunta: ¿es posible que el usurpador sepa que un
inmueble que no está ocupado ni cercado es ajeno? Definitivamente sí. Para entender
la respuesta, remontémonos a lo visto sobre los bienes muebles en el parágrafo 23. Si,
fuera de las excepciones establecidas en el Código civil peruano, hay obligación de
devolver todo bien mueble que se encuentre en la vía pública, ello significa que nadie
puede alegar que se ha encontrado un bien mueble sin dueño en la vía pública, y que
por dicha razón se lo ha apropiado. Entonces, si esto es predicable de los bienes
muebles, más aún se predicará de los bienes inmuebles que tienen mayor valor
económico. Con lo cual, cualquier persona en su sano juicio puede inferir fácilmente
que todo inmueble que no está cercado, si no es propiedad de un particular, es del
Estado[166]. Lo contrario, significaría aceptar la posibilidad de que pueda alegarse el
desconocimiento de la Carta magna, en su artículo 54[167]; y como se sabe, en el
ámbito penal, el desconocimiento de la norma no puede alegarse como defensa, salvo
en casos muy excepcionales[168].
86. Si aún se piensa que todo esto es absurdo, vayamos a Costa Rica, donde la Corte
suprema, Sala tercera, en el Expediente 93-000262-0006-PE, estableció que "el
derecho de propiedad no es una suma o reunión de facultades, sino un centro unitario
y autónomo de todas las que pueden recaer sobre la cosa, las cuales pueden ser
sustraídas al propietario en medida variable, sin que por ello pierda el dominio su
integridad potencial y su virtualidad de recuperarlas"; con lo cual, si bien lo que
protege el delito de Usurpación es la posesión, “ello no descarta en modo alguno que el
propietario (…) (quien tiene el derecho de poseer entre los atributos que el derecho de
propiedad le otorga) que no limpia un lote o simplemente lo descuida (…) pierda por
esa sola razón la mencionada tutela que la ley penal determina”; y en vista que los
denunciados “aprovechando que (…) el inmueble era un lote baldío con monte y sin
construcción, se introdujeron a éste y procedieron a limpiar el lote y sembrar varios
árboles de ciprés y lo cercaron”, la misma sala resolvió que éstos habían despojado al
propietario del inmueble "de los derechos reales que sobre él tenía, entre ellos el
de enajenación por venta o trasmisión de todo o parte de su propiedad”[169].
88. En el Perú, para terminar este punto, con la reciente introducción hecha por la Ley
30076 (ya mencionada en el parágrafo 44) del inciso 4 al artículo 202 del Código penal
–“Será reprimido con pena privativa de libertad (…) El que, ilegítimamente, ingresa a
un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con
precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho
a oponerse”–, el legislador ha tipificado el supuesto que en la Doctrina argentina se
llama Despojo por clandestinidad[172], y el cual no hubiera sido necesario agregar si
se hubiera interpretado correctamente el supuesto de Despojo del ejercicio de un
derecho real. En todo caso, hubiera bastado con agregar como medio comisivo del
Despojo en general a la clandestinidad, tal como se hizo en el Código penal
argentino[173]. Debido a que este tema es más controversial que el de la Violencia
contra las cosas, soy consciente de que si afirmo de ella lo mismo que afirmé de ésta
en el parágrafo 44; es decir, que no se trataría de una innovación sino de una
aclaración, no será bien recibida. Pero lo cierto es que el supuesto ya está tipificado, y
ello obligará a los fiscales y jueces penales a repensar, sino su postura de que el delito
de Usurpación sólo protege la Posesión, por lo menos el concepto que tienen de
ésta. (Las negritas son mías)
89. Por otra parte, téngase presente que en el Código penal, artículo 204, se han
tipificado las formas agravadas del delito de Usurpación, una de las cuales, la tipificada
en el inciso 3, se comete cuando se invade un “inmueble reservado para fines
habitacionales”. Sobre esta forma agravada, PEÑA CABRERA escribe: “Al invocarse
inmuebles con fines habitacionales, la ley se está refiriendo a edificios o albergues
(casas) que sirven o van a servir de morada de una o más personas. No interesa si
se encuentran habitadas o no”[174]. Y un inmueble puede estar deshabitado si la
casa construida sobre él está con sus puertas y ventanas cerradas, si hay sobre él un
cerco perimétrico o si está sin cercar. (Las negritas son mías)
90. Considerando que las formas agravadas de un delito se tratan de sus mismas
formas simples, con la única diferencia de que aquéllas llevan agregadas un plus de
repulsión, el razonamiento anterior genera dos consecuencias: la primera, si para que
se configure la forma agravada del delito de Usurpación analizada en este punto no
importa que el inmueble esté deshabitado, entonces, para que se configuren las
formas simples de ese mismo delito tampoco importará que el inmueble esté
deshabitado, lo cual abona a favor de mi postura planteada en el punto anterior. Y la
segunda, si para los fiscales y jueces penales peruanos la única forma de poseer un
inmueble es habitándolo, entonces, cuando aquél esté deshabitado, quedará sobre él
sólo el derecho de propiedad; por lo tanto, si para la forma agravada del delito de
Usurpación analizada aquí no importa que el inmueble esté deshabitado, entonces, esa
forma agravada protegerá el derecho de propiedad; y por ende, si una de las formas
agravadas del delito de Usurpación protege el derecho de propiedad, entonces, las
formas simples de aquel delito también protegerán ese derecho.
91. Ya se habrá percatado el lector que la forma agravada del delito de Usurpación
analizada aquí, es la que, en realidad, castiga los apoderamientos de inmuebles que
servirán o sirven de morada; con lo cual, las formas simples, quedan a la protección de
los inmuebles destinados a otro fin, como el comercio, la industria, etc.
92. Si aún se tiene duda de que el inciso 3 del artículo 204 del Código penal protege
los inmuebles que no están ocupados ni cercados, fíjese que la Ley 30076 ha
introducido a ese mismo artículo el inciso 6, el cual establece como otra forma
agravada del delito de Usurpación aquella que se comete “[c]olocando hitos, cercos
perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado,
instalación de esteras, plásticos u otros materiales”; supuesto este con el cual es
incuestionable que el legislador ha querido proteger los inmuebles que no están
cercados, pues sólo a éstos cabe colocarles cercos. Como puede apreciarse, las
disposiciones que indican que el delito de Usurpación protege la Propiedad incluso
cuando no va acompañada de la Posesión son ahora más claras; pero éstas de nada
servirán, si la Jurisprudencia sigue sosteniendo que aquel delito protege, en general,
sólo la Posesión[175]. (Las negritas son mías)
93. En tercer lugar, si para los fiscales y jueces penales peruanos el delito de
Usurpación se configura únicamente cuando el inmueble está habitado, entonces, será
difícil diferenciar ese delito del de Violación de Domicilio (cuyo bien jurídico protegido
es la intimidad de la persona, limitada a un determinado espacio)[176], pues los
inmuebles constituyen morada sólo cuando están habitados[177] (esto dejando de
lado los bienes muebles, que en algunos casos, también pueden constituir
morada)[178].
95. No obstante esto, puede surgir una interrogante: si es claro que la invasión
ilegítima a un inmueble deshabitado causa menos repulsión que la invasión a uno
habitado; entonces, ¿porque el delito de Violación de Domicilio tiene menos pena que
el de Usurpación?
96. La respuesta no puede estar en que el delito de Violación de domicilio implica una
invasión transitoria, y que en cambio, el de Usurpación de inmuebles, una ocupación
permanente, pues el primer delito también se configura cuando el invasor permanece
en el inmueble (Código penal, artículo 159: “El que, sin derecho, penetra en morada o
casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que
permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a
noventa días-multa”). La respuesta tampoco está en que en el delito de Violación de
domicilio implica una invasión parcial, mientras que el de Usurpación de inmuebles,
una ocupación total, pues este segundo delito también se configura cuando se ocupa
sólo una parte del inmueble (Código penal, artículo 202: “Será reprimido con pena
privativa de libertad…1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble,
destruye o altera los linderos del mismo. 2. El que, por violencia, amenaza, engaño o
abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia
de un inmueble o del ejercicio de un derecho real”). Mucho menos, la respuesta estará
en que el delito de Violación de domicilio se configura cuando no se han utilizado
medios irregulares, y el de Usurpación de inmuebles, cuando sí se han utilizado; pues
tal como lo explica VILLA STEIN, “[e]l medio del que se vale el actor para ingresar es
indiferente a los efectos de calificar el acto de violación de domicilio”[180], con lo
cual, este delito también puede cometerse mediante maña o presión. (Las negritas son
nuestras)
99. No hay que olvidar que el delito de Violación de domicilio se ha pensado para
proteger la intimidad, no los derechos reales; y si estos derechos resultan protegidos
de algún modo con aquel delito, ello será sólo circunstancial. Pero propiamente, un
delito para proteger la simple arrogación en el ejercicio de los derechos reales, no
existe; con lo cual, no me contradigo con lo que he expresado en el parágrafo
76[184].
