Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 19 - Numero 32 - Mes-Ano: 1_2015

La prueba en el interdicto de recobrar ¿El propietario no

poseedor tiene derecho a la defensa posesoria?
Adolfo HUANCA LUQUE*

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TEMA RELEVANTE

En el presente artículo se analizan varios aspectos a tener en cuenta al evaluar la

procedencia del interdicto de recobrar en sus distintas manifestaciones. El autor deja
en claro que más que el tiempo de la posesión del actor son relevantes sus actos
posesorios, y que esta figura, desde una óptica valorística, no puede servir para
amparar la ocupación de personas que entraron en posesión del bien producto de un
delito contra el patrimonio.

MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Civil: arts. 597 al 605.

• Código Civil: arts. 896, 912, 920, 950, 951, 1992 y 1994.

I. ¿Qué es el interdicto de recobrar?

Es una figura jurídica procesal para recuperar la posesión de bienes inmuebles y de

bienes muebles inscritos en los Registros Públicos y se encuentra regulado en el
artículo 603 del Código Procesal Civil1 de esta forma: “Interdicto de recobrar. Procede
cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado
proceso previo. Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del
derecho contenido en el artículo 920 del Código Civil, la demanda será declarada
improcedente”. Entonces, desde su regulación normativa el interdicto de recobrar es
un mecanismo procesal para que un exposesionario pueda recuperar el bien del cual
había sido despojado. Para conocer mejor esta figura procesal tenemos que explicar y
desarrollar ciertos aspectos como: ¿Qué es la posesión?, ¿a qué posesión se refiere, a
la de hecho o también a la posesión de derecho? ¿Qué es la defensa posesoria?
¿Cómo se prueba la posesión? ¿Qué se entiende por despojo mediante un proceso
previo?

II. La posesión
Es un derecho real principal que vincula a una persona como titular de un bien por
actos de hecho. Posesionar es tener un bien inmueble (un terreno, una casa, un avión,
una embarcación pesquera o embarcación de transporte, una locomotora) para hacer
uso de él comportándose como un propietario. En términos jurídicos la definición de la
posesión está contenida en el artículo 896 del Código Civil peruano de 1984, la misma
establece que: “es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la
propiedad”. Por ejercicio de hecho se comprende el uso que el posesionario hace del
bien y el uso es utilizar el bien en provecho del posesionario, este tiene que sacarle
provecho al bien, ya sea en el caso de un terreno, para que sirva como morada o
habitación o como lugar de trabajo.

III. Los actos de la posesión

Una persona es posesionario porque se comporta como si fuera el propietario de la

cosa. Posesionar es tener y utilizar la cosa, en el caso de un terreno, la persona realiza
sobre ella actos de apropiación como edificar sobre ella su vivienda o sembrar un
jardín, árboles frutales, verduras, tubérculos (como papa, camote, etc.), o construir
sobre ella una granja para criar cuyes, conejos, gallinas, patos, cerdos, etc.

El posesionario debe procurar actos que modifiquen el terreno. Si una persona solo
está sobre el terreno pisándolo sin vivir ni construir, ni trabajar sobre ella un mes ¿se le
puede considerar poseedor? El acto de pisar la tierra no es un acto especial que
modifique la naturaleza del terreno, pisar la tierra no cambia en nada el terral, el
terreno permanece en su mismo estado silvestre o natural, y pisar la tierra no es un
acto suficiente para considerar al pisador como poseedor. No. El poseedor tiene que
modificar la tierra, la tiene que trabajar ya sea aprovechando el barro y construir
adobes, o sembrar plantaciones, o construir sobre el terreno, instalar sobre el terreno
una casa de madera y vivir en ella, estos son los actos de la posesión. También
celebrar contratos con dicho domicilio, como lo son, el contrato de suministro eléctrico,
el de agua o teléfono. Si fuera una embarcación pesquera o de transporte, del mismo
modo debe comprar combustible para el motor e insumos para la embarcación, llevar a
cabo labores de pesca y descarga, o transportar carga, etc.

