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Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
SENTENCIA
Los asuntos llegaron a esta Corporación por la remisión que hicieron los jueces
de la segunda instancia constitucional, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2°
del artículo 86 de la Constitución y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
2
La Sala de Selección N° 11, mediante auto del trece (13) de noviembre de 2018,
escogió el expediente T-6.931.099 para su revisión y lo repartió a la Magistrada
sustanciadora.
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede
a dictar la sentencia correspondiente, con fundamento en los siguientes
I. ANTECEDENTES
Expediente T-6.931.099
A. Hechos y pretensiones
con disparo de arma de fuego contra vehículo (art. 356 C.P.) cargos que el
procesado no aceptó. Adicionalmente, le fue impuesta medida de
aseguramiento no privativa de la libertad (literal b, numerales 3, 4, 5 del art. 307
del Código de Procedimiento Penal, en adelante C.P.P.).
Además, agregó que, si bien el Fiscal puede realizar dichos pactos, esta facultad
debe ser ejercida “dentro de los límites razonables y brindándole al juez los
elementos necesarios que indiquen que aquello que se reconoce sí existe en el
caso concreto, lo que no se dio dentro de este asunto pues la Fiscalía no aportó
nada que indique cómo se da el fenómeno de la marginalidad en [el] presente
caso de porte de armas”4.
su autonomía para negociar y no puede ser objeto de reparos por el juez, bajo
el argumento de que la misma es superior a los descuentos que se le [sic] han
concedido en otros preacuerdos por el mismo delito”7.
Por el contrario, sostuvo que “estamos ante una persona que aparentemente
tiene los medios económicos tanto para acceder a la tenencia de un arma de
fuego como de un vehículo automotor, y que además, entendía la ilicitud de sus
acciones, tal como se puede desprender del hecho de que se fugara cuando
golpeó el automóvil del señor Leonardo Fabio, como después de que le
disparara ante sus reclamos por el daño causado, y también del [sic] haberse
negado a darle su información personal a la funcionaria del Ente Acusador”9.
Respecto del defecto sustantivo que alega, el actor señala que si los funcionarios
judiciales hubieran tenido en cuenta la normativa vigente que regula la
aplicación de los preacuerdos, “se hubieran percatado de la independencia que
le asiste al ente acusador para acudir a este mecanismo, siempre y cuando no
se quebranten garantías procesales de ningun[o] de los intervinientes”10.
Por último, con relación al desconocimiento del precedente judicial, adujo que
las providencias atacadas no tuvieron en cuenta que, en casos similares, los
jueces penales han aprobado los preacuerdos dado que, según la jurisprudencia
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia “para el
reconocimiento de una circunstancia de atenuación punitiva como la
marginalidad no es necesario que [esta] se demuestre dentro del proceso
penal”14. Además, que “el juez de conocimiento está obligado a aceptar el
acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante
garantías fundamentales”15. Indica que, tanto en sede de tutela16 como en
casación17 se ha mantenido el mismo criterio que el mismo fue desconocido por
las demandadas.
Mediante escrito del 25 de junio de 2018, la Sala Penal reiteró lo que adujo
mediante auto interlocutorio del 20 de abril de 2018. Señaló que, en el presente
caso, se hacía evidente que no era viable el reconocimiento del atenuante de la
pena negociado porque el señor Álvarez Benítez, al momento de los hechos,
comprendía bien la ilicitud de su comportamiento.
Mediante escrito del 27 de junio de 2018, este juzgado señaló que, por
impedimento presentado por la Juez 1° Penal del Circuito de Dosquebradas21,
se remitieron a su despacho las diligencias seguidas en contra del accionante
por el delito de Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego radicado bajo
el número 66 170 60 00066 2017 00449.
Impugnación
Mediante escrito del 9 de julio de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pereira impugnó la decisión del a quo, solicitó que se
declare improcedente la acción de tutela y que se revoque la sentencia del a quo
mediante la cual se concedió el amparo.
Indicó que la finalidad del control de legalidad que realizan los jueces consiste
en verificar que lo aceptado por el procesado o lo estipulado por las partes (i)
no contradiga los fines de los preacuerdos, especialmente el de aprestigiar la
administración de justicia; (ii) no contraríe el principio de estricta tipicidad, es
decir, que lo acordado respete el núcleo fáctico de la imputación o acusación; y
(iii) no sea producto de vicios del consentimiento. Señaló que, sobre los fines
de los preacuerdos, la Corte Suprema de Justicia estableció:
La Sala señaló que, si lo acordado entre las partes se confronta con el contexto
fáctico de lo acontecido, es incuestionable que el señor Jorge Eliecer Álvarez
no es ninguna persona marginal o apartada de la sociedad. Por eso, adujo que
“la Fiscalía y la Defensa decidieron mutar las premisas fácticas de la
acusación, al soslayar el núcleo factual, para de esa forma inventarse en favor
24
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, SP16933-2016, Rad. 47.732. (Sentencia citada a folio 211 del
cuaderno 1, expediente T-6.931.099).
25
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de segunda instancia del 25 de noviembre de
2015. SP16247-2015. Rad. No. 46688. M.P. José Luis Barceló Camacho (Sentencia citada a folio 229 del
cuaderno 1, expediente T-6931.099).
9
Expediente T-7.256.420
A. Hechos y pretensiones
Señaló que la anterior premisa es aplicable a los preacuerdos, pues en virtud del
inciso 1º del artículo 350 del C.P.P. este equivale al escrito de acusación. Adujo
que, en Sentencia del 16 de octubre de 201339, la Corte Suprema de Justicia
afirmó que el control material de la acusación o del preacuerdo es incompatible
con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio40.
32
Ibidem.
33
Folio 53 del cuaderno 1, expediente T-7.256.420.
34
Folio 2 del cuaderno 1, expediente T-7.256.420.
35
Folio 31 del cuaderno 1, expediente T-7.256.420.
36
Folio 29 del cuaderno 2, expediente T-7.256.420.
37
Radicado 29.994 (Sentencia citada a folio 29 del cuaderno 2, expediente T-7.256.420).
38
Ibidem.
39
Radicado 39.886 (Sentencia citada a folio 30 del cuaderno 2, expediente T-7.256.420).
40
Folio 29 del cuaderno 29, expediente T-7.256.420.
11
Concluyó que, por estas razones, no existe motivo para revocar la decisión del
a quo, por lo que decidió confirmarla. Por último, indicó que “cuando se
reconoce un atenuante como compensación por la aceptación de culpabilidad
pre acordada, no resulta viable exigir la demostración de la misma, pues de
esta configurarse, se tendría derecho a la rebaja punitiva correspondiente,
conforme el momento de la negociación”42.
41
Ibidem.
42
Folio 32 del cuaderno 1, expediente T-7.256.420.
43
Folio 10 del cuaderno 1, expediente T-7.256.420.
12
Indicó que esta sentencia también señaló que el control que ejerce el juez de
conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro
del proceso penal conforme a lo dispuesto por la Ley 906 de 2004, como son:
En particular, citó el inciso 4 del artículo 10 de la Ley 906 de 2004, referido por
este precedente, que dispone que “el juez podrá autorizar los acuerdos o
estipulaciones a que lleguen las partes y versa sobre aspectos en los cuales no
haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia a los derechos
constitucionales”.
Indicó que este era un caso particular pues versaba sobre “un hecho de alto
impacto y conmoción, por las especiales condiciones de la víctima, sujeto de
indiscutible especial protección”48 y que “no puede decirse que se respetan y
se reconocen los derechos de las víctimas, cuando el escenario del preacuerdo
trasciende a una hipótesis absurda, irrazonable, (…) que desfigura la verdad,
que no se acompasa siquiera mínimamente con la forma en la que se produjo
la vulneración del bien jurídico en particular”49.
De otra parte, agregó que si la FGN hubiera respetado el debido proceso y los
postulados de legalidad y tipicidad, habría advertido que, en el presente caso,
era aplicable la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2º
del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, que establece que las penas se
aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando el responsable tuviere
cualquier carácter que impulse a la víctima a depositar en él su confianza.
Por ello, aseguró que el juez está obligado a aceptar el preacuerdo “salvo que
este desconozca o quebrante las garantías fundamentales, verifique algún vicio
en el consentimiento o afecte el derecho de defensa”52, como cuando pasa por
alto dos beneficios incompatibles; accede a una rebaja superior a la permitida:
o no cumple las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado.
51
Radicado 41570 (Sentencia citada a folio 56 del cuaderno 1, expediente T-7.256.420).
52
Folio 57 del cuaderno 1, expediente T-7.256.420.
53
Ibidem.
15
Impugnación
Agregó que, sin embargo, en este caso sí fueron debidamente agotados los
recursos y que el recurso de casación que echa de menos el a quo no es un
recurso ordinario.
“está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del
proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de
quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia
del ejercicio de la justicia (Art. 10); el imperativo de hacer efectiva la
igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal,
y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad
54
Folio 88 del cuaderno 1, expediente T-7.256.420.
55
Sentencia C-516 de 2007. M.P. Jaime Cordoba Triviño (Sentencia citada a folio 14 del cuaderno 2, expediente
T-7.256.420).
16
Por último, solicitó que se revoque el fallo de tutela del a quo; que en su lugar
se conceda el amparo de los derechos fundamentales de la víctima como
interviniente especial dentro del proceso penal y, en consecuencia, que no se
imparta aprobación al preacuerdo objeto de debate.
Por último, citó la Sentencia del 8 de octubre de 201457 para recordar que “la
tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o
paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia”; se trata por el
contrario de un mecanismo excepcional al que solo se acude cuando se agotaran
los demás.
Respuestas
Expediente T-6.931.099
De las pruebas enviadas por esta autoridad judicial también se pudo observar
que, luego de que se aprobara el preacuerdo y mientras se hacía la remisión del
actual expediente de tutela a la Corte Constitucional, el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Dosquebradas (Risaralda) decidió en primera instancia sobre la
actuación que adelantaba la Fiscalía General de la Nación en contra del señor
Jorge Eliécer Álvarez Benítez mediante Sentencia del 14 de septiembre de 2018
dentro del proceso penal.
De otra parte, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira
envió un oficio el 23 de enero de 2019 a este despacho, en el que informó que,
en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia el 28 de junio de 2018 (sentencia primera instancia de la
acción de tutela), había proferido auto interlocutorio del 25 de julio de 2018, en
el cual dio aprobación al preacuerdo. Indicó que, con base en esta decisión, se
profirió sentencia penal el 14 de septiembre de 2018, razón por la cual “no
puede este Despacho proceder a dar cumplimiento a lo ordenado por el auto
58
Audio de la audiencia de verificación del preacuerdo celebrada el 26 de enero de 2018 por el Juzgado Primero
Penal del Circuito de Dosquebradas. CD No. 2 a folio 86 del cuaderno 4, expediente T-6.931.099.
59
Folio 39 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.
60
Ibidem.
18
Dentro del expediente T-6.931.099, la Magistrada sustanciadora formuló las siguientes preguntas a las
entidades; al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá: (i) estado actual del proceso penal y situación
jurídica actual del procesado, y (ii) razones por las que se consideró que el procesado se encontraba dentro de
la circunstancia de marginalidad y si existe prueba sumaria de tal condición; a la Fiscalía Tercera, seccional
CAIVAS de Fusagasugá: (i) razones por las que se consideró que el procesado se encontraba dentro de la
circunstancia de marginalidad y si existe prueba sumaria de tal condición, (ii) criterios que ponderó la fiscalía
para determinar la forma de terminación anticipada del proceso que era adecuada para el caso, (iii) medidas que
adoptó la fiscalía para procurar la participación de la víctima en la celebración del preacuerdo, (iv) acciones
afirmativas que adoptó la Fiscalía para garantizar la igualdad material respecto de víctima que, por su condición
mental, se encontraba en circunstancia de debilidad manifiesta, (v) otros momentos procesal que son
determinantes para la participación de la víctima.
Respecto de ambos casos, la Magistrada sustanciadora formuló las siguientes preguntas a la Fiscalía General
de la Nación (i) las directivas de la FGN y las pautas de política criminal que, de acuerdo con el artículo 348
de la Ley 906 de 2004, orientan la labor de los fiscales al celebrar preacuerdos y reconocer circunstancias de
menor punibilidad, (ii) cómo entienden la “marginalidad, ignorancia o pobreza extrema” y qué directivas
existenten sobre el tema, (iii) estadísticas relacionadas con la celebración de preacuerdos, (iv) límites para el
reconocimiento de la circunstancia de marginalidad, (v) en qué casos una disminución sustancial de la pena,
como consecuencia de la celebración de un preacuerdo, desprestigia a la administración de justicia; transgrede
garantías constitucionales o desconoce los derechos de las víctimas?, (vi) medidas que adopta la FGN para
procurar la participación de las víctimas en la celebración de los preacuerdos, (vii) al celebrar preacuerdos, qué
acciones afirmativas adopta la FGN para garantizar la igualdad material respecto de víctimas que por su
condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, (viii) procedimiento que
sigue la FGN cuando la víctima o el Ministerio Público manifiestan que la celebración del preacuerdo implicaría
una renuncia a los derechos constitucionales de la víctima, (ix) otros mecanismos o momentos procesales
esenciales para la garantía de los derechos de la víctima y por qué?.