100. En cuarto lugar, si uno de los fines del Derecho penal es prevenir la comisión de
conductas delictivas[185], el afirmar que el delito de Usurpación protege a toda
posesión, lejos de prevenir la conducta antisocial del invasor, la estaría incentivando,
pues bastaría que éste entre a ocupar el inmueble, sin importar si lo hace mediante
maña o presión, para que se vea protegido por aquel delito.
101. Ello sería como esgrimir que el delito de Hurto y de Robo previenen la conducta
del ladrón, pero que una vez que éste se apodera del bien, no se le puede sancionar,
menos exigirle la devolución del bien, lo cual constituye una insalvable contradicción.
102. En quinto lugar, si es incuestionable que con los delitos de Hurto y Robo se
protege la propiedad de los bienes muebles[186], y sí ésta tiene el mismo valor
(jurídicamente hablando, no económicamente) que la propiedad de los bienes
inmuebles, ¿cuál es la razón para que ésta no se proteja con ningún delito?
103. Lo anterior aunado a la idea de los fiscales y jueces penales peruanos de que la
posesión de un inmueble se ejerce únicamente cuando se le habita, ocasiona que el
delito de Usurpación proteja al propietario que ha tenido o tiene la capacidad
económica suficiente para construir sobre su terreno y vivir ahí, o para poner vigilantes
o guardianes que lo cuiden por él; pero no al propietario que con las justas ha
comprado su terreno y que ya no tiene siquiera para poner una alambrada alrededor
de él. Es decir, el Derecho penal se activa sólo para proteger a los que más tienen, y
no a los que por desgracia tienen menos.
106. Para saber cuándo un bien es realmente importante, debe mirarse a las normas
de la primera categoría normativa, y sobre todo, a la más importante de éstas: la
Constitución; pues tal como lo explica CARO CORIA: “[p]ara satisfacer la necesidad de
una mayor concreción del concepto material de bien jurídico-penal, debe acogerse la
idea de plasmación constitucional, en sentido amplio (…) por la máxima
jerarquía y el carácter consensual que se atribuye a la Carta Magna, lo que
dispensa al bien jurídico una mayor legitimidad en términos normativos”[190].
En efecto, no es necesario ser un erudito para percatarse, por ejemplo, que el bien
protegido por el delito de Lesiones (delito mencionado en el parágrafo 79) es el
derecho a la Integridad física reconocido por la Constitución[191]; o que los delitos de
Injuria, Calumnia y Difamación[192] protegen el derecho constitucional al Honor y a la
Buena reputación[193]. (Las negritas son mías)
IV. CONCLUSIONES
[3] Decreto legislativo 635, Código penal, artículo 202: “Será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años: 1. El que, para
apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del
mismo. 2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a
otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de
un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.
4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia
del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes
tengan derecho a oponerse. La violencia a la que se hace referencia en los numerales
2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes”.
[4] Expediente Nº 534-98-Lima, Ejecutoria Suprema del 24 de agosto de 1989: “En el
delito de usurpación, el bien jurídico protegido es la posesión, mas no la
propiedad, la cual debe dilucidarse en la vía correspondiente”. En: “Anales Judiciales”,
Año judicial 1989, T. LXXVII, 1993, p. 162. (Las negritas son mías)
[6] SAVIGNY, Karl von. Tratado de la Posesión, según los principios del Derecho
romano, Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid, 1845.
[8] Así lo entienden RAMÍREZ CRUZ (Eugenio María. Tratado de Derechos reales, T. I,
Rhodas, Lima, 1996, pp. 7 y 8), GONZÁLES BARRÓN (Gunther Hernán. Derechos
reales, Jurista, Lima, 2005, pp. 251 a 258) y AVENDAÑO ARANA (Francisco. Problemas
actuales en materia de Derechos reales. Estudio introductorio. En: “Los Derechos
reales en la Jurisprudencia”, Gaceta jurídica, Lima, 2012, pp. 6 y 7).
[9] SACCO, Rodolfo & CATERINA, Raffaele. Il possesso, Giuffré, Milán, 2000, p. 79.
[12] SACCO, Rodolfo & CATERINA, Raffaele. Op. cit., pp. 75 y 76.
[13] Término que es el más adecuado para referirse a la posesión que recae sobre
bienes muebles; pues de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, “Aprehender” significa: “coger, asir, prender (…) algo”
(http://lema.rae.es/drae/?val=aprehender); y según CABANELLAS, “Aprehensión” es:
“asimiento material de una cosa” (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico
de Derecho Usual, 29ª edición revisada, actualizada y ampliada por Alcalá-Zamora y
Castillo, T. I, Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 341).
[14] Término que es el más adecuado para referirse a la posesión que recae sobre
inmuebles, pues de acuerdo al Diccionario de la Academia de la Lengua Española,
“Ocupar” significa: “tomar posesión o apoderarse de un territorio, de un lugar, de un
edificio, etc., invadiéndolo o instalándose en él”
(http://lema.rae.es/drae/?val=ocupar); y según CABANELLAS, “Ocupar” es: “habitar
una casa, vivir en ella como inquilino o usuario” (CABANELLAS, Guillermo. Op. cit., T.
V, p. 653).
[15] LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil, T. III, V. I, N° 152, Ediar, Buenos Aires, 1947, p.
112.
[17] Continúa el autor: “Si bien la ocupación se manifiesta por regla por la presencia
del ocupante y de los elementos propios de la instalación adecuada a los fines de la
tenencia y al destino de la cosa, también es compatible con otros modos de
mantener el inmueble a la propia disposición material”. NÚÑEZ, Ricardo C.
Tratado de Derecho penal. Parte especial, T. IV: Delitos contra la Libertad y contra la
Propiedad, Marcos Lerner, Córdoba, 1989, pp. 479 y 480. (Las negritas son mías)
[18] Vid. BACA CABRERA, Denyse; ROJAS VARGAS, Fidel & NEYRA HUAMÁN, Marlene.
Jurisprudencia penal, T. III: Procesos sumarios, Gaceta jurídica, Lima, 1999, p. 358.
También ROJAS VARGAS, Fidel; INFANTES VARGAS, Alberto & LEÓN QUISPE PERALTA,
Lester. Código penal. 16 años de jurisprudencia sistematizada, T. II: Parte especial, 3ª
edición, Reimpresión enero de 2009, Idemsa, Lima, p. 341.
[19] http://lema.rae.es/drae/?val=lindero
[20] Constitución, artículo 73: “Los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares
conforme a ley, para su aprovechamiento económico”.
[21] ROXIN explica que “Analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no
regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza (de los casos)”. ROXIN,
Claus. Derecho Penal. Parte General, T. I, Traducción y notas de Luzón Peña, Díaz y
García Conlledo y De Vicente Remasal, Tecnos, 1997, Madrid, p. 140.
[22] Constitución, artículo 139, inciso 9: “Son principios y derechos de la función
jurisdiccional (…) El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal”.
Código Penal, Título Preliminar, Artículo III: “No es permitida la analogía para
calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la
pena o medida de seguridad que les corresponde”. (Las negritas son mías)
[23] GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley,
2008, Lima, p. 238.
[25] El delito común, explica CABANELLAS, “es el delito que eventualmente puede
cometer un sujeto cualquiera”. Ibidem, T. III, p. 62.