IV. El tiempo de la posesión

Esta posesión puede tener el tiempo de una hora, dos horas, un día, una semana, un
mes, un año o más, al respecto el Código Civil y el Código Procesal Civil no regulan ni
establecen el tiempo que debe tener el posesionario para reconocerle su calidad de
poseedor; por ello, es válida la posesión de una hora o un día o una semana o un año,
lo importante no es el tiempo, sino los actos de la posesión. El tiempo es fundamental
para el tema de la prescripción adquisitiva de dominio, la cual conforme al artículo 950
del Código Civil2 se requiere una posesión de buena fe de cinco años para ser
reconocido como un propietario de bien inmueble; y se requiere una posesión de mala
fe de diez años para ser reconocido como un propietario, y para los bienes muebles se
requiere una posesión de dos años en caso de buena fe y de cuatro años si es
posesión de mala fe conforme al artículo 951 del Código Civil.

V. La posesión pública

Pero la posesión tiene que ser visible a los ojos de los vecinos y de las autoridades. El
poseedor al construir sobre el terreno permite que los vecinos vean que el terreno deja
de ser un descampado y luego ven una pared, un cuarto, un techo y personas
viviendo, pero también un buen poseedor se presenta ante la Municipalidad para
declarar el terreno como suyo y para que aparezca registrado ante el registro de
predios para los fines del impuesto predial y de arbitrios3, o cuando se acude a la
empresa prestadora de servicios de agua potable y alcantarillado para suscribir un
contrato de suministro de dichos servicios, así también acude a la empresa de
suministro de electricidad o de gas. Así entonces, el poseedor va acumulando varios
contratos y declaraciones ante la autoridad, hasta en su documento personal registra
al bien que posee como su domicilio ante el Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil. También participa de las reuniones y asambleas de vecinos de la
urbanización, asentamiento humano y firma en los libros de asambleas. Finalmente, en
el caso de siembras los vecinos ven que se despliegan surcos, el riego con agua y el
surgimiento de las plantaciones.

La posesión pública es contraria a lo secreto, a lo clandestino, a lo oculto, y significa

que todos los vecinos y autoridades constaten que los actos de posesión son
realizados por una persona identificada. Todos ven y saben que la persona que
construye y vive en dicho terreno es quien dice ser, y la autoridad municipal emite la
documentación a su nombre identificándole como poseedor. Por esta razón, el
poseedor que no se identifica (como puede ser el hijo del poseedor ante la comunidad
como poseedor independiente de su padre) no se considera un posesionario, sino,
muy por el contrario podemos decir es un poseedor privado en secreto a vista de
nadie. “Pero creemos que la posesión clandestina, en la que no hay conocimiento ni
por tanto voluntad del antiguo poseedor, no da lugar a una posesión en sentido
jurídico”4, pero dicho hijo puede favorecerse de la posesión de su padre como sucesor
de la posesión.

VI. La posesión no requiere de títulos

Si bien es cierto que la posesión es el ejercicio de hecho, este requisito es la mínima

exigencia que se le requiere al poseedor cuando acude al Poder Judicial para
demandar el interdicto de recobrar. Esta exigencia mínima es tan libre que no se
requiere que el poseedor sea uno de buena fe, o de mala fe o con derecho, basta que
sea un poseedor que se comporte como un propietario.

Así lo han desarrollado los grandes doctrinarios peruanos, cuando se afirma que no se
exige título alguno de posesión, basta el uso y goce del bien, como lo entiende Jorge
Avendaño Valdez: “Lo que deseo destacar de la frase final: el ejercicio de los poderes
del propietario ha de ser de hecho, en oposición a lo que sería ‘de derecho’ (...) La
exigencia de que la posesión importe un ejercicio de hecho tiene una segunda
consecuencia: se descarta toda noción de legitimidad. Por consiguiente, posee tanto el
propietario (poseedor legítimo) como el usurpador (poseedor ilegítimo)”5. De igual
forma se refiere Aníbal Torres Vásquez: “El hecho (factum) de la posesión actual o
anterior (cuando se ha producido la desposesión), sin consideración del derecho (ius)
a la posesión, se protege provisionalmente, interinamente, a fin de que no se rompa la
paz social y, en todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las
partes en conflicto”6. Por su parte el juez superior Héctor Enrique Lama More coincide
con el postulado de no exigir al poseedor cuando se tramite un proceso de interdicto su
título para poseer ni su derecho, “por ello, en nuestro sistema patrimonial, será
poseedor no solo quien reconoce en otro la propiedad, como es el caso de
arrendatario, el comodatario, el usufructuario, etc., sino además quien no reconozca en
otro la propiedad, como lo es el actual precario –art. 911 del CC–, el usurpador, el
ladrón, quien se considere propietario del bien, sin serlo realmente, entre otros. Todos
ellos conducen el bien ejerciendo de hecho algunos atributos que le corresponden al
propietario”7.