63
La Magistrada sustanciadora formuló el siguiente cuestionario a las universidades, al Instituto Colombiano
de Derecho Procesal y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia: (i) ¿cómo ha entendido la dogmática
y la jurisprudencia penal la circunstancia de “marginalidad, ignorancia o pobreza extremas”, (ii) límites al
reconocimiento de la circunstancia de marginalidad, (iii) ¿cómo debe la FGN acreditar probatoriamente dicha
causal de atenuación punitiva reconocida en los preacuerdos? ¿cómo debe la FGN acreditarla cuando dicha
19
Respuestas
Expediente T-6.931.099
También señaló que no cuenta con los elementos necesarios para dar respuesta
a los interrogantes planteados ya que “todos los elementos probatorios reposan
en la carpeta del Juzgado Segundo Penal del Circuito, a quien finalmente le
correspondió tomar la decisión”65. Además, indicó que no estuvo en las
negociaciones que se realizaron, por lo que no podría entregar pormenores de
lo acordado.
Expediente T-7.256.420
circunstancia es reconocida en una etapa más avanzada dentro del proceso penal, y no como parte de un
preacuerdo?, (iv) ¿cómo valora la FGN si una disminución sustancial de la pena, como consecuencia de la
celebración de un preacuerdo, desprestigia a la administración de justicia, transgrede garantías constitucionales
o, específicamente, desconoce los derechos de las víctimas?, (v) ¿qué significa que, para la realización de este
tipo de acuerdos, la labor del fiscal esté atada a unas finalidades como la humanización de la actuación procesal
y de la pena?, (vi) ¿cuál es el alcance del principio de autonomía judicial cuando se realiza control material
sobre preacuerdos?, (vii) ¿en virtud de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, un preacuerdo debe
ser aprobado por los jueces penales cuando, a pesar de respetar el principio de tipicidad penal, amenace con
transgredir garantías constitucionales o desconocer los fines de los preacuerdos?, (viii) ¿cuáles son los derechos
de la víctima como “interviniente especial” en la celebración de preacuerdos entre la FGN y los
imputados/acusados?, (ix) ¿cuándo la disminución de la pena en el marco de un preacuerdo llega a transgredir
los derechos a la justicia y a la reparación de la víctima? ¿En qué otras actuaciones/momentos procesales pueden
garantizarse los derechos de la víctima, cómo y por qué?.
64
Este documento ya obraba en el expediente y fue referenciado anteriormente.
65
Folio 152 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.
20
Indicó que, una vez suscrito el preacuerdo con el acusado, se informó a las
víctimas acerca del sentido y alcance del mismo y que, solo a partir de ese
momento, la víctima le manifestó su voluntad de tener apoderado de víctimas.
Fue así como la primera audiencia de verificación del preacuerdo contó con la
presencia de apoderado de víctimas otorgado por parte de la Defensoría del
Pueblo. Finalmente, insistió en que la Directiva 01 de 2018 “por medio de la
cual se adoptan lineamientos generales para imputar o preacordar
circunstancias de menor punibilidad contenidas en el artículo 56 del Código
Penal” es posterior a las medidas adoptadas en el presente caso.
66
Folio 248 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.
67
Folio 248 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.
21
Sobre estas circunstancias, establecieron que los anexos con los que las partes
soportan dicho aserto en el preacuerdo no son suceptibles de valoración alguna
por el juzgador, porque no tienen tal virtualidad probatoria y las partes dentro
de su capacidad consensual, establecieron cuál es el efecto que tienen para el
proceso.
Agregó que, en los casos en que la fiscalía y la defensa han llegado a un acuerdo
consistente en aceptar la responsabilidad penal a cambio de una rebaja de la
pena por el reconocimiento de la “circunstancia de marginalidad, ignorancia o
pobreza extremas”, el fiscal no deberá demostrar que el procesado se encontraba
en dicha circunstancia al momento de la ejecución de la conducta, pues lo
acordado no modifica el aspecto fáctico de lo acontecido.
Finalmente, concluyó que los fines político criminales de los preacuerdos deben
ser tenidos en cuenta por la partes y por el juez de conocimiento, y que la
Fiscalía no tiene la obligación de demostrar la existencia de las circunstancias
68
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP4925-2004, Radicación No. 42203 (Citada a folio 164
del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).
69
Corte Constitucional, Sentencia C-799 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería (Citada a folio 164 del cuaderno
3, expediente T-6.931.099).
22
Frente al tercer interrogante sobre si se debe probar por los fiscales el supuesto
de marginalidad, indicaron que frente al tema existe una amplia discusión que
tiene dos vertientes fundamentales, a saber; una que demanda que la
circunstancia se pruebe y otra que considera que no debe probarse.
70
JASON ALEXANDER ANDRADE CASTRO, Criterios indispensables en las negociaciones, en: "Memorias
de las XXXVIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Justicia negociada: justicia transicional y crimen
organizado", Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018. (Citado en la intervención del ICDP a folio
174 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).
23
71
El Fiscal General de la Nación delegó la representación judicial en la Dirección de Asuntos Jurídicos de dicha
entidad. La Directora de Asuntos Jurídicos, Myriam Stella Ortiz Quintero, fue nombrada mediante Resolución
0-2361 del 29 de junio de 2017.
72
“Por medio de la cual se fijan directrices para la celebración de preacuerdos y negociaciones entre la
Fiscalía y el imputado o acusado”.
73
“Por medio de la cual se adoptan lineamientos generales para imputar o preacordar circunstancias de menor
punibilidad contenidas en el articulo56 del Código Penal”.
74
Entre el 21 de mayo de 2014 y el 21 de mayo de 2019. La información no discrimina tipo de delitos o
beneficios negociados (citado en la intervención de la Fiscalía General de la Nación a folio 198 y 199 del
cuaderno 3, expediente T-6.931.099).
24
El ente acusador insistió en que las directivas proferidas establecen las pautas
generales para garantizar el cumplimiento de la finalidad de los preacuerdos, y
es al fiscal delegado a quien le corresponde valorar el componente fáctico y
probatorio en cada caso, teniendo como referente los criterios o factores
relevantes que establecen dichas directivas75. Adicionalmente, indicó que la
Dirección de Altos Estudios de la Entidad aborda el tema de preacuerdos en los
procesos de formación a los fiscales relacionados con la oportunidad, objeto del
acuerdo, condiciones, fines, beneficios, límites y prohibiciones generales, y
requisitos generales para su aplicación, y de manera transversal se abordan los
derechos de las víctimas y su participación en la celebración de preacuerdos.
El ente acusador precisó que, en caso de que haya discrepancias en los términos
en los cuales se pacta un preacuerdo, la víctima y el Ministerio Público, de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 20 y 176 de la Ley 906 de 2004, pueden
ejercer los recursos ordinarios (reposición y apelación) y extraordinarios
(casación) como medios de defensa judicial, por cuanto “no existe en todos los
casos una necesaria coincidencia de intereses o pretensiones entre la fiscalía
(sic) y la víctima del delito”77.
Universidad de Nariño
Por otra parte, refirió que el control material de los preacuerdos está permitido
únicamente cuando exista violación de derechos fundamentales, en casos en los
que se verifiquen vicios en el consentimiento, afectación del derecho de
defensa, o cuando la Fiscalía otorgue dos beneficios incompatibles, acceda a
una rebaja superior a la permitida, o no se cumplan con las exigencias punitivas
para acceder a algún subrogado.
En este solicitó que la Corte (i) revoque las decisiones adoptadas frente a los
expedientes judiciales que originaron el presente amparo y que, en su lugar, se
protejan los derechos fundamentales a la justicia y el debido proceso de las
víctimas y que, (ii) ordene a la fiscalía renegociar los acuerdos cuestionados, a
fin de lograr una verdadera justicia retributiva a las víctimas y la protección de
los intereses de los acusados.
78
Folio 294 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.
26
Expresaron que según Dylan Walsh (2017) la tendencia actual es darle eficacia
a los preacuerdos por medio de la transparencia y la equidad. Lo anterior se
lograría con el involucramiento más activo del juez, que actuaría como un
“tercero imparcial que dirija el proceso de negociación de la acción penal”81.
Según los intervinientes, esta tendencia que propende por la celeridad del
proceso tiene límites. Por ejemplo, señalan que el acuerdo debe tener bases en
evidencia y debe ser controlado.
79
Folio 284 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.
80
Walsh, D., Why U.S. Criminal Courts Are So Dependent on Plea Bargaining: side effects include inordinately
powerful prosecutors and infrequent access to jury trials. The Atlantic. Sección The presence of justice. Mayo
2 de 2017. En: https://www.theatlantic.com/politics/archive/2017/05/olea-bargaining-courts-
Drosecutors/524112/ (Citado por la Universidad Libre en su intervención a folior 284 del cuaderno 3,
expediente T-6.931.099).
81
WALSH , Dylan. óp. Cit.
82
RICHARDS, Alecia & TULSKY, Rick. U.S. Supreme Court is asked: Can prosecutors withhold evidence of
innocence before guilty plea? Revista Injustice Watch. Febrero 11 de 2019. En:
https://www.injusticewatch.org/Winteractives/trading-awayjustice/texas.html (Citado por la Universidad Libre
en su intervención a folio 421 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).
83
Folio 286 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.
27
Respecto del segundo interrogante, refirió que existen tres limitaciones para la
celebración de preacuerdos. La primera, contenida en el artículo 199 del Código
de Infancia y Adolescencia, sobre la prohibición para preacordar cuando la
víctima es menor de edad frente a delitos como homicidio, lesiones personales
dolosas, delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, o el secuestro.
La segunda, derivada del artículo 349 del C.P.P., cuando existe un incremento
patrimonial del imputado que no ha reintegrado al menos el cincuenta por ciento
de daño causado. La tercera, estipulada en el artículo 5 de la Ley 1761 de 2015,
relacionada con el delito de feminicidio.
Por último, respecto del quinto interrogante realizado por el despacho, afirmó
que la labor la Fiscalía se encuentra ligada al cumplimento de los fines
consagrados en el artículo 348 del C.P.P., así como a las obligaciones
constitucionales e internacionales del Estado. Sin embargo, refiere que la Corte
Suprema de Justicia ha definido los fines como una forma de desiderátum y no
como una obligación de quien los realiza.
Mediante escrito del 6 de agosto de 2019, José Manuel Díaz Soto intervino
como representante del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la
Universidad Externado de Colombia.
Expediente T-6.931.099
Apoderada de la defensa
Para ello, realizó un análisis sobre los aspectos que se deberían tener en cuenta
al momento de aplicar la figura de allanamiento: (i) que la víctima haya sido
reparada, la reparación sería un elemento que evitaría el cuestionamiento de la
administración de justicia; (ii) que el investigado no tenga antecedentes penales
dentro de los cinco años anteriores por un delito de la misma naturaleza del cual
se pretende preacordar; (iii) que dentro de los cinco años anteriores el
investigado no se haya visto beneficiado con la figura del preacuerdo en otra
investigación penal, independientemente de la naturaleza del delito y (iv) que
no se haya causado una grave afectación al bien jurídicamente tutelado.
29
Expediente T-7.256.420
El Fiscal debe gozar de Recordó que, sobre las circunstancias del artículo
un margen racional de 56 del C.P., la Sala Penal ha considerado que
maniobra con el fin de “pueden ser objeto de convenio, habida
que pueda adelantar su consideración de los elementos de prueba y
tarea de forma efectiva. evidencias recaudadas: el grado de
participación;(…) las circunstancias de
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas
(artículo 56) (…) pues todas estas situaciones
conllevan circunstancias de tiempo, modo y lugar
que demarcan los hechos por los cuales se
atribuye jurídicamente responsabilidad penal y
por ende fijan para el procesado la imputación
fáctica y jurídica”88. Señaló que, sin embargo, la
Fiscalía reconoció esta circunstancia sin aportar
elementos probatorios.
Solo de manera Manifestó que esta premisa no constituye doctrina
excepcional y cuando el dominante de la Sala Penal, y que la otra tesis de
acto compromete esta misma Sala (STP1009-2018), basada en la
garantías jurisprudencia constitucional, ha señalado que los
fundamentales, puede el jueces sí pueden realizar un control material, en el
juez hacer un control entendido de que el fiscal no puede, al realizar la
material de los adecuación típica, crear tipos penales. Lo anterior,
preacuerdos. en aras de “la realización de los fines de la justicia,
las garantias de los sujetos procesales y la
protección de la legalidad mínima”89.