[26] Como delito especial, explica muy bien CABANELLAS, sólo se puede denominar “a
aquellas lesiones jurídicas que, para ser penadas, exigen en el autor especiales
cualidades; por ejemplo, la prevaricación requiere ser juez o, en las formas asimiladas,
funcionario público en cuestiones administrativas y abogado o procurador en las
irregularidades del ejercicio de tales profesiones; el parricidio configura una
especialidad penal, pues ha de haber entre autor y víctima relaciones de parentesco
muy cercanas, al punto de que el soltero, huérfano y sin descendencia ilegítima no
podría incurrir en tal delito, aunque padeciera la perversa inclinación a cometerlo. Esta
especialidad es la de índole subjetiva; la otra, derivada de preceptos, la objetiva”.
Idem, p. 66.
[30] Fíjese como se tipifican en el Código penal, artículos 185 y 188, los delitos de
Hurto (“El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años”), y el
de Robo (“El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente
ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra,
empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para
su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de ocho años"). (Las negritas son mías)
[31] Así se estableció en el Expediente 5737-1998-Lima, Ejecutoria Suprema: “El
Derecho Penal tiene como propósito principal la sanción de las conductas humanas
típicas, antijurídicas y culpables, la prevención de los delitos como medio protector
de la persona humana y de la propia sociedad”. En: “El Código Penal en su
Jurisprudencia”, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 15. (Las negritas son mías)
[33] Esto como fin más directo e inmediato, pues antes y después de la comisión de
delitos, el Derecho penal cumple otros fines: antes, fin preventivo (Código penal, Título
preliminar, Artículo I: “Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas
como medio protector de la persona humana y de la sociedad”); y después, fin
resocializador (Código penal, Título preliminar, Artículo IX: “La pena tiene función
preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines
de curación, tutela y rehabilitación”). (Las negritas son mías)
[36] Así lo explica AVENDAÑO ARANA: “El poseedor legítimo es el que tiene derecho a
poseer. Contrariamente, poseedor ilegítimo es el que no tiene derecho a poseer”.
AVENDAÑO ARANA, Francisco. Op. cit., pp. 7 y 8.
[37] Recuérdese que en el píe de página 13 se expuso porqué este término es el más
adecuado para referirse a la posesión que recae sobre bienes muebles.
[38] Código civil, artículo 929: “Las cosas que no pertenecen a nadie, como las
piedras, conchas u otras análogas que se hallen en el mar o en los ríos o en sus playas
u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las
leyes y reglamentos”. Artículo 930: “Los animales de caza y peces se adquieren por
quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos,
sean perseguidos sin interrupción”.
[39] Ibidem, artículo 932: “Quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a
la autoridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si
transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto
se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontró, previa deducción
de los gastos”.
[42] Recuérdese que en el píe de página 14 se sustentó porqué este término es el más
adecuado para referirse a la posesión que recae sobre inmuebles.
[43] Aunque este supuesto no está recogido expresamente en el artículo 906 del
Código civil, AVENDAÑO ARANA explica que “si el enajenante no tenía derecho, es
evidente que el adquirente tampoco tiene derecho. Por tanto, es ilegítimo aquel
poseedor que tiene un título válido, pero que deriva de una persona que no tenía
derecho para otorgarlo”. AVENDAÑO ARANA, Francisco. Op. cit., p. 8.
[44] Aunque el poseedor sin título o con título fenecido ha sido calificado en el Código
civil de manera diferente (“poseedor precario”) y tratado en una disposición diferente
(artículo 911) de las que tratan del poseedor ilegítimo de mala fe (artículos 909 y
910), ARIAS SCHREIBER PEZET piensa que “[e]n realidad la posesión precaria
constituye una manifestación de la posesión sin derecho o de mala fe” (ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del Código Civil Peruano de 1984, 2ª edición, T. III,
Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 123 y 124). Lo mismo piensa AVENDAÑO ARANA
cuando escribe que “es evidente que se trata de un caso de posesión ilegítima, porque
todo poseedor que no tiene derecho a poseer, cualquiera que sea la causa, es un
poseedor ilegítimo. Por tanto, en nuestro sistema jurídico un poseedor precario
es un poseedor ilegítimo” (AVENDAÑO ARANA, Francisco. Op. cit., p. 8). Piensan en
contra WONG ABAD (Julio Martín. El Precario. En: “Thémis. Revista de Derecho”, N°
15, 2ª Época, Lima, 1989, pp. 85 a 90), GONZÁLES BARRÓN (Gunther Hernán. Op.
cit., pp. 322 a 339) y TORRES VÁSQUEZ (Aníbal. Derechos reales, T. I, IDEMSA, Lima,
2006, pp. 394 a 397). (Las negritas son mías)
[46] Sobre los elementos subjetivos del tipo, GÁLVEZ VILLEGAS escribe que son
aquellos que “se producen o están presentes en el ámbito interno del sujeto, los que
sin embargo, se muestran externamente a través de ciertos indicios o expresiones
objetivas. Desde otro punto de vista (funcional-normativo), los elementos subjetivos
son aquellos que están referidos al sujeto individualmente considerado”. El mismo
autor pone como elemento subjetivo al Dolo, y escribe que, se entiende por éste “al
conocimiento y voluntad del agente respecto al tipo penal, o mejor dicho, respecto de
los elementos objetivos del tipo (los elementos objetivos del tipo deben ser abarcados
por el conocimiento configurativo del dolo) (…) Cuando hablamos de conocimiento, no
nos referimos a uno técnico-jurídico o especializado, sino únicamente del conocimiento
que puede tener cualquier persona con sentido común, actuando con toda normalidad.
El sujeto luego de tener conocimiento de todos los elementos del tipo, decide realizar
la acción, quiere la realización del hecho”. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Derecho
Penal, T. I: Introducción a la Parte general, en colaboración con Ricardo César Rojas
León, Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 136 a 138.
[47] Respecto a los elementos objetivos del tipo, GÁLVEZ VILLEGAS escribe que: “son
aquellos que (…) pueden apreciarse a través de los múltiples instrumentos de
percepción u observación, o interpretando la descripción o valoración realizado por la
sociedad respecto a determinados componentes sociales o instituciones jurídicas.
Asimismo, también pueden ser determinados apelando a los criterios sociales respecto
a los hechos o instituciones”. El mismo autor coloca como elemento objetivo a la
conducta, y escribe de ésta que “[e]s la propia (…) acción típica. Pues (…) en realidad
la acción es un elemento del tipo, que solo para efectos pedagógicos la separamos y a
partir de esta iniciamos el análisis de tipo penal, de modo que resulte pertinente la
definición del delito como acción, típica, antijurídica y culpable. Es más, la acción es el
elemento fundamental del delito, constituyendo su núcleo o verbo rector”. Ibidem, p.
126 y 127.
[48] Código civil, artículo 912: “El poseedor es reputado propietario, mientras no se
pruebe lo contrario”.
[49] Maña y presión también se emplean en los delitos de Estafa (Código penal,
artículo 196) y de Extorsión (Código penal, artículo 200) respectivamente, pero a
diferencia de los delitos de Hurto, Robo y Usurpación, donde se utilizan para
arrebatarle el bien a su titular, en aquéllos se emplean para que sea el propio titular
del bien quien entregue éste al agente.
[52] Normalmente no se entabla una relación jurídica con cualquier persona, sino sólo
con una a la cual se le tiene confianza; no por nada el Código civil, en su artículo 1362,
establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas
de la bona fides la cual, a decir de DE LA PUENTE Y LAVALLE, concebida en sentido
objetivo o como “buena fe lealtad” (pues también puede ser concebida en sentido
subjetivo o como “buena fe creencia”, es decir, como convencimiento de no estar
haciendo algo ilegítimo), implica la intención de cumplir con las obligaciones que
resultan del contrato (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general.