Siguiendo dicha línea doctrinal, el Poder Judicial mediante el Pleno Casatorio N° 2229-
2008 reitera dicha teoría: “22. (...) Pues bien, como comenta Jorge Eugenio
Castañeda, la posesión es el poder o señorío de hecho que el hombre ejerce de una
manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas
económicamente, poder que jurídicamente se protege con la prescindencia de la
cuestión de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho”8. Pero la doctrina
merece ser criticada, no todo lo que la doctrina desarrolla en forma expansiva tiene
que ser recogida como verdad, pues esta al referirse a la posesión del ladrón, o del
usurpador, creo en mi concepto valorativo no puede llevarnos a permitir la posesión
nacida de un delito.

La jurisprudencia también ha precisado que la posesión en el interdicto no requiere de

título que lo legitime: “La posesión supone el ejercicio de hecho no de derecho.
Descarta la noción de legitimidad. Posee tanto el propietario (poseedor legítimo) como
el usurpador (poseedor ilegítimo). Ambos gozan por el solo hecho de ser poseedores,
de todos los derechos que corresponde al poseedor”9. “En el interdicto de recobrar la
pretensión se contrae a demostrar si la accionante estuvo en posesión del bien materia
de litis y, que, el demandado lo haya privado de su posesión”10. “Procede el interdicto
de recobrar si el demandante se encontraba en posesión del predio de litis y el
demandado le ha privado de su posesión. En este proceso no se discute derechos de
propiedad, del cual se deriva el derecho a la posesión, sino que el ejercicio de la
presente acción constituye un medio de defensa expectaticio de la posesión efectiva
que se ejerza sobre el bien”11.

VII. Extrema protección al poseedor

De todas las posturas doctrinarias peruanas citadas, hay que llamar la atención y
reiterar que la posesión está protegida por el Derecho con una extrema protección,
pues se presume al poseedor como propietario: “artículo 912 del Código Civil. El
poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción
no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede
oponerse al propietario con derecho inscrito”.

La pregunta es ¿por qué en la legislación existe una ultra protección de la posesión, si

esta puede ser, inclusive, una posesión de mala fe? Y la respuesta es, se protege un
derecho fundamental del ser humano, como lo es su necesidad de tener un lugar, un
terreno donde desarrollar su individualidad y su sociabilidad. Se cautela la necesidad
del ser humano para apropiarse de las cosas de la naturaleza, pues así se protege el
carácter social del ser humano, y su necesidad de tener una porción de tierra donde
pueda vivir.

Pero hay también un tema económico, cuando un terreno está abandonado por su
propietario, está sin valor alguno, el poseedor al tomarlo puede cultivar o establecer un
taller de carpintería. Así, la presencia humana con trabajo es buena para la población,
por el contrario sería malo que tengamos terrenos vacíos sin presencia humana, es
mucho mejor que todos los lotes estén ocupados, de esta manera con mayor
presencia humana no hay lugar para amontonar basurales que son focos infecciosos o
terrales que perjudican la salud de niños y mujeres y ancianos; por ello se protege al
posesionario porque su presencia modifica la naturaleza y beneficia a la sociedad.

VIII. Las pruebas de la posesión

Ante el Poder Judicial, en un proceso judicial sobre interdicto de recobrar el poseedor

despojado tiene que probar la existencia de su posesión antes del despojo ¿Cómo
prueba su posesión? He allí el dilema, pues si su posesión es de hecho, solo tiene a su
alcance los testigos que necesariamente deben ser los vecinos contiguos al predio
poseído, todos los documentos públicos o privados donde ha señalado al bien poseído
como su domicilio (pueden ser historias clínicas, documentación ante el empleador,
documentos de colegios donde estudian sus hijos porque se precisa allí la dirección de
los alumnos, documentos del Reniec al registrarse como domicilio el predio poseído,
documentos presentados ante la autoridad municipal como es el formulario HR y PU y
el pago de arbitrios municipales, fotografías, videos, contratos diversos)12. Estos
documentos no son el título para poseer, sino, son los medios de prueba mediante los
cuales la parte despojada de su posesión expone su caso ante el juez, y este valora
los medios probatorios para conocer y saber que tenía o no la posesión del predio
despojado. No se olvide que al momento del despojo el juez no está presente y por ello
para que este conozca que hubo posesión y despojo, es la parte despojada quien tiene
la carga de presentar los medios probatorios correctos que hagan posible que el juez
conozca de la existencia de la posesión y del acto de despojo de la posesión.

