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CLASE # 1
FECHA: FEBRERO 9 DE 2004
EDAD MEDIA. Hubo una disminución de la presencia del Estado y surgen las ideas
individualistas. Aparecen las corporaciones y asociaciones que remplazan al Estado en
su actividad con los asociados.
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De acuerdo con los fines del estado, hay fines esenciales y fines no esenciales:
FINES ESENCIALES
Son aquellos fines que si no se logran, desaparece el estado, por ej., la defensa militar,
mantener el orden jurídico (cumplir las normas), orden político (condiciones necesarias
para la vida en comunidad).
FINES NO ESENCIALES
Son aquellos fines en virtud de los cuales, el estado puede tener injerencia o no en los
asociados, tales como: en la economía (planificación obligatoria o también
inspeccionaría).
CRITERIO MATERIAL:
Hace referencia al contenido del acto que se quien realizar. Entonces se dice que: la
función legislativa consiste en expedir normas de carácter impersonal, general y
obligatoria; la función judicial consiste en solucionar controversia, mediante la aplicación
personal de las normas; y la función administrativa se distinguirá, según este criterio,
cuando se ejecuta la ley, en donde se encuentra: la prestación de servicios públicos,
mantener el orden jurídico o cuando se nombra un funcionario.
2
Igualmente, la discontinuidad de la función legislativa en el tiempo se expresa, p. ej., en
que en 1935 se expidió una ley de tierras y hasta 1961 se volvió a legislar sobre el
tema, lo que demuestra que es una función no permanente en el tiempo.
La función legislativa es una FUNCIÓN MEDIATA del Estado frente a los asociados,
porque para que el particular este obligado a cumplir la ley, se requiere una
reglamentación y precisiones para que llegue al administrado.
La función ejecutiva es una FUNCIÓN INMEDIATA porque las decisiones que tomen
las autoridades deben ser cumplidas una vez se han impuesto y el diálogo entre el
administrado y la administración es inmediato.
Ej. Policía de tránsito da la orden a un automóvil para que pare porque va en contravía.
Es una orden verbal de autoridad administrativa de carácter inmediato.
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“La función administrativa es la actividad por la cual las autoridades, proveen a la
satisfacción de las necesidades de intereses general utilizando, si es el caso, las
prerrogativas del poder público”.
RENATO ALESSI:
“La función administrativa es la actividad concreta, dirigida a través de una acción
positiva a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la
colectividad”.
ZANNOBINNI:
“La función administrativa es la actividad concreta del Estado dirigida a la satisfacción
de las necesidades colectivas de manera directa e inmediata”.
MARIEM HOFF:
“La función administrativa es la actividad permanente, concreta y practica del Estado
que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo y de los individuos
que la integran”.
Busca la satisfacción de las necesidades del interés público de los asociados. Toda
actividad estatal tiene como finalidad el interés general, para hacer posible la vida en
comunidad.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 2
FECHA: FEBRERO 12 DE 2004
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El Estado ejerce la función administrativa para lo cual tiene unas competencias, unos
poderes y unas potestades que deben ejercerse dentro del principio de legalidad,
porque si se ejerce por fuera del ordenamiento jurídico ese acto estará viciado.
Estamos en un Estado de derecho y por eso el principio de legalidad. Estado de
derecho significa Estado sometido al derecho y no hay ninguna competencia jurídica
que no encuentre su límite en una norma jurídica.
El ordenamiento jurídico regula la función administrativa, y por lo tanto, ese conjunto de
normas y principios que conforman el derecho administrativo son obligatorias para
quien ejerce la función administrativa.
La ley siempre va a ser la que atribuye la función administrativa., es decir, todas las
competencias administrativas son asignadas por la ley. Cuando la atribuye lo puede
hacer de dos formas:
COMPETENCIA ADMINISTRATIVA DISCRECIONAL. Asigna la competencia
respectiva y deja a la discrecionalidad del funcionario para que resuelva en que sentido
debe actuar y como debe actuar. La discrecionalidad surge de la misma ley cuando
asigna la competencia y es la posibilidad que le deja al funcionario administrativo.
Ej. Facultades de policía que tiene un alcalde que le permiten decretar un toque de
queda. Le permite al titular decidir si actúa o no, y si decide actuar puede decidir en que
medida lo va a hacer, aunque no lo puede hacer arbitrariamente.
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Ej. Funcionarios administrativos que solo pueden otorgar permisos o licencias una vez
cumplidos todos los requisitos que establece la ley, es decir, a quienes la ley les
atribuyen una competencia y la reglamenta o la regula
CONSTITUCIÓN
LEY
DECRETOS
PRESIDENTE
Regula. de
carácter
local
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Ej. Cuando el Congreso nombre o destituye a un funcionario está ejerciendo una
función administrativa. Esos actos son juzgados por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, que es la que juzga a la administración pública.
Dentro de la rama ejecutiva puede ejercer la función administrativa entes con o sin
personalidad jurídica propia.
Ej. Cuando un ministro celebra un contrato, no lo está celebrando a nombre del
ministerio correspondiente porque este no tiene personalidad jurídica.
Ej. Si el director de una entidad descentralizada (municipios, departamentos, etc.)
celebra un contrato, también está ejerciendo función administrativa pero está ejerciendo
una función propia puesto que por expreso reconocimiento del ordenamiento jurídico
esas entidades descentralizadas tienen personería jurídica.
Los particulares también pueden ejercer la función administraba. Esto por razón de que
en la Constitución de 1991 se recogieron unos planteamientos doctrinarios del derecho
público en el sentido de que los particulares le colaboren al Estado en el ejercicio de
sus funciones y participen en el ejercicio de la administración pública. Hay fundamentos
constitucionales que respaldan que los particulares ejerzan funciones públicas.
ART. 123, 3er INC. C.N. “La ley determinará el régimen aplicable a los particulares
que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.
ART. 210 INC. 2° C.N. “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas
en las condiciones que señale la ley”.
Ej. Cuando los bancos recaudan impuestos están ejerciendo una función administrativa.
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Ej. Los notarios no son funcionarios públicos sino que tienen un régimen especial y
cumplen con funciones de carácter público.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 3
FECHA: FEBRERO 19 DE 2004
DERECHO ADMINISTRATIVO
Definición
El derecho administrativo es una disciplina jurídica, es decir, un conjunto de normas,
principios y conceptos que regulan la FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO.
Al hablar de función administrativa del Estado se hace
referencia no solo a la ACTIVIDAD del Estado, sino
también a la ESTRUCTURA con que cuenta el Estado para
la realización de esa actividad administrativa que le
corresponde.
El derecho administrativo es una disciplina jurídica que regula la ESTRUCTURA
administrativa del Estado y la ACTIVIDAD administrativa del Estado.1
1
En la primera clase se mencionó la parte estática y la parte dinámica del derecho administrativo. La parte estática
es la que regula la estructura y organización con que cuenta el Estado para la realización de la función
administrativa y la parte dinámica es la que regula la actividad misma de carácter administrativo del Estado, esa
actividad que se realiza de una manera directa frente a los administrados pero siempre de acuerdo con el
ordenamiento jurídico preestablecido.
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Respecto de la definición de derecho administrativo se debe decir:
ES UNA DISCIPLINA JURÍDICA.
Se hace énfasis en esto porque no es simplemente una norma positiva, no es un
código, sino que es un conjunto de normas, de principios, de criterios y de
elaboraciones doctrinarias que conforman una verdadera disciplina jurídica que regula
la estructura que tiene el Estado para la actividad administrativa y que regula la misma
actividad administrativa.
El derecho administrativo es una disciplina jurídica que está conformada por normas,
por conceptos, por criterios, debidamente estructurados, armónicos, que son los que
rigen la estructura y la actividad administrativa del Estado
Existen unos criterios para distinguir cuando una relación jurídica es regulada por una
norma que se califica de derecho público o cuando es regulada por una norma de
derecho privada:
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Se encuentran planteamientos doctrinarios en las cuales se afirma que esa es una clasificación artificial porque el
derecho es uno —no se puede hablar de que hay un derecho público y de que hay un derecho privado—, que regula
diferentes situaciones en las cuales en unos casos prima el interés público y en otros prima el interés de los
particulares.
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Si es una relación jurídica en la cual los sujetos entre quienes se da esa relación
jurídica actúan en igualdad de condiciones, se regirá por normas de derecho privado.
Si se trata de una relación jurídica en la cual uno de los sujetos actúa con prerrogativas,
con privilegios, con potestades especiales, será una relación que estará regulada por el
derecho público.
Esos criterios que son los que la doctrina plantea para distinguir cuando una norma
pertenece al derecho público o cuando pertenece al derecho privado, en algunos casos
resultan insuficientes3, pero en la mayoría de los casos los criterios resultan suficientes,
y si se aplican todos y resultan válidos, no hay ninguna duda que se puede distinguir si
una norma pertenece al derecho público o al derecho privado:
Si se trata de una norma que regula una relación jurídica en donde 1)hay un sujeto de
carácter público, en donde 2)están de por medio situaciones de interés general y en
donde 3)ese sujeto de carácter público actúa con privilegios y prerrogativas frente al
otro, las normas que regulan esa situación jurídica serán de derecho público.
Si se trata de una relación jurídica en donde 1)los sujetos son privados, 2)actúan en
igualdad de condiciones y en donde 2)están de por medio intereses de carácter privado,
pues esa relación jurídica estará regulada por una norma que la podremos calificar de
derecho privado.
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vista orgánico como funcional, y por definición el Estado tiene en todas sus funciones —
no solo en la actividad administrativa, también en la legislativa y en la judicial— que
buscar el interés general, la satisfacción de esos intereses superiores al los intereses
individuales, el interés público.
Entonces, una disciplina jurídica que tiene como temática propia la regulación de la
administración pública del Estado, tanto desde el punto de vista orgánico como desde le
punto de vista funcional, tiene que ser calificada como perteneciente al derecho público
y no al derecho privado —que regula intereses de los particulares en relaciones
jurídicas en las cuales los sujetos están en igualdad de condiciones y situaciones
jurídicas en las que están de por medio intereses privados, no el interés general, no el
interés superior, que es el que está de por medio siempre en todas las actividades del
Estado.
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En el derecho internacional, derecho internacional público y derecho internacional privado hay conjunto de normas
y de principios que trascienden el ámbito del Estado.
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Actividad administrativa. Se mencionó sobre la estructura, pero ahora respecto de la
actividad administrativa del Estado se tiene que esta se concreta fundamentalmente a
través de la prestación de servicios, a través del mantenimiento de las condiciones
necesarias para la vida en comunidad y a través de las actividades del Estado en
materia económica (vigilancia, control, estímulos y participación directa en la actividad
económica). Todas esas actividades como norma general se queda en el ámbito
interno: el Estado presta servicios públicos a la comunidad, el Estado interviene en la
economía para regularla y controlarla, pero son actividades que ser refieren al ámbito
de su territorio, no trascienden los límites del Estado.
Por eso se afirma que tanto desde el punto de vista de la ESTRUCTURA como desde
el punto de vista de la ACTIVIDAD, que son reguladas por el derecho administrativo,
como norma general puede afirmarse que pertenecen al ámbito interno del Estado,
formando parte del derecho público.
Fenómenos integracionistas. Sin embargo, hay que hacer una aclaración. El DERECHO
DE LA INTEGRACIÓN es una disciplina jurídica que regula esos fenómenos
integracionistas como la Comunidad Europea o Comunidad Andina, que han surgido
fundamentalmente por integraciones de carácter económico, pero han ido
evolucionando a situaciones que van más allá de lo puramente económico 5. Esa
integración económica va avanzando y en cada proceso de integración se dan
manifestaciones diferentes, pero que hace que surjan unos intereses comunes a los
diferentes Estados y que surja un concepto: SUPRANACIONALIDAD, y en esos
fenómenos integracionistas surgen autoridades supranacionales6.
Esto se menciona porque por excepción en algunas materias que están reguladas por
el derecho administrativo, esos fenómenos integracionistas traen consecuencias que
llevan a afirmar que ciertas materias reguladas por el derecho administrativo no se
queda en el ámbito interno por causa del fenómeno de la supranacionalidad, porque
Colombia ha celebrado acuerdos de integración que en ciertos aspectos pueden tener
efectos concretos en temas propios del derecho administrativo.
“La norma general es que las disciplinas que conforman el derecho administrativo
pertenecen al derecho público interno, pero excepcionalmente ciertas materias en virtud
de los acuerdos de integración pueden salir del ámbito interno del Estado”.