Comentarios a la Sección primera del Libro VII del Código civil, 1ª parte, T. II,
Biblioteca: Para leer el Código civil, V. XI, 3ª edición, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1996, p. 25). Lo anterior puede llevarnos a pensar que la persona que no
cumple con devolver el bien que previamente se le cedió mediante un contrato sin
fines traslativos de dominio –verbi gratia: Comodato (Código civil, artículos 1728 a
1754), Depósito (Código civil, artículos 1814 a 1856) y Secuestro (Código civil,
artículos 1857 a 1867)–, ha abusado de la confianza que se le tuvo inicialmente; y
esto puede llevarnos a pensar, a la vez, que el delito de Apropiación ilícita castiga los
apoderamientos ilegítimos de mala fe sobre bienes muebles efectuados con una forma
de maña: el abuso de confianza; no por nada ALONSO PÉREZ incluye a ese delito
dentro de los Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante defraudación
(ALONSO PÉREZ, Francisco. Op. cit., p. 30); y “defraudar”, según la Real academia,
significa “[p]rivar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las
obligaciones propias, de lo que le toca de derecho”
(http://lema.rae.es/drae/?val=defraudar). Sin embargo, en el delito de Apropiación
ilícita se han incluido apoderamientos ilegítimos de mala fe donde es incuestionable
que no se utiliza ninguna forma de maña, como los que recaen sobre cosas pérdidas o
sobre cosas ajenas en cuya posesión se ha entrado sin intención (Código penal,
artículo 192, incisos 1 y 2 respectivamente); y por tanto, no es obstinado afirmar que
tal delito, en general, castiga los apoderamientos ilegítimos que se efectúan sin utilizar
ningún medio irregular. (Las negritas son mías)
[53] Código penal, artículo 208: “No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación
civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los
cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El
consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan
pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos”. (Las
negritas son mías)
[54] Si tal como se expuso en el píe de página 52, el abuso de confianza es una forma
de maña que, en los delitos de apoderamiento, se configura cuando no se devuelve el
bien que previamente se entregó mediante un contrato no traslativo de dominio,
puede pensarse que con el delito de Usurpación cometido mediante abuso de
confianza, se castiga a todo ocupante que permanece en el bien inmueble luego que se
ha extinguido el contrato por el cual entró a ocuparlo. No obstante, la Doctrina civil ha
diferenciado entre aquel ocupante que se mantiene en el inmueble, pero que reconoce
que él es un simple poseedor (ad exemplum: el usufructuario que se niega a salir del
inmueble, pero que sigue pagando la contraprestación convenida, porque reconoce que
otro es el propietario); de aquel otro ocupante que se mantiene en el inmueble, pero
sin reconocer que él es sólo un poseedor (verbi gratia: el usufructuario que ha
interpuesto una demanda de prescripción adquisitiva de dominio sobre el inmueble,
porque considera que él es el propietario). A este segundo tipo de apoderamiento se le
denomina “interversión” del título (GONZÁLES BARRÓN, Gunther Hernán. Op. cit., pp.
296 a 299), y es esto lo que, según la Jurisprudencia argentina, se castiga con el delito
de Usurpación por abuso de confianza (Cámara de apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas, Sala II, Causa 9832-00-CC/2011: “Suárez, Martha Ofelia
s/ inf. Art. 181 inc. 1 – CP”, Buenos Aires, 23 de abril de 2012). El primer tipo de
apoderamiento quedaría entonces para la sanción civil.
[55] Código penal, artículo 417: “El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de
recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido
con prestación de servicio de veinte a cuarenta jornadas”.
[56] Sin embargo, ese delito no está circunscrito a los bienes inmuebles, por lo que
también se aplica a las recuperaciones de bienes muebles que efectúan sus titulares de
quienes los poseen ilegítimamente –en esto último reside precisamente la diferencia
con el delito de sustracción de bien propio (Código penal, artículo 191), pues en este
delito el propietario del bien mueble lo sustrae de quien lo posee legítimamente–. Si se
intenta descubrir las razones por las cuales se ha impuesto una sanción penal a las
recuperaciones de bienes que efectúan sus titulares de quienes los poseen
ilegítimamente, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, sino empleando medios
irregulares, podemos vislumbrar al menos dos: una jurídica y otra meta-jurídica. La
jurídica indica que se castiga penalmente tales apoderamientos porque, habiendo
monopolizado el Estado el ejercicio de la actividad jurisdiccional, cuando un particular
se hace justicia por sí mismo, muestra un desprecio tan grande por los órganos
jurisdiccionales, que el Estado no puede permitirlo (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso
Raúl. Derecho penal. Parte especial, T. VI, 2ª reimpresión, Idemsa, 2010, Lima, p.
408). Y la razón meta-jurídica, mostrando una influencia clara de la filosofía Cristiana,
señala que tales apoderamientos se castigan penalmente, porque la sola utilización de
un medio irregular, convierte a todo el acto en ilegítimo, aunque el fin haya sido lícito.
Por esto, la filosofía inversa, la Utilitarista, la que indica que el fin justifica los medios,
se aplica sólo en aquellos casos donde la afectación del derecho es tan grave e
imprevista, que es impensable e imposible acudir a alguna autoridad para protegerlo.
Ad exemplum: la legítima defensa (Código penal, artículo 20, inciso 3), el estado de
necesidad (Código penal, artículo 20, incisos 4 y 5), e incluso la propia defensa
posesoria extrajudicial (de la que adelantamos algo en el píe de página 50).
[58] Cit. por URQUIZO OLAECHEA, José. Principio de Legalidad. En: AA.VV. “Código
Penal comentado”, T. I, Gaceta Jurídica, 2004, Lima, p. 71.
[59] Código Civil, artículo 1051, párrafo primero: “La servidumbre legal de paso se
establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos”.
Artículo 1053: “El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere
gratuitamente el derecho al paso”.
[60] Ley 11.179, Código penal de la Nación argentina, artículo 181: “Será reprimido
con prisión de seis meses a tres años: 1º el que por violencia, amenazas, engaños,
abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la
posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre
él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o
expulsando a los ocupantes; 2º el que, para apoderarse de todo o parte de un
inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo; 3º el que, con
violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble”.
[62] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. cit., T. II, p. 467.
[63] NÚÑEZ explica que “[e]l abuso de confianza (…) se diferencia del engaño, porque
no consiste en una simulación de lo que no es verdadero o disimulación de lo
verdadero, que induciendo en error al sujeto pasivo, logra la ocupación del inmueble.
El abuso de confianza (…) es un acto de atribución de la tenencia, posesión o cuasi-
posesión de un inmueble o derecho real, en cuya ocupación entró en virtud de un acto
de entrega que responde a la verdad”. NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., pp. 493 y 494.
[65] CABANELLAS incluso, dentro de los muchos sentidos desde los cuales define
“violencia”, lo define como “caracterizadora de delitos”, indicando que “[a]demás del
delito de coacción (v.) y de otras violencias penadas como figuras delictivas concretas,
y expuestas en las voces inmediatas, la fuerza material injusta sobre personas o cosas
se muestran en el quebrantamiento de condena (v.), donde la violencia o intimidación
de las personas o la fuerza en las cosas integra agravante que eleva la pena de
arresto mayor a prisión menor”. Ibidem, T. VIII, p. 389. (Las negritas son mías)
[66] Código Penal, artículo 185.- Hurto simple: “El que, para obtener provecho, se
apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo
del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de tres años”. Artículo 186.- Hurto agravado: “El agente será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el
hurto es cometido (…) 9. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios”.
(Las negritas son mías)
[67] Ibidem, artículo 188.- Robo simple: “El que se apodera ilegítimamente de un bien
mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar
en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con
un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”. Artículo 189.- Robo agravado:
“La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido (…) 8.
Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios”. (Las negritas son mías)
[68] Idem, artículo 205: “El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o
inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años y con treinta a sesenta días-multa”. (Las negritas son mías)
[69] PEÑA CABRERA FREYRE manifiesta que “[e]n el delito de daño (…) el agente
extingue o menoscaba los poderes que el sujeto pasivo pueden ejercer sobre la cosa,
por medio de un atentado contra la cosa misma, cuyo valor económico de cambio
o utilitario elimina o reduce”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. cit., T. II, p.