IX. Despojo mediante proceso previo

El despojo de un posesionario puede ocurrir como consecuencia de un proceso judicial
o administrativo. En un proceso judicial de reivindicación el juez ordena la restitución
de la posesión al propietario y se hace el despojo judicial del poseedor para entregar el
bien inmueble a su propietario. En un proceso judicial sobre desalojo, el juez ordena la
restitución de la posesión al propietario o al que tiene derecho para tener la posesión.
En un proceso administrativo la Cofopri establece el mejor derecho para poseer un
bien inmueble del Estado en proceso de formalización. También los ejecutores
coactivos pueden ordenar el retiro de posesionarios para restablecer vías públicas. En
estos casos al ocurrir el despojo mediante un proceso judicial o administrativo, hace
que el desposeído no tenga el derecho para recuperar la posesión utilizando el
interdicto de recobrar; y esta prohibición es comprensible porque la desposesión se ha
realizado como consecuencia de un proceso en el cual se ha estudiado las razones y
medios probatorios del despojado y a pesar de ello la decisión judicial y administrativa
es por la desposesión. Aquí no hay despojo de hecho, sino, un despojo de derecho.

X. Tercero desposeído con orden judicial solicita restitución

Pero puede ocurrir en el proceso de reivindicación y desalojo que al realizarse el

lanzamiento se perjudique también a un tercero que no fue demandado como
poseedor y puede ocurrir un caso de coposesión, esta posesión es aquella donde dos
personas poseen el mismo bien en el mismo tiempo, por ejemplo una pareja de
convivientes con título de convivientes13 al amparo del artículo 326 del Código Civil;
pero si en la demanda de reivindicación o desalojo solo se emplazó a uno de los
convivientes, el error del demandante al no incorporarse a la conviviente como parte
demandada, trae como consecuencia que al ejecutarse se lance a todos los
ocupantes, entre ellos a la conviviente no demandada, esta al perder la posesión tiene
el derecho de solicitar la restitución ante el mismo juez que ordenó su lanzamiento.

Este procedimiento especial, es en el fondo un nuevo proceso de interdicto de recobrar

que ocurre dentro del proceso de reivindicación o desalojo o resolución de contrato, y
ello porque se correrá traslado de la solicitud a la parte beneficiada con el lanzamiento,
quien contestará el pedido y luego si el juez considera necesario puede fijar una
audiencia especial (ello porque en los medios probatorios pueden existir declaraciones
testimoniales o de partes que requieren su actuación en audiencia especial y luego el
juez resolverá en un auto, decidiendo sobre el pedido de restitución). En el caso de
que se reconozca el derecho de la conviviente se le entregará la posesión, y como
dicha conviviente por vínculos familiares no viviera sola, sino, con su pareja
conviviente e hijos, entonces, todos los señalados nuevamente retornan al bien
inmueble, y ello por el error del demandante de no haber demandado también a la
pareja convivencial.

XI. Prescripción de la pretensión de interdicto

El poseedor que pierde la posesión por acto de hecho que hizo el propietario o
persona con derecho a la posesión, tiene que interponer su demanda de interdicto de
recobrar antes de que se cumpla un año de la pérdida de la posesión. Este plazo de un
año inclusive es muy largo, es un año judicial, esto es que se contabilizan solo los días
de atención del Poder Judicial de lunes a viernes, y los 365 días tienen que contarse
sin considerar sábados, ni domingos, ni feriados: “artículo 1994 del Código Civil.- se
suspende la prescripción: (...) 8. Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un
tribunal peruano”.

Pero este plazo de un (1) año es en beneficio del poseedor despojado. Si el plazo de
un (1) año está cumplido, ello no es impedimento para que se demande el interdicto de
recobrar, y ello porque toda acción prescrita requiere que la parte beneficiada con el
cumplimiento del plazo de prescripción haga valer su derecho, esto es, que en el
proceso de interdicto de recobrar en la vía procesal sumarísima, invoque la
prescripción de la acción de interdicto. Sin embargo, si el demandado no presenta
defensa alguna mediante la excepción de prescripción, el juez está autorizado –por
omisión del demandado– para emitir sentencia sobre el interdicto de recobrar incluso
con plazo de la demanda después de un (1) año de ocurrido el hecho del despojo, y
todo por negligencia del demandado de no defenderse con la excepción de
prescripción: “artículo 1992 del Código Civil.- El juez no puede fundar sus fallos en la
prescripción si no ha sido invocada”.