Ej. Aranceles de aduana. Instrumento con que se maneja los fenómenos de integración
y fundamentalmente de integración económica. Los aranceles de aduna es lo que le
cobra un país a otro por la importación de los bienes producidos en ese otro país. Se
establecen aranceles especiales en materia aduanera para aquellos países que forman
parte del acuerdo de integración. El tema aduanero forma parte del derecho
administrativo con carácter de especialización y por tanto el derecho administrativo
puede resultar afectado en cuanto hayan normas que no se queden en su ámbito
5
Los integrantes de la Comunidad Europea tienen una moneda común que es el Euro. Se recuerda que la moneda
es una manifestación de la soberanía.
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Ejemplo: Parlamento Andino. Autoridad supranacional de la Comunidad Europea. Ejemplo: Parlamento Andino.
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interno y tienen que ver con esos fenómenos integracionistas que trascienden el limite
mismo del Estado.
En relación con la definición del derecho administrativo debe quedar claro que el
contenido del derecho administrativo es la función administrativa del Estado —lo que
también se conoce como la administración pública— pero no solamente referida al
concepto de la ACTIVIDAD sino también al concepto ORGÁNICO de la administración
pública.
Ej. Cuando se habla de la administración pública se piensa con un criterio ORGÁNICO:
“conjunto de dependencias que conforman la rama ejecutiva del poder público”.. Pero
también cuando se habla de la administración pública, se habla de la ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA del Estado.
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PRESUPUESTO POLÍTICO
El derecho administrativo estudia y regula como disciplina jurídica la administración
publica, tanto desde el punto de vista de la estructura, como desde el punto de vista de
la actividad y para que hoy en día se pueda afirmar eso, fue necesario un presupuesto
de carácter político, que se conoce como la TRIDIVISIÓN DE PODERES (desde la
época de Platón y Aristóteles se planteaba la necesidad de que el poder estuviera
repartido y quien tiene el poder tiende a abusar de él, entonces es necesario que dicho
poder se repartiera, como dijo Montesquieu, en un sistema de pesos y contrapesos
entre los diferentes titulares el poder debidamente repartido y se lograra así un
equilibrio entre las funciones del Estado; planteamiento que luego vino a atenuarse
partiendo de la afirmación de que lo que existe no son tres poderes, sino que el poder
del estado es uno solo y que lo que se divide son las actividades a través de las cuales
se concreta el poder del estado, y dentro de esas actividades se encuentra la función
legislativa, judicial y ejecutiva).
Se dice que la tridivisión de poderes es un presupuesto político porque todo lo que tiene
que ver con el poder tiene que ver con lo político, no se hace referencia, cuando se
habla de político, a una cuestión de carácter partidista, sino se hace referencia a un
presupuesto que hace referencia específicamente a la repartición del poder estatal en
las 3 funciones. Y se dice que este presupuesto político es presupuesto de existencia
del derecho administrativo porque fue necesario que se planteara la distinción de las
funciones del estado para poder identificar la función ejecutiva que es regulada por el
derecho administrativo, pues mientras no se estableciera esa distinción de función
legislativa, judicial y ejecutiva, pues no se hablaba de la existencia de una disciplina
jurídica que regulara algo que aun no se encontraba claro; fue necesario que se
planteara y se complementara la teoría de la tridivisión del poder, con la atenuación
planteada luego en el derecho ingles por Locke, en el derecho francés por
Montesquieu, por la no división del poder sino la división de funciones que se concreta
en un poder único que es el poder del estado, para que se pueda hablar de un
disciplina jurídica que regula una de las ramas del poder público, la rama ejecutiva,
tanto en su estructura como en su actividad. En la CN se encuentra expresamente
consagrado en el Art., 113, el cual habla que las ramas del poder público son la
legislativa, la judicial y la ejecutivas; y luego la CN en los ARTS. 114, 115 Y 116
desarrolla ese concepto de las ramas del poder público, en donde la CN no habla de
tres poderes sino de tres ramas, ya que el poder es un solo poder público; el Art. 114
habla de cómo esta estructurada la rama legislativa, El Art. 115 habla de la rama
ejecutiva y el Art. 116 se refiere a la rama ejecutiva. Todo esto se refiere a lo que la
doctrina a denominado el PRESUPUESTO POLÍTICO DE EXISTENCIA DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO, porque es necesario que con relación al poder era
necesario esa tridivisión del poder.
PRESUPUESTO JURÍDICO
El otro gran presupuesto de existencia del derecho administrativo es un
PRESUPUESTO DE CARÁCTER JURÍDICO, porque que planteado ya el tema de la
tridivisión de poderes, para que se pueda hablar de que existe una disciplina jurídica,
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que regula una de las funciones ya identificadas, pues era necesario que se aceptara el
sometimiento del estado al derecho, es decir, que no se debe partir de la base de que el
estado en razón de su soberanía no tenia ningún limite, sino que se partiera de la base
de que ese poder público que le corresponde al estado tiene un limite y ese limite es el
ordenamiento jurídico, el sometimiento al derecho; ya no era aquello que planteaban los
franceses “el estado soy yo”, sino que el estado es una organización de poder, una
forma de organización social, pero quienes detentan ese poder del estado tienen un
limite fundamental que es el ordenamiento jurídico. Todos los poderes del estado están
sometidos al ordenamiento jurídico.
Por eso se afirma que los presupuestos de existencia de del derecho administrativo son
un presupuesto político que es la tridivisión del poder y un presupuesto jurídico que es
el sometimiento del estado al derecho, una vez que se identifica dentro de las funciones
del estado, la función ejecutiva y se parte de la base de que en la evolución histórica no
hay poderes ilimitados, que hay un limite el cual es el derecho, entonces si se trata de
un estado sometido al derecho, surge la existencia de una disciplina jurídica que va a
regular esa función ejecutiva debidamente identificada, función que debe ser regulada
de acuerdo al ordenamiento jurídico.
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como limite de la función administrativa, es una consecuencia de partir de la base de
que se esta en un estado sometido al derecho.
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EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS
JURÍDICAS Y NO JURÍDICAS:
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no manejan dinero público, que no ejercen una función publica no pueden cometer esos
delitos. Entonces el derecho penal en relación con la disciplina jurídica que regula la
actividad administrativa del estado, entra a apoyar a reglamentar esa función
administrativa, proteger a la administración de ciertas conductas, para que sean
sancionadas esas funcionarios que ejercen una actividad en contra de la
administración, en sus delitos contra la administración publica y los cuales solo pueden
incurrir quienes ejerzan un cargo público. Entonces aquí se encuentra un relación
directa entre el derecho penal, que entra a regular, tipificar conductas como delitos,
para proteger los intereses de la administración, que son regulados por el derecho
administrativo, es decir, el derecho administrativo encuentra respaldo en el derecho
penal.
Art. 29 CN: “... el debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas...”
Este es el mejor ejemplo de un principio propio del derecho procesal, el debido proceso,
que es tomado por el derecho administrativo, para regular sus relaciones con los
administrados y la administración cuando toma una decisión se implica el uso de unas
prerrogativas propias del poder público, tiene que cumplir unos procedimientos,
procedimientos no judiciales, procedimientos propiamente administrativos, lo que se
denomina la vía gubernativa, que se observa dentro del proceso para expedir un acto
administrativo, el cual consiste en que la administración debe cumplir un tramite previo,
un procedimiento previo para asegurarles a los administrados el derecho de defensa;
este es otro principio propio del derecho procesal que se aplica en materia
administrativa. Entonces el derecho administrativo tiene relación directa con el derecho
procesal, en cuanto dentro de la administración tienen que cumplirse unos
procedimientos que obedecen a los mismo principios del derecho procesal, el debido
proceso, el derecho de defensa, el derecho de contradicción, que son normas propias
del derecho procesal dentro de la teoría general del proceso y que encuentran su
controlación en la legislación positiva, en sus correspondientes códigos procesales, en
materia civil, en materia penal, en materia laboral y en materia administrativa, nos
encontramos con el código contencioso administrativo, que regula por una parte la
etapa de formación de un acto administrativo y en la segunda parte regula el proceso
contencioso administrativo. El derecho administrativo toma normas y principios propios
y los incorpora el ordenamiento del derecho público, que se conoce como el derecho
administrativo y que regula la estructura administrativa.
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RELACIÓN CON EL DERECHO PRIVADO (DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y
DERECHO LABORAL).
Los autores del derecho administrativo no han podido solucionar si el derecho
administrativo es autónomo o no; y este cuestionamiento se ha planteado en el sentido
de cuestionarse, si el derecho administrativo cuando regula situaciones en la cual el
estado ejerce su función administrativa, pero la ejerce en situaciones similares a la de
los particulares, si el derecho administrativo tiene normas propias que regulan esas
situaciones jurídicas o si acude al derecho civil, comercial o laboral, para regular esas
situaciones en donde el estado actúa en situaciones similares a la de los particulares; y
si la respuesta es que el derecho administrativo tiene normas que regulan esas
situaciones propias en que el estado actúa en condiciones similares a la de los
particulares, la respuesta será que el derecho administrativo si es autónomo y
tendremos cual es la respuesta a la relación con el derecho privado, no hay relación
porque es autónomo porque tiene normas propias; o al contrario si la respuesta es que
el derecho administrativo no tiene normas propias, no es autónomo y si para regular un
contrato acude a los Arts. del C.C., en donde regula el tema del acuerdo de voluntades
o fuente de las obligaciones, entonces va a ver una relación de subordinación con el
derecho privado. En esta materia es necesario diferenciar claramente dentro de la
actividad que realiza el estado como función ejecutiva, adscribe actividades que son
típicas del poder estatal, cuando expide un acto administrativo se rige por el derecho
administrativo, aquí no hay problema en relación con el derecho privado, porque por Ej.
la potestad reglamentaria se concreta en un acto administrativo que profiere el
presidente de la Republica, aquí no hay ningún cuestionamiento del derecho
administrativo, es el derecho administrativo el que regula ese acto jurídico, que produce
unos efectos de ese hecho. Cuando se plantea el interrogante es cuando el estado no
actúa en esa típica manifestación típica del poder público, sino cuando actúa en
circunstancias similares a las de los particulares, por Ej. cuando el estado actúa como
patrón, tiene unas personas que prestan unos determinados servicios, mediante una
vinculación, aquí el estado como patrono tiene una relación laboral con respecto a sus
servidores, en una relación laboral se sigue por el código sustantivo del trabajo o sigue
normas propias dadas por el derecho administrativo para regular las relaciones
laborales del estado con sus servidores, en la manera en que se pueda responder ese
interrogante, se tendrá cuales son las relaciones del derecho administrativo con el
derecho laboral.
Se toman cuatro puntos en que el estado esta en una situación similar a la de los
particulares, estos son:
Materia contractual.
Materia laboral (esta como patrono, lo mismo que los particulares).
Materia de responsabilidad. Todo sujeto de derecho debe responder por los perjuicios
injustamente causados, el Estado tiene que para por los perjuicios causados,
cumpliendo con las normas de responsabilidad.
Materia de bienes del Estado. Así como los particulares tienen un patrimonio, el que
esta conformado por unos bienes, respecto de los cuales los particulares tienen el
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derecho de propiedad, el estado tiene bienes y tiene el derecho de propiedad respecto
de los bienes que conforman su patrimonio; y el régimen de los bienes del estado son
las mismas normas que regulan los bienes de los particulares? O hay un conjunto de
normas propias del derecho administrativo que regula lo referente a los bienes del
Estado.
MATERIA CONTRACTUAL
Se debe revisar el estatuto de la contratación estatal y el ultimo estatuto, la ley 80,
establece que los contratos estatales se rigen por las normas de la ley 80 y por algunas
normas de derecho privado. Para los contratos del estado se tiene un estatuto, una ley
que lo regula que forma parte del derecho administrativo, que es estudiada a través de
las normas del derecho administrativo, que forma parte del derecho administrativo,
entonces se puede decir que en esta materia el derecho administrativo es autónomo
porque tiene una norma propia que regula los contratos que celebre el estado; sin
embargo ese tema de la autonomía, aparece con una cierta graduación, entonces no se
puede afirmar radicalmente que ninguna norma del derecho privado se aplique a un
contrato del estado, porque por Ej. es el mismo estatuto contractual el que en materia
de capacidad para celebrar un contrato estatal, se remite al C.C. y con razón no había
necesidad de que en la ley de contratación estatal se repitieran aquellas normas de
capacidad y consentimiento que ya estaban consagradas en el C.C., entonces lo que
hizo la ley 80 es regular los contratos estatales, pero remite en ciertos temas
específicos como la capacidad y el consentimiento a las normas del C.C.. Entonces hay
un grado de autonomía por supuesto ya que se manifiesta en el tea de los contratos,
porque el derecho administrativo tiene normas propias que regulan el tema propio de
los contratos estatales, pero hay ciertos temas específicos, que con permiso del mismo
estatuto, se puede remitir al C.C.