Por último, adujo que son reiterados los pronunciamientos de varias Salas
Penales de los Tribunales del país90, en punto del “desconocimiento por la
Fiscalía General de la Nación de los principios fundantes de los preacuerdos,
del desconocimiento de la labor del juez de conocimiento como juez
constitucional que también lo es y de los derechos a las víctimas; pero,
fundamentalmente, de las decisiones sobre la materia emitidas por la H. Corte
Constitucional, esto es, C-1260/2005, C-516/2007, T-794/2007, C-059/2016 y
C-372/2016”91.
Solicitó (i) revocar las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia
que decidieron darle prevalencia a los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la
Defensa, (ii) amparar los derechos a la justicia y al debido proceso de las
víctimas de cada proceso penal, (iii) ordenar a la Fiscalía renegociar los
88
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 14 de diciembre de 2005, Rad. 21347 (citada en la
respuesta del Ministerio Público al traslado de las pruebas. Folio 352 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).
89
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 12 de septiembre de 2007, Casación 27759. Sentencia
del 8 de julio de 2009, Casación 31280 (citada en la respuesta del Ministerio Público al traslado de las pruebas.
Folio 354 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).
90
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, 11001600002020130189601, junio 12 de 2018 y
11001600001520168007701 del 15 de mayo de 2017. Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira,
660016000000201800097, enero 31 de 2019. Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia,
050426100082201700104, octubre 1º de 2018, entre otras. (sentencias citadas en la respuesta del Ministerio
Público al traslado de las pruebas. Folio 356 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).
91
Folios 354 y 355 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.
31
II. CONSIDERACIONES
Competencia
Expediente T-6.931.099
Expediente T-7.256.420
(i) Con el fin de abordar los interrogantes que plantea el componente objetivo
común a ambos casos, la Corte debe averiguar si ¿Es violatorio de los
derechos fundamentales de las partes del proceso penal, del principio
de legalidad y del artículo 250 constitucional que consagra la facultad
de la FGN de adelantar el ejercicio de la acción penal, que los fiscales
delegados puedan celebrar preacuerdos que reconozcan
circunstancias de atenuación punitiva como la marginalidad,
ignorancia o pobreza extremas (artículo 56 del Código Penal)92 pese
a que las mismas no tengan respaldo en la descripción de los hechos
de la imputación?. En consecuencia, debe determinar si ¿Los jueces
penales de conocimiento están facultados para improbar preacuerdos
que hayan reconocido dichas circunstancias de atenuación punitiva
previstas en el artículo 56 del Código Penal, cuando las mismas no
tienen sustento en la descripción de los hechos de la imputación que
realizó el fiscal?,
92
Si bien los casos objeto de estudio se refieren únicamente al reconocimiento de la circunstancia de
marginalidad del artículo 56 del C.P., el problema jurídico incluye los otros dos supuestos por tratarse de
circunstancias que siguen la misma suerte que la primera.
34
Legitimación en la causa
El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 regula la legitimación en la causa por
activa para el ejercicio de la acción de tutela. La norma establece que la solicitud
de amparo puede ser presentada: i) a nombre propio; ii) a través de representante
legal; iii) por medio de apoderado judicial; o iv) mediante agente oficioso. Por
su parte, la legitimación en la causa por pasiva dentro del trámite de amparo
hace referencia a la capacidad legal de los destinatarios de la acción de tutela
para ser demandados y para ser llamados a responder por la vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales, una vez se acredite la misma en el
proceso. Conforme a los artículos 86 de la Constitución y 1º, 5º y 13 del Decreto
2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y
frente a particulares.
Inmediatez
No obstante, existen eventos en los que prima facie puede considerarse que la
acción de tutela carece de inmediatez y en consecuencia es improcedente, pues
ha transcurrido demasiado tiempo entre la vulneración de los derechos
fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo. En estos casos, el
análisis de procedibilidad excepcional de la petición de protección
constitucional se torna más estricto y está condicionado a la verificación de los
siguientes presupuestos97: i) que existan razones válidas y justificadas de la
inactividad procesal, como podrían ser la ocurrencia de un suceso de fuerza
mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para formular la
solicitud de amparo en un término razonable y la ocurrencia de un hecho
nuevo98, entre otros; ii) que la vulneración de los derechos fundamentales sea
continua y actual; y, iii) que la carga de la interposición de la solicitud de
amparo en un determinado plazo resulte, de una parte, desproporcionada debido
a la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante y, de
otra, contraria a la obligación de trato preferente conforme al artículo 13
superior.
Subsidiariedad
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
Del mismo modo, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé
que el amparo constitucional será improcedente, cuando existan otros medios
de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se
encuentre el solicitante.
Es precisamente por estas razones que la tutela contra sentencias sólo puede
proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad, lo que
indica que el examen de procedencia es más estricto en estos casos. Bajo este
entendido, la Sentencia C-590 de 2005104 identificó los siguientes requisitos
generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales:
Expediente T-6.931.099
11. En este caso, la apoderada de Jorge Eliécer Álvarez Benítez cuestionó las
providencias judiciales de los jueces de instancia que improbaron el preacuerdo
realizado con la Fiscalía 33 Seccional de Dosquebradas. Por esta razón, la Sala
deberá determinar si la presente acción de tutela es procedente para cuestionar
103
Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
104
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
105
La Corte Constitucional ha señalado que “la exigencia de razonabilidad (…) es más estricta en caso de que
la actuación que se cuestione en sede de tutela sea una providencia judicial” (Sentencia T-269 de 2018, M.P.
Carlos Bernal Pulido). De este modo, la verificación del cumplimiento de este requisito debe ser aún más estricta
que en otros casos “por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre
indefinidamente” (Sentencia T-594 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño).
38
13. Así mismo, se cumple la legitimación por pasiva por cuanto la demanda se
presentó contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas y contra
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que son las
autoridades judiciales que realizaron el control material del preacuerdo y, como
resultado del mismo, decidieron improbarlo; providencias a las que el actor
atribuye la afectación de sus derechos fundamentales.
Relevancia constitucional
De otra parte, la dimensión objetiva del caso plantea una tensión de principios
constitucionales: la autonomía de la Fiscalía General de la Nación en el ejercicio
de la labor de investigación y acusación, y la independencia y autonomía de los
jueces penales para realizar el control material de la acusación o de los
preacuerdos celebrados por el fiscal a fin de proteger los derechos fudamentales
de las partes en el proceso penal y los principios constitucionales en los que se
fundamenta el sistema procesal penal colombiano, como el principio de
legalidad.
106
Folio 16 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.
39
Subsidiariedad
Así mismo, exigirle al demandante esperar hasta que existiera sentencia penal
ejecutoriada para poder interponer la acción de tutela, le impondría una carga
desproporcionada y resultaría no ser un medio idóneo y eficaz para procurar la
urgente defensa de su derecho al debido proceso, ello principalmente por tres
razones: la primera, porque el actor ha actuado con diligencia durante el proceso
penal, en tanto que agotó los recursos que tuvo a su alcance para defender la
legalidad del preacuerdo celebrado con la Fiscalía 33 Seccional de
Dosquebradas y cuestionar la decisión del juez de conocimiento de improbarlo.
La segunda, porque conforme al principio de congruencia, el preacuerdo ya
define cómo será la condena, pues equivale al escenario de acusación y, de
acuerdo con el artículo 448 del C.P.P., “el acusado no podrá ser declarado
culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los
cuales no se ha solicitado condena”; por lo que esperar hasta que se profiera la
sentencia implicaría prolongar la afectación del derecho fundamental. En tercer
lugar, porque podría acarrear la privación injusta de su libertad, pues en caso de
que sus derechos fundamentales hubiesen sido efectivamente vulnerados,
tendría que soportar una sentencia condenatoria más gravosa que la que
resultaría del preacuerdo celebrado con la fiscalía.
107
Acta de audiencia que decidió sobre el preacuerdo del 13 de febrero de 2018. Folio 32 del cuaderno 3,
expediente T-6.931.099.
108
Como se relató en los antecedentes, en este fallo, la Sala de Casación Penal amparó el derecho fundamental
al debido proceso de Jorge Eliécer Álvarez Benítez y ordenó dejar sin efectos el auto interlocutorio proferido
el 20 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, mediante el cual se confirmó la
providencia que improbó el preacuerdo. Así mismo, ordenó a esta autoridad judicial que evaluara el control de
legalidad del preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el señor Álvarez Benítez de acuerdo con la jurisprudencia
vigente de la Corte Suprema de Justicia y con los argumentos expuestos en la parte motiva de esa sentencia.
40
Inmediatez
17. En cuarto lugar, el señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez, por medio de su
apoderada, identificó los hechos y actuaciones que generaron la vulneración de
sus derechos fundamentales. Respaldó tal vulneración en la decisión de los
jueces penales de improbar el preacuerdo celebrado con la Fiscalía 33 Seccional
de Dosquebradas. Para ello, en el escrito de tutela identificó los autos
interlocutorios que consideró transgresores de sus derechos fundamentales.
Asimismo, respecto de los autos en mención, precisó que las mismas incurrieron
en un defecto sustantivo por no aplicar la normativa vigente en materia de
preacuerdos; en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues a su
juicio sí existían elementos suficientes para tener como probada la condición de
marginalidad y en desconocimiento del precedente, por no acatar la línea
jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
sobre el estándar probatorio de las circunstancia de atenuación punitiva en etapa
de preacuerdos y sobre la obligación del juez de conocimiento de aceptar los
preacuerdos presentados por la Fiscalía.
Expediente T-7.256.420
19. La Sala encuentra que el problema de procedencia para este caso es distinto
al anterior dado que el Ministerio Público, además de atacar las providencias
judiciales mediante las cuales los jueces aprobaron el preacuerdo, también
cuestiona ciertas actuaciones procesales que se llevaron a cabo antes de que se
41
Por esta razón, la Sala analizará cada uno de los requisitos generales de tutela
contra providencias judiciales. En los componentes que resulte relevante
realizar algún estudio adicional relacionado con el preacuerdo y las actuaciones
procesales demandadas por la procuradora judicial, la Sala lo realizará allí
mismo haciendo las aclaraciones que corresponda.
La esfera objetiva, por otra parte, comprende la guarda del interés público. Su
fundamento reside en el numeral 1º de artículo 277 de la Constitucion, y en el
numeral 7º del mismo artículo que contempla el deber de esta entidad de
intervenir en los procesos ante las autoridades judiciales “(…) cuando sea
necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público (…)”. Por lo
tanto, además de su intervención en asuntos subjetivos particulares para la
defensa de los derechos fundamentales, “(…) tiene el deber de velar por el
cumplimiento de uno de los intereses colectivos más fundamentales: el respeto
al ordenamiento jurídico, que comprende la legalidad de las decisiones
jurisdiccionales”110.
El último inciso del artículo 277 de la Constitución expresa que “(…) para el
cumplimiento de sus funciones la Procuraduría (…) podrá interponer las
109
Esta facultad de intervención subjetiva y objetiva también encuentra sustento legal en el Decreto Ley 262 de
2000 por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación.
110
Corte Constitucional, Auto 038 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto
42
Finalmente, estas funciones del artículo 277 superior pueden ser desarrolladas
directamente por el Procurador General de la Nación o por quien éste delegue,
posibilidad que la Corte Constitucional encontró exequible mediante Sentencia
C-429 de 2001113, cuando analizó la constitucionalidad del artículo 7º del
decreto.
De igual forma, los artículos siguientes del Decreto enuncian algunas acciones
que pueden ejercer los procuradores delegados para llevar a acabo tales
111
“Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del
Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General;
se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la
Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones
administrativas a las que se encuentren sujetos”.
112
Auto 038 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto.
113
En esta oportunidad, la Corte Constitucional indicó “[s]i el Procurador General de la Nación no puede
delegar en ninguno de sus subalternos las funciones contenidas en el artículo 278 superior, pero sí las
señaladas en el artículo 277 del mismo ordenamiento y las que el legislador le haya asignado y lo autorice
para hacerlo, el precepto acusado no vulnera la Constitución, pues haciendo una interpretación armónica de
los incisos primero y segundo, se concluye que las atribuciones que pueden ser objeto de delegación son todas
aquellas descritas en el artículo 277 de la Carta y, por consiguiente, son éllas las que, posteriormente, el
Procurador puede nuevamente asumir; actuación que no puede ser ejercida por dicho funcionario en forma
arbitraria sino razonada y razonable, en la medida en que prevalezca el interés general, la justicia, los
principios de transparencia, imparcialidad y moralidad y el debido respeto y garantía de los derechos de los
posibles afectados con tal determinación, que no son otros que los servidores estatales involucrados en los
respectivos procesos disciplinarios”.
