PENAL 3_Segunda solemne _Carlos Muñoz Cardenas

DELITO DE VIOLACION:

La consideración que se hace al delito de violación en nuestro ordenamiento, es

para proteger la libertad de sexual, es decir el delito de violación de forma evidente
altera es afecta dicha libertad.

La ley no solo sanciona la libertad sexual en este caso, si no también la

indemnidad sexual, aquella característica de no tener algún grado de
discernimiento respecto a la sexualidad. Como en los menores de edad que la
ley, aun no concluyente por algunos autores, que comenzaría a partir de los 14
años.

Definicion

Ahora el delito de violación se encuentra tipificado en los Art.361 y Art.362 del CP.
Dice:

ART. 361.

La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a

medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

ART. 362.

El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus

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grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo

anterior.

Podríamos definir entonces violación como “ el acceso carnal, por vía vaginal, anal
o bucal, ya sea a través de la fuerza o intimidación, cuando la víctima se
encuentra privada de razón o tenga incapacidad de oponerse o bien tenga un
trastorno mental”

Violación propia e impropia

En el mismo articulo 361 y 362 del CP, hace diferencia: la primera respecto de a
los mayores de 14 años y la segunda respecto a los menores de 14 años. Es decir
lo que se entiende como violación propia e impropia. Indicando la sanción en cada
uno de ellos.

Violación propia: Violación Mayores de 14 años= “Presidio mayor en su grado

mínimo a medio”
Violación impropia: Violación menores de 14 años= “Presidio mayor en cualquiera
de sus grados

VIOLACIÓN PROPIA.

Dijimos entonces que esta se encuentra definida en el art.361 del CP. y es aquella
por el cual “se accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

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Sujeto

Respecto del sujeto existe discusión doctrinal para su identificación, algunos

mencionan que “cualquier persona” puede constituir como autor de este delito,
pues lo importante es la protección del bien jurídico, y por lo tanto debe
sancionarse toda acción que vaya en contra de la realización del acto sexual no
consentido, sin que se relevante considerar el que penetra o al que es penetrado,
pues se insiste que lo realmente relevante es la afección a este bien jurídico
protegido.

Mientras que otros autores como Politoff por ejemplo que la identificación del
sujeto sería un hombre, es decir “el sujeto activo sería un hombre”. Porque lo que
se sanciona de acuerdo a nuestro ordenamiento el acceso carnal. Independiente
del bien protegido, que no significa su no consideración, si no que en la
determinación practica del delito seria, el hombre como sujeto activo , el
penetrador no siendo de otra manera en aquel acto sexual.

Requisitos para sancionar la conducta de violación propia

Se desprende del mismo art.361 del CP y serian:

- Sea Acceso carnal por via vaginal, Acceso anal o Acceso Bucal
- Usando fuerza o intimidación.
- Acceso carnal a la víctima que se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponerse.
- Se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Las circunstancias que el articulo requiere para que se de una violación deben
concurrir junto con el acceso carnal, así, se habrá cometido este delito cuando la
conducta se realizó utilizando violencia o intimidación, aprovechándose de la falta

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de sentido o la imposibilidad de defenderse de la víctima, o abusando de un

trastorno o enajenación mental de esta.

Ahora por acceso carnal, debe entenderse que exista penetración,

específicamente del pene, excluyéndose la introducción de otro tipo de objetos,
pues si así fuese cabría hablar de abuso sexual.

Por fuerza o intimidación. La fuerza, es aquella violencia física sobre la victima

que influye en su voluntad por lo tanto no hay consentimiento por parte de la
víctima por si misma si no por por algo externo como la fuerza o intimidación.

La intimidación, es la violencia moral o amenaza, que impacta a tal grado a la

victima, que carece de voluntad propia para consentir en dicho acto.

Privada de sentido o incapacidad para oponerse. Que se entiende como la

imposibilidad física o psicológica del sujeto pasivo para defenderse, y bajo esta
circunstancia se entiende el aprovechamiento del sujeto activo.