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una teoría para respaldar una responsabilidad civil extracontractual del estado. Luego
en el año de 1964 se le atribuyo en materia de la responsabilidad al Consejo de Estado
y este Consejo tomo como punto de partida esa jurisprudencia de la Corte Suprema, y
empezó a elaborar ciertas teorías que ya venían siendo elaboradas en otros países
para especificar la responsabilidad civil extracontractual del estado. El estado tenia que
responder cuando por una falla en el cumplimiento de la función a su cargo, en la
prestación del servicio que le corresponde, le causaba un perjuicio al particular, teoría
que aun se aplica y fue elaborada en el derecho francés. También se hablo del
equilibrio de las cargas publicas, cuando todos los asociados que tenían cargas
publicas (todos tenemos cargas publicas, por Ej. pagar impuestos), cuando un
administrado tiene que sufrir una carga publica mas que otro, pues se admite el tema
de responsabilidad del estado, porque el estado no tiene porque imponerle a un
asociado una mayor carga que la que tienen los demás asociados, el rompimiento del
equilibrio de las cargas publicas (otra teoría para explicar la teoría civil extracontractual
del estado). Posteriormente con el advenimiento de la CN de 1991 se establece una
norma expresa que es el Art. 90, en donde hace que la jurisprudencia ya no tenga que
hacer teorías para que el estado tenga que responder, sino que el estado tiene que
responder por los perjuicios causados a los asociados
Art. 90 CN: “... el estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades publicas...”
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trabajadores oficiales, ellos están vinculados mediante un contrato de trabajo, no por un
nombramiento unilateral, sino mediante un acuerdo de voluntades, un contrato de
trabajo, en esto esta mas cerca el régimen laboral privado, en donde se le prestan los
servicios a una empresa particular, se vincula mediante u contrato de trabajo, pero lo
que sucede es que el contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, no se regula por
el código sustantivo de trabajo, sino que tiene normas propias que regula la relación
contractual de los trabajadores oficiales y el estado y solamente, aquello por excepción
que no se encuentre regulado en la ley especial que regula los contratos laborales del
estado, se aplicara el código sustantivo del trabajo, se acudirán a las normas del
derecho laboral que regulan las relaciones laborales de carácter particular. El derecho
administrativo tiene autonomía porque tiene normas propias que regulan la relación de
servidores cuando son empleados públicos, aun para aquellos que se vinculan
mediante un contrato de trabajo, también tienen unas normas propias que regulan esa
relación de carácter contractual laboral.
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instituyen como disciplina jurídica, no quedan en el aire, sino que tienen unos
destinatarios, una determinada sociedad, en un determinado momento, entonces hay
entra a cobrar importancia la sociología, que no esta totalmente aislada del derecho
administrativo, sino que el derecho administrativo debe tener en cuenta esos
fenómenos sociales, estudiados y analizados por la sociología, para la regulación
adecuada de esa función administrativa.
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recursos se va a hacer; en Colombia se tiene esta figura de la planeación desde que se
consagro constitucionalmente, desde el año de 1945; luego en 1958 tuvo un desarrollo
y se creo el departamento administrativo nacional, que es el encargado de la
planeación dentro del estado.
LA LEY:
Entendiendo por ley su concepto genérico, toda norma de carácter general, impersonal
y obligatoria. En el caso colombiano se puede afirmar que es la principal fuente del
derecho administrativo, porque el derecho administrativo colombiano es eminentemente
legislado. El juez cuando resuelve una controversia, en donde esta de por medio la
aplicación de una norma del derecho administrativo, siempre tiene que resolverla a la
luz del ordenamiento jurídico.
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NORMAS CONSTITUCIONALES QUE ESTABLECEN EL SOMETIMIENTO AL
DERECHO, LA EXISTENCIA DE LA TRIDIVISIÓN DEL PODER Y CONSECUENCIAS
DE ESE SOMETIMIENTO AL DERECHO.
Art. 3 CN, consagra la estructura del estado de derecho, dice que el poder público se
ejerce en los términos que la CN establece; entonces la función administrativa del
estado esta limitada por las normas constitucionales.
Art. 90 CN, establece que el estado responderá patrimonialmente, por los daños
constituidos, causados por la acción u omisión de las autoridades publicas. Esto se ha
entendido como una norma que tiene que ver con el estado social de derecho; y el
estado no solamente tiene que actuar conforma al ordenamiento jurídico, sino que
responder patrimonialmente en frente a los administrados; y si en razón de esas
prestaciones ha causado un daño al administrado, en el que no estaba la obligación de
sufrir el administrado, este tiene derecho a una indemnización. Corresponde a la
responsabilidad civil extracontractual del estado.
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efectos de los actos administrativos, que sean susceptibles de impugnación judicial;
esta es una norma de rango constitucional, que le da autorización a los jueces para que
controlen la legalidad de las actuaciones administrativas, es decir, para hacer efectivo el
sometimiento del estado al derecho; lo que en un omento determinado hay una
actuación administrativa que implica el ejercicio de las prerrogativas del poder, que se
ha salido del ordenamiento jurídico preestablecido, hay un mecanismo de control para
reestablecer dicho ordenamiento.
Art. 1° C.N.
Dice que Colombia es una República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales. Desde éste artículo de la Constitución hay bases para la
estructura administrativa:
“Es una República unitaria”, lo tienen que tener en cuenta las normas que vayan a
regular la estructura de la rama ejecutiva del poder público.
“Es descentralizada”. Hay que tener en cuenta esta figura para regular la estructura de
la administración pública porque en su administración radica la esencia de la
descentralización.
“Las entidades territoriales tienen autonomía”, eso es organización administración,
porque van a existir entidades territoriales consagradas desde la misma Constitución y
reguladas a nivel legal, pero reguladas a partir de la Constitución y del Art. 1° que dice
que tienen autonomía las entidades territoriales. No podría la autonomía del
ordenamiento territorial desconocer ese artículo 1°.
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Art. 115 C.N.
Una vez identificada y diferenciada la rama ejecutiva del poder público, el artículo 115
dice quienes son sus titulares. Define el Gobierno entendido como el Presidente y sus
ministros para cada asunto en particular.
En su último inciso dice “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las
superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales y
comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva”.. En este artículo se
encuentra la base constitucional en materia de la estructura administrativa del Estado
porque de este artículo va a partir la ley a regular esa estructura administrativa del
Estado.
Ahí está toda la estructura de la rama ejecutiva del poder público regulada de una
manera no muy expresa, pero de ahí tiene que partir la ley para ejercer esa función del
Art. 150, numeral 7°, que dice que quien determina la estructura administrativa del
Estado es el legislador partiendo de la base que le da la Constitución.
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entidades territoriales). El derecho administrativo entra a regular esa estructura pero
tiene como base constitucional esa norma.
Ese numeral 7°, Art. 150 C.N. dispone que es función del Congreso “7. Determinar la
estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras
entidades del orden nacional”. Es otra norma de la Constitución que es base del
derecho administrativo en el tema específico de la estructura de la rama ejecutiva del
poder público.
28
Este artículo necesariamente es fuente del derecho administrativo no solo en materia
de estructura de la administración, sino también en relación con la actividad
administrativa del Estado. Es fuente en materia de estructura porque califica al
Presidente como Suprema Autoridad Administrativa. Cuando se dice que en un
concurso de órganos y dependencias, hay una suprema autoridad administrativa, la
estamos organizando, y se está diciendo que todas las otras dependencias están
subordinadas a él a través de diferentes mecanismos, en diferentes grados, pero quien
está en la cúspide de la organización es la suprema autoridad administrativa.
29
N° 17 Es función del Presidente “distribuir los negocios según su naturaleza, entre
ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos”.
Esa es otra norma fundamental en materia de estructura y organización, porque la
estructura no es vacía, la estructura que se puede dar a la rama ejecutiva tiene un
contenido que son las funciones que le corresponden a cada entidad. Dentro de la
estructura el Presidente de la República tiene la función de repartir por afinidad los
negocios entre los ministerios, los departamentos administrativos y las demás entidades
de la administración. Esa función surge directamente de la Constitución Nacional.
Art. 202 C.N. y ss. Habla del vicepresidente de la República. Figura que se va a
estudiar más adelante, pero que surge de la Constitución.
Art. 208 C.N. “Los ministros y los directores de departamentos administrativos son
los jefes de la administración en su respectiva dependencia”. Eso también es
estructura, porque del hecho de que la Constitución les dé el carácter de jefes de la
correspondiente dependencia, tiene consecuencias desde el punto de vista del derecho
administrativo en relación con las competencias y facultades que le corresponden al
Presidente de la República.
Ya se vio que la Constitución dice que hay una Suprema Autoridad Administrativa, y
luego la misma Constitución nos dice que aunque hay esa Suprema Autoridad
Administrativa, en cada dependencia hay un jefe de esa dependencia, que tiene una
relación de subordinación con la suprema autoridad administrativa, pero que dentro de
su dependencia es el superior jerárquico.
30
contrario a su decisión, él puede revisarlos porque es el superior dentro de la entidad.
Son todos temas del derecho administrativo y desde la Constitución dice que el
ministerio es el jefe de la correspondiente entidad de la administración. Es una norma
constitucional de la cual parte el derecho administrativo para regular las funciones de
los ministros.
Art. 189 C.N. Dice cuáles son las funciones de la Suprema Autoridad Administrativa
y las funciones del Presidente de la República de nombrar funcionarios, de reglamentar
y ejecutar la ley, de vigilancia y control de ciertas actividades de los particulares. En la
enumeración del artículo 189 se encuentra un conjunto de funciones del Presidente de
la República como Suprema Autoridad Administrativa.
31
la autorización para que el Presidente delegue sus funciones. La función administrativa
puede ser delegada en el gobierno del Presidente.
Art. 209 C.N. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y
se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”.
Se menciona esta norma porque toda la actividad administrativa, que según la
Constitución está enmarcada por unos principios, va a estar regulada por las normas
propias del derecho administrativo, y esas normas al regular esa función administrativa
a cargo del Estado va a tener que ajustar esos principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. La Constitución enmarca
cómo debe ser la actividad administrativa del Estado: debe ser eficaz, debe estar
ajustada a la economía, a la realidad, a todos esos principios que dice la Constitución.
A partir de allí el derecho administrativo regula la actividad administrativa del Estado,
pero dentro de los límites de la Constitución establece, de acuerdo con esos principios.
Por ejemplo, el principio de la publicidad significa que cuando una ley vaya a regular un
procedimiento administrativo tendrá que tener previsto una oportunidad, en ese
procedimiento, para que el particular se entere de la decisión que lo va a afectar, para
que el particular tenga el derecho de defensa, para que el particular tenga la posibilidad
de contradecir la decisión de la administración. El punto de partida es la norma
constitucional que establece cuáles son los ejes y principios que enmarcan la actividad
administrativa del Estado.
Todas esas son competencias administrativas del Estado, pero es el legislador el que
fija el marco general de referencia para que entre el ejecutivo a desarrollar ese marco
8
Es de las leyes en las cuales el legislador fija el marco general de referencia, pero luego el tema es desarrollado
por el ejecutivo, por el Gobierno.
32
general de referencia. El ámbito de competencia del ejecutivo para regular el crédito
público, para regular los aranceles, etc., surge de la Constitución porque son estas
normas específicas las que le atribuyen la competencia al ejecutivo.
33
A partir de esta norma es el ejecutivo el que tiene que asegurar la adecuada prestación
de los servicios públicos, en los términos que la ley establezca. Surgen de esas normas
funciones de carácter administrativo para el Estado, y por eso se considera que esas
normas son bases constitucionales del derecho administrativo.
Se observa por qué la Constitución, dentro del concepto genérico de ley, es fuente del
derecho administrativo. Una fuente muy importante en la medida en que a través de la
regulación de las competencias en general del Estado precisa cuáles son las normas
constitucionales que son el punto de partida específicamente para la función
administrativa del Estado, que es la función que está regulada por el derecho
administrativo.
1. LEY COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Se dijo que la primera ley era la Constitución: la ley de leyes. Pero dentro de la ley —
tomado en su concepto general o amplio (norma general, impersonal y obligatoria)—
como fuente del derecho también se incluye:
Leyes ordinarias expedidas por el Congreso.. Si es el legislador es el que tiene la
competencia para decidir la estructura de la administración, pues obviamente las leyes
comunes y corrientes expedidas por el legislador pueden ser fuente del derecho
administrativo cuando regulan una materia que tiene que ver con la estructura y
funcionamiento del Estado.
Una ley expedida por el legislador en uso de la facultad que le atribuye el numeral 7°
del Art. 150 es fuente del derecho administrativo en la medida en que regula la
estructura de la rama ejecutiva del poder público.