43
intervenciones y señalan que también podrán realizar “(…) las demás que les
asigne o delegue el Procurador General”. En particular, el artículo 26
contempla las funciones de protección y defensa de los derechos humanos que
cumplen las procuradurías delegadas, entre las cuales se encuentra la de “(…)
interponer las acciones populares, de tutela, de cumplimiento y las demás que
resulten conducentes para asegurar la defensa del orden jurídico, en especial
las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales,
colectivos o del ambiente, así como los derechos de las minorías étnicas”114.
Por esta razón, si bien es cierto que las autoridades públicas solo pueden actuar
con fundamento en una norma jurídica que les de competencia para ello, esta
Corte ya ha sostenido que no es contrario al principio de legalidad que los
procuradores delegados puedan interponer acciones de tutela o incidentes de
desacato y que, justamente, “las causales indicadas que sustentan ambas
esferas reseñadas y entre las que se encuentra la guarda del orden jurídico y el
amparo de los derechos fundamentales, buscan evitar el uso abusivo de la
facultad de intervención”115. En estos casos, la Procuraduría deberá sustentar
sus actuaciones indicando claramente si interviene en defensa del orden
jurídico, del patrimonio público o en defensa de los derechos fundamentales,
evitando así que abuse de dicha potestad para guardar otro tipo de intereses.
Así mismo, no se advierte indicio de que pudiera existir algún tipo de oposición
a la acción de tutela por parte de la víctima118. Por el contrario, el Fiscal 3º
Seccional CAIVAS de Fusagasugá relató que la señora Ana Ofelia López
Franco, madre y curadora legítima de la víctima, “presentó manifestaciones de
objeción [al preacuerdo] a través del apoderado de las víctimas”119 en la
audiencia de presentación del preacuerdo.
22. De otra parte, en relación con la legitimación en la causa por pasiva, la Sala
determina que se cumple este requisito pues, en primer lugar, la demanda se
presentó en contra de las actuaciones procesales llevadas a cabo por la Fiscalía
Tercera, seccional CAIVAS de Fusagasugá; autoridad pública con la cual el
señor José Siervo Morera Garzón adelantó todo el proceso de negociación y
celebró el preacuerdo objeto de discusión. En segundo lugar, la tutela se
presentó en contra de las providencias judiciales del Juzgado Penal del Circuito
de Fusagasugá y de la Sala Penal del Tribunal Superior Judicial de
Cundinamarca; autoridades públicas que realizaron el control del preacuerdo
que celebró la fiscalía con el acusado y que profirieron los autos a los que el
Ministerio Público atribuyó la afectación de los derechos fundamentales.
Relevancia constitucional
Subsidiariedad
En este caso, se advierte que la tutela cumple con este requisito porque la
víctima no cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para la
defensa de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, dado que la
sentencia del 6 de septiembre de 2018 del Juzgado Penal del Circuito de
120
La Corte Constitucional, en Sentencia T-083 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), consideró que el
estudio del requisito de subsidiariedad respecto de acciones de tutela interpuestas en contra de providencias
judiciales demanda una mayor carga argumentativa, que el análisis que se hace cuando la tutela versa solo sobre
acciones y omisiones de autoridades judiciales y de particulares que han afectado el normal desarrollo del
proceso penal.
121
“ARTÍCULO 350. PREACUERDOS DESDE LA AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN.
Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la
Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este
preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación (…)”. Como se
observa, para el legislador el preacuerdo equivale al escrito de acusación, razón por la cual se ha entendido que
las premisas que se formulan respecto de la acusación son aplicables a los preacuerdos.
122
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
47
Inmediatez
27. En tercer lugar, la Sala advierte que la celebración del preacuerdo que
presuntamente desconoció los derechos fundamentales de Heidy Carolina
Reyes López se realizó el 6 de diciembre de 2017 y la tutela fue presentada el
28 de mayo de 2018, es decir, 5 meses después. No obstante, este término resulta
razonable para el caso concreto porque, en estos casos, se considera prudente
esperar a que se surta el control judicial del preacuerdo a fin de definir si es o
no aprobado. Además porque, para este caso particular, la misma procuradora
sostuvo que solo tuvo conocimiento de la actuación hasta ser convocada por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca a la audiencia de
123
Folio 247 del cuaderno 3 (Expediente T-6.931.099).
124
Folio 161 del expediente del proceso penal (Rad. 252906108010201680201) recibido en préstamo.
125
La Sentencia T-448 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo) estableció que imputar a la víctima la omisión de
su apoderado y declarar improcedente el amparo por esta razón, constituiría un exceso ritual manifiesto con el
que se desconocería su derecho de acceder a la administración de justicia y procurar la garantía de sus derechos
fundamentales por esta vía.
48
28. Así mismo, en relación con las providencias demandadas, la acción de tutela
fue interpuesta en un término razonable. En efecto, la sentencia de la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, con la cual se
confirmó la aprobación del preacuerdo, fue proferida el 22 de mayo de 2018.
Por su parte, la tutela fue presentada el 28 de mayo del mismo año, es decir, 6
días después de emitido el auto interlocutorio con el que presuntamente se
desconocieron los derechos fundamentales de Heidy Carolina Reyes López.
El defecto fáctico127
32. Desde sus inicios esta Corte estableció que los jueces de conocimiento
tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material
probatorio en cada caso concreto128. Por ello, determinó que cuando se alega un
error de carácter probatorio, la evaluación de la providencia judicial por parte
126
Sentencia T-147 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
127
Este capítulo ha sido desarrollado por la Sentencia T-202 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
128
La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, determinó que, en
lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.
50
Así mismo, esta Corte puntualizó que este defecto tiene dos dimensiones, una
positiva132 y otra negativa133. La primera se presenta cuando el juez efectúa una
valoración por completo equivocada, o fundamenta su decisión en una prueba
no apta para ello; y la segunda, cuando omite o ignora la valoración de una
prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna.
Con todo, esta Corporación ha sido enfática en señalar que para que la tutela
resulte procedente ante un defecto fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de
la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y
el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela
no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación
probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”134.
129
Ver, entre otras, las sentencias T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-442 de 1994, M. P.
Antonio Barrera Carbonell; T-008 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 2001, M. P. Eduardo
Montealegre Lynett; SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-109 de 2005, M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-264 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2010, M. P. Mauricio
González Cuervo, SU-198 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En ésta última se indicó expresamente: “la
intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de conocimiento es, y debe ser, de
carácter extremadamente reducido. El respeto por los principios de autonomía judicial y del juez natural,
impiden que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio” (Negrita fuera del texto
original).
130
Ver sentencia T-442 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el juzgador goza
de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar
libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás
puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios
objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración
arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba
u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la
misma emerge clara y objetivamente”.
131
Corte Constitucional, Sentencia SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
132
Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, entre otras.
133
Corte Constitucional, Sentencias T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell, entre otras.
134
Corte Constitucional, Sentencias SU-198 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y T-636 de 2006, M. P.
Clara Inés Vargas Hernández.
51
135
Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
136
Este capítulo ha sido desarrollado por la Sentencia SU-282 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
137
Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017 M.P. José Antonio Cepeda Amaris.
138
Corte Constitucional, Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-043 de 2005, T-657 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 de 2007 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-033 de 2010, y T-792 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-632 de 2017
M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
139
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
140
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
52
Pues bien, la competencia del juez de tutela en el análisis del defecto sustantivo
es restringida, ya que su conocimiento del asunto no se basa en un escrutinio
del alcance legal de la disposición inaplicada o indebidamente interpretada, o
de las razones adoptadas por el funcionario judicial al momento de proferir la
decisión, sino que, su estudio siempre debe concentrarse en verificar la
observancia de los principios y los valores superiores, y en la eventual
vulneración de derechos fundamentales143.
Es decir, como lo manifestó este precedente, “el primer llamado a proteger los
derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario”155 dado que
la tutela es un mecanismo residual para la protección de los derechos
fundamentales. Por esta razón, si debiendo aproximarse a una controversia
desde un enfoque de derechos, el juez ordinario omite hacerlo, “el fallo se
encuentra motivado solo en apariencia y es, por ello mismo, lesivo de los
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia”156.
Por último, es preciso recordar que si bien los jueces ordinarios, al momento de
resolver las controversias que se les plantean, deben comportarse como jueces
constitucionales, la Corte Constitucional está en la obligación de observar
criterios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de estudiar acciones
de tutela contra providencias judiciales de la jurisdicción ordinaria. Sobre esta
base ha sostenido que, “cuanto más intensa se presente la posible afectación de
un derecho fundamental en el proceso ordinario, y más evidente sea la
importancia de solucionarla, más intenso deberá ser el control constitucional
que deba practicarse sobre la decisión ordinaria que se impugna”157.
aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX (…), sino una práctica
argumentativa racional”160. Esta consideración le otorga al precedente la
categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.
160
Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
161
Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En este sentido, la
vinculación de los jueces a los precedentes constitucionales resulta especialmente relevante para la unidad y
armonía del ordenamiento como conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura
abierta, acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una exigencia inevitable”.
162
M.P. Mauricio González Cuervo.
57
Ahora bien, cuando los funcionarios judiciales encuentren cumplidos los tres
criterios mencionados, tienen la posibilidad de apartarse del precedente,
siempre y cuando (i) lo identifiquen de manera expresa y (ii) ofrezcan una
justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta de las
razones por las qué se apartan de la regla jurisprudencial previa 164. Así se
protege el carácter dinámico del derecho y la autonomía e independencia de que
gozan los jueces.
Bajo este entendido, esta Corte ha diferenciado claramente entre las actuaciones
discrecionales de las autoridades públicas y las arbitrarias, y ha establecido que
la Constitución admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la
arbitrariedad en el ejercicio de la función pública. Al realizar esta distinción, la
Sentencia C-318 de 1995170 aclaró que, pese a no estar consagrado
expresamente en la Carta Política, en Colombia rige el principio de la
proscripción de la arbitrariedad de las autoridades públicas, y señaló que:
Por todo lo anterior, la Sala considera que la arbitrariedad está excluida del
ordenamiento jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la
Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales. En esta
virtud, debe fundamentar sus actuaciones– en este caso, la negociación que haga
con los imputados y acusados – en criterios objetivos y verificables (los hechos
del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido
171
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación 42184 (15-10-2014).
60
Pues bien, además de los preacuerdos, la ley penal también previó otras formas
de terminación anticipada del proceso como la preclusión, la aplicación del
principio de oportunidad, y el archivo de las diligencias. Sin embargo, en esta
oportunidad, la Sala analizará únicamante los preacuerdos como una forma
constitucional de justicia negociada.
Definición de preacuerdos
De otra parte, los fines de los preacuerdos no solo deben vincular a los fiscales
delegados que preacuerdan, también deben orientar la acción de las demás
autoridades públicas que intervienen en el proceso penal. Estos fines deben
“orientar la labor de investigadores, fiscales, defensores, jueces de audiencias
preliminares, jueces de conocimiento, víctimas y procuradores” 183 dentro del
marco de sus competencias.
42. Esta vía judicial también debe propiciar la reparación integral de los
perjuicios ocasionados con el injusto, lo cual no solo está en armonía con el
artículo 250 constitucional que consagra el deber del Fiscal General de la
Nación de tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento
del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito, sino
también con el artículo 349 del C.P.P. que condiciona la celebración de los
preacuerdos a la restitución del incremento patrimonial obtenido con el delito,
como se indicó con anterioridad.
182
Intevención de la Universidad Externado de Colombia. Folio 467 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.
183
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal. Sentencia del 15 de octubre de 2019, M.P.
José Joaquín Urbano Martínez.
184
Intevención de la Universidad Externado de Colombia. Folio 467 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.
185
Ibid.
63
44. Estas finalidades solo pueden cumplirse cuando existen criterios objetivos
para su delitimación, los cuales pueden encontrarse en los derechos
fundamentales a la verdad y a la justicia de las partes. De este modo, como fue
señalado por la Universidad del Rosario en su intervención en relación con el
derecho a la verdad, un preacuerdo que apunta a “reconocer situaciones
alejadas de la realidad que alteran la forma como sucedieron los hechos,
vulnera sustancialmente el derecho a la verdad, no solo de las víctimas sino de
la sociedad”186. En este sentido, la verdad se satisface con la expresión clara y
coherente de los hechos jurídicamente relevantes, apoyada en evidencia o
elementos materiales probatorios que permitan inferir que la conducta punible
se cometió en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar187.
186
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de octubre de 2014. Rad. 42184. M.P.