Del abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima, debe existir una

circunstancia especial por el cual el sujeto activo haya abusado para obtener el
consentimiento de la victima del acto sexual, esta circunstancia especial marca en
definitiva el abuso por parte del sujeto para con la víctima. Sobre todo si la victima
tiene un trastorno que evidentemente lo priva de la razón, sobre de aquella que es
el discernimiento, el distinguir si asiente o no de aquel acto sexual.

Por último es importante indicar que en delito de violación propia se exige que la
acción se lleve a cabo teniendo el autor del delito plena conciencia de sus actos y
queriendo efectuar el acceso carnal, de modo que se entiende que este debe
realizarse con dolo directo. También bajo ciertas circunstancias se admitiría el dolo
eventual. Respecto a la culpa esta queda descartada.

VIOLACION PROPIA

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Definida en el Art.362 del CP y se entiende: “El que accediere carnalmente, por

vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado
con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

Lo que diferencia esta violación propia de la impropia, es la edad del sujeto el cual
es “menos de 14 años”. Por lo que bajo esta definición y considerando la sanción
mencionada del articulo 362 CP, aquí destaca “aunque no concurra circunstancia
alguna de las enumeradas en el artículo anterior”. Es decir si en el violación
impropia deben reunirse ciertas circunstancias para la sanción específica, acá
basta que el sujeto tenga menos de 14 años, con eso se estaría ante la sanción
del respectivo. Por lo que se trata de una figura agravada.

Figura agravada, pues la violación en el caso de personas menores de 14 años

se sanciona distinto, es decir agrava aún mas el delito, independiente que la
conducta sea igual que en la de mayores de 14 años, es decir el acceso carnal.
Por el solo hecho del individuo ser menor de 14 años, afectaría no solo la libertad
sexual, sino también la indemnidad sexual.

Esta figura agravada de violación se encuentra contenida en el artículo 372 bis del
CP, que sanciona con una pena que oscila entre de presidio perpetuo y el
calificado a aquel que, dentro del contexto de una violación, comete un homicidio
sobre la misma víctima.

ESTUPRO:

Se encuentra en el artículo 363 del CP

ART. 363.

Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su

grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una

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persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de

las circunstancias siguientes:

1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de

la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o
trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los
casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o
tiene con ella una relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual.

Aquí estamos ante un delito de violación, tal vez de violación impropia, si no fuera
por las circunstancias indicadas en el art.363 del CP. y así también es efectivo el
acceso carnal. Pero en términos generales, el estupro contiene dos
características relevantes: el acceso carnal y la relación del individuo con la
víctima. Esto último distintivo de la violación impropia en donde incurre como una
de las circunstancias la fuerza o intimidación, es decir no hay vínculo entre la
víctima y el sujeto activo del delito.

Un ejemplo claro del estupro para entender este delito, es la acusación que
sostienen los sacerdotes de la iglesia católica, por lo abusos cometidos contra
aquellos niños mayores de 14 años, pues si bien es cierto, aquí es muy posible el
consentimiento de aquellos niños, se encuentran estas circunstancias que
menciona el artículo 363 del CP, es decir los sacerdotes tenían un vinculo con
ellos y producto de aquello hubo acceso carnal. Aquí no hay intimidación o fuerza,
existe un consentimiento propio de la víctima producto de este vínculo de
confianza. Mas allá queda la discusión sobre la indemnidad sexual de los mayores
de 14 años y menores de 18 años.

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Como lo explico el fiscal Emiliano Arias en su momento sobre la acusación del ex

canciller del Arzobispado de Santiago, Óscar Muñoz Toledo, sobre la víctima del
cual abuso reiteradamente.