489. (Las negritas son mías)
[70] Al respecto, GÁLVEZ VILLEGAS escribe que “[p]ara la comisión del delito es
irrelevante quien se encuentra en posesión o tenencia del bien, pudiendo encontrarse
en poder de su propietario o titular, o en poder de un tercero; asimismo, el bien
puede no encontrarse en poder de persona alguna. Inclusive, el bien puede
encontrarse en posesión o tenencia del propio agente del daño. No interesando que
dicha posesión o tenencia obedezca a un título lícito o ilícito”. GÁLVEZ VILLEGAS,
Tomás Aladino. Op. cit., T. II: Parte especial, en colaboración con Walter Javier
Delgado Tovar, p. 1188. (Las negritas son mías)
[71] Así lo manifiestan HUERTA TOCILDO: “La expresa limitación del término ‘violencia’
a la ejercida sobre las personas excluye que pueda apreciarse delito de usurpación
cuando la ocupación del inmueble o la usurpación del derecho real se realice con fuerza
en las cosas” (HUERTA TOCILDO, Susana. La Protección penal del Patrimonio
inmobiliario, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980, p. 77), MUÑOZ CONDE: “La acción requiere para
su tipificación la realización de violencia o intimidación en las personas (…) Es, por
tanto, atípica o constituye otro delito (…) la usurpación empleando fuerza en las cosas
(rompiendo la cerca o alambrada que rodea la finca, violentando la cerradura, etc.)”
(MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial, 14ª edición completamente
revisada y puesta al día, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, p. 403), y ALONSO PÉREZ:
“Conforme a la redacción del artículo 245.1 CP, la violencia o intimidación ha de
emplearse necesariamente contra las personas, por lo que el hecho no constituiría
delito si la misma se ejerce sobre las cosas” (ALONSO PÉREZ, Francisco. Op. cit., p.
189).
[72] LO 10/1995, Código penal español, artículo 245, inciso 1: “Al que con violencia o
intimidación en las personas, ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real
inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que
incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se
fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado”. (Las negritas son
mías)
[73] NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., pp. 488 y 489.
[74] SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino, T. IV, 10ª reimpresión total,
actualizado por Manuel A. Bayala Basombrio, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1992, p. 527.
[76] FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho penal. Parte especial, 17ª edición,
actualizador Guillermo A. C. Ledesma, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, 649.
[78] DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura T.A. Delitos contra la Propiedad. Bien jurídico
protegido. Hurto. Robo. Extorsión. Estafa. Defraudación. Retención indebida.
Estelionato. Usura. Usurpación. Desvío de aguas. Daños, 3ª edición actualizada,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, pp. 454 y 455.
[79] Decreto supremo 17-93-JUS, Ley orgánica del Poder judicial, artículo 116: “Los
integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales
nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad,
a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”.
[83] Decreto legislativo 768, Código procesal civil, artículos 585 a 596.
[84] AGÜERO explica que con la Responsabilidad civil de los Jueces, “no se trata de
que la parte vencida en cualquier proceso pueda beneficiarse con ello, no admitiendo
su sin razón; sino, por el contrario, que la víctima del error judicial deba soportar un
daño irreparable proveniente del ejercicio de una de las funciones del Estado, aquí
administración de justicia, sin obtener la indemnización correspondiente”. AGÜERO,
Mirta Noemí. Responsabilidad del Estado y de los Magistrados por Error Judicial, 2ª
edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 106. (Las negritas son mías)
[85] HINOSTROZA MÍNGUEZ escribe que “[l]a nulidad de la cosa juzgada fraudulenta
implica la descalificación de un acto concluyente del proceso que ha alcanzado la
autoridad de cosa juzgada en base a violaciones gravísimas del procedimiento
(representadas precisamente por el fraude y la colusión), que impiden que tal acto
cumpla con su finalidad, de ahí que se le prive de todo efecto que, en tales
circunstancias sería sumamente reprobable para el derecho y contrario al más
elemental sentido de justicia”. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al
Código procesal civil, 3ª edición, T. I, Idemsa, 2010, Lima, p. 502. (Las negritas son
mías)
[86] PEÑA CABRERA FREYRE explica, al referirse al Prevaricato, que “estamos
hablando de un delito que ataca a la administración de justicia”. PEÑA CABRERA
FREYRE, Alonso Raúl. Op. cit., T. VI, p. 431. (Las negritas son mías)
[87] Código procesal civil, artículo 517, párrafo primero: “La sentencia que declara
fundada la demanda sólo tiene efectos patrimoniales. En ningún caso afecta la
validez de la resolución que produjo el agravio”. (Las negritas son mías)
[88] Ibidem, artículo 178, párrafo primero: “Hasta dentro de seis meses de ejecutada
o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede
demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o
la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando
que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el
derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o
por éste y aquellas”. (Las negritas son mías)
[89] Código penal, artículo 418: “El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite
dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas
inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
años”. (Las negritas son mías)
[90] Esto, aplicando, mutatis mutandis, lo esgrimido por CASTILLO CÓRDOVA con
respecto al Habeas corpus, Amparo y Habeas data: “Una vez afirmado que el objeto
de las acciones de garantía son sólo los derechos de rango constitucional, conviene
referir de modo complementario a la finalidad de las mismas. En términos generales,
lo que se persigue mediante una garantía de derechos, es asegurar la eficacia práctica
de éstos, tanto frente a los particulares como –fundamentalmente– frente al poder
político”. CASTILLO CÓRDOVA, Luís Fernando. Habeas corpus, Amparo y Habeas data.
Un estudio esencialmente jurisprudencial, Ara, 2004, Lima, pp. 21 y 22. (Las negritas
son mías)
[91] La Defensa posesoria puede ser extrajudicial y judicial (Código civil, artículos 920
y 921 respectivamente). De la judicial forman parte los Interdictos. De la extrajudicial
no haremos referencia pues se trata de la defensa que puede ejercer el poseedor por sí
mismo.
[93] Código penal, artículo 93: “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o,
si no es posible, el pago de su valor”.
[95] Como se concibe ahora una de las causales de improcedencia del Amparo, Hábeas
data y del Proceso de Cumplimiento –Código procesal constitucional, articulo 5, inciso
2: “No proceden los procesos constitucionales cuando (…) Existan vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso
de hábeas corpus”–. (Las negritas son nuestras)
[96] Puede pensarse que en algunos supuestos sí es obligatorio transitar antes otro
mecanismo de protección –cuando por ejemplo se declara fundada una cuestión
prejudicial (Decreto legislativo 957, Nuevo Código procesal penal, artículo 5)–,
mecanismo que incluso puede proteger el mismo derecho del delito que se cree se ha
cometido –lo que sucede por ejemplo con el proceso de Alimentos (Código procesal
civil, artículos 560 a 572) y el delito de Omisión de prestación de alimentos (Código
penal, artículo 149)–; pero ello se exige, no en el sentido de que, si obtenemos
resultados favorables en aquel mecanismo, ya no hay que ir al Derecho penal. Es más,
puede que ese mecanismo resulte desfavorable a la parte acusada, y que ello
precisamente autorice el paso a la vía penal –como pasa por ejemplo con el Antejuicio
constitucional (Constitución, artículos 99 y 100)–. En realidad, en tales casos se exige
el tránsito previo de otros mecanismos, porque es necesario dilucidar en éstos si se ha
configurado o no un presupuesto que, a la vez, determinará si el hecho amerita ser
investigado o no penalmente.
[99] GARCÍA CAVERO explica que “la subsidiariedad tiene (…) una expresión
cuantitativa, en el sentido de que no podrá recurrirse al Derecho penal si las conductas
disfuncionales pueden controlarse suficientemente con otros medios de control menos
lesivos”. GARCÍA CAVERO, Percy. Op. cit., p. 93.
[103] MAURACH, Reinhart & ZIPF, Heinz. Derecho penal, Parte general, 1 (Teoría
general del derecho penal y estructura del hecho punible), 7ª edición alemana,
traducido por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, 1994, Buenos Aires, pp. 34 y 35.