Ej. Hay leyes que regulan la actividad de la administración, los instrumentos a través de
los cuales actúa la administración. La ley 80 de 1993 en materia de contratación estatal
es fuente del derecho administrativo porque es una ley que regula, no la estructura,
pero sí la actividad administrativa, y más que la actividad, es el instrumento jurídico a
través del cual se concreta la actividad administrativa del Estado.
Leyes que tienen el carácter de Código.. Cuando se habla de la ley como fuente del
derecho administrativo, aquellas leyes que tienen el carácter de código sí se pueden
34
considerarse como fuente del derecho administrativo, cuando regulan temas
relacionados con:
La estructura u organización,
La actividad o
El control de la administración.
Ej. El Código Fiscal Nacional —no ha sido derogado expresamente y es posible que
haya alguna norma vigente— que reguló desde el año de 1912 lo relacionado con los
bienes del Estado, los inmuebles y la hacienda pública. Ha sido objeto de muchas
reformas, pero mientras estuvo vigente fue fuente del derecho administrativo porque
regulaba la actividad del Estado en relación con sus bienes, con su patrimonio, cómo
tenían que administrarlo, cuántas clases de bienes del Estado existía, etc. Ese es un
tema propio del derecho administrativo.
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Decretos dictados por el Presidente en ejercicio de las facultades especiales
concedidas en los estados de excepciones (decretos legislativos). Dentro de la ley
como fuente, están aquellas clases de decretos del Presidente de la República distintos
a los decretos leyes, pero que materialmente también pueden llegar a tener ese
contenido: decretos que puede dictar el Presidente de la República en ejercicio de las
facultades especiales que para él surgen en los estados de excepción.
Son decretos que le dan al Presidente de la República facultades especiales para
mantener las condiciones necesarias para la vida en comunidad en diferentes campos
(económica, política, seguridad) y le permiten dictar decretos cuyo contenido puede ser
igual al de una ley, con el límite que esas medidas sean tendientes a restablecer las
condiciones normales de la vida en comunidad y a acabar con el estado de excepción.
Se están nombrando las fuentes del derecho administrativo y es posible que un decreto
de esa naturaleza pueda regular de manera general e impersonal —como lo hace la ley
— un tema que sea de estructura o actividad de la administración, que el Presidente lo
consideró necesario para restablecer el estado normal del orden público. En la medida
en que esos decretos tengan vocación de permanencia y puedan convertirse en
legislación de carácter permanente, van a poder considerarse como fuentes del
derecho administrativo, por su puesto con la limitación: que tengan relación con el
restablecimiento del orden público que ha sido afectado y que ha requerido de la
declaratoria de un estado de excepción para su restablecimiento.
Las fuentes normales son la Constitución, la ley y los decretos con fuerza de ley cuando
el Congreso da facultades para que se regulen la estructura o actividad administrativa.
Eventualmente, en la medida en que tengan vocación de permanencia, podría una
norma de ese estilo considerarse como fuente del derecho administrativo.
Cuando se dice que la ley es fuente del derecho administrativo, se está haciendo una
afirmación genérica porque hay diferentes posibilidades de aplicar esa afirmación de
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que la ley es fuente del derecho administrativo. Así queda debidamente analizada esta
primera fuente del derecho administrativo que es la ley, la LEY EN SENTIDO AMPLIO
O GENÉRICO: toda norma de carácter general, impersonal y obligatoria. La ley es
fuente cuando se refiera o a la estructura o a la organización o a la actividad
administrativa del Estado.
SÍNTESIS
Cuando las leyes ordinarias del Congreso regulen materias sobre la estructura o la
actividad administrativa, son fuente del derecho administrativo. Cuando el Presidente de
la República con base en facultades extraordinarias profiera decretos con fuerza de ley,
esos decretos —que materialmente son leyes— son fuentes del derecho
administrativo10. Leyes con el carácter de código son fuente del derecho administrativo.
Los decretos dictados por el Presidente por las facultades en los estados de excepción
son fuente del derecho administrativo. Los decretos reglamentarios son fuente del
derecho administrativo.
2. LA DOCTRINA
Son las elaboraciones teóricas que hacen los estudiosos de una disciplina a través de
las cuales hacen aportes, plantean temas, plantean inquietudes, plantean
interpretaciones y plantean conceptos, con relación a una determinada disciplina
jurídica. Se debe analizar en la doctrina los estudios, la elaboración teórica que hagan
los estudiosos de esta disciplina jurídica, se pueden considerar como fuente del
derecho administrativo. Se encuentra la respuesta en esta materia, en que si la doctrina
si es fuente del derecho administrativo; por supuesto que no es una fuente tan
importante como la ley, ya que se debe recordar que el derecho administrativo es
eminentemente legislado.
Pero se encuentran ejemplos de planteamientos teóricos que han sido fuente del
derecho administrativo y se consideran de gran importancia; la primera teoría que se
puede mencionar y que se debe conocer en materia de derecho administrativo es la
que se conoce como:
37
particulares; en eso consiste la teoría clásica del servicio público y al servicio público,
hay normas de derecho público especiales que regulan esa actividad y las
controversias que surjan en razón de esa actividad, deberían ser resueltas por una
jurisdicción especializada, no por la jurisdicción ordinaria. Esta teoría correspondió a un
momento histórico determinado, cuando se planteaba, a finales del S XIX y comienzos
del S XX, el concepto del estado servidor, un estado cuya actividad fundamental es
regular los servicios públicos a través de los cuales, se lograra el bienestar de los
asociados, entonces ahí se planteo por la doctrina francesa del derecho público; esto
llevo a que se considerara en el estado servidor, tenia que existir una disciplina jurídica
propia que regulara que constituían la relación de servicios públicos y el derecho
administrativo, asi considerado en esta doctrina de la teoría clásica del derecho público.
Esta teoría del derecho público fue un aporte fundamental de la doctrina que se puede
considerar como fuente del derecho administrativo, porque fue la elaboración
doctrinaria que después fue acogida a nivel jurisprudencial, pero fue la elaboración
doctrinaria la que estableció el punto de partida del derecho administrativo, no era una
norma, era una teoría. A través del tiempo, esta teoría clásica del servicio público tuvo
etapas de crisis, porque aparecía por Ej. el estado realizando actividades que podían
ser clasificadas como de servicio público, pero que no se regían por normas de derecho
público, las actividades comerciales, industriales para cumplir con su función de
intervenir en la economía no se rigen de derecho público, sino por normas de derecho
privado. Entonces el planteamiento de la teoría clásica en la actualidad no tiene validez,
pero la tuvo y sirvió como fuente del derecho administrativo, hoy no porque el estado
realiza actividades de servicio público, pero presta el servicio público en las mismas
condiciones que los prestan los particulares, cuando estos los tienen a su cargo,
entonces por Ej. hay empresas publicas de transporte, pero esa actividad del
transporte, que es la prestación de un servicio público, no se rige por normas de
derecho público, sino por normas de derecho privado que regulan la actividad del
estado; entonces ahí se rompió la ecuación derecho público – servicio público, es una
etapa de crisis de la teoría planteada.
38
En el derecho colombiano, también se pueden mencionar planteamientos que se han
hecho desde el punto de vista doctrinario y que servido para identificar la actividad
administrativa del estado. Hace un tiempo se hablo de una clase de decretos del
presidente d la republica que se denominaban los reglamentos autónomos o los
reglamentos constitucionales, que son reglamentos que podía proferir el presidente de
la republica, para reglamentar no una ley, sino directamente la CN, por eso se hablaban
de reglamentos constitucionales y eran autónomos, porque no estaban subordinados a
la ley, sino era competencia directa que podía ejercer el presidente de la republica de
acuerdo con las facultades que les otorgaba la CN; este fue el planteamiento que se
tuvo a nivel teórico, no estaba consagrada esta clase de decretos en ninguna norma, ni
siquiera en la CN, en la CN lo que se consagraba era la función del presidente que le
permitía regular determinadas materias, entonces ese fue un concepto de los
reglamentos autónomos, elaborados doctrinalmente y luego respaldado a nivel
jurisprudencial, pero no era un error, era una elaboración doctrinaria, que después fue
aceptada como una clase de los decretos que podía expedir el presidente de la
republica: pero después de la CN de 1991 se ha sostenido que ya no se puede hablar
de reglamentos autónomos o reglamentos constitucionales, aunque en esa materia no
hay un criterio unificado a nivel doctrinal.
3. JURISPRUDENCIA
Son los pronunciamientos reiterados que hacen los altos Tribunales, para cuando
ejercen su función judicial y tienen en ejercicio de esa función judicial que aplicar
normas generales e impersonales al caso concreto; entonces de allí surgen los
pronunciamientos jurisprudenciales, las sentencias de las Cortes, del Consejo de
Estado, en un momento determinado fijan un criterio y que es el criterio reiterado que se
constituye fuente del derecho administrativo. Se pueden colocar ejemplos a nivel
extranjero y a nivel colombiano de jurisprudencia o de conceptos que hoy son
aceptados dentro el derecho administrativo, que tuvieron su origen en decisiones del
Consejo de Estado, en decisiones jurisprudenciales.
Aquí se puede volver al tema de la teoría del servicio público, en donde se habla de la
existencia de un fallo del Tribunal de conflictos Francés, que se llama el FALLO
BLANCO, el cual consagro a nivel jurisprudencial, en una decisión de u juez que
resolvió un conflicto de competencia, consagro la teoría clásica del derecho público,
teoría que ha sido propuesta por los tratadistas y aquí es donde se encuentra en una
jurisprudencia; este fallo blanco lo que hizo fue decidir quien era el competente para
juzgar una controversia en materia de responsabilidad civil extracontractual, porque
resulta que un vehículo al servicio de una entidad publica, que tenia a su cargo la
prestación de un servicio público, el vehículo no prestando el servicio público, sino
transitando en una vía publica, como lo puede hacer cualquier particular, atropello a una
niña, que se llamaba Inés Blanco y por eso el fallo se denomina el fallo blanco y la
familia solicito indemnización de perjuicios, pero que jurisdicción tenia que conocer de
ese proceso de indemnización de perjuicios, la jurisdicción ordinaria? porque había sido
39
igual a cualquier accidente de transito en que pueden incurrir los particulares, o tenia
que ser una jurisdicción especial, porque el vehículo pertenecía a una entidad publica,
que estaba afecta a al prestación de un servicio; el Tribunal de conflictos que tenia que
resolver ese conflicto de competencia, dijo como allí esta de por medio una entidad que
tiene a su cargo la prestación de un servicio, el competente es el Consejo de Estado, la
jurisdicción especializada, la jurisdicción que conoce de las controversias en donde esta
de por medio la prestación de un servicio público; es una decisión extrema de la teoría
del servicio público, porque si bien la camioneta pertenecía a una entidad que prestaba
un servicio público, en el momento del accidente, la causa inmediata de los perjuicios
no estaba relacionada con la prestación de un servicio, sino que era un accidente en el
orden público, como puede sucederle a un carro particular, pero el Tribunal de
conflictos considero, porque era el momento en donde estaba funcionando la teoría
clásica del servicio público, en donde se tenia en cuenta el sujeto demandado, la
entidad.
40
presidente no podía ser ejercida frente a los códigos, es decir, tenia una limitante, no
como hoy en día que se puede ejercer frente a todas las leyes que se requiera para su
ejecución. Hoy en día, el Consejo de Estado considera que la extensión del reglamento,
depende de la ley reglamentaria y que la ley reglamenta de una manera muy amplia
una determinada materia, después va a tener el mismo campo de acción que el
reglamento, pero al contrario si se trata de una ley que fija un máximo para que sea
desarrollado, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, esta potestad va a ser
mas amplia.
También se puede presentar el caso de que lo que es planteado como doctrina, puede
posteriormente ser aceptado por el juez, lo cual se tomaría jurisprudencialmente.
Entonces se observa como la jurisprudencia puede llegar a ser fuente del derecho
administrativo, a través de los pronunciamientos que tengan que ver con la función o
actividad administrativa del estado, y hay ejemplos concretos tanto de la doctrina, como
de la jurisprudencia en materia del derecho administrativo.
4. COSTUMBRE
Se ha discutido en el campo del campo administrativo si tratándose de las relaciones
entre los particulares y la administración, que es la de revestirse de la actividad
administrativa y tratándose de la estructura de una parte del estado, se puede hablar de
que la costumbre pueda generar normas que regulen esos dos aspectos, que son el
contenido propio del derecho administrativo, la estructura administrativa del estado o la
actividad del estado, que tiene que ver de manera directa, practica, inmediata y
concreta, frente los asociados.