Gustavo Enrique Malo Fernandez. Salvamento de Voto de la Magistrada María del Rosario González Muñoz.
Citado en la Intervención de la Universidad del Rosario, folio 403 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099.
187
Intervención de la Universidad Externado. Folio 456 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.
188
Intervención de la Universidad Externado. Folio 456 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.
189
Ibid.
64
Los artículos 350 y 351 del C.P.P. que desarrollan la posibilidad de que se
celebren los preacuerdos (i) desde la audiencia de formulación de imputación y
hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, contemplan que, una vez
se realice, deberá presentarse ante el juez de conocimiento como escrito de
acusación. Esta norma contempla igualmente que, si el imputado se declara
culpable del delito imputado esto podrá comportar:
“[i] una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible [por ese delito];
o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal elimine
de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo
específico; o, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva,
de una forma específica con miras a disminuir la pena190; [ii] también
podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos
imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el
imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única
rebaja compensatoria por el acuerdo191. [iii] Además, en el evento que la
Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte
formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la
formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta
nueva y posible imputación192”193 (Subrayas fuera del original).
46. El inciso 4 del artículo 351 del C.P.P. señala que “[l]os preacuerdos
celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que
ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. En otras
palabras, los preacuerdos deben surtir el control de legalidad del juez de
conocimiento que los deberá aprobar o improbar luego de que verifique si
vulneran o no garantías fundamentales. No obstante, sobre el alcance de este
control judicial, en particular, sobre si debe ser formal o material, la Sala
advirtió que no hay una doctrina dominante en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, asunto que se abordará con detalle en el acápite siguiente.
47. En efecto, las facultades del ente acusador para realizar este tipo de
negociaciones no son omnímodas. En respeto de la autonomía del fiscal para
adoptar criterios jurídicos en el análisis y direccionamiento del caso (art. 251.3
Constitución Nacional, en adelante C.N.), el legislador y la jurisprudencia han
previsto algunos límites que determinan el alcance de su facultad de celebrar
preacuerdos; los cuales a su vez constituyen criterios que deben ser valorados y
analizados por los jueces de conocimiento al momento de realizar el control
sobre los preacuerdos que celebra la FGN. Dentro de los límites que la ley y la
jurisprudencia han desarrollado se encuentran:
201
Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inéz Vargas Hernández.
202
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 3 de febrero de 2016, SP931-2016, M.P.
José Leonidas Bustos Martinez
203
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 27 de Octubre de 2008, Rad. 29979.
204
Artículo 349 de la Ley 906 de 2004. IMPROCEDENCIA DE ACUERDOS O NEGOCIACIONES CON EL
IMPUTADO O ACUSADO. “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese
obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto
se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure
el recaudo del remanente”. Artículo declarado exequible mediante la Sentencia C-059 de 2010, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
205
Artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. “Cuando se trate
de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad
y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes
reglas: (…) 7. No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la
fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004 (…)”
206
Artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. “Cuando se trate
de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán
las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional
de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la
prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios
por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz”.
207
Artículo 5 de la Ley 1761 de 2015. PREACUERDOS. “La persona que incurra en el delito de feminicidio
solo se le podrá aplicar un medio del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Igualmente,
no podrá celebrarse preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias”.
67
Las directivas son aquellos lineamientos por medio de los cuales el Fiscal ejerce
la dirección y el control de la institución para cumplir con las funciones
constitucionales y legales que le han sido asignadas. De acuerdo con el sentido
del término directriz, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1260 de 2005,
determinó lo siguiente:
Las directrices del Fiscal General son vinculantes, deben ser respetadas y
acatadas por los fiscales delegados y deben ser adoptadas con estricta sujeción
a la Constitución, la ley y la jurisprudencia sobre preacuerdos. Por esta razón,
ante cualquier modificación legal o jurisprudencial, la directiva correspondiente
deberá ajustarse a los cambios que surjan en el ordenamiento211.
En concreto, sobre su vinculatoriedad, el artículo 348 del C.P.P. dispone que (i)
las directivas de la FGN y (ii) las pautas trazadas como política criminal deben
ser observadas por los fiscales delegados al momento de celebrar preacuerdos,
con el fin de “aprestigiar la administración de justicia y evitar su
cuestionamiento”.
En esta resaltó que uno de los deberes de la FGN es proceder con objetividad y
respetar las directrices del Fiscal General de la Nación (numeral 1º del artículo
142 del C.P.P.). Por eso, agregó, para lograr los fines del artículo 348 del C.P.P.,
la Fiscalía y los imputados podrán llegar a preacuerdos “siempre que se
observen las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas
trazadas como politica criminal”.
214
Corte Constitucional, Sentencia SU-354 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
215
Directiva 1º del 28 de septiembre de 2006 (Folio 216 del cuaderno 3, T-6.931.099).
70
Sobre la garantía de los derechos de las víctimas, la directriz quinta estipuló que
además de los derechos contemplados en los artículos 135 y 136 de la Ley 906
de 2004, la víctima tiene derecho a que la fiscalía le informe por un medio
idóneo las consecuencias que se derivan de este procedimiento y de las
reparaciones efectivas ofrecidas, con la advertencia de que “su oposición al
acuerdo no es un obstáculo para que éste se celebre y ella pueda acudir a las
vías judiciales”218.
Esta directiva aclaró que el fiscal delegado deberá determinar con precisión cuál
o cuáles de las tres circunstancias se configuran en el caso concreto
(marginalidad, ignorancia o pobreza extrema) dado que “se trata de tres
supuestos jurídicos distintos que requieren diferentes ingredientes fácticos y
probatorios para su estructuración” por lo que no podrán invocarse estas
circunstancias como un género. Además, aclaró que dichos conceptos
constituyen situaciones extremas y objetivas que afectan la capacidad del sujeto
activo para comportarse conforme a derecho, debido a su incapacidad para
satisfacer necesidades básicas o para comprender el alcance de la prohibición.
216
Folio 217 del cuaderno 3, T-6.931.099.
217
Folio 218 del cuaderno 3, T-6.931.099.
218
Folio 219 del cuaderno 3, T-6.931.099.
219
Fiscalía General de la Nación, Directiva 10 de 11 de julio de 2016. Disponible en:
https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/2016-DIR-0010-DERECHOS-PROCESALES-DE-
V%C3%8DCTIMAS.pdf [Consultado el 20 de agosto de 2019].
220
Corte Constitucional, Sentencia C-516 de, 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en la Sentencia C-
782 de 2012 y C-180 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
71
Ahora bien, es importante advertir que si bien por disposición de la Ley 906 de
2004 las directrices de la FGN vinculan a los fiscales delegados, dado que las
mismas limitan los preacuerdos, constituyen también un parámetro para su
control judicial por parte de los jueces penales de conocimiento. Lo anterior,
también en razón a que allí se plasman criterios de política criminal, definida
por esta Corte como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario
adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o
causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los
intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el
territorio bajo su jurisdicción”221.
Por último, es preciso advertir que si bien en este acápite se describieron los
límites generales a los que están sometidos los fiscales y jueces involucrados en
la suscripción y aprobación de preacuerdos, por ser de especial interés para los
casos que nos ocupan, la Sala profundizará más adelante sobre otros límites
específicos que resultan exigibles (i) cuando en el preacuerdo se reconoce
alguna de las circunstancias atenuantes de responsabilidad generales contenidas
en el artículo 56 del Código Penal, o (ii) cuando se trata de delitos graves o estén
involucradas víctimas que hayan sido reconocidas por esta Corporación como
sujetos de especial protección constitucional.
54. Los preacuerdos pueden recaer sobre “(i) Los hechos imputados, o alguno
relacionado; (ii) la adecuación típica incluyendo las causales de agravación y
atenuación punitiva; (iii) las consecuencias del delito (art. 351, inciso 2°) las
cuales son de orden penal y civil”222.
55. El artículo 250 superior, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo
No. 3 de 2002, estipula que la Fiscalía General de la Nación está obligada a
adelantar el ejercicio de la acción penal y a realizar la investigación de los
hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su
conocimiento. Por eso, en ejercicio de sus funciones, deberá “presentar escrito
de acusación ante el juez de conocimiento” con el fin de dar inicio a un juicio
público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con
todas las garantías, junto con el cual deberá suministrar “todos los elementos
probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean
favorables al procesado”.
La función de acusación que, en virtud de esta norma, tienen los fiscales ha sido
entendida por la jurisprudencia como “un ejercicio de imputación fáctico-
jurídica, donde el Estado fija los contornos de la pretensión punitiva y delimita
los referentes en torno de los cuales se adelantará la discusión sobre la
responsabilidad penal del procesado”223. La Corte Suprema de Justicia ha
dicho que ese deber de acusar de la fiscalía también se expresa en la facultad de
celebrar con el imputado o acusado preacuerdos y negociaciones orientados a
que se anticipe la sentencia condenatoria, “labor en la que el fiscal debe
necesariamente gozar de un margen racional de maniobra, con el fin de que
223
Corte Suprema de Justicia, AP4219-2016, 29 de junio de 2016, Casación 45819.
73
Lo anterior encuentra respaldo en el inciso 1º del artículo 350 del C.P.P. el cual
aclara que, en los eventos en los cuales la Fiscalía y el imputado lleguen a un
acuerdo sobre los términos de la imputación, “el fiscal lo presentará ante el
juez de conocimiento como escrito de acusación”. Como se observa, para el
legislador el preacuerdo equivale al escrito de acusación, razón por la cual se
ha entendido que las premisas que se formulan respecto de la acusación son
aplicables a esta forma de terminación anticipada del proceso.
De otra parte, el inciso 4º del artículo 351 del Código contempla que los
preacuerdos que se celebren entre Fiscalía y acusado obligan al juez de
conocimiento, “salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías
fundamentales”.
Pues bien, la estructura acusatoria del sistema procesal penal colombiano está
determinada por las facultades de los fiscales delegados para acusar o
preacordar y de los jueces de conocimiento para ejercer su control. No obstante,
observa la Sala que, pese a que el alcance y límites de estas funciones están
definidos en la normativa de preacuerdos, en la práctica la jurisdicción ordinaria
ha realizado diversas interpretaciones de la misma. Además, ha valorado de
distintas formas algunas categorías legislativas que fueron introducidas por la
Ley 906 de 2004 al reglamentar esta figura, como aquellas relacionadas con los
fines de los preacuerdos o las ‘garantías fundamentales’ que deben respetarse
al momento de su celebración y control.
Así los principales fallos sobre esta materia han estado encaminados, por una
parte, a fijar límites a la facultad que tiene el fiscal de tipificar la conducta con
miras a disminuir la pena cuando celebra un preacuerdo con los imputados o
acusados en los términos del artículo 350 del C.P.P. y, por otra, a consolidar
subreglas claras respecto del derecho de las víctimas a participar en la
celebración y aprobación de los preacuerdos. También ha habido un desarrollo
por esta Corte sobre el deber que tienen todos los jueces penales de ser jueces
constitucionales y de velar por el esclarecimiento de la verdad al interior del
proceso, pese a que esta línea jurisprudencial no se haya decantado en el marco
del ejercicio de la función judicial en la justicia consensuada.
224
Corte Suprema de Justicia, AP2370-2014, 7 de mayo de 2014, Segunda Instancia 43.523. Citada en: Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de octubre de 2016, SP14191-2016, M.P. José
Francisco Acuña Vizcaya.
74
58. Por esta razón, con el propósito de decantar las reglas jurisprudenciales
referentes al alcance de estas facultades para interpretar derechos fundamentales
en condiciones de igualdad, en primer lugar, se hará referencia a las sentencias
de esta Corte más relevantes sobre el tema, a excepción de las referidas al
derecho a la participación de las víctimas pues serán analizadas, de forma
independiente, en el último acápite de las consideraciones. Posteriormente, se
explicarán brevemente las distintas posturas jurisprudenciales que sobre este
asunto ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, para luego evidenciar las
problemáticas que ha ocasionado y que pueden llegar a generar en la práctica
las diversas interpretaciones judiciales de la normativa de preacuerdos.
Finalmente, se hará una síntesis de los principales lineamientos constitucionales
que permiten definir el alcance y los límites de estas facultades de los fiscales
delegados y de los jueces de conocimiento, de manera que el ejercicio de sus
funciones conlleve a una aplicación de este mecanismo de la justicia
consensuada que respete la Constitución Política colombiana y, en particular,
los derechos fundamentales de las partes que intervienen en el proceso penal.
59. Esta Corporación ha examinado las facultades con que cuenta el fiscal al
momento de celebrar un preacuerdo con la defensa, más exactamente, la
posibilidad de que “[t]ipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva,
de una forma específica con miras a disminuir la pena”225. En la Sentencia C-
1260 de 2005, la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad en
contra del inciso 2º del artículo 350 de la Ley 906 de 2004 que contempló esta
atribución.