"Lo que ocurre acá es que se quiebra la voluntad de la víctima entrando en su

consciencia. Además, es gravísimo que en ese caso haya sido el confesor de la
víctima. Es una persona que es un fiel de la Iglesia Católica que cree en los
principios de la fe, que se confiesa ante el mismo agresor sexual, quien lo
convence que los actos que está realizando no son actos contrarios a la
sexualidad y por eso produce esta mantención de la conducta, que es realmente
grave en sí misma por el hecho de ser sacerdote"

Análisis de las circunstancias

La primera circunstancia es el abuso de una anomalía o perturbación mental que

no es constitutiva de enajenación. La enajenación no debe ser total, pero debe
ser suficiente para alterar la capacidad que tiene la victima entender a cabalidad el
sentido del acto sexual. Es evidente entonces que no hay configuración alguna si
no se tiene conocimiento de dicha alteración, ni cuando se vale de esta para la
realización de delito.

Las circunstancias contenidas en los numerales segundo y tercero, menciona esta

relación de dependencia por el cual el actor de delito se aprovecha para el
cometido, en este desamparo por el cual se encuentra la víctima, y que genera por
supuesto una dependencia con su victimario.

La cuarta circunstancia, aquí existe engaño por parte del actor del delito, por lo
que la edad del sujeto pasivo tendría relevancia. Pues este sujeto mayor de edad
entendiendo su madurez sexual y racional, se aprovecha de la inmadurez de la
víctima para llevar a cabo el estupro, no es necesario la fuerza o intimidación, es
solo la ventaja que tiene este sujeto en su desarrollo mental, para manipular a la
víctima, en desmedro de su inmadurez mental, de su propio discernimiento.

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ABUSOS SEXUALES:

Se encuentra en el Art.366 del CP

ART. 366.

El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con
una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su
grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361.

Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de

alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la
víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.

Se aplicará la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, cuando el

abuso consistiere en el empleo de sorpresa u otra maniobra que no suponga
consentimiento de la víctima, siempre que ésta sea mayor de catorce años.

Se entiende como “cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado

mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el
ano o la boca de la víctima, aunque no haya contacto corporal con ella”, que no
sea constitutivo de violación o estupro.

Aquí existe un sujeto activo y pasivo y la conducta está dada por “el ánimo
libidinoso”.

Dentro del abuso sexual debemos considerar:

- El abuso sexual propio

- El abuso sexual impropio
- EL abuso sexual agravado

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- El abuso sexual por sorpresa

El abuso sexual propio, insistiendo en no calificarlos con las circunstancias de

delito de violación y estupro, considerando que acá la normativa contempla abuso
sexual , en su definición concreta a personas, a saber “ mayor de 14 años de
edad”

Es decir todo acto de significación sexual con este ánimo libidinoso, en personas
mayores de 14 años de edad, se entiende como abuso sexual propio.

Por lo que en el abuso sexual propio, lo fundamental seria la libertad sexual de la

victima que puede verse afectada, en aceptación de su edad mayor de 14 años, si
entendemos que la caligica que ya existe un criterio sexual l es la libertad de
elección.

El abuso sexual impropio, lo mismo que lo anterior en lo que respecta a las

circunstancias de delito de violación y estupro. Siendo acá lo relevante y
diferenciador con el abuso sexual propio la edad de la victima , pues el abuso
sexual comprende en aquellos “menor de 14 años de edad”

Es decir todo acto de significación sexual con este ánimo libidinoso, en personas
menores de 14 años de edad, se entiende como abuso sexual impropio. Afectando
indudablemente la indemnidad sexual , descrito anteriormente.

El abuso sexual agravado, considerando la definición de abuso sexual, es decir:

cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto
corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
víctima, aunque no haya contacto corporal con ella”, que no sea constitutivo de
violación o estupro.

Aquí se agrega: la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal,

anal o bucal, o se utilizan animales en ello”.

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Por ello no solo cabe el acto de significación sexual claro está, así como el acto
libidinoso, sino elementos externos que produzcan mayor satisfacción sexual en el
victimario por ejemplo. Eso si mas alla de la edad del victima ya sea mayor de 14
o menor de 14 años.-

El abuso sexual por sorpresa, pudiera considerarse como aquellos “actos

deshonesto de connotación sexual”.