Sin embargo, si existe la excepción de prescripción, el juez al verificar el cumplimiento

del plazo de un año judicial antes de la fecha de presentada la demanda, y de ser así,
declarará fundada la excepción de prescripción y nulo todo lo actuado; pero, el
poseedor despojado puede volver a demandar la restitución del bien, mediante un
proceso de conocimiento. En este nuevo proceso de conocimiento no cabe deducir la
excepción de cosa juzgada, porque en el interdicto de recobrar en vía sumarísima no
hubo declaración sobre el fondo y por ello no hubo allí cosa juzgada, sino, cosa
pendiente de ser juzgada.

XII. La defensa posesoria

Cuando un poseedor está poseyendo un bien inmueble comportándose como un

propietario ante la comunidad, y es atacado por el propietario quien con mucha gente
ingresa al predio y a la fuerza retira las cosas del poseedor y también a la fuerza
retiran a la persona del poseedor y su familia hacia la calle. El poseedor retirado de
manera violenta tiene todo el derecho para recuperar el predio, y para ello puede
ayudarse de los vecinos quienes en grupo ayudan al desposeído y también a la fuerza
vuelven a ingresar al predio y ante el número mayor de los vecinos, el propietario y su
gente se retiran del predio, este acto del poseedor desposeído y luego como respuesta
o reacción al despojo vuelve a tomar la posesión, es el derecho a la defensa posesoria
“artículo 920 del Código Civil.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee
contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuera desposeído, pero en
ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias”.
La recuperación de la posesión tiene que ser inmediata, la inmediatez en el acto de
recupero de la posesión no permite la existencia de un intervalo de tiempo, si el
despojo se realizó a las diez de la mañana, la recuperación de la posesión no puede
ser al día siguiente, no puede ser luego de cinco horas, no, la recuperación tiene que
ser instantánea, momentánea, esta inmediatez lo fija la jurisprudencia, puesto que, si
el propietario viene con 20 personas y el despojado son solo 4 personas, para
recuperar la posesión el despojado tiene que tener 30 o más personas que son los
vecinos y mientras se van juntado los vecinos y preparando la retoma de la posesión
pueden pasar una hora o más, pero durante este tiempo el despojado puede estar
desde el instante del despojo hostilizando y perturbando al propietario con actos de
recupero y hasta que al final los vecinos en número de 40, 50, 100 personas ya en
masa ingresan al predio y logran recuperar la posesión, este acto de recupero de la
posesión por vías de hecho está permitida pero sin violencia grave, toda toma de
fuerza de una posesión implica el uso de una violencia, pero violencia limitada sin
causar daños a la persona.

Pero, si luego de ocurrido el despojo, el afectado se retira y retorna luego de una hora
con mucha gente, allí, ya no hay inmediatez para ejercer el derecho a la defensa
posesoria, pues ya existe intervalo de tiempo de una hora. Es también importante que
la persona que ejerce la defensa posesoria tiene que ser la persona que es retirada de
la posesión, la defensa posesoria no está permitida para la persona que no ejerce la
posesión o no ha sido lanzado, o que no ha sido despojado. La defensa posesoria solo
está autorizada para la persona a quien se le ha arrebatado la posesión, lo cual
significa que quien ejerce la defensa posesoria tiene que previamente haber tenido la
posesión de hecho del cual fue despojado. Si el propietario está en Loreto y no ocupa
su predio, pero desde Loreto ordena el despojo al poseedor, ahí, no se puede decir
que el propietario hace ejercicio de su defensa posesoria. Y no se reconoce defensa
posesoria porque no hay posesión de hecho por parte del propietario, el propietario es
un poseedor en los papeles o títulos, pero no es poseedor en los hechos, y al no
habérsele despojado de su predio, no puede tener derecho a la defensa posesoria.