225
Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
75
226
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
227
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
228
Sentencia C-599 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
229
Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 1999. MP Carlos Gaviria Díaz.
230
Ibid.
231
Corte Constitucional. Sentencia C-173 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
76
“Es claro, entonces, que [la norma] (…) no se refiere a la facultad del
fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma
relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el
imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está
referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al
fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues
con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una
conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de
otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente
el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los
hechos del proceso.
De este modo, declaró la exequibilidad del numeral 2º del artículo 350 de la Ley
906 de 2004, en el entendido de que el fiscal no puede, en ejercicio de esta
facultad, crear tipos penales y que en todo caso, a los hechos invocados en su
alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que
corresponda conforme a la ley penal preexistente.
Esta línea ha sido reiterada por esta Corte en Sentencias C-516 de 2007232 y en
la C-059 de 2010233, en las cuales, se fijaron subreglas precisas sobre la materia:
60. También ha sido aplicada por la misma Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, al referirse al alcance de los controles que debe efectuar el juez de
conocimiento al verificar la legalidad del preacuerdo:
232
M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en la Sentencia T-794 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
233
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
77
62. Esta subregla también ha sido consagrada como directriz para los fiscales
delegados en la Directiva 01 de 2006 del Fiscal General de la Nación cuando
señala que la nueva adecuación típica deberá hacerse de tal forma que no
modifique la esencia de la conducta, el objeto material, ni los sujetos activo y
pasivo.
63. Como bien lo han advertido distintos jueces de la República, una de las
instituciones del sistema acusatorio colombiano que más dificultades ha
presentado y que aún esta en proceso de sistematización y de concreción
jurisprudencial es la de los preacuerdos. Es por esto que los alcances de las
facultades de los operadores judiciales que intervienen en la celebración y
control de los preacuerdos no ha sido un asunto pacífico en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia.
En relación con las posturas existentes sobre este asunto, los desarrollos
jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de esta Corporación permiten
identificar tres tendencias: (i) la que niega cualquier posibilidad de control
material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material
más o menos amplio con injerencia en temas como la tipicidad, la legalidad y
el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o
excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías
fundamentales.
65. Por su parte, la segunda y tercera postura admiten un control material del
preacuerdo por parte del juez, siendo más restrictiva esta última conforme a la
cual el mismo es excepcional y será procedente solo cuando resulte
objetivamente manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera
grosera garantías fundamentales.
Bajo esta lógica, la CSJ ha concluido que si el juez no tiene facultades para
intervenir en la calificación jurídica de la conducta punible ni en el aspecto
probatorio de los preacuerdos porque la Fiscalía es la dueña de tales ámbitos de
la investigación “no tendría ningún sentido la labor de control asignada al
246
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de abril de 2011. M.P. José Luis Barceló Camacho, Proceso
34829.
247
Corte Suprema de Justicia, auto del 3 de octubre de 2007, radicación No. 28381.
248
Salvamento de Voto del Magistrado Eugenio Fernández Carlier (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, Sentencia del 14 de junio de 2017, SP8666-2017, M.P. Patricia Salazar Cuellar).
83
El debate acerca de los límites a los que se someten los preacuerdos ha sido tan
profuso que ha ido más allá del proceso penal mismo, y ha trascendido hasta la
tutela de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados con estos
mecanismos de justicia negociada. No obstante, la jurisprudencia de tutela de la
CSJ tampoco ha sido uniforme. En algunas ocasiones ha protegido los derechos
al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en casos donde los
jueces penales han improbado preacuerdos celebrados por la Fiscalía con los
acusado, y han señalado que “el juez no tiene competencia para cuestionar la
imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de
la acción penal”250. No obstante, en muchos otros ha negado el amparo al
reconocer que el control que el juez penal realiza de los preacuerdos que se le
presentan no puede ser meramente formal. En suma, en sede de tutela esta
postura tampoco ha sido pacífica en la CSJ pues las diferentes Salas de Decisión
de Tutelas de la Sala de Casación Penal no han dado respuestas uniformes al
estudiar casos similares251.
De este modo, la Sala advirtió que esta segunda postura también ha encontrado
un fuerte respaldo en diversas decisiones de tutela que han evidenciado que
celebración de algunos preacuerdos desconoce principios, garantías o derechos
fundamentales. Por ejemplo, este supuesto se presentó en la Sentencia del 6 de
junio de 2018252 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la cual
conoció de un caso en el que la Fiscalía, tras haber imputado el delito de
homicidio agravado, preacordó el reconocimiento de las circunstancias de
marginalidad del artículo 56 del Código Penal y la concesión de prisión
domiciliaria.
249
Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 14 de junio de 2018, STC7735-2018.
250
Corte Suprema de Justicia, auto del 6 de mayo de 2009, radicación 31.538. Citado por la Sala de Decisión
Penal del Tribunal Superior de Manizales, en sentencia del 19 de marzo de 2014, M.P. José Fernando Reyes
Cuartas.
251
Tribunal Superior de Bogotá, decisión del 17 de febrero de 2014, M.P. Alberto Poveda Perdomo.
252
Radicado 11001020400020180047801. Citada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala
Penal en la Sentencia del 15 de octubre de 2019, M.P. José Joaquín Urbano Martínez.
253
Radicado 11001020400020190053101. Citada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala
Penal en la Sentencia del 15 de octubre de 2019, M.P. José Joaquín Urbano Martínez.
254
Radicado 46.688. Citada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal en la Sentencia
del 15 de octubre de 2019, M.P. José Joaquín Urbano Martínez.
84
Y es que el tenor del 4 del artículo 351 del C.P.P. claramente señala que los
preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado no obligan al juez de
conocimiento cuando ellos desconozcan o quebranten las “garantías
fundamentales”, lo cual indica que el juez no es un convidado de piedra cuando
se le asigna la labor de ejercer el control de una negociación.
“Es claro que la discución sobre los criterios y formas de análisis de este
particular serán suceptibles de profunda discusión en tanto dificilmente
pueden ser objetivados. Por ello mismo, se considera que un paso inicial
para la discusión que se adelantará en el caso subjudice se encontraría
en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales e
internacionales del Estado, particularmente en cuanto a los sujetos de
especial protección constitucional”261 (Negrita fuera del original).
68. Lo anterior permite a la Sala inferir que la postura que más se ajusta a la
Constitución es la segunda, según la cual los fiscales delegados son los primeros
llamados a acatar los límites impuestos para la celebración de preacuerdos262
por lo que su discrecionalidad para negociar es reglada263 pues el empleo de este
mecanismo judicial se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos
establecidos en la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional y la
Ley 906 de 2004.
69. Todo lo anterior le permite a esta Sala concluir que, si bien no hay doctrina
pacífica en la CSJ sobre el alcance de estas facultades, sí puede sostenerse que
(i) la facultad discrecional de los fiscales delegados para preacordar es reglada
y se encuentra limitada, y que (ii) los jueces de conocimiento no están obligados
a aceptar el preacuerdo sin importar los términos en que fue pactado el mismo;
por el contrario, están llamados a constatar que tales límites hayan sido
respetados por el ente acusador al momento de negociar. No obstante, es preciso
aclarar que el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de
conocimiento es un control de límites constitucionales y legales de los
preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta
institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia
del sistema penal acusatorio colombiano.
Por último, este control que realizan los jueces de conocimiento de los
preacuerdos, a diferencia de lo dispuesto por algunas sentencias de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia265, no se advierte incompatible
con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. La
posibilidad de que el juez penal realice control material obedece,
principalmente, a su calidad de juez constitucional. Además, lo anterior no
impide que tanto la activación como el impulso de la pretensión punitiva estatal
continúen, exclusivamente, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación en
quien, según la Constitución y la ley, recae el deber de acusar o presentar
preacuerdos ante los jueces de conocimiento (artículos 250.4 de la C.N. y 336
y 339 inciso 2º del C.P.P.).
70. El artículo 56 del Código Penal reza que “[e]l que realice la conducta
punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad,
ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la
ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir
la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni
264
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 13 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar,
SP384-2019.
265
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 16 de octubre de 2013, Radicado 39.886.
87
266
Intervención de la Universidad Externado de Colombia, folio 455 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.
267
Ibidem.
268
Lorca Ferrecio, R. (2012). “Pobreza y responsabilidad penal”, en AAVV. El castigo penal en sociedades
desiguales, Roberto Gargarella (Coord), Buenos Aires, Editorial Miño y Dávila, pp. 173. (Citado por la
Universidad Externado en su intervención en folio 453 del cuaderno 3, expediente T-6.931.099).
88
Con base en esta postura ha dicho el Tribunal que no existe norma jurídica que
obligue a los fiscales a demostrar la causal de atenuación punitiva que
reconocieron en el preacuerdo y que, por ello, los jueces de conocimiento están
obligados a aceptar los preacuerdos presentados por la fiscalía, salvo que éstos
desconozcan o quebranten las garantías fundamentales de alguna de las partes.
En este sentido, la Sentencia del 20 de noviembre de 2013271 señaló:
Por lo demás, esta sería una exigencia contraria a la lógica misma del
instituto, en tanto, si de verdad apareciese plenamente probada la
circunstancia que obliga aminorar la sanción, lo pertinente no es
otorgarla en el preacuerdo como único beneficio, sino reconocerla al
interior del espectro de tipicidad propio de la acusación y el fallo”.
72. De otra parte, existe al interior de la CSJ una segunda línea (que se apoya
en la segunda postura del acápite anterior) conforme a la cual la calificación
jurídica resultante de un preacuerdo debe atender, de forma estricta, los hechos
jurídicamente relevantes expuestos en la imputación. Por esta razón, las partes
que negocian deben aportar los elementos materiales probatorios que permitan
que se configure la circunstancia que alegan para la celebración del preacuerdo.
Además, explicar cómo dicha circunstancia influyó en la ejecución de la
conducta punible.
Esta exigencia que pesa sobre los fiscales delegados de acreditar las
circunstancias de menor punibilidad que reconocen puede extraerse también de
la Directiva 01 de 2006 de la FGN según la cual “la nueva adecuación típica
deberá hacerse de tal forma que no modifique la esencia de la conducta, el
objeto material ni los sujetos activo y pasivo”.
73. En particular, refiriéndose a los casos que son objeto de estudio en esta
ocasión y en cita de un fallo del Tribunal Superior de Bogotá, la Universidad
Libre consideró que aprobar estos preacuerdos en los que no se configuró la
circunstancia que se reconoció por los fiscales implica abrir la puerta para que,
en cualquier delito, sin que importe el monto de la defraudación o la calidad de
los imputados, se conceda este tipo de ventajas:
275
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de junio de 2018, STC7735-2018, M.P.
Ariel Salazar Ramírez.
276
Intervención de la Universidad Externado de Colombia, folio 462 del cuaderno 3 del expediente T-6.931.099.
277
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, Sentencia del 15 de mayo de 2017, 11001600001520168007701.
91
280
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de noviembre de 2018, AP4947-2019,
M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
281
Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
93
A partir de lo anterior, la Corte advierte que este deber de los fiscales delegados
de someter los términos del preacuerdo estrictamente a los fundamentos
jurídicos y fácticos contenidos en la imputación (Sentencia C-1260 de 2005) no
solamente garantiza que el imputado o procesado no se va a beneficiar
eventualmente de circunstancias que no fueron respaldadas por ninguna
evidencia al interior del proceso. También asegura que, de estar completamente
probada determinada circunstancia, el juez no profiera una sentencia
condenatoria pese a la alegación de culpabilidad del procesado.
En este sentido, el artículo 11 del C.P.P. que tiene el carácter de principio rector
del ordenamiento procesal penal precisa que, como un desarrollo del deber del
Estado de garantizar el acceso a las víctimas a la administración de justicia, las
víctimas tendrán derecho “f) A que se consideren sus intereses al adoptar una
decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto”. De otra
parte, el inciso 4º del artículo 351 del C.P.P. señala que “los preacuerdos
celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que
ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.
282
Gómez Pavajeau, C., et. al., op. cit., pp.
283
Intervención de la Universidad Externado de Colombia. Folio 470 del cuaderno 3 del expediente T-
6.931.099.
94
Además, la Corte sostuvo que, una vez celebrado el acuerdo la víctima debe ser
informada a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de
conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la
valoración del acuerdo con miras a su aprobación, el juez velará porque no
desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o
acusado, como de la víctima (inciso 4 del Artículo 351 del C.P.P.).
De otra parte, la misma sentencia aclaró que la víctima también tiene la potestad
de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos
entre el fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales
(inciso 6º del artículo 351 del C.P.P.). A su vez, conserva la potestad de
impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (artículos 20 y 176 del
C.P.P.), y promover el incidente de reparación integral (artículo 102 del C.P.P.)
en la oportunidad correspondiente286.