41
administrativo, pues se debe tener en cuenta la sociedad a la cual va a aplicarse la
norma, en la cual va regir el ordenamiento jurídico correspondiente, entonces se tendrá
en cuenta una determinada costumbre, pero se convierte en normas.
5. TRATADOS
Si se tiene en cuenta el contenido del derecho administrativo, se puede concluir esos
temas normalmente no son objeto de tratados internacionales. La estructura
administrativa, es una cuestión del ámbito interno de cada estado, si existen 5
ministerios, por Ej., nunca ese tema va ser objeto de un tratado internacional con otro u
otros estados. Así como se dice que el derecho administrativo pertenece al derecho
público interno, pues cuando se regula la actividad administrativa, también se queda,
generalmente, en el ámbito interno, porque cuando se regula la prestación de servicios
públicos, por Ej., pues es internamente, dentro del estado.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que por excepción se pueden encontrar temas
que son propios del derecho administrativo y que en virtud de los fenómenos
integracionistas que se viven mundialmente, excepcionalmente pueden llegar a ser
objeto de un acuerdo entre los países, es decir, que trascienden el ámbito interno de los
estados. Por Ej. en la Comunidad Europea, no solamente hay integración desde el
punto de vista económico, sino que se ha ido mas allá, en donde ya hay un Parlamento
Europeo y ya hay autoridades europeas, lo cual permite observar un fenómeno
supranacional, en donde el tema de la soberanía nacional esta supeditado a esos
temas de la supranacionalidad, no es que cada estado pierda su soberanía, pero si se
debilita; en los países europeos, por Ej., la soberanía monetaria (manifestación del
estado), en donde la moneda era una típica manifestación de la soberanía de cada uno
de los estados y hoy en día en Europa, se observa una moneda común: el euro,
entonces la soberanía se ha limitado.
Estos fenómenos integracionistas, hacen que materias que se habían considerado del
ámbito puramente interno reguladas por el derecho administrativo, puedan en un
momento determinado estar comprometidos en un acuerdo de estos de integración, que
se vienen presentando con mas fuerza.
Un aspecto fundamental en estos fenómenos, son los temas aduaneros y los aranceles,
lo que cobra un estado por importar o por exportar los bienes dentro de la comunidad
económica correspondiente, porque es el mecanismo para estimular el grupo
económico que se integra; desde aquí se encuentra con la Comunidad Andina y
Venezuela si le da a Colombia para exportar carros, pues que Colombia no le cobre un
arancel muy alto a Venezuela, sino que haya condiciones de igualdad; esos son temas,
en un momento determinado, pueden ser del derecho administrativo, de la función
administrativa del estado y puede que un estado se comprometa con otro a través de
estos acuerdos de integración y haga que alguna materia especifica dentro de la
42
función administrativa sea objeto de un tratado, sea objeto de negociación en un
acuerdo de integración.
Los tratados se pueden considerar fuente del derecho, porque se tiene el tema de cual
es el sistema que tienen los estados para incorporar los tratados dentro de su
normatividad; dentro del sistema colombiano se tiene la adopción legal, los tratados
tienen un control previo de constitucionalidad, por la Corte Constitucional y luego para
que el tratado entre en vigencia tiene que ser aprobado por el Congreso Nacional,
entonces la fuente del derecho es el tratado o la ley aprobatoria (porque es la que la
incorpora dentro del ordenamiento jurídico nacional)? Por el solo hecho de la
celebración del tratado, el mismo no entra dentro del ordenamiento jurídico nacional, se
requiera que el tratado cumpla un proceso; entonces se puede concluir que
excepcionalmente pueden ser fuente del derecho administrativo, cuando regulan esos
aspectos que tiene que ver con los tratados de integración económica; entonces se
toma como fuente la aplicación general del tratado agregando, que en materia de
derecho administrativo se debe tener en cuenta la materia regulada.
43
Entonces los principios generales del derecho, también pueden ser fuente del derecho
administrativo, cuando el derecho administrativo los toma como verdades fundantes,
cuando parte de ellos para regular aquella actividad administrativa del estado, que es
su propio contenido.
En esta materia, sin importar las teorías, se va a partir de la base de que el estado es
persona jurídica.
El Art. 80 de la ley 153 de 1887 dice que la Nación, los departamentos y los municipios
son personas jurídicas; en 1886 se transforma Colombia en una Republica unitaria, con
centralización política y descentralización administrativa y acabo con las leyes
federales; y con las nuevas leyes se reconoce las entidades descentralizadas
territorialmente, por eso la ley 153 establece que la nación es persona jurídica, pero
como la CN de 1886 estableció la descentralización territorial, entonces también se
habla de la personería jurídica de los departamentos y municipios.
44
dentro de la cual los integrantes ejercen sus potestades; 3. prelación de relaciones
entre los distintos órganos que conforman esa organización. Se debe investigar las
potestades de cada órgano, además que ámbito de competencia tiene respecto de
cada actividad y sus relaciones con los demás órganos, por Ej. que relación existe entre
el ministro y los trabajadores del ministerio, entonces se dice que hay una relación
jerárquica.
Cuando se trata del ordenamiento, de los órganos a través de los cuales el estado
cumple con su función administrativa, de los órganos a través de los cuales el estado se
expresa como persona jurídica, entonces se encuentra con el estudio de la
organización de la organización administrativa. Se habla de organización administrativa,
porque es el ordenamiento de aquellos instrumentos a través de los cuales el estado
cumple con su función administrativa, que están debidamente regulados, a cada uno de
ellos le corresponden unas determinadas potestades administrativas, que las ejercen
dentro de un determinado ámbito de competencia y que todos y cada uno de ellos
tienen una ubicación dentro de la organización, que nos explican cuales son las
relaciones de cada uno de ellos con los demás.
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LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
Es aquella forma de organización de los órganos a través de los cuales se cumple la
función administrativa, en la cual existe un solo nivel de decisión, que esta ubicado en
la cúspide de la organización administrativa y respecto del cual todos los demás
órganos de esa estructura administrativa, están en una relación de subordinación
jerárquica. El poder decisorio esta centralizado, no hay sino un solo poder de decisión y
todos los demás órganos que conforman la organización bajo la figura de la
centralización administrativa están subordinados jerárquicamente a ese nivel superior
que tiene el poder decisorio.
Este sistema se caracteriza porque existe un solo nivel de decisión pero ese órgano
superior, no solamente tiene el poder decisorio, es que como es el superior jerárquico,
todos los demás órganos tienen una relación de subordinación con él y esto implica que
quien detenta el poder jerárquico tiene el poder de dar instrucciones, que se denomina
el poder de mando, que consiste en que tiene la potestad, como superior jerárquico,
para dar ordenes que deben ser acatadas por su subordinados es decir, indica que el
superior puede darle una orden que es perentoria, para quien esta en relación con él,
en un situación de subordinación jerárquica; pero además ese superior, a través de ese
poder de mando, es quien dirige la actividad administrativa, quien la orienta y quien en
un momento determinado encuentra que un subordinado ha proferido un acto que
desconoce su orden, que no cumple con sus instrucciones, tiene como superior
jerárquico la posibilidad de revisar ese acto del subordinado y si es necesario
modificarlo (todo basado en el recurso de apelación) o derogarlas. Otra manifestación
de la relación jerárquica es que el superior jerárquico tiene el poder disciplinario, porque
al funcionario subalterno, quien no ha acatado su orden, que ha desconocido su
instrucción, tiene capacidad el superior jerárquico para sancionarlo, porque
mecanismos para hacer efectivas sus ordenes, porque es una manifestación propia de
la relación de jerarquía.
Ese superior jerárquico, del cual se habla en la forma centralizada, es el único que
cuenta con el poder decisorio, de mando y disciplinario.
LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
Consiste en el traslado de competencias que hace el ordenamiento jurídico a personas
jurídicas publicas diferentes de la persona jurídica que es el estado, respecto de las
cuales se ejerce un control de tutela.
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Los elementos que la constituyen son:
1. Traslado de competencias que hace el ordenamiento jurídico; es el primer aspecto
principal de la descentralización, porque quien fija la organización administrativa del
estado es el ordenamiento jurídico, a partir de la CN, es la ley la que de acuerdo con el
Art. 150 N. 7 en el derecho colombiano, le corresponde definir la estructura de la rama
ejecutiva del poder público; esto no significa que no se esta frente a otros fenómenos,
por Ej. la delegación, a través de la cual el titular de una función, traslada sus servicios
a otra; sino que es (volviendo al tema) el reparto de competencia que hace
directamente el ordenamiento jurídico; y cuando se habla del ordenamiento jurídico, se
hace referencia partiendo de la CN llegando hasta la ley; en la CN en el derecho
colombiano, desde su Art. 1 dice que se esta en una Republica unitaria descentralizada,
entonces se esta consagrando la descentralización directamente de la CN. Entonces se
tiene claro que quien descentraliza es el ordenamiento jurídico (CN y ley).
47
contratos y pueden contraer sus propias obligaciones, que pueden ser sujetos
procesales y actuar como demandante y demandado, no tiene que utilizar la
personalidad jurídica de la nación. Se trasladan las funciones administrativas a las
personas jurídicas, porque estas tienen capacidad jurídica propia, tiene su propio
patrimonio y tienen autonomía; se debe recordar el Art. 1 CN que dice que las
entidades territoriales tienen autonomía, y esta autonomía se fundamenta en su calidad
de sujetos de derecho, porque son sujetos de derechos distintos del estado,
globalmente considerado.
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Para que se pueda hablar de organización nos debe responder los tres aspectos a que
se refiere una organización:
I. Cuáles son las potestades que a cada uno corresponde
II. Cuál es el ámbito dentro del cual ejercen esas potestades
48
III. Cuáles son las relaciones entre los diferentes órganos que conforman la
organización
1. CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Es aquel sistema en el cual existe un solo nivel de decisión y respecto de ese nivel
todos los demás órganos o dependencias están en una relación de jerarquía, lo que
implica que quien está en el nivel decisorio —en ese nivel superior y tiene por lo tanto el
carácter de superior jerárquico— tiene
el poder de definir todos los posibles alcances de la correspondiente organización,
el poder de mando
el poder de instrucción
el poder disciplinario,
el poder de revisar las actuaciones de los subordinados
2. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Consiste en el traslado de competencias que hace el ordenamiento jurídico a personas
jurídicas públicas diferente de la persona jurídica del Estado, respecto de las cuales
ejercer —no un control jerárquico— sino un control de tutela.
Se había hecho referencia a que:
La hace el ordenamiento jurídico
Es el traslado de competencias de carácter administrativo (por eso se habla de
descentralización administrativa)
Se hace a personas jurídicas, a entes que tienen su propia capacidad jurídica, que son
sujetos capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones para realizar en ellos el
poder decisorio y la autonomía administrativa que origina ese traslado de las
competencias administrativas.
Esa personalidad jurídica, si bien implica esa capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones de eso que se va a determinar en las entidades descentralizadas,
es la personalidad jurídica que protege los intereses que debe satisfacer el Estado, pero
que se acoge a la figura de la descentralización para hacerlo de una manera más eficaz
y más directa en frente a los administrados.
49
ordenamiento jurídico descentraliza, ubica potestades públicas en ciertas personas
jurídicas que manejarán el poder decisorio respecto de esas potestades públicas.
50
Ej. El impuesto predial es un mecanismo de recaudar recursos para los municipios, y
esas rentas que tienen los municipios son intocables por el Gobierno Nacional.
Hay una norma en la Constitución que le prohíbe a cualquier autoridad del nivel
nacional —inclusive al Congreso— tomar o disponer de las rentas que pertenecen a las
entidades territoriales. Esas forman su patrimonio, esas les garantizan su autonomía
financiera.
Esto para significar que en materia de control de tutela 11, los instrumentos están
previstos en cada caso concreto en las normas correspondientes. Que no se puede —
como si se puede hacer en la relación jerárquica— decir cuáles son los instrumentos.
Entonces, lo que se puede precisar es que la autonomía administrativa de la entidad
descentralizada llega hasta donde existe el poder de tutela o, en otras palabras, el
control de tutela es el límite a la autonomía administrativa y financiera que existe en la
descentralización administrativa.
11
No es el control jerárquico que se ve en la relación que se da en la centralización. La relación de jerárquica implica
la existencia de todas esas manifestaciones que se precisaron: el poder de mando, el poder de la decisión, el poder
sancionatorio, el poder de revisar los actos de los subordinados. Siempre que exista una relación jerárquica donde
se diga que un funcionario tiene una relación jerárquica con uno de un nivel superior, está sometido a todas esas
manifestaciones del CONTROL DE JERARQUÍA.
51
respecto de esas entidades descentralizadas se predica SU AUTONOMÍA
ADMINISTRATIVA Y SU AUTONOMÍA FINANCIERA,
teniendo como límite de esa autonomía el CONTROL DE TUTELA.