XIII. Crítica a la doctrina

Pero surge ahora otro tema, cuando los doctrinarios dicen que inclusive se protege la
posesión del ladrón, ¿no es algo peligroso dicha versión de la doctrina? Y digo esto
porque también la posesión puede ser sobre un vehículo, sobre una embarcación de
transporte o embarcación pesquera y si estos bienes son robados o hurtados14.
Entonces ¿el ladrón ante los actos de recuperación del bien por el propietario puede
interponer su interdicto de recobrar? Aquí nos topamos con casos de conflictos de la
ley civil y la ley penal y estaríamos fomentando actos ilícitos, para ello es necesario
establecer que el interdicto no protege la posesión nacida del delito, así, los jueces
penales, antes de la Ley N° 30076, cuando procesaban una denuncia de usurpación
pedían que el acto se produzca como despojo, como acto de arrebatamiento, no como
acto de alguien que se introduce en un predio abandonado o no posesionado por el
denunciante. Si el terreno está abandonado y nadie vive ahí y lo ocupa un tercero
entonces no habrá usurpación, ni delito, es ocupación pacífica, dicha posesión no nace
del delito, y esta conclusión de que el interdicto no protege a la posesión nacida del
delito es necesario hacerla porque estos años 2013, 2014, 2015 la seguridad
ciudadana se ha convertido en uno de los temas de gran preocupación para los
ciudadanos y es un reclamo a las autoridades su combate y control. Nuestra sociedad
está acorralada por actos delincuenciales como es el robo de vehículos a los taxistas,
donde se podría dar el caso del ladrón con posesión de dos meses y el propietario en
acto de hecho recupera su vehículo pero el ladrón demanda el interdicto de recobrar,
sería catastrófico que un juez argumente que la posesión del ladrón se protege aunque
sea de mala fe, y así torcemos el derecho que protege principalmente actos de buena
fe, la buena fe se premia, la mala fe se combate, el derecho es sinónimo de rectitud,
de corrección, de buenas conductas15.

Aquí nuestra crítica a la doctrina y ponemos límites a la posesión para ser protegida
por el interdicto solo cuando esta no nazca del delito. Pongamos otro ejemplo, dos
personas (marido y mujer) ingresan a una casa donde vive un ancianito y le quitan la
vida y desaparecen su cuerpo, pero estos dos delincuentes se quedan a vivir en dicha
casa, luego al tiempo de seis meses los familiares del ancianito en acto de fuerza
expulsan a los dos delincuentes de la casa pero los dos delincuentes presentan
demanda de interdicto de recobrar ¿esta posesión se protege? Atendiendo a que el
Derecho es una ciencia y siguiendo a la teoría tridimensional del Derecho: “hecho,
valor y norma están siempre presentes y correlacionados en cualquier expresión de la
vida jurídica”16. En el campo valorativo ¿el derecho a la posesión protege a los dos
delincuentes? Una posición teórica extremista del derecho de interdicto dirá basta que
sea poseedor para ser protegido no importando si es de mala fe o de buena fe, pero
una posición valorista dirá que solo la posesión de buena fe se protege por los
interdictos y esta posición no aplica a rajatabla la norma por sí sola, sino, que valora la
buena fe como un pilar en la declaración de derechos, pues, en el caso que se ha
ejemplificado, los normativistas exegéticos permitirán que los delincuentes se salgan
con la suya al lograr que un juez los proteja al declarar fundada su interdicto y luego de
dos o tres años recién por el proceso de desalojo el Poder Judicial ordene su desalojo
cuando a dicho estado pudo haberse llegado con una decisión judicial valorista de no
proteger al poseedor delincuente mediante el interdicto y evitar el sufrimiento y el
martirio de los familiares y de la sociedad en conjunto.

La reciente Ley N° 3007617 establece como delito también al que ilegítimamente

ocupa un predio en ausencia del poseedor, esto significa que todo acto de ocupación
pacífica de predios que ya tienen un posesionario es un delito, por ello es que el
proceso de interdicto de recobrar no debe proteger al delincuente que priva de la
posesión a otros posesionarios.

XIV. No valoración del tiempo de posesión en el Expediente N° 322-2011

Hemos referido que el Código Procesal Civil al regular los interdictos en el artículo 597
y siguientes no ha fijado ¿Cuál es el tiempo de la posesión para ser protegido? O
mejor decimos ¿Qué edad debe tener la posesión para ser protegido por los
interdictos? Como el Código Procesal Civil no establece el tiempo de la posesión, se
entiende que la posesión puede ser de una hora o menos, un día, una semana, un
año, etc. Siendo más importante que el tiempo de la posesión, los actos de la
posesión.