[109] Por esa razón, hemos cuidado de no utilizar la composición gramatical “derecho
de posesión” (o ius possessionis que usan algunos autores para referirse al contacto
físico con el bien), pues el presupuesto “de” implica reconocer identidad entre los
términos “derecho” y “posesión” (Vid. significado 2.9 de la palabra “de” en el
Diccionario de la Real academia: http://lema.rae.es/drae/?val=de); y por tanto, una
relación necesaria entre esos términos (de género a especie), como si diera lo mismo
escribir o decir “derecho de posesión” o sólo “posesión”, dando a entender que la
posesión es un derecho; al igual como se utiliza “derecho de propiedad” o “propiedad”,
“derecho de usufructo” o “usufructo”, y así con los demás derechos reales. En cambio,
con la composición gramatical “derecho a la posesión”, la expresión “a la” denota
diferencia conceptual entre los términos “derecho” y “posesión”, y por tanto, una
relación no necesaria entre ellos; es decir, que así como puede que la posesión sea
contenido de un derecho, también puede que no –HERNÁNDEZ GIL ya ha escrito sobre
la posesión como contenido de derechos (HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas,
T. II: “La Posesión como institución jurídica y social”, Espasa-Calpe, 1987, Madrid, pp.
20 y 21)–. Ahora, si se quiere buscar algún sustento para el uso terminológico que
indico, ello lo podemos encontrar en LACRUZ BERDEJO, quien habla de “derecho a
poseer” referido de quien la puede reclamar, pero que no la tiene actualmente
(LACRUZ BERDEJO, José Luís y otros. Elementos de Derecho civil, 3ª edición, T. III:
Derechos reales, V. 1: Posesión y Propiedad, Dykinson, 2008, Madrid, p. 23).
[110] Entre los grandes civilistas que contrariamente piensan que la Posesión es un
derecho están IHERING, MOLITOR, GANS, THADEN, MULENBRUCH, STAHL, PUCHTA,
REINHOLD, BONAMICI, ACCARIAS, BELIME, BLONDEAU, ORTOLÁN, DOMAT,
DEMOLOMBE, MENDTHAL, LIEBE, BORDA; y en el Perú, ARIAS SCHREIBER PEZET.
[111] Código procesal civil, Sección quinta: Procesos contenciosos, Título III: Proceso
sumarísimo, artículo 603.- Interdicto de recobrar: “Procede cuando el poseedor es
despojado de su posesión”. Artículo 606.- Interdicto de retener: “Procede cuando el
poseedor es perturbado en su posesión”.
[112] Tal como lo explica IHERING: “La protección de la posesión, como exterioridad
de la propiedad, es un complemento necesario de la protección de la propiedad, una
facilitación de la prueba en favor del propietario”. IHERING, Rudof von. La Teoría de la
Posesión. El fundamento de la protección posesoria, segunda impresión de la segunda
edición, Editorial Reus, 2004, Madrid, p. 57 (Otros autores sustentan la existencia y la
necesidad de la tutela posesoria en otras razones: SAVIGNY la sustenta en la
interdicción de la violencia, HECK y DÍEZ PICAZO, en la continuidad y mantenimiento
provisional del statu quo. Cit. por LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Op. cit., p. 24).
[113] Código civil, artículos 950 a 953. Código procesal civil, Sección quinta, Titulo II
(Proceso abreviado), artículos 504 a 508.
[114] Tal como lo explica JOSSERAND: “La prescripción llamada adquisitiva no hace
adquirir la propiedad inmobiliaria más que por accidente; su papel esencial más
honorable, el único honorable, es el de permitir la prueba de esa propiedad que,
gracias a la prescripción, escapa a reivindicaciones lejanas e imprevisibles; se reduce
esencialmente a una presunción de propiedad establecida en favor de quien posee un
inmueble durante un largo tiempo; con ella, es la posesión quien viene en ayuda de la
propiedad cuya existencia permite probar: prescripción equivale a título, y más
todavía, porque, de dos adversarios de los cuales uno está provisto de un título y el
otro puede invocar la prescripción, es este último quien triunfa” (JOSSERAND, Louis.
Derecho civil, 3ª edición, T. I, V. III: La Propiedad y los otros derechos reales y
principales, revisado y completado por André Brun, traducido por Santiago Cunchillos y
Manterola, Ediciones jurídicas Europa-América Bosch y Cía-Editores, Buenos Aires,
1952, p. 179). Esta idea ya ha sido asumida por la Jurisprudencia nacional, al
establecer que: “quien aduce que tiene el derecho de propiedad sobre un bien, deberá
probar que ese derecho le corresponde a quien se lo transfirió, que lo tuvo también
aquel que lo enajenó a su transfiriente y así hasta llegar a la primera adquisición. Si la
prueba resulta imposible en algunas de las transferencias anteriores, el derecho del
propietario será vacilante. Existirá una solución de continuidad que será preciso colmar
a fin de que el derecho de propiedad del titular actual sea firme e inatacable. La
prescripción viene a suplir esa prueba tan plagada de dificultades, porque aquel que se
dice propietario sólo deberá probar que él y sus antecesores han poseído por el tiempo
que la ley establece para adquirir el dominio por prescripción y esa prueba será
suficiente para otorgarle un derecho inimpugnable” (Casación 374-2000-Callao,
Considerando quinto, publicada en El Peruano, el 30 de abril de 2001, p. 7152).
[115] Ello lo explica así GONZÁLES BARRÓN: “Con la protección posesoria se hace
efectiva la prohibición de que cada uno se tome la justicia por su propia mano, y se
impone la necesidad que los ciudadanos acudan a los Tribunales para
reclamar sus pretensiones sobre los bienes mediante los remedios procesales
correspondientes”. GONZÁLES BARRÓN, Gunther Hernán. Op. cit., p. 377. Ahora,
debido a que los apoderamientos por propia mano son también castigados con el delito
de ejercicio arbitrario de un derecho (tal como se expuso en el píe de página 56), y
más aún, si dicho delito adolece de una tipificación muy indeterminada, conviene
precisar cuáles de esos apoderamientos son sancionados con los interdictos, y cuáles
con el delito de ejercicio arbitrario de un derecho. Para ello, no queda otra alternativa
que dilucidar de entre los dos medios irregulares por excelencia: la maña y la presión
(no obstante que los dos son de por sí repugnantes para la Sociedad), cuál es el más
repulsivo, y obviamente que lo es la presión (no por nada las penas del delito de Robo
son más graves que las del delito de Hurto. Vid. píes de página 66 y 67). Con lo cual,
los apoderamientos por propia mano que se efectúen empleando maña, deben ser
sancionados con los interdictos; mientras que los que se efectúen empleando presión,
con el delito de ejercicio arbitrario de un derecho. (Las negritas son mías)
[116] Ello lo explica así ARIAS SCHREIBER PEZET: “Si la posesión es de buena fe, esta
última, por si sola, merece protección. Y si es de mala fe, su inmoralidad está
compensada con los beneficios que emanan de la seguridad y de la dedicación al
trabajo y la generación de riqueza, en contraste con la incuria del propietario que
permite que la posesión continua de un tercero determine la pérdida de su
dominio”. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 280. No obstante, si tal como se
apreció en el píe de página 56, en circunstancias de normalidad (es decir, cuando
puede acudirse ante los órganos jurisdiccionales), el Ordenamiento no autoriza, como
regla general, el empleo de medios irregulares, por más que la finalidad buscada sea
lícita (por ello precisamente existe el delito de ejercicio arbitrario de un derecho y
proceden los interdictos incluso en contra del propio propietario); es contradictorio
que, por otra parte, en circunstancias que son igual de normales, permita, con tal de
que las cosas cumplan con el fin que la Sociedad espera de ellas, que su propiedad
pueda ser adquirida por quienes se las apropiaron irregularmente. Al respecto, pienso
que en el caso de que el apoderamiento sea vicioso (lo cual conlleva la posesión más
ilegítima, tal como se vio en el parágrafo 27), la Usucapio no debería proceder. Por lo
pronto, el debate ya se ha abierto en la Doctrina colombiana (Vid. BOTERO BERNAL,
Andrés. La utilidad o inutilidad de la Posesión viciosa para la Prescripción adquisitiva
extraordinaria en Colombia. En: “Revista jurídica de la Universidad autónoma de
Madrid”, N° 17, 2008-I, pp. 49 a 74). (Las negritas son mías)
[119] Código procesal civil, Sección quinta, Titulo III: Procesos sumarísimos, artículos
585 a 596.
[120] Código civil, artículo 921: “Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un
año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él”. Código procesal civil,
artículo 601: “La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que
fundamenta la demanda”.