Hay varios niveles de decisión.
- Mientras que en la centralización hablamos de un solo nivel de decisión con las
manifestaciones ya precisadas, en la descentralización hablamos de varios niveles de
decisión.
- Mientras en la centralización hay una relación de carácter jerárquico, en la
descentralización hay una relación de tutela cuyas manifestaciones tienen que estar
expresamente consagradas en las normas correspondientes.
Tan cierta es está afirmación que entre nosotros desde la Constitución de 1886 se
consagró la descentralización administrativa, y hoy la tenemos, pero la
descentralización que existe actualmente no es la misma descentralización que se
consagró en la Constitución de 1886 porque a través del tiempo se ha ido avanzando
en el grado de descentralización12 al avanzar en las normas constitucionales que la
regulan, pero hay manifestaciones de relaciones de carácter jerárquico.
Ej. En el departamento internamente el gobernador es el jefe de la administración
departamental, es decir, jefe de las dependencias administrativas que respecto de él
tienen una relación de carácter jerárquico. El gobernador del departamento nombra a su
secretario (son de su libre nombramiento y remoción) y tiene la posibilidad de revisar
las actuaciones de estos en los términos en que este regulado por la correspondiente
ordenanza departamental. Ahí hay relación jerárquica.
Ej. En el nivel nacional también hay relación jerárquica. El director general del ICBF es
el superior jerárquico de todas las dependencias que lo estructuran y tiene el poder
decisorio y el poder de mando para dar instrucciones a sus subordinados.
52
Entonces, en Colombia existe la descentralización pero también hay manifestaciones
de relaciones de carácter jerárquico, propias de la centralización, porque en la práctica
lo que se da es la adecuada combinación de esos dos sistemas teóricos que nosotros
hemos definidos como formas o sistemas de organización administrativa.
CLASES DE DESCENTRALIZACIÓN
Es la Constitución la que habla de descentralización por servicios y descentralización
territorial. Las dos figurar que surgen de la Constitución (descentralización territorial y
descentralización por servicios) desarrollan el concepto aquí se ha precisado, lo que
sucede es que lo desarrolla con criterios diferentes: toman en cuenta el criterio territorial
y el criterio funcional.
53
personas jurídicas públicas pero se les dice que van a tener esas competencias y
potestades públicas pero las van a poder ejercer solamente en tal territorio, ahí estamos
ante la descentralización territorial, porque las personas jurídicas a quienes se les
trasladan se les delimita su a ámbito de acción con un criterio territorial.
Ej. A los departamentos se les trasladan varias funciones administrativas, pero
delimitadas con un criterio territorial. Es lo que se conoce como la descentralización
territorial.
13
Ya no se trasladan VARIAS COMPETENCIAS para que sean desarrolladas dentro de un ámbito territorial limitado.
54
momento trasladar, pero lo importante es retener el concepto de la FUNCIÓN
ESTATAL.
EJ. El ICFES tenía14 la función de vigilar a la educación superior. Esa es una típica
función exclusiva del Estado. Allí no se trata de la prestación de un servicio, allí se trata
de una función de regulación, vigilancia y control.
Existen también SERVICIOS a cargo del Estado, servicios que dentro de los conceptos
del Estado servidor, del Estado intervencionista y del Estado social de derecho, son
responsabilidad del Estado.
Ej. Los servicios públicos son responsabilidad del Estado. El Estado tiene con relación a
los servicios públicos la posibilidad de regularlos (existen las comisiones de regulación),
pero el Estado también puede en un momento determinado asumir la prestación de un
servicio público. La puede vigilar en los particulares y a través de esa vigilancia
asegurar su adecuada prestación, pero en un momento determinado también puede
prestar el servicio.
Lo que pasa es que el Estado tiene a su cargo los servicios públicos, en unos casos si
lo está prestando directamente puede hacerlo a través de la figura de la
descentralización administrativa. Y los establecimientos públicos y las empresas del
Estado surgieron históricamente para personalizar los servicios públicos a cargo del
Estado, para que un servicio público no fuera prestado directamente por un ministerio,
sino que a través de la figura de la descentralización administrativa fuera prestado por
el Estado a través de una entidad descentralizada por servicios.
14
Hubo una reestructuración.
55
15
Consiste en que como los particulares colaboran con el Estado 16, tienen la posibilidad
de hacerlo a través de personas jurídicas de carácter privado o particular, y cuando ese
particular es habilitado ya sea unilateralmente o contractualmente para ejercer esa
función administrativa en colaboración con el Estado, según la doctrina lo que allí se da
es una descentralización administrativa por colaboración.
- Respecto de esa persona jurídica se trasladan también las potestades estatales para
su ejercicio y la persona jurídica va a poder proferir actos administrativos, y respecto de
esos actos administrativos el Estado (los organismos centrales de la administración)
van a tener unos mecanismos de control, que son los que en cada caso concreto
expresamente establezca el ordenamiento jurídico que habilita al particular para ejercer
esa función administrativa o que se establezcan en el correspondiente acuerdo de
voluntades.
Esa ley trae un capítulo que se titula “Modalidades de la acción administrativa”, que
comienza con el artículo 5° (competencia administrativa), artículo 6° (principio de
15
Esta definición es una elaboración del derecho administrativo mexicano, pero que ha sido de manera general
aceptada.
16
El Estado es titular de la función administrativa pero en su ejercicio hay particulares colaborando con el Estado.
56
coordinación), pero a partir del artículo 7° —a partir de aquí nos interesa por ahora— se
refiere a la descentralización administrativa.
Por primera vez una ley habla directamente habla de la descentralización
administrativa, porque antes se quedaba a nivel de las normas de rango constitucional.
El artículo 7°, que se titula descentralización administración, no define ni precisa lo que
es el concepto de la descentralización.
CRITICAS:
- “Especialmente cuidadoso…”, es como un buen consejo que le da el Congreso al
Gobierno para que cuando cumpla esta ley sea especialmente cuidadoso. ¿Qué pasa si
no es especialmente cuidadoso?, ¿cuándo no es especialmente cuidadoso el
gobierno?, ¿quién juzga eso?, ¿quién va a decir si el gobierno fue especialmente
cuidadoso o no?. Estos son puros comentarios de técnica legislativa, las leyes no
pueden dar buenos consejos, las leyes establecen normas que se deben cumplir y si no
se cumplen, hay consecuencias claras. Es un buen consejo y no se saben cuáles
pueden ser las consecuencias de que no sea cuidadoso, porque el gobierno tiene que
actuar de acuerdo con la ley, pero esta debe ser obligatoria, debe ser imperativa,
precisa y clara.
57
1)
La que distribuye las competencias entre los diferentes de la administración es la
LEY.
El artículo hasta ahí lo que aporta es muy poco, y fue objeto de juzgamiento en la Corte
Constitucional, lo demandaron con los argumentos de que era la declaración de una
nueva institución, que no era una norma imperativa, que no contenía lo que debía
contener. Pero la Corte Constitucional en la Sentencia C-702/99 dijo que el artículo se
ajustaba a la Constitución y solamente declaró inconstitucional 4 o 5 palabras que no lo
modifican en lo sustancial.
58
Ya se han estudiado los dos grandes sistemas de organizaron administrativa: o la
administración está centralizada o está descentralizada o es una combinación de los
dos. Pero en la terminología generalizada, en la Constitución y en las leyes se hace
referencia a los conceptos de DESCONCENTRACIÓN Y DELEGACIÓN
ADMINISTRATIVA.
Se vio que la centralización y la descentralización son verdaderos sistemas porque nos
responden los tres puntos de organización (las potestades, el ámbito de aplicación y las
relaciones entre los órganos que conforman la organización administrativa)17.
DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA
En relación con la desconcentración administrativa se han planteado diferentes
posiciones doctrinarias:
Es un tercer sistema de organización administrativa, intermedio entre la centralización y
la descentralización administrativa.
Es una atenuante de la centralización administrativa.
Es un mecanismo de distribución de competencias.
Para poder saber en cuál de estas tres posibilidades se debe saber en qué consiste la
desconcentración administración. La desconcentración administrativa ha sido definida
como:
“un traslado de competencias que hace el ordenamiento jurídico a entes o
dependencias jerárquicamente subordinadas”
Estamos en un concepto diferente de descentralización administrativa. La
desconcentración jurídicamente hablando tiene unas características propias que la
diferencian de otros conceptos:
Es trasladar competencias administrativas
A entes o dependencias jerárquicamente subordinadas. A diferencia de la
descentralización donde es el traslado de competencias a personas jurídicas públicas
respecto de las cuales se ejerce el control de tutela, en la desconcentración hay el
traslado de competencias administrativas a
entes que no son personas jurídicas y respecto de las cuales se ejerce un
CONTROL DE CARÁCTER JERÁRQUICO.
La hace el ordenamiento jurídico. Esto significa que el funcionario no puede
desconcentrar ni volver a concentrar algo que fue desconcentrado. La desconcentración
17
En la centralización hay relación jerárquica y en la descentralización hay relación de tutela, en la centralización en
cuento a potestades está el poder decisorio, el poder de mando, etc., en la centralización un solo nivel de decisión y
en la descentralización varios niveles de decisión a los que se les da las facultades en materia de decisión, de
autonomía administrativa y autonomía financiera.
59
—al igual que en la descentralización administrativa— la hace el ORDENAMIENTO
JURÍDICO.
Aquí se está diciendo que dentro de un sistema centralizado, que se caracteriza por un
solo nivel de decisión y una relación de carácter jerárquico, se atenué y no haya un solo
nivel de decisión, sino que puedan existir otros niveles de decisión, pero siempre bajo
una relación de carácter jerárquico. Lo que está haciendo la desconcentración es
atenuando la rigidez de la relación jerárquica que se da en un sistema centralizado,
porque no hay autonomía, porque no hay distintas personas jurídicas, porque son
dependencias que forman parte del mismo ente, de la misma persona jurídica. Se trata
de un concepto totalmente diferente al de la descentralización administrativa.
Ej. NIVEL NACIONAL – MINISTERIOS (desconcentración a nivel central o
desconcentración central). En el nivel nacional se encuentra claramente el fenómeno de
la descentralización administrativa. En los ministerios hay desconcentración
administrativa porque cada uno de los ministerios tiene sus propias competencias, que
son las que diferencian a un ministerio de otro. Cada sector de la administración tiene
sus competencias, no es que haya un solo nivel de decisión, hay diferentes niveles de
decisión, por sectores, con criterio de especialidad: sector salud, sector social, sector
trabajo, sector educación, sector agricultura, sector telecomunicaciones, etc. Allí hay
unas funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido a los ministerios y los
ministerios tienen una dependencia de la Presidencia de la República. Allí hay una
relación de carácter jerárquico un tanto delimitada, delimitada porque es en los términos
que reglamenta la ley, p. ej., cuando desconcentra es posible que establezca que no
haya recurso jerárquico respecto de las decisiones, pero eso depende de cada caso
concreto.
Es una DESCONCENTRACIÓN A NIVEL CENTRAL, se desconcentran las
competencias, se trasladan a dependencias jerárquicamente subordinadas, pero se
mantienen en el nivel central: las funciones las cumplen los ministerios desde el nivel
central.
60
establecimiento público del orden nacional), pero internamente sus funciones están
desconcentradas por el ORDENAMIENTO JURÍDICO. No tendría sentido que todo el
poder decisorio y todas las funciones del ICBF se ejercieran en el nivel nacional y por
un solo funcionario, por lo que internamente se da la desconcentración.
Es una DESCONCENTRACIÓN PERIFÉRICA porque ciertas competencias se sacan
del centro y se trasladan a la periferia: la dirección nacional de Antioquia, la dirección
nacional de San Andrés, la dirección nacional de Caldas, eso es desconcentración
periférica.
61
De una manera desafortunada pareciera que se refiere solamente a la
desconcentración periférica, porque dice: traslado de competencias “en dependencias
ubicadas fuera de la sede principal del organismo”. Pareciera que fuera solamente la
desconcentración periférica, sin embargo, al final vuelve hacer referencia a que “podrá
hacer podrá hacerse por territorio y por
funciones”.
Si se desconcentra por territorio, se estará ante
la DESCONCENTRACIÓN PERIFÉRICA.
Finalmente dice:
Art. 8° L. 489/98 Parágrafo En el acto correspondiente se determinaran los medios
necesarios para su adecuado cumplimiento.
Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa
sólo serán susceptibles de recurso de reposición en los términos establecidos en las
normas pertinentes.
Significa que de acuerdo con nuestra legislación positiva, en la desconcentración
aunque se mantiene la relación de carácter jerárquico, está delimitada porque los actos
no son susceptibles del recurso de apelación.