El Tribunal de apelación, la Sala Civil de Ayacucho en el numeral 6.1 de su sentencia

recaída en el Expediente Nº 322-201118 ha reconocido que existe la fotografía
presentada por la parte demandante Gerardo Choque Vega donde se ve los trabajos
de excavación de zanjas y el aprovisionamiento de piedras y adobes para construir en
el predio ubicado en el jirón Las Orquídeas manzana D de Huamanga, desde el 25 de
abril del año 2011, y además existe la declaración de testigos y un CD. Para mi
apreciación valorativa, estos actos de excavación de zanjas el cual no se hace en
minutos, sino en horas, y la carga de adobes y piedras también requieren de horas y
no de minutos, por ello ya son actos de modificación de la tierra, son actos de
apropiación, son actos de toma de la posesión, son actos propios que todo poseedor
hace sobre la tierra tomada, o sobre la tierra capturada, y se hace a la vista de todos
los vecinos, si dicha fotografía no es montada, no es armada con fines del proceso,
entonces, es prueba documental válida y acreditan la posesión existente de la parte
demandante y es suficiente para reconocerle su derecho para recuperar la posesión
perdida por las vías de hecho de la parte demandada.

XV. Interpretación errónea del artículo 920 del Código Civil en el Expediente Nº 322-
2011

La defensa posesoria conforme a la regla del artículo 920 del Código Civil está
construida para que sea utilizada por la persona arrebatada de la posesión, para ser
usada por la persona lanzada de su posesión, la persona que hace uso de la defensa
posesoria tiene que ser el personaje pasivo del lanzamiento o arrebatamiento de la
posesión, quien ejerce la defensa posesoria tiene que haber sido atacada o lanzada de
la posesión. Si al ingresar a la posesión en horas de la mañana 9 a.m. y no se
encuentra a nadie, luego el poseedor al retornar a su predio en horas de la tarde 5
p.m. ve que otros ya poseen su predio, ahí no hay defensa posesoria como derecho
del despojado. Si el propietario es el poseedor en los papeles como es el caso de la
Cooperativa de Ahorro y Crédito Santa María Magdalena y no en los hechos, dicho
propietario no tiene derecho a la defensa posesoria, precisamente porque no fue
lanzado, no fue arrebatado en los hechos de su posesión. La defensa posesoria es el
derecho del poseedor despojado que reacciona recobrando la posesión, la defensa
posesoria es un contraataque autorizado por ley para recuperar la posesión, es
hacerse justicia por sí mismo pero de modo razonable sin causar mayores perjuicios
patrimoniales o personales.

El tribunal de apelación de la Sala Civil de Ayacucho vicia su razonamiento al decir que

la parte demandada Cooperativa de Ahorro y Crédito Santa María Magdalena como
propietario ha ejercido su derecho a la defensa posesoria, y ello porque en su caso no
hubo despojo, no hubo arrebatamiento al cual dicha cooperativa reacciona y repele y
hace el contraataque, no hay por parte del demandante acto de fuerza contra la
cooperativa para que la cooperativa tenga el derecho de recuperar por la fuerza el
predio, por ello, es viciada el razonamiento del tribunal de apelación, y la consecuencia
de no reconocerle la defensa posesoria es reconocer que sí ha realizado un acto de
despojo de la posesión. El vicio perjudica a la institución jurídica de la defensa
posesoria porque se hace una aplicación de ella para personas y situaciones ajenas a
su naturaleza, se ha desvirtuado la defensa posesoria, se ha torcido el funcionamiento
de la defensa posesoria como derecho, se ha distorsionado el derecho a la defensa
posesoria.
Conclusiones

1. Un poseedor cuya posesión le ha sido arrebatada tiene a su disposición un

proceso sumarísimo para pedir al juez la restitución de su posesión. Pero si su acción
ya prescribió tiene adicionalmente el proceso de conocimiento para pedir la restitución.

2. El propietario que no tiene la posesión de hecho, no tiene derecho a la defensa

posesoria.

3. El tiempo de la posesión al no ser regulado en el Código Civil y tampoco en el

Código Procesal Civil, significa que la posesión puede ser de una hora, un día, una
semana, un año, ya que más importante son los actos de la posesión.

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Constitucional en materia de propiedad y expropiación”. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 43, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011.

LAMA MORE, Héctor Enrique. La posesión y la posesión precaria. El nuevo concepto

del precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil Peruano. 2ª
edición, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2012.

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Distribuidora Ediciones Leales, Lima, octubre de 2011.
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa Editorial Moreno, mayo
de 2006.

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2003.