[121] La Jurisprudencia ha aclarado que la Acción reivindicatoria, además de proteger
la propiedad, es también una acción posesoria: “Una de las formas de proteger la
posesión, es a través del ejercicio de acciones posesorias, en tanto que el derecho de
propiedad se defiende a través de la acción reivindicatoria, siendo esta última
imprescriptible a tenor del artículo 927 del Código Civil. La acción posesoria que
promueve el propietario basado precisamente en su calidad de dueño del bien
mediante el proceso de desalojo por ocupación precaria, tampoco prescribe, por cuanto
no se trata únicamente de discutir el mejor derecho a la posesión, sino que esta deriva
de su derecho de propiedad. Sostener lo contrario sería no dar una respuesta eficaz al
justiciable, quien tendría que ejercitar la acción reivindicatoria, la misma que al
igual que la acción de desalojo por ocupación precaria que inicia el
propietario, tiene idéntica finalidad, esto es, obtener la restitución del bien
del que ha sido privado su dueño. Ambas acciones se diferencian en que
la reivindicatoria únicamente puede ser promovida por el propietario y la acción
posesoria puede serlo por todo aquel que tenga un título posesorio incluyendo por
tanto al propietario”. Segunda Sala civil de Lima, Expediente 99-51287 (5166)
(LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código procesal civil. Análisis artículo
por artículo, con la colaboración de la Dra. Teresa Quezada Martínez, Tomo II, Gaceta
jurídica, 2008, Lima, p. 1029). Con lo cual, le es aplicable a la Acción reivindicatoria,
todo lo que esgrime TORRES VÁSQUEZ sobre las acciones posesorias: “La sentencia
dictada en el proceso de interdicto tiene el carácter de interina, provisional, tutela la
simple posesión, no produce los efectos de la cosa juzgada que sea oponible en una
acción petitoria como es la de mejor derecho a la posesión o la acción reivindicatoria o
la de mejor derecho a la propiedad. En cambio, la sentencia dictada en una acción
posesoria produce los efectos de la cosa juzgada, no pudiendo reabrirse el debate
judicial sobre el mejor derecho declarado judicialmente. Debido a que en el
interdicto se juzga solamente el hecho de la posesión y en la acción posesoria
el derecho a la posesión, el vencido en el interdicto puede recurrir a la acción
posesoria, o a la acción reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no
poseedor, o la acción de mejor derecho de propiedad si es que el poseedor
actual también alega ser propietario” (TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. cit., pp. 455
y 456). (Las negritas son mías)
[124] Continua la autora: “mientras que el Derecho civil considera que el despojante
es un poseedor y que, como tal, goza de la defensa interdictal frente a terceros, si no
frente al despojado, pudiendo incluso llegar a usucapir a través de la prescripción
extraordinaria (…) en Derecho penal, y en el ámbito de los delitos patrimoniales, la
misma concepción jurídico-económica aquí adoptada lleva a concluir, necesariamente,
que del patrimonio de una persona únicamente forman parte aquellas cosas
que posee legítimamente”. HUERTA TOCILDO, Susana. Op. cit., pp. 59 y 60. (Las
negritas son mías)
[127] Aunque el artículo 923 del Código civil ha establecido a la facultad de reivindicar
(ius vindicandi) como una propia de la Propiedad, AVENDAÑO VALDEZ explica que sólo
son facultades de la Propiedad “el uso, el disfrute y la disposición. La reivindicación no
es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad
de la cual goza el titular de todo derecho real. El (…) usufructuario, el acreedor
hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cual recae su derecho. No nos
parece entonces que la reivindicación debe ser colocada en el mismo nivel que los
otros atributos, los cuales, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto.
Ningún otro derecho real confiere a su titular todos estos derechos”. AVENDAÑO
VALDEZ, Jorge. Definición de Propiedad. En: AA.VV: “Código civil…” Op. cit., p. 188.
[128] Tal como lo explica CH. ATIAS: “La facultad de disposición es la prerrogativa
más profunda y más radical: condiciona la existencia de las demás. En efecto, disponer
de una cosa es llevar a cabo actos, especialmente actos jurídicos, cuyo resultado
puede ser la pérdida de la cosa para el propietario”. Cit. por DE LOS MOZOS, José Luís.
El derecho de Propiedad. Crisis y retorno a la tradición jurídica, Editorial Revista de
Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas (Edersa), Madrid, 1993, p. 237.
[132] Código civil, artículo 1097: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía
del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no
determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado”. (Las negritas son mías)
[134] Código civil, artículo 3: “Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo
las excepciones expresamente establecidas por ley”. Artículo 42: “Tienen plena
capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido
dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículo 43° y 44°”.
[135] Constitución, artículo 3, párrafo tercero: “Tienen derecho al voto los ciudadanos
en goce de su capacidad de su capacidad civil. Pare el ejercicio de este derecho se
requiere estar inscrito en el registro correspondiente”.
[139] Ello lo explica así: “el ejercicio de la posesión, de la tenencia o del derecho real
no es el contacto físico permanente o actual con el inmueble mediante la ocupación o
la habitación. Esta realidad es contingente y accesoria, consecuencia de que el derecho
es ejercido. Precisamente, porque se lo ejerce, es que el poseedor, el tenedor o el
titular del derecho real ocupa el inmueble cuando le da la gana de hacerlo. La
desocupación constituye, pues, la expresión del ejercicio de ese derecho y el despojo le
priva de tal ejercicio. Quien ejerce los mentados derechos sobre el inmueble no tiene el
deber jurídico de dar un presente en su ámbito para que el usurpador se abstenga de
actuar. En otras palabras, tanto la ocupación como la desocupación constituyen formas
del ejercicio del derecho y del señorío de hecho sobre la cosa. La desprotección penal
de un inmueble que se destine al fin de semana, a vacaciones estacionales, a la
residencia acotada a períodos de visita al país, a la mera inversión que se realizará en
el momento que se considere oportuno, a la futura reforma para venta o locación, o
que se deje desocupado sin otra razón que el arbitrio de quien ejerce los derechos
enumerados en el tipo legal, resulta violatoria de un principio de coherencia. Agrega
indebidamente un requisito típico restringiendo el ámbito de protección penal con un
argumento que hasta contraría la razonabilidad de la tutela, porque el inmueble
desocupado se convierte en un bien más indefenso”. DAMIANOVICH DE CERREDO,
Laura T.A. Op. cit., p. 451.
[140] Ibidem, pp. 449 y 450. De la Causa “Bertrin Bolbarán” también da cuenta
DONNA (Edgardo Alberto. Op. cit., p. 818), pero lo hace informando sólo del voto en
minoría.
[144] Ello lo explican RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ del siguiente modo:
“hay que distinguir (…) entre ocupar una cosa inmueble y usurpar (en sentido estricto)
derecho reales de ajena pertenencia. Uno y otro verbo implican la idea de comportarse
de un modo permanente como dueño del inmueble o derecho real en cuestión”
(RODRÍGUEZ DEVESA, José María & SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Op. cit., p.478). Por
su parte, GONZÁLEZ RUS lo explica así: “La conducta típica consiste en ocupar con
violencia o intimidación una cosa inmueble o usurpar un derecho real inmobiliario. En
definitiva: comportarse como se fuera el propietario del inmueble o el titular del
derecho real, mediante la desposesión de su legítimo titular” (GONZÁLEZ RUS, Juan
José. Op. cit., p. 645). (Las negritas son mías)
[145] Además sería contradictorio que, habiendo afirmado en el píe de página 54, que
con el despojo cometido mediante abuso de confianza, se castiga la “interversión” del
título, que en realidad es una arrogación en la titularidad del inmueble, se deslice
ahora la idea de que con los despojos mediante violencia, intimidación y engaño, se
castiga la mera arrogación del ejercicio del derecho real que recae sobre el inmueble.
[146] Los autores lo explican del siguiente modo: “la palabra inmuebles, que el Código
emplea contraponiéndola a derechos reales, tiene un significado más restringido que el
que recibe en el Código civil, porque de ella se han de excluir los derechos reales, que
conforme a la ley no son susceptibles de ocupación, sino de usurpación en sentido
estricto (…) La índole de la acción es la que hace variar los términos en que se plantea
la relación entre los conceptos iusprivatistas y los penales, porque tratándose de
inmuebles (…) el sujeto no puede desposeer de ellos al propietario o detentador, sino
con la invasión material y física del inmueble que quiere usurpar, y si de
derechos reales se trata, la desposesión ha de conseguirse necesariamente
subrogándose en el lugar de su verdadero dueño”. RODRÍGUEZ DEVESA, José
María & SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Op. cit., p. 477. (Las negritas son mías)
[147] La autora lo explica así: “el legislador (…) ha querido contemplar (…) la conducta
(…) de quien hace uso de dicha violencia o intimidación para subrogarse en la
titularidad de un derecho real sobre la cosa (con o sin ocupación de la misma)”.