289
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
290
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
97
sexual contra la mujer requieren atención especial por parte del ente acusador,
debido a la protección reforzada de la que es merecedora la víctima.
En este caso, la señora S.V.P, madre de V.P.P, presentó una comunicación ante
el Comité, en razón de los daños sufridos por su hija después del acto de
violencia sexual del que fue víctima. A la edad de 7 años, V.P.P, fue atacada
por B.G., vecino de su localidad, quien abusó sexualmente de ella. Este acto le
causó una discapacidad mental y varios trastornos emocionales correlativos. En
el caso, debido a que el delito no era considerado como grave por el Estado de
Bulgaria, el Tribunal del Distrito de la causa autorizó una transacción penal
entre el Fiscal y el acusado acordando una condena a prisión de tres años con
remisión condicional de la pena (posibilidad de suspender la pena).
“El Comité considera que los hechos ocurridos en el caso revelan las
agresiones sexuales y un intento de violación, en virtud de lo cual
manifiesta su preocupación por el juzgamiento del acto como abuso
sexual y no como violación o intento de violación. En consecuencia de
esta decisión manifiesta su inconformidad con la transacción penal
realizada en el caso y la pena recibida, siendo esta considerablemente
inferior a la pena máxima prevista en la legislación. Por estas razones el
Comité considera que el Estado de Bulgaria incumplió el artículo 2 a),
b), f), g) de la Convención ya que no adoptó medidas positivas adecuadas
para castigar con eficacia la violación y violencia sexual, así como
medidas legislativas que pudiesen entrañar un apoyo y protección para
la víctima”297.
84. Lo dicho hasta aquí permite advertir que existen algunos eventos en los
cuales, debido a la gravedad de los delitos que se investigan (homicidio,
violencia sexual) y a la situación de especial vulnerabilidad de las víctimas
(niños y niñas, adultos mayores, mujeres en situación de discapacidad), se
demanda de las autoridades judiciales en un proceso penal una mayor
consideración para que se atienda a los intereses de las víctimas y se respete el
derecho de la víctima a participar.
De este modo, la Corte considera que en los procesos penales que se adelanten
respecto de delitos graves y donde intervengan sujetos de especial
protección constitucional en calidad de víctimas, el derecho a la
participación de estas últimas demanda de las autoridades (fiscales
delegados y jueces de conocimiento) una protección constitucional
reforzada. Lo anterior implica no solo que los fiscales y los jueces penales
deberán adoptar medidas diferenciales para lograr su participación efectiva
dentro del proceso penal, sino que además deberán prestar mayor atención a que
su participación no caiga en el vacío, sino que con ella se cumplan
efectivamente los objetivos que tiene su intervención en el proceso penal, tal y
como lo manifestó esta Corte en la Sentencia C-516 de 2006.
296
Women’s Link World Wide, Sinopsis del Caso S.V.P. v Bulgaria, Consultado el 15 de agosto de 2019.
Recuperado de: https://www.womenslinkworldwide.org/observatorio/base-de-datos/v-p-p-v-bulgaria
297
Ibid.
101
85. Por último, llama la atención de esta Corte el hecho de que, históricamente,
la violencia de género ha sido descrita como una problemática entre la mujer y
su agresor. Sin embargo, como recientemente lo advirtió la Sentencia T-735 de
2017298 de esta Corte al desarrollar el concepto de la violencia de género
institucional, el mismo Estado también puede ser responsable de diversas
formas de violencia de género institucionalizada, no solo por su acción u
omisión, sino por desplegar actos que obstaculicen el ejercicio y goce de
derechos como el acceso a la justicia.
Defecto sustantivo
“la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a
una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto
margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr
un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer
una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta
negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal
correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del
proceso”307.
Bajo esta lógica, es evidente que tanto la normativa como la jurisprudencia han
dejado en claro que las circunstancias que se alegan en los preacuerdos deben
encontrar respaldo en la imputación. A partir de esta interpretación, un amplio
sector de la Corte Suprema de Justicia308 ha sostenido que los fiscales delegados
que reconozcan algunas de las circunstancias del artículo 56 (marginalidad,
ignorancia o pobreza extremas) deben adjuntar los elementos materiales
probatorios, información recopilada o evidencia física en la que soporten la
imputación de la circunstancia de menor punibilidad alegada. En este mismo
sentido, la Fiscalía General de la Nación309 en sus directivas del 2006 y del 2018
ha respaldado la postura de la CSJ en relación con el caracter objetivo que debe
tener el reconocimiento de las circunstancias de menor punibilidad.
La Sala insiste en que estas finalidades del inciso 1º del artículo 348 del C.P.P.
por las que deben propender los preacuerdos no solo son un límite a la
discrecionalidad de los fiscales sino que son justamente un criterio que debe ser
valorado por los jueces penales encargados de realizar el control del preacuerdo.
Por eso, al advertir que el preacuerdo desconocía sus finalidades, los jueces
estaban facultados para improbarlo312.
De otra parte, también comparte la Sala que la decisión del fiscal no observó las
directivas del Fiscal General sobre la materia (inciso 2º del artículo 348 del
C.P.P). Esto llevó a que efectivamente, como lo manifestó la juez penal de
primera instancia, se pactara una pena muy distinta a la que normalmente se
acuerda en casos similares a capturados en flagrancia, lo cual sin duda
310
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 27 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar,
SP594-2019. En idéntico sentido CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280
311
“(…) las diversas formas de terminación anticipada de la actuación penal están sujetas al concepto de
“discrecionalidad reglada”, orientado a lograr un punto de equilibrio entre el margen de maniobrabilidad que
debe tener la Fiscalía y la materialización, entre otros, de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así
como la evitación de la arbitrariedad en el ejercicio de la acción penal”. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, 27 de febrero de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuellar, SP594-2019. En idéntico sentido CSJSP,
8 jul. 2009, Rad. 31280.
312
Intervención de la Universidad Externado de Colombia.
106
95. El defecto sustantivo ha sido entendido como aquel que se configura cuando
el juez desconoce la Constitución y la Ley porque interpreta y aplica las normas
de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica y viola las garantías
superiores, como el principio de legalidad. La Sala evidenció que los jueces
penales, al improbar los preacuerdos, aplicaron lo dispuesto en la Sentencia C-
1260 de 2005 pues sostuvieron que, en este caso, correspondía al fiscal brindarle
al juez elementos objetivos que le indicaran que, aquello que se reconocía
(marginalidad), sí existía en el caso concreto.
313
ARTÍCULO 351. MODALIDADES. “La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de
formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se
consignará en el escrito de acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre
los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la
pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación
se procederá en la forma prevista en el inciso anterior”.
314
Si bien no hay doctrina pacífica sobre este asunto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en Sentencia
del 7 de agosto de 2012 (M.P. Alberto Castro Caballero), al precisar el alcance y contenido del artículo 57 de
la llamada Ley de Seguridad Ciudadana, que modificó el artículo 301 de la Ley 906 del 2004, indicó que “(…)
de acuerdo con la Ley 1453 de 2011 el esquema de rebajas por razón de dichos institutos, corresponde
realizarse teniendo en cuenta la flagrancia, pero obviamente respetándose las reducciones de pena
inicialmente consagradas para el allanamiento a cargos y preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el
imputado o acusado, de las cuales el sujeto sólo tendrá derecho a una cuarta parte de las regladas,
interpretación que se ajusta al mencionado principio de progresividad y consulta el querer del legislador (…)
la disminución del beneficio punitivo en una cuarta parte consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de
2004, debe extenderse a todos los momentos o etapas procesales en que se autoriza allanarse a cargos y
suscribir acuerdos entre las partes, respetando desde luego las rebajas de pena inicialmente previstas para
cada momento” (Negrita fuera del original).
315
Intervención de la Universidad Externado de Colombia.
107
Por esta razón, la Sala concluye que las autoridades demandadas no incurrieron
en un defecto sustantivo, pues el control del preacuerdo que realizaron estuvo
orientado a determinar si el mismo observaba la normativa vigente en relación
con los fines de los preacuerdos (artículo 348 del C.P.P.); los principios y
valores superiores como el principio de legalidad; los principios en los que se
fundamental el sistema procesal penal colombiano (autonomía de los fiscales
en el ejercicio de la acción penal e independencia y autonomia de la labor
judicial), y si no transgredía derechos fundamentales como el derecho a la
igualdad, y los derechos a la justicia, verdad y reparación de las víctimas en el
proceso penal. Por el contrario, el haber desconocido lo resuelto en la Sentencia
C-1260 de 2005 en relación con la interpretación del numeral 2º del artículo 350
del C.P.P., sí habría implicado la configuración de un defecto sustantivo por
parte de los funcionarios demandados.
99. El defecto fáctico ha sido definido como el supuesto en el cual el juez realiza
una valoración caprichosa, arbitraria o equivocada del material probatorio que
obra en el proceso. En este asunto, los jueces penales, al advertir que no existía
una mínima evidencia de que la circunstancia de marginalidad hubiera existido
en el caso concreto decidieron improbar el preacuerdo sobre la base de que la
normativa y la jurisprudencia constitucional han determinado que la adecuación
típica que realiza el fiscal debe encontrar sustento en los hechos del caso.
321
Respuesta al traslado de las pruebas presentada por María Lucía Londoño Palacio, apoderada de Jorge
Eliécer Álcarez Benítez. Folio 485 del cuaderno 3 del expediente principal.
322
Sobre este asunto, la Sala evidenció una contradicción en la argumentación presentada por la accionante
debido a que, si bien mediante la alegación de este defecto pretendía que se tuviera como probada la
circunstancia de marginalidad con las pruebas que obran en el proceso sobre el estado de embriaguez del
procesado, cuando alega el desconocimiento del precedente señala que los jueces desconocieron la
jurisprudencia de la CSJ conforme a la cual “para el reconocimiento de una circunstancia de atenuación
punitiva como la marginalidad no es necesario que [esta] se demuestre dentro del proceso penal” (Folio 9 del
cuaderno 1, expediente T-6.931.099). Es decir, se alegó indebida valoración probatoria respecto de un supuesto
que, según su parecer, no debía ser probado.
323
Folio 458 del cuaderno 3 del expediente principal.
110
100. Por último, el accionante alega que las providencias atacadas no tuvieron
en cuenta la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la CSJ de acuerdo
con la cual (i) el juez de conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo
presentado por la Fiscalía, salvo que desconozca o quebrante garantías
fundamentales. Tampoco valoró la línea de dicho Tribunal en la que sostiene
que (ii) para el reconocimiento de una circunstancia de atenuación punitiva,
como la marginalidad, no es necesario que se demuestre dentro del proceso
penal.
Además, en el fundamento jurídico No. 56, esta Corte concluyó que la postura
de la CSJ que exige un mínimo de prueba de las circunstancias de menor
punibilidad resulta ser la que se ajusta a la ratio decidendi de la Sentencia C-
1260 de 2005 de esta Corporación, en la que se estableció que el Fiscal no podrá
seleccionar libremente el tipo penal correspondiente, sino que deberá obrar de
acuerdo con los hechos del proceso. En otras palabras, que para el
reconocimiento de las circunstancias del artículo 56 del C.P., el fiscal no tiene
plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, “pues se encuentra
limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso”324.
(ii) Los jueces penales acataron la Sentencia C-1260 de 2005 que hace tránsito
a cosa juzgada constitucional
Ahora bien, la Sala observa que pese a lo anterior, sí existía una regla
jurisprudencial de la Corte Constitucional que era vinculante y plenamente
aplicable a la celebración del preacuerdo y al control que realizaron las
autoridades judiciales demandadas de este.
Como ha sido reconocido por la misma CSJ, la Sentencia C-1260 de 2005 dejó
en claro que la labor del fiscal durante la negociación es meramente de
adecuación típica, por lo que si bien tiene un cierto margen de apreciación para
realizar una imputación menos gravosa con miras a llegar a un preacuerdo, no
puede seleccionar libremente el tipo penal correspondiente, sino que deberá
obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Esta sentencia con efectos erga
omnes que vincula a todos los jueces penales, fue a su vez incorporada en la
Directiva 01 de 2006 la cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 348 del
C.P.P., debía ser observada por el fiscal al celebrar el preacuerdo, “a fin de
aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.
Seccional formuló acusación en contra del señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez,
el relato de las circunstancias fácticas y jurídicas de los hechos se limitó a la
configuración del delito de porte de armas de fuego en concurso heterogéneo
con disparo de arma de fuego contra vehículo. No se aportaron elementos
materiales probatorios, evidencia o información que permitiera a los jueces
razonar sobre la posible configuración de la marginalidad como atenuante
punitivo en el caso concreto. Por esta razón, al realizar el control del preacuerdo
conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-1260 de 2005 y verificar si el fiscal
respetó los hechos del caso como primer límite, los jueces de conocimiento no
incurrieron en ningún defecto.