62
Es la misma Constitución la que habla que la función administrativa se desarrolla
mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Seguimos en el tema de la función administrativa, por eso se habla de la delegación de
funciones administrativas. Se está hablando de la organización que tiene la
administración, que tiene el Estado, para el cumplimiento de la función administrativa.
18
En lenguaje común cuando se delega, se desconcentra o, cuando se delga, se descentraliza, pero jurídicamente la
delegación de funciones administrativas corresponde a un concepto con unos elementos propios que lo diferencian
de las otras figuras que se han precisado.
63
De acuerdo con el principio de legalidad, la delegación implica que el funcionario este
autorizado para hacerlo, porque la autoridad administrativa no puede hacer sino aquello
que expresamente le autoriza el ordenamiento jurídico. Entonces, el titular de una
competencia para poder trasladar su ejercicio a una persona o funcionario subalterno
tiene que estar expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico para delegar:
trasladar el ejerció de una competencia que el ordenamiento jurídico le atribuye a él.
Ej. Ministro le dice al secretario general del ministerio que le delega la firma de estas
resoluciones y el ejercicio de esta competencia administrativa, lo tiene que hacer
mediante un acto formal y tiene que estar expresamente autorizado para hacerlo.
19
La regulación del artículo 211 C.N. es bastante extensa en cuanto a la regulación de la delegación administrativa
de funciones. Norma que no se tiene cuando se habla de la desconcentración ni una norma así expresa cuando se
habla de la descentralización. Cuando habla de la descentralización, habla de las entidades descentralizadas, de las
entidades territoriales, del régimen departamental, del régimen municipal, pero no así una norma expresa como la
encontramos para la delegación.
64
Delegación de funciones del Presidente de la República, porque dice en quienes puede
delegar las funciones que establezca la ley. Puede delegar en los ministros, directores
de departamentos administrativos, representantes legales de entidades
descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que
la misma ley determine.
La Constitución hace una enumeración que NO ES TAXATIVA porque aunque enumera
expresamente unas dependencias, al final dice: “y agencias del Estado20 que determine
la ley”, es decir, se hace referencia a otras entidades del Estado diferente de las que se
han enumerado expresamente en el artículo 211 C.N.
“La ley fijará las condiciones para que las autoridad administrativas [todas las
autoridades administrativas] puedan delegar en sus subalternos o en todas
autoridades”. Surge de la Constitución en quiénes pueden delegar y se habla de:
Subalternos Relación de carácter jerárquico.
Ej. Ministro que le delega a un jefe de división del ministerio o a al viceministro o al
secretario general.
Otras autoridades Según esto hay una clase de delegación que es entre distintas
entidades. No es la delegación interna en una misma entidad que hace el superior
jerárquico a un funcionario que le está subordinado, sino que es la delegación que se
hace de una entidad a otra y que encuentra su fundamento directamente en esa norma
constitucional.
*Art. 211, Inc. 3° C.N. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer
contra los actos de los delegatarios.
Es importante porque si el funcionario superior delega a un subalterno el ejercicio de
una actividad administrativa, cuando ese subalterno la ejerce ¿hay recursos del
superior que le delegó?. Si eso fuese así la delegación quedaba en nada porque
siempre se llegaría al funcionario que se está delegando a través del recurso.
Por eso la Constitución no llegó hasta decir si había o no había recursos, sino que le
dijo a la ley que cuando reglamente lo de la delegación va a decir si hay recurso o no
contra los actos de quien tiene una función delegada.
20
Es un término no muy técnico desde el punto de vista jurídico porque no hay la denominación “agencias del
Estado”.
65
ART. 9°, 10°, 11 y 12 Ley 489/1998
1-) DEFINICIÓN. Y AUTORIZACIÓN PARA DELEGAR
La Constitución remite a la ley: “la ley señalará las funciones que el Presidente de la
República podrá delegar” en los que indica la Constitución. Y dice: “la ley fijará las
condiciones para que las demás autoridades administrativas puedan delegar en sus
subalternos o en otras autoridades”.
La Constitución prevé la figura y dice que la ley la regulará. Aquí la ley ya está
regulando la delegación y autoriza en abstracto a las autoridades para que deleguen, y
establece las condiciones:
“A sus colaboradores o a otras autoridades, siempre y cuando tengan funciones afines
o complementarias”.
Es una limitación, no es que una entidad que cumple funciones en el campo educativo
pueda delegar su función en una entidad que cumple actividades en el campo de
telecomunicaciones, no, tiene que delegárselas en una entidad que tenga funciones
afines o complementarias.21
Art. 9°, inc. 2° L. 489/98 Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes
orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamentos administrativos,
superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una
estructura independiente y autonomía administrativa, podrán delegar la atención y
decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en
los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo
correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función
administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y la presente ley.
Este inciso consagra una autorización genérica para que todas las funciones de la
administración puedan ser delegadas. Dice: “los ministros, directores de departamentos
administrativos, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades
que posean una estructura independiente y autonomía administrativa…”, ni siquiera
enumera las entidades, sino que de manera genérica dice “aquellas que tengan una
estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar las funciones que
21
Pregunta papa: ¿Qué pasa cuando el ente receptor no acepta la delegación? Cuando la delegación es entre
diferentes entidades se hace mediante un convenio. Es una delegación, pero una delegación sui generis.
66
les haya otorgado la ley”. Es la autorización amplísima para que pueda cualquier
funcionario de esos y de los que quedan de acuerdo con la última parte, delegar las
funciones que a ellos les haya asignado el ordenamiento jurídico.
La ley lo que dice es que dentro de la estructura administrativa en este nivel, que es el
nivel nacional, se está autorizando a esos funcionarios para que internamente dentro de
sus entidades puedan delegar el ejercicio de las funciones que a ellos les ha atribuido el
ordenamiento jurídico. Es una autorización amplia y solamente lo limita para que
delegue en el nivel directivo y en el nivel asesor.
Lo limita con una finalidad: para que se cumplan los principios previstos en el artículo
209 C.N.: descentralización, desconcentración y la delegación, además de que hace
referencia a los principios de la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, etc.,
en el ejercicio de la función administrativa.
Art. 9°, PAR. L. 489/98 Los representantes legales de las entidades descentralizadas
podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios
establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los
estatutos respectivos.
Además de que atrás la enumeración no es taxativa al hablar de “otras entidades y
organismos que tengan estructura independiente”, aquí vuelve y se refiere a las
entidades descentralizadas para que internamente puedan utilizar ellas la figura de la
delegación administrativa.
2-) REQUISITOS
22
Cuando se estudie la estructura de cada una de las entidades se va a estudiar qué es el nivel directivo de una
entidad y qué es el nivel asesor de una entidad. Ejm. En un ministerio el nivel directo está conformado por el
ministro, el viceministro y el secretario general. El nivel asesor es aquellas oficinas como la oficina jurídica, la oficina
de planeación, la oficina de recursos humanos, que asesoran al ministerio todo en los asuntos correspondientes. La
oficina jurídica no decide sino que da conceptos, estudia los contratos, prepara proyectos de ley, prepara proyectos
de decreto, y todo para que el nivel que decide en el ministerio si firma el contrato, si presentan el proyecto de ley,
si expiden el decreto reglamentario, pero es una asesoría, no un nivel decisorio.
67
Art. 10°, Inc. 1° L. 489/98 Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que
siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos
específicos cuya atención y decisión se transfieren.
En ese artículo precisa los requisitos para la regulación. Tiene que tener un mínimo de
formalidad, que son:
La autoridad que delega debe hacerlo:
QUE SEA POR ESCRITO.
DE MANERA EXPRESA Y CONCRETA. Decir cuál es la función cuyo ejercicio está
delegando.
Esto es garantía para los administrados y para la misma administración. Para los
administrados porque tienen derecho a saber quién les va a decidir una petición que en
un momento determinado hayan hecho ante la autoridad administrativa.
Ej. Si va a ser el secretario general porque el ministro le delegó, eso tiene que estar por
escrito y de manera precisa, concreta, cuál es la función que se delega.
Art. 10°, Inc. 2° L. 489/98 El Presidente de la República, los ministros, los directores
de departamento administrativo y los representantes legales de las entidades
descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las
delegaciones que hayan otorgado o impartir orientaciones generales sobre el ejercicio
de las funciones delegadas.
El hecho de que la responsabilidad sea del delegatario, no implica que el delegante
(superior jerárquico que delegó el ejercicio de su competencia), se desentienda
totalmente de esa actividad administrativa de la cual sigue siendo titular, porque es el
ejercicio lo que ha delegado. Y como titular, la ley le dice que “deberá informarse en
todo momento sobre el desarrollo de la delegación”, es decir, cómo está ejerciendo su
subalterno la función cuyo ejercicio él le transfirió, y en cualquier momento puede
impartirle órdenes, porque si hay relación de carecer jerárquico, hay la posibilidad de
dar ordenes aún con relación a la función delegada. Y puede llegar a quitarle el ejercicio
de la función y reasumirlo como titular que sigue siendo, aunque hubiere delegado
formalmente.
3-) LIMITACIONES
Art. 11°, L. 489/98 FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de
lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse
mediante delegación:
68
Está prohibición es clara: si yo tengo una competencia que la estoy ejerciendo porque
otro me la delegó, la competencia no es mía, tengo el ejercicio, la competencia sigue
siendo del titular delegante, entonces, yo delegatario no puedo delegar lo que no es
mío, no puedo delegar o subdelegar el ejercicio de una competencia que a mí me fue
delegada.
Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son
susceptibles de delegación.
Por ejemplo, en un momento determinado el Presidente de la República no va a poder
delegar la declaratoria de un estado de excepción, porque es una función que por su
naturaleza le corresponde al Presidente de la República en su calidad de jefe de Estado
y no es su calidad de Suprema Autoridad Administrativa.
Art. 12°, Inc. 1° L. 489/98 Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos
por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos
establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán
susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
La ley lo que dice es que el régimen aplicable al acto administrativo que profiere quien
ha recibido una delegación de una función administrativa, está sometido a las mismas
normas como si lo hubiera proferido la autoridad delegante. No está consagrando el
recurso de apelación, sino que dice: “ese acto se rige por las mismas normas que lo
hubieran regido si hubiera sido expedido por la autoridad que delegó el ejercicio de la
correspondiente función administrativa”.
Pero hay un tema en que la ley trae una excepción (Parágrafo) En todo caso
relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime
de la responsabilidad legal, civil y penal al agente principal. Significa que el
representante legal que tiene que firmar un contrato, aunque delegue la firma del
69
contrato, él sigue siendo el responsable. Se presentaba la situación que para evitar
inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual y poder celebrar un contrato
determinada entidad con el primo del gerente, pues él no firmaba y delegaba la firma
del contrato en el secretario general del establecimiento, y por eso la ley para evitar ese
problema dijo: “en materia contractual aunque el representante delegue, él sigue siendo
responsable”.. Entonces, si sigue siendo responsable, pues ya no tiene sentido esa
delegación que se utilizaba con unos fines no muy claros en materia de contratación
administrativa.
La ley se refiere a las funciones del Presidente, porque el artículo 211 C.N. dice que “la
ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar”. Entonces,
entre la Constitución y la ley regulan la figura de la delegación: el artículo 211 C.N.
autoriza la delegación administrativa de funciones, pero dice “la ley va a decir cuáles de
las del Presidente se pueden delegar”, y se pueden delegar las expresamente
mencionadas en la ley. Se puede revisar el artículo 189 C.N. y mirar cuáles de estos
numerales son los que autorizan delegación, los demás no, las demás funciones del
Presidente de la Repúblicas no las pueden delegar. Es una enumeración taxativa,
solamente esas funciones del Presidente (13, 20, 21, 22, etc.).
70
Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los
convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos.
Par.- Cuando la delegación de funciones o servicios por parte de una entidad nacional
recaiga en entidades territoriales, ella procederá sin requisitos adicionales, si tales
funciones o servicios son complementarios a las competencias ya atribuidas a las
mismas en las disposiciones legales. Si por el contrario, se trata de asumir funciones y
servicios que no sean de su competencia, deberán preverse los recursos que fueren
necesarios para el ejercicio de la función delegada.
Según lo dicho por el artículo, aquí no hay propiamente una delegación, no es esta
figura normal de delegación que hasta ahora ha regulado la ley. Lo que dice la ley es
que esa figura especialísma que la ley llama de “delegación entre entidades”, va a estar
regulada, no por la ley, sino por el convenio, en el acuerdo de voluntades que celebre el
ministerio con una entidad descentralizada para que esa ésta ejerza una competencia
administrativa, pues en ese convenio se va a decir cuáles son los derechos y
obligaciones de cada una de las entidades, en que términos lo va a ejercer esa entidad,
si va a haber posibilidad de que el delegante tenga un recurso o no con relación a esa
decisión, etc.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 12
FECHA: 12 DE ABRIL DE 2004
23
Por último, hace una advertencia en la que afirma que ella ha hecho un planteamiento simple y claro que permite
entender el tema, pero hay autores como Libardo Rodríguez que hace planteamientos más complicados. Por eso
para estudiar recomiende el libro “Las entidades descentralizadas” de Álvaro Tafour Galvis.