HUERTA TOCILDO, Susana. Op. cit., p. 83. (Las negritas son mías)
[149] GONZÁLEZ RUS (Vid. pie de página 142). MUÑOZ CONDE: “La acción consiste
en ocupar (una cosa inmueble) o en usurpar (un derecho real inmobiliario ajeno).
Tanto en un caso como en otro se requiere una apropiación y una coetánea
desposesión del inmueble o derecho real” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p.
403). (Las negritas son mías)
[150] NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., p. 478. SOLER, Sebastián. Op. cit., p. 525. CREUS,
Carlos. Op. cit., p. 558. DONNA, Edgardo Alberto. Op. cit., p. 819.
[153] Corte superior de Justicia de Lima, Sala penal de Apelaciones para Procesos
sumarios con Reos libres, Expediente 4860-98, Ejecutoria superior del 21 de diciembre
de 1998: “En esta clase de delitos el bien jurídico protegido es la situación de goce
de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real, no importando la calidad de
propietario que pueda tener el agraviado. BACA CABRERA, Denyse; ROJAS VARGAS,
Fidel & NEYRA HUAMÁN, Marlene. Op. cit., p. 345. (Las negritas son mías)
[154] AVENDAÑO VALDEZ explica que “[d]isponer es prescindir del bien (mejor aún,
del derecho), deshacerse de la cosa, ya sea jurídica o físicamente. Un acto de
disposición es la enajenación del bien; otro es hipotecarlo; otro, finalmente, es
abandonarlo o destruirlo”. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Op. cit., p. 188. (Las negritas
son mías)
[155] Pongo entre comillas el término terceros, porque la mayoría de veces esas
personas se acercan a los propietarios de los inmuebles, precisamente cuando éstos
han sido invadidos, para convencerlos de que les ahorraran el problema de tener que
desalojar a los usurpadores, si es que les venden a bajo precio sus inmuebles; lo cual
hace, por lo menos sospechar, que están coludidos con los invasores.
[156] Código civil, artículo 2014: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso
algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo,
mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se
anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no
se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. (Las negritas son mías)
[157] Pongo entre comillas la expresión buena fe, porque muchas veces ese tercero
está coludido con el invasor, pero mientras no se pruebe su mala fe, lo cual es harto
difícil, mantendrá el inmueble.
[158] Vid. BUSTOS RAMÍREZ, Juan José. Manual de Derecho penal. Parte especial,
Ariel, Barcelona, 1996, p. 223.
[160] La autora explica que “[c]uando el agente invade el inmueble o expulsa a sus
ocupantes, el momento consumativo del despojo no se prolonga en el tiempo. En estos
casos es un delito instantáneo de efectos permanentes. En cambio, no debe darse la
misma respuesta cuando el autor despoja manteniéndose en el inmueble. El
comportamiento típico supone, por el propio significado del verbo mantener, la
prosecución voluntaria en lo que se está ejecutando, la perseveración, sin hacer variar
el estado o la situación. Entendemos que en este supuesto, es un delito permanente
que continúa cometiéndose mientras dura la ocupación”. DAMIANOVICH DE CERREDO,
Laura T.A. Op. cit., p. 442.
[163] NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., p. 488. DONNA, Edgardo Alberto. Op. cit., p. 821.
[164] Código civil, artículo 885: “Son inmuebles: 1.- El suelo, el subsuelo y el
sobresuelo”.
[165] Piensa en contra FONTÁN BALESTRA, para quien, los medios comisivos del delito
de Usurpación, “han de haber sido empleados para consumar el despojo y no para
mantenerse en la posesión o tenencia ya lograda antes por otros medios” (FONTÁN
BALESTRA, Carlos. Op. cit., p. 648). Pero de aceptar lo dicho por este autor,
tendríamos que negar al abuso de confianza como medio comisivo de aquel delito
pues, tal como se ha visto en las notas donde se le tratado previamente (píes de
página 52, 54, 63 y 145), ese medio se configura, no en la génesis del apoderamiento,
sino sólo en su mantenimiento.
[167] Constitución, artículo 54, párrafo primero: “El territorio del Estado es
inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el
espacio aéreo que los cubre”. (Las negritas son mías)
[168] Código penal, artículo 14, párrafo 2: “El error invencible sobre la ilicitud del
hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere
vencible se atenuará la pena”. Artículo 15: “El que por su cultura o costumbres comete
un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o
determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando
por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena”.
[170] Código penal español, artículo 245, inciso 2: “El que ocupare, sin autorización
debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se
mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de
multa de tres a seis meses”.
[171] Afirmo que con tal supuesto se protegen los inmuebles que no están cercados,
porque en su tipificación se han utilizado los términos inmueble, vivienda y edificio, y
siendo que estos dos últimos términos sólo pueden referirse a terrenos que tienen
alguna construcción, el primer término quedaría para los terrenos que no tienen
ninguna construcción.
[172] El autor que explica mejor ese supuesto es DONNA: “la clandestinidad está
definida por el artículo 2369 (se refiere al Código civil argentino): ‘La posesión es
clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o
se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al
conocimiento de los que tenían derecho a oponerse’. Con lo cual (…) habrá
clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos, como ser, la
extensión de un sótano a la propiedad del vecino. Segundo, cuando se tomó en
ausencia del poseedor, como cuando si el poseedor no está el autor entra en la
vivienda. Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tenga derecho a
oponerse, no se entere, como ser la toma de una casa de noche”. DONNA, Edgardo
Alberto. Op. cit., p. 824. (Las negritas son mías)
[174] PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Parte especial. De acuerdo al
Nuevo Código penal, T. II-A: Delitos contra el Patrimonio, en colaboración con Uldarico
Bojorquez Padilla y Jorge Rosas Yataco, Ediciones jurídicas, Lima, 1995, p. 559.
[175] Cabe resaltar que no existen formas agravadas del delito de Usurpación en
España ni Argentina.
[176] Corte superior de Justicia de Lima, Sala penal de Apelaciones para Procesos
sumarios con Reos libres, Expediente 6998-97, Ejecutoria superior del 26 de enero de
1998. ROJAS VARGAS, Fidel; INFANTES VARGAS, Alberto & LEÓN QUISPE PERALTA,
Lester. Op. cit., p. 160.
[177] Tal como lo explica FONTÁN BALESTRA: “aunque el lugar esté destinado a
habitación, sino se halla habitado, no puede ser tenido por morada”. FONTÁN
BALESTRA, Carlos. Op. cit., p. 380.
[178] NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., p. 72. SOLER, Sebastián. Op. cit., p. 88. CREUS,
Carlos. Op. cit., p. 343.
[179] VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte especial, T. I-B: Delitos contra el
Honor, la Familia y la Libertad, concordado con el Decreto legislativo 896, San Marcos,
Lima, 1998, p. 144.
[183] Código penal argentino, artículo 150: “Será reprimido con prisión de seis meses
a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare
en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por
otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo”. (Las
negritas son mías)
[186] Tal como lo expresa PEÑA CABRERA FREYRE: “los injustos de Hurto y Robo en
sus modalidades básicas y agravadas, son delitos que atacan el patrimonio de un
persona, de forma concreta la propiedad”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op.
cit., T. II, p. 280. (Las negritas son mías)
[192] Código penal, artículo 130.- Injuria: “El que ofende o ultraja a una persona con
palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario
de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa”. Artículo 131.-
Calumnia: “El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a
ciento veinte días-multa”. Y artículo 132.- Difamación: “El que, ante varias personas,
reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una
persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o
reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
treinta a ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el
artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años
y con noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la
prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-
multa”.
[193] Constitución, artículo 2, inciso 7: “Toda persona tiene derecho (…) Al honor y a
la buena reputación”.