103. El defecto por desconocimiento del precedente ocurre cuando por vía
judicial se ha fijado el alcance sobre determinado asunto y el funcionario
judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida. En el presente caso, los
jueces penales, al decidir sobre la legalidad del preacuerdo, decidieron
improbarlo por encontrar que la adecuación típica realizada por el fiscal
desconocía lo dispuesto en la Sentencia C-1260 de 2005. La Sala advierte que
las decisiones atacadas no incurrieron en ninguno de los defectos alegados; tal
y como lo advirtieron los jueces penales, dado que conforme a la cosa juzgada
constitucional de la sentencia del 2005, el preacuerdo celebrado en este caso
resultaba inadmisible. Lo anterior, en razón a que en la descripción de los
hechos jurídicamente relevantes no se hizo referencia alguna a circunstancias
que puedan corresponder a situaciones de marginalidad. Por el contrario, como
se dejó claro, los hechos sí permitían descartar que la comisión de la conducta
punible hubiese estado influenciada por un contexto de ese tipo.
104. Por último, llama la atención de la Corte que pese a que (i) en la audiencia
de verificación del preacuerdo del 26 de enero de 2018325 el Procurador 150
Judicial II Penal señaló que la rebaja de pena concedida le parecía exagerada
debido a la “profunda gravedad” y el “alto peligro” de los actos desplegados
por el acusado contra la integridad personal de la víctima; y a que (ii) en la
audiencia del 13 de febrero de 2018326 que decidió sobre el preacuerdo también
manifestó expresamente que la rebaja de la pena fue exagerada y que no se
respetaron los fines del artículo 348 de la Ley 906 de 2004, este haya decidido
finalmente no oponerse al mismo y considerarlo ajustado a la legalidad.
325
Audio de la audiencia de verificación del preacuerdo, celebrada el 26 de enero de 2018 por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda). CD No. 2 a folio 86 del cuaderno 4, expediente T-
6.931.099.
326
Ibidem.
113
Considera la Sala fundamental reiterar que, así como a los fiscales y a los jueces
les corresponde actuar conforme a los postulados constitucionales, los
procuradores judiciales que intervienen en el proceso penal, también tienen la
función de “vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones
judiciales y los actos administrativos”, en virtud de lo dispuesto en el artículo
277.1 constitucional, por lo que al funcionario le correspondía, en este caso,
actuar de forma coherente a lo advertido en el preacuerdo.
Por esta razón, se deberá advertir al Procurador 150 Judicial II Penal que dentro
de sus funciones se encuentra la de vigilar el cumplimiento de la Constitución
y las leyes y, en consecuencia, la de oponerse a preacuerdos que advierta
contrarios a los límites constitucionales y legales existentes para su celebración.
108. Revisadas las pruebas allegadas en sede de revisión, la Sala constató que,
en la audiencia preliminar de captura, formulación de imputación y medida de
aseguramiento327 del 20 de septiembre de 2017, el fiscal le imputó cargos al
señor Morera Garzón como presunto autor a título de dolo por el delito de
acceso carnal con persona incapaz de resistir (artículo 210 C.P.) y le informó
que comporta una pena de 12 a 20 años. La jueza legalizó la imputación y el
imputado no aceptó los cargos.
109. De otra parte, al estudiar las actuaciones procesales que se llevaron a cabo
durante la negociación329, la Sala advirtió que, en lo relativo a la participación
de la víctima, en el acta del preacuerdo consta que el 24 de noviembre del 2017
el fiscal anotó que sostuvo conversación personal con la madre de la víctima,
“a quién se le indicó de las circunstancias, condiciones y consecuencias del
327
Folios 3 a 5 del expediente del proceso penal, radicado No. 252906108010201680201 N.I. 2017-622
(recibido en préstamo).
328
Folio 14 del expediente del proceso penal, radicado No. 252906108010201680201 N.I. 2017-622 (recibido
en préstamo).
329
Presentado el 6 de diciembre de 2017.
115
110. La Sala también observa que en la denuncia de los hechos presentada por
la madre de la víctima el 4 de marzo de 2016331, ésta realizó una ampliación de
los hechos en la que también señaló que, anteriormente, ya había sido acosada
sexualmente por el señor Morera Garzón razón por la cual había querido irse de
la casa332. Además, le solicitó expresamente al fiscal que “se haga justicia para
con el delito y el daño que le causó este señor José Siervo a mi hija,
aprovechándose de su discapacidad mental”333.
112. Ahora bien, en el auto interlocutorio proferido por el Juzgado Penal del
Circuito de Fusagasugá el 5 de abril de 2018335 el juez decidió aprobar dicho
preacuerdo con base en los siguientes fundamentos:
114. Decisión sin motivación. La procuradora judicial señaló que las decisiones
demandadas desconocieron múltiples principios y derechos constitucionales,
como el deber del Estado de proteger especialmente a las personas que, por su
condición de salud física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta (artículo 4 de la Ley 906 de 2004) y, en general, el deber de la FGN
de velar por la protección de las víctimas al adelantar el ejercicio de la acción
penal. Agregó que los jueces desconocieron los fines que consagra la ley para
la realización de los preacuerdos y la Directiva 001 de 2006 de la FGN. Indicó
que este era un caso particular pues versaba sobre “un hecho de alto impacto y
conmoción, por las especiales condiciones de la víctima que era sujeto de
indiscutible especial protección”. Por último, solicita que “no se imparta
aprobación al preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y su
victimario y se redefina aquél, en términos de la ‘humanización de la actuación
penal’ y del ‘prestigio a la administración de justicia’ y de ‘eficacia de los
derechos de ‘verdad’ y ‘justicia’ a (sic) la víctima”339.
115. Pues bien, una vez analizada la motivación de los jueces para aprobar el
preacuerdo celebrado por la fiscalía, advierte esta Sala que las providencias
demandadas incurrieron en un defecto de decisión sin motivación porque (i)
realizaron una interpretación de la normativa de preacuerdos contraria a los
postulados constitucionales, los fines de los preacuerdos y las garantías
fundamentales de la víctima; y (ii) no aplicaron un enfoque diferencial al
realizar la valoración jurídico-probatoria de los términos del preacuerdo, que
tuviera en cuenta las particularidades de la víctima como mujer en situación de
discapacidad, víctima de violencia sexual.
339
Folio 23 del cuaderno 1, expediente T-6.931.099.
118
En el presente caso, la Sala pudo verificar que la perpetración del ilícito penal
por parte del señor Jose Siervo Morera Garzón no obedeció a una situación de
marginalidad. Por el contrario, según la evidencia que obra en el expediente, el
procesado es un adulto que vivía en sociedad con su familia; detentaba la
posesión de un inmueble que era propiedad de su compañera permanente;
mantenía relaciones comerciales activas derivadas del mercado que funcionaba
en el primer piso del inmueble y, además, era un adulto consciente de la
situación de indefensión de su víctima que, pese a tener 38 años de edad, tenía
una edad mental de 6 años y una discapacidad motora que le impedía defenderse
de una agresión de este tipo. De otra parte, comprendía claramente la ilicitud de
los hechos que realizaba pues pensó y maquinó el delito y lo realizó cuando la
mujer se encontraba sola porque su mamá había salido al mercado. Además de
todo lo anterior, conocía de las limitaciones que tendría la mujer para denunciar
ante las autoridades la agresión sexual debido a su situación de discapacidad
mental.
117. En segundo lugar, se advierte que en la etapa del control del preacuerdo,
la víctima manifestó, por medio de su apoderado, su desacuerdo. En efecto,
interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia
que lo aprobó. En la audiencia de aprobación del preacuerdo celebrada el 5 de
abril de 2018 señaló lo siguiente:
Pues bien, pese a que también en esta etapa la víctima se opuso al preacuerdo
por medio de su apoderado, no se advierte que los jueces de conocimiento hayan
tenido en cuenta sus intereses y su punto de vista para realizar el control del
preacuerdo. Por el contrario, esta Corte observa que la argumentación de los
jueces fue completamente ajena a su deber de satisfacer los derechos de la
340
Audiencia de aprobación del preacuerdo celebrada el 5 de abril de 2018.
119
119. Del anterior relato de las pruebas que obran en el proceso, no se observa
que el ente acusador haya empleado un enfoque de género y un enfoque de
discapacidad para realizar la valoración del caso. Por ejemplo, no realizó
ninguna consideración sobre el modo en que se perpetró el ilícito; y del hecho
de que el agresor se hubiera aprovechado de la condición de discapacidad
cognoscitiva y motora de la víctima, y hubiera mostrado conductas de acoso
sexual de la víctima posteriores a la comisión del delito. Tampoco valoró que
hubiese existido un aprovechamiento de la condición de discapacidad de la
víctima, ni el hecho de que las mujeres jóvenes y niñas con discapacidad tienen
casi tres veces más probabilidades de ser sometidas a violencia sexual, por lo
que se encuentran en un mayor riesgo. Además, que históricamente las mujeres
en situación de discapacidad han estado sometidas a más barreras para acceder
a la justicia en casos de violencia sexual341.
120. Lo anterior permite concluir que, pese a ser relevante y necesario en este
caso, los jueces no aplicaron un enfoque diferencial a la valoración jurídico-
probatoria de los términos del preacuerdo; las providencias judiciales
incurrieron en un defecto por falta de motivación en los términos expuestos en
los fundamentos de esta providencia.
121. Esta Corte advierte que las decisiones de las autoridades judiciales en este
caso no cumplieron con la finalidad de los preacuerdos de aprestigiar la
administración de justicia, no solo porque el reconocimiento de la causal de
marginalidad no respondió a los hechos del caso ni a la verdad del proceso sino,
además, porque es a todas luces evidente que, la aplicación de dicha
circunstancia implicó una rebaja de la pena que no se compadece con los
intereses de la víctima, con sus circunstancias particulares como mujer con
discapacidad, ni con la gravedad del delito cometido por el procesado. Lo
anterior, pone en entredicho que, en este caso, el Estado haya cumplido
satisfactoriamente su obligación de investigar y castigar los actos de violencia
sexual conforme lo dispone el derecho internacional (literal e del artículo de la
CEDAW), y haya garantizado efectivamente la protección reforzada a la que
tienen derecho las mujeres víctimas de violencia sexual, al interior de un
proceso penal.
cometidos en su contra346. Por esta razón, la valoración que los fiscales y jueces
penales hagan sobre la posible afectación de un derecho fundamental como
resultado de una negociación con el acusado o imputado dentro de un proceso
penal, deberá ser mucho más intensa en los casos en los cuales se combinan los
efectos de diversas formas de discriminación, como los del género y la
discapacidad347.
346
Informe Iniciativa “Making it Work” sobre inclusión en género y discapacidad: Avanzando con la igualdad
de mujeres y niñas con discapacidad. Handicap International y Making it Work, Octubre de 2015. Consultado
el 7 de septiembre de 2019. Recuperado de: https://www.makingitwork-crpd.org/sites/default/files/2019-
05/MIW%20Proyecto%20Genero%20y%20Discapacidad%20%28espanol%29.pdf
347
En el Informe de la Relatora Especial sobre violencia Contra las Mujeres (2012) se sostuvo que a pesar de
la evolución que han tenido, por un lado, los marcos normativos sobre los derechos humanos de las mujeres y,
por otro, los de las personas con discapacidad, el impacto de los efectos combinados de género y discapacidad
no han recibido suficiente atención y, por esta razón, la violencia contra las mujeres con discapacidad sigue sin
abordarse de forma efectiva. Ver Informe de la Relatora Especial sobre violencia Contra las Mujeres, Sus
Causas y Consecuencias, Rashida Manjoo, Informe sobre violencia contra mujeres con discapacidad, A/67/227,
3 agosto 2012. Consultado el 7 de septiembre de 2019. Recuperado de:
https://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A%2F67%2F227+&Submit=Search&Lang=E
124
Los jueces penales son también jueces constitucionales, por lo que están
llamados a proteger los derechos fundamentales y los principios
constitucionales al solucionar las controversias que se les presenten. Por
esta razón, su intervención al realizar el control de un preacuerdo
celebrado por la fiscalía no se limita a la verificación de aspectos
formales, sino que se extiende a la verificación de que el mismo cumple
los fines que el legislador previó para el empleo de este mecanismo
(artículo 348 del C.P.P.); respeta las garantías fundamentales (inciso 4
125
del artículo 351 y artículo 368 del C.P.P) y otros límites previstos por el
legislador y, en general, garantiza los principios constitucionales y los
derechos fundamentales de las partes en el proceso penal.
III. DECISIÓN
RESUELVE