Ejemplo de aquello, aquel conductor en la ciudad de ciudad de concepción que

fue formalizado por “abuso sexual por sorpresa” al tocar los glúteos de una
pasajera, mientras varios pasajeros se bajaban del bus.

Eso sí se encuentra en discusión por algunos, si deben considerarse como dentro

de la normativa penal y recurrir a la sanción como delito penal. Pues deja una
apreciación abierta a la interpretación de estos actos, que si bien son libidinosos y
tiene significancia sexual, y la norma considera la edad bajo la circunstancia de
que sea mayor de 14 años.

Que en este punto, respecto a la edad cabe centrase, según se discute , que
aquellos actos sobre los mayores de dieciocho años no podrían sancionarse,
como abusos sexuales al menos. O como bien dice Politoff, si podrían ser
punibles, pero siempre que se consideren las circunstancias del art.363 n°1, 2 y
3.y por ende si no concurre aquello no podría calificarse el delito de abuso por
sorpresa y lo otro seria lo que mencionamos que existe un actuar libidinoso por
parte del sujeto , como el conductor del bus.

Tal como mencionan el abogado de defensa privada.cl Gonzalo Hoy , dice:

Por la redacción de la norma, originalmente el elemento “sorpresa” no se

encontraba comprendido como una posibilidad castigable dentro del delito de
abuso sexual. Al no encontrarse tipificada expresamente, la causal invocada para
intentar darle cabida a esta conducta era la de “incapacidad para oponer
resistencia”, contenida en la antigua redacción del art. 361 N°2 CP. Sin embargo,

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en opinión de la doctrina y jurisprudencia, ésta se refería exclusivamente a un

ámbito físico y no psicológico, por lo la descripción no lograba abarcar el elemento
sorpresa. Y así, para salvar este vacío legal y otros, se modificó dicho numeral,
cambiando su redacción hacia una “incapacidad para oponerse”, cuando la víctima
del abuso, por las características del caso, no podía defenderse ni evitar la acción.
De esta forma, y desde ese entonces, se consideró incluido ya este elemento
“sorpresa”, por cuanto la nueva redacción abarcaría también la incapacidad
psicológica y circunstancial para oponerse al abuso sexual.

CORRUPCIÓN DE MENORES
.

En los delitos de corrupción de menores el objeto de protección principal es la

indemnidad sexual, y también la honestidad, pero no la libertad sexual, lo que se
refleja en el castigo, sin consideración a la voluntad del menor, de hechos donde
intervienen menores de dieciocho años, pero mayores de catorce.

Por lo que respecta al nuevo delito de exposición del menor a actos de

significación sexual (art. 366 quáter), también refleja la voluntad del legislador de
proteger la indemnidad sexual del menor de catorce años, y combinada con la
libertad del menor si se trata de uno mayor de catorce años, pero menor de edad.
Lo mismo puede decirse del delito de producción y comercialización de material
pornográfico del art. 366 quinquies, en cuanto se trate de menores de catorce
años los que se utilicen para ello.

Aquí el sujeto pasivo en este delito es un menor de edad. Respecto a la

conducta, el delito consiste en no realizar una acción sexual en el cuerpo de un
menor, pero exponiéndolo a conductas de significación sexual o Exponiéndolo a
ver u oír material o espectáculos pornográficos y el elemento subjetivo consiste en
procurar la excitación sexual propia o de otro.

Facilitación a la prostitución de menores

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Esta figura está contemplada en el artículo 367 CP, que castiga al que
“promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los
deseos de otro”, con las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y
multa.

Lo que se protege es la indemnidad sexual del menor, tanto desde la perspectiva

del desarrollo y formación sexual de éste (seguridad de la libertad) como del
abuso ajeno y, naturalmente, la honestidad en materias sexuales, respecto de
quienes ya se han desarrollado y formado plenamente en este ámbito, cuya
prostitución, mientras sean menores de edad, parece incompatible con las
valoraciones sociales.