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. La prescripción y la caducidad en el Código Civil peruano

con un estudio de la relación jurídica. Cultural Cuzco, Lima, 1985.

___________________________

* Juez Civil Provisional del Juzgado Civil Transitorio de Carabayllo de la Corte

Superior de Justicia de Lima Norte. Egresado de la Maestría en Derecho Civil y
Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 Este Código Procesal Civil ha sido promulgado por el Decreto Legislativo N°

768, publicado en el diario oficial El Peruano de fecha 4 de marzo del año 1992 y
puesto en vigencia desde el 1 de enero de 1993, salvo algunas disposiciones finales y
transitorias que tienen vigencia desde el 5 de marzo de 1992.

2 Código Civil

Artículo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la

posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere
a los cinco años cuando median justo título y buena fe.

Artículo 951.- La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la

posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena
fe, y por cuatro si no la hay.

3 Decreto Legislativo Nº 776

Artículo 9.- Son sujetos pasivos en calidad de contribuyentes, las personas

naturales o jurídicas propietarias de los predios, cualquiera sea su naturaleza. (…)
Cuando la existencia del propietario no pudiera ser determinada, son sujetos obligados
al pago del impuesto, en calidad de responsables, los poseedores o tenedores, a
cualquier título, de los predios afectos, sin perjuicio de su derecho a reclamar el pago a
los respectivos contribuyentes.

4 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III,

Editorial Tecnos, 4ª reimpresión, Madrid, 1995, p. 113.
5 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Código Civil comentado. Tomo V, Derechos
Reales, 2ª edición, 1ª reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2007, p. 58.

6 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa, Editorial

Moreno, mayo de 2006, p. 442.

7 LAMA MORE, Héctor Enrique. La posesión y la posesión precaria. El nuevo

concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil peruano.
2ª edición, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2012, p. 61.

8 Sentencia de Pleno Casatorio N° 2229-2008-Lambayeque, f. j. 22.

9 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo

II, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008, p. 1022.

10 Exp. N° 1212-2001; Primera Sala Civil de Lima. LEDESMA NARVÁEZ,

Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, 1ª edición, Gaceta Jurídica,
Lima, julio de 2008, p. 1026.

11 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo

II, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008, p. 1026.

12 El Código Procesal Civil permite una amplitud de medios probatorios. Véase el

artículo 192.- Son medios de prueba típicos: 1. La declaración de parte; 2. La
declaración de testigos; 3. Los documentos; 4. La pericia; y 5. La inspección judicial.

13 Siguiendo la línea fijada por la Ley N° 26662 existe un trámite ante el notario
para que se reconozca la unión de hecho conforme al artículo 326 del Código Civil y se
requiere que la solicitud para dicho reconocimiento sea firmado por los dos integrantes
de la unión de hecho, y el notario al final del procedimiento emite la escritura pública y
lo inscribe ante los Registros Públicos en el registro personal, esta escritura pública es
el título de la unión de hecho. El otro título es la sentencia judicial que reconoce la
existencia de una unión de hecho.

14 Las embarcaciones están en los puertos ancladas, pero durante la noche

muchas veces no hay personal que permanezca en la embarcación y dicha falta de
vigilancia es aprovechado por piratas que son personas que mediante una lancha
llegan a la embarcación pesquera y sustraen su combustible y se apoderan de bienes
como son radios, ropas, artefactos eléctricos de la cocina de la embarcación pesquera.

15 En su acepción usual o corriente, “derecho” quiere decir aquello que es recto,

directo, contrario a lo que es torcido; y también lo que se hace del mismo modo. (…) El
concepto rectitud no solo significa que se sigue la misma dirección, sino adecuarse a
una regla, a una norma”. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del
Derecho. 10ª edición, Editorial y Distribuidora de Libros, Lima, 1964, p. 17.

16 SILVA VALLEJO, José Antonio. Filosofía del Derecho. 1ª edición, Editora y

Distribuidora Ediciones Leales, Lima, octubre de 2011, p. 615.
 17 Código Penal

Artículo 202.- Usurpación

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos mi mayor de

cinco años: (…) 4.- El que ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos
ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el
desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.

18 Opino sobre esta Sentencia Nº 322-2011-0-0501-JR-CI-02; que emite la Sala

Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho de fecha 7 de agosto de 2014
conforme al artículo 139 de la Constitución de 1993: Son principios y derechos de la
función jurisdiccional: (…) 20. El principio del derecho de toda persona de formular
análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de
ley.

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