71
LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO COLOMBIANO
Art. 1 CN: cuando habla de lo que es una Republica unitaria y descentralizada con
autonomía de las entidades territoriales; aquí ya hay una norma concreta que regula
específicamente la organización administrativa del Estado colombiana; la regulación de
nuestra legislación positiva sobre el ordenamiento de los entes a través de los cuales se
cumple la función administrativa del estado.
La CN en el Art. 115, que es una base constitucional, dice que la rama ejecutiva esta
conformada por los ministerios, por los departamentos administrativos, por los
establecimientos públicos, por las superintendencias y hace referencia a las empresas
industriales y comerciales del Estado; se debe tener en cuenta que hasta allí no se
habla específicamente de ninguna entidad, sino que se habla genéricamente de
72
quienes conforman esa estructura. Entonces con base en las normas constitucionales,
el congreso nacional determina la estructura de la administración, determina la
organización administrativa del estado y la determina a través de leyes, que regulan con
fundamento en la CN, y se habla entonces, en abstracto, de ministerios, de
departamentos administrativos, de unidades administrativas especiales, de
establecimientos públicos, de empresas del estado, en abstracto; hasta ahí no se esta
hablando específicamente de ninguna entidad, sino que determina la estructura de la
administración nacional.
Mas adelante se va a estudiar una la ley que regula el tema, la cual es la ley 489 de
1998 dice en abstracto cual es su estructura y nos habla en su Art. 38 de la rama
ejecutiva en el nivel nacional esta integrada por la presidencia, la vicepresidencia, por
las superintendencias, por los establecimientos públicos, etc.; lo que se quiere resaltar
es que el N.7 del Art. 150 CN dice que es función del legislador, el legislador tiene que
establecer de manera genérica, en abstracto cual es esa estructura, porque el primer
aspecto que le corresponde al legislador es determinar la estructura de la
administración nacional.
Y luego, digamos en una segunda instancia, es el legislador, también, el que según ese
N 7, tiene la función ya especifica de crear, suprimir o fusionar ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras
entidades del orden nacional. Pero allí aparece una competencia en materia de
estructura que le corresponde al legislador; pero ya no es el aspecto general de cómo
esta estructurada la rama ejecutiva del poder público, sino ya es crear, fusionar o
suprimir dentro la rama ejecutiva; por Ej.: que se fusionen dos ministerios, el ministerio
del medio ambiente y el ministerio de vivienda, es ya una cuestión especifica, concreta
de fusionar entidades, pero no el aspecto genérico, abstracto que regula el legislador.
Entonces se puede observar como, en el tema de estructura de la administración,
necesariamente hay que distinguir las competencias que le corresponden al legislador.
Entonces se debe tener claro que cuando la CN dice cuales son las funciones del
legislador en relación con el tema de la organización y estructura administrativa, hay
que tener en cuenta esos dos aspectos:
73
ministerio de relaciones exteriores, etc., sino se habla de ministerios; así lo establece la
ley cuando regula la función que esta consagrada en el N 7 del Art. 150 CN.
74
Es necesario tener claro, que cuando la CN habla de quien tiene facultad para
determinar la estructura administrativa, para regular la administración del estado, para
el cumplimiento de las actividades que se denominan función administrativa esa es una
competencia que le corresponde al legislador, de acuerdo con el N 7 del Art. 150 CN. Y
en segundo lugar, que el ejecutivo, el otro titular de la función correspondiente de la
función administrativa que es la rama ejecutiva del poder público, tiene facultades para
prever lo relacionado con la creación, supresión, con la fusión de las entidades, pero
siempre de acuerdo con lo que haya establecido la ley, porque así lo establece
directamente la CN.
Cuando se habla de estructura administrativa se debe tener en cuenta, por una parte, la
legislación en abstracto lo que dice el legislador, que la estructura de la rama ejecutiva
estará conformada por ministerios, departamentos administrativos, por los
establecimientos públicos, etc.; pero además es también el legislador el que tiene la
facultad para fusionar los ministerios, es decir, la regulación especifica.
La ley 489 de 1998 se titula como la ley: “Por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones reglas generales) para el ejercicio de las atribuciones previstas en los N.
15 y 16 del Art. 189 CN y se dictan otras disposiciones (regulaciones especificas)”.
Ley 790 de 2002; esta ley es otra ley expedida por el legislador por la cual se expiden
disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración publica y
otorga unas facultades extraordinarias al presidente de la república. Entonces, posterior
a la expedición de la ley 489 el gobierno propuso a la consideración del legislador y
este expidió la ley 790 de 2002, en la cual se dictan unas normas y se conceden unas
facultades al ejecutivo para que no sea el legislador, sino sea el ejecutivo, quien ejerza
cierta competencia de modificar la estructura de la rama ejecutiva del poder público.
El Art. dice que esa ley va a regular cual es la estructura de la rama ejecutiva, cuales
son las entidades en abstracto que conforma la estructura de las Rama Ejecutiva, las
entidades que conforman la Administración Publica y, en tercer lugar, las entidades que
tienen a su cargo la prestación de servicios públicos.
Eso es lo que dice el Art. 2 de la ley 489 es una ley expedida por el titular de la función
de determinar la estructura de la administración, que regula cual es la estructura de la
rama ejecutiva, cual es la estructura de la administración publica y cual es la estructura
de las entidades que prestan servicios públicos; por supuesto que luego habla de las
entidades de carácter territorial, pero lo que dice ese Art. 2 es que esa ley regula la
estructura de la Rama Ejecutiva. El Art. 38 y ss de la ley 489 regula cual es la estructura
de la rama ejecutiva del poder público.
76
Art. 38: “INTEGRACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER
PÚBLICO
EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder
Público en el orden nacional, esta integrada por los
siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
a) La Presidencia de la República;
b) La Vicepresidencia de la República;
c) Los Consejos Superiores de la administración;
d) Los ministerios y departamentos administrativos;
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales
sin personería jurídica .
El
77
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 13
FECHA: 15 DE ABRIL DE 2004
También se mencionaba como el Art. 189 CN establece que es función del Presidente
de la República suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales
de conformidad con la ley, y modificar la estructura de ministerios, departamentos y
demás entidades administrativas con sujeción a los principios y reglas generales que
defina la ley.
Se dice que aparentemente surge una contradicción, porque si una entidad la crea el
Congreso, pero el presidente puede suprimirla pues entonces al final es él quien define
la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público en el nivel nacional; y la función del
presidente es una función que tiene que ejercerla porque así expresamente lo dispone
la CN en los términos de la ley; entonces es cierto el Congreso puede crear una entidad
y el mismo Congreso, por supuesto, puede suprimirla, pero también el presidente de la
República tiene facultades para suprimirla, pero no en cualquier momento, ni por los
motivos que le parezcan, ni con base en cualquier situación de hecho o de derecho,
sino que el presidente para ello tiene que tener en cuenta lo que establezca la ley.
La ley 489/98 reguló esa materia y en esas normas que regularon esa materia de la
fusión, supresión por parte del presidente, de entidades administrativas, ha habido,
también, pronunciamientos jurisprudenciales. La ley 489/98 es una ley que regula de
manera genérica la estructura de la administración, no dice cuantos ministerios hay, no
dice como se llaman, sino que en abstracto como lo ordena el N 7 del Art. 150
determina la estructura de la administración en abstracto y en abstracto también reguló
lo relacionado con la creación, fusión, supresión y reestructuración de organismos y
entidades de la administración.
78
Art. 49 de la ley 489/98: “CREACIÓN DE ORGANISMOS Y ENTIDADES
ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la
creación de los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y
entidades
FECHA: administrativas
26 DE ABRIL DE 2004nacionales.
Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas
por la ley o con autorización de la misma.
En el primer inciso de este Art. lo que hace es desarrollar lo que dice el N. 7 del Art. 150
CN, porque dice que es al Congreso al que le corresponde crear, suprimir, fusionar o
estructurar entidades.
La ley 489 en el Art. 52 en el primer inciso le dice al presidente cuando puede ejercer su
función del Art. 189 CN, esta que aparentemente es contradictoria con la que la
Constitución le asigna al Congreso de crear, suprimir o fusionar entidades de la
administración. Y cuando el presidente puede disolver, suprimir o liquidar entidades,
esto se encuentra en los numerales siguientes. La competencia fundamental la tiene el
legislador para crear, para modificar, para reestructurar, para fusionar, para liquidar,
para disolver entidades de la administración, N. 7 Art. 150 CN. Pero al presidente de la
República se le dan unas facultades para que en determinado eventos que prevé la ley
pueda de una manera mucho mas amplia, suprimir una entidad de la administración o
modificarla o reestructurarla, cuando lo establezca la ley, en este caso por el Art. 52 de
la ley 489/98, que por lo demás fue declarado exequible por la Corte Constitucional en
la sentencia C.702/99; la ley dice que el presidente puede suprimir una entidad cuando
sus funciones ya no tenga razón de ser, porque ha habido normas que han modificado
la situación legal, porque pueden haber surgido otras entidades a las cuales la ley les
ha atribuido funciones similares o las mismas funciones y no se justifican que existan
dos entidades iguales; el presidente puede suprimirlo o puede de pronto fusionarla con
otra, porque ya no tiene razón de ser de que exista esa entidad.
79
suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y
organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente
ley cuando:
NOTA. La expresión del numeral 6 que se encuentra entre paréntesis fue declarada
INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante sentencia
C-727 de junio de 2000”.
Entonces la ley le dice al presidente en que casos puede ejercer su función de suprimir
una entidad que pudo haber sido creada por el legislador, no es que el legislador cree y
el presidente suprima, es que la función de fijar la estructura de la administración es del
legislador N. 7 del Art. 150 CN, pero al presidente se le dan ciertas facultades para que
en los términos que establezca la ley pueda, por Ej.: suprimir una entidad que ya no
tiene razón de ser, o que ha sido evaluada desde el punto de vista de su eficacia, de su
eficiencia en el surgimiento de las funciones que le corresponden como totalmente
ineficientes.
80
Entonces se observa que lo que era aparentemente contradictorio, resulta
complementario. Si se mira con el N. 16 del Art. 189 CN, porque ese numeral le da la
facultad al presidente para modificar la estructura de las entidades ya creadas y
entonces se dice que el Congreso crea una determinada entidad, con una determinada
estructura, con una determinada naturaleza orgánica, con un determinado régimen
jurídico; y será que el presidente puede simplemente venir, a través de un acto
administrativo, modificar esa entidad, que con esas características fue creada por el
legislador? Se presenta la misma situación de aparente contradicción, pero el mismo
numeral 16 del Art. 189 CN dice que podrá modificarse con sujeción a los principios y
reglas generales que defina la ley y el Art. 54 de la ley 489/98.
El Art. 54 de la ley 489/98 en su primer inciso dice que el gobierno puede modificar la
estructura de las entidades de la administración con sujeción a los principios y reglas
generales, deberá responder en la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia
y racionalidad de la gestión pública, en particular evitar la duplicidad de funciones;
puede que no sea necesario suprimir una entidad, puede que sea necesario
reestructurarla, modificarla, repartir nuevamente ciertas competencias para que sea
eficiente; entonces eso lo puede hacer el ejecutivo porque aquí lo autoriza
expresamente la ley.
“Como regla general la estructura de cada entidad será concentrada” esto fue declarado
inexequible. De acuerdo con el Lit. c) del Art. 54 de la ley 489/98 los criterios que
existen para modificar la estructura son:
81
conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y
con sujeción a siguientes principios y reglas generales:
Pudo haber creado el legislador la entidad, pero puede que el ajuste lo pueda hacer
directamente el presidente de la República, si encaja dentro de esta legislación que
establece la ley y que autoriza para que modifique y reestructure, entidades creadas por
el legislador. Entonces se observa como lo que se busca es dar una mayor actividad,
que no todo requiere nuevamente una ley, en un momento determinado, una reforma
administrativa que curse por el Congreso, si se puede arreglar, si se enmarca dentro de
estas regulaciones de carácter legal, a través de una decisión del presidente de la
República.
82
Todo lo anterior se consagra a nivel nacional, porque a nivel territorial empieza a jugar
la autonomía que consagra el Art. 1 CN, la ley no puede definir la