El sujeto activo del delito de favorecimiento de la prostitución de menores puede

ser cualquiera persona. Ellos son los vulgarmente conocidos como intermediarios,
rufianes o proxenetas.

El sujeto pasivo ha de ser un menor de edad, esto es, una persona menor de 18
años pero mayor de 14, siendo indiferente su sexo. Respecto de esta
circunstancia hay que tener presente que existe delito aun cuando la prostitución o
la corrupción se verifique con el consentimiento de la víctima y aun cuando se
trate de menores ya pervertidos.

Respecto a la conducta, está descrita en el tipo como promoción o facilitación de

la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sin
necesidad de concurrir, como antes se exigía, la habitualidad o el abuso de
autoridad o confianza.

Producción material pornográfico infantil

Se define el material pornográfico infantil como toda representación de menores

de edad “dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales”.

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El sujeto pasivo del delito ha de ser un menor de edad. La ley exige como requisito
objetivo para el castigo de estos hechos que exista una producción pornográfica
en que se hayan utilizado a menores de 18 años. Un menor puede utilizarse
cuando se emplea su voz o imágenes, desnudo o en posiciones groseras propias
de la pornografía, o realizando actos de significación sexual consigo mismo o con
terceros.

De la culpabilidad, el actuar doloso debe dirigirse a la participación en la

producción. En cuanto al hecho de ser la producción propiamente pornográfica
como a la edad de los menores que en ella participan, basta el dolo eventual. Se
castiga por igual al autor y al cómplice, no exigiéndose que lo haga para satisfacer
deseos propios o ajenos.

Almacenamiento de material pornográfico infantil.

La Ley Nº 19.927, junto con reintroducir en el Código la figura de la producción de

material pornográfico infantil (art. 366 quinquies), incorporó un nuevo art. 374 bis
donde se castiga la posesión y comercialización de dicho material, dejando
completamente sin contenido el anteriormente vigente art. 30 de la Ley de
Calificación Cinematográfica, que reguló en forma fugaz estos delitos.

Este delito afecta, principal, sino únicamente, la moralidad pública, tambien

indirectamente la indemnidad sexual de los menores utilizados, directamente
afectada sólo por quienes producen dicho material.

Los sujetos del delito son indeterminados, con la sola salvedad de que no pueden
serlo, como sujetos activos, quienes participan en la producción del material
pornográfico, respecto de los cuales su adquisición, almacenamiento y
comercialización no son más que formas de agotamiento del delito que cometen.

El objeto material es el material pornográfico infantil, esto es, la utilización de

menores de edad representados en actividades sexuales explícitas o de sus
partes genitales con fines primordialmente sexuales.

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La conducta básica es la adquisición o almacenamiento, esto es, la posesión de

dicho material, con independencia de si se destinará o no al tráfico comercial.

En cuanto a la culpabilidad del delito, éste ha de cometerse “maliciosamente”, esto

es, con dolo directo, excluyéndose el eventual. Esto quiere decir que se debe tanto
realizar la conducta descrita con dolo directo, como conocer precisamente que se
han utilizado menores en la producción del material que se trata.

Bibliografia

- MANUAL DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL_Profesor DR. Gustavo

Balmaceda Hoyos.
- LECCIONES DERECHO PENAL ESPECIAL_Sergio Politofl, J.P.Mattus,
Ma. Cecilia Ramirez
- https://doctrina.vlex.cl/vid/sexuales-atipicidad-reformado-x00a0-324889879
- https://defensaprivada.cl/gonzalo-hoyl-abuso-sexual-por-sorpresa-la-gran-
sorpresa-de-la-ley-de-acoso-callejero/
- https://www.diarioconcepcion.cl/ciudad/2019/09/04/formalizan-a-conductor-
por-abuso-sexual-por-sorpresa.html
- https://www.publimetro.cl/cl/noticias/2018/07/13/estupro-fiscal-explico-se-
refiere-horripilante-delito-sexual-fue-formalizado-ex-canciller-arzobispado-
santiago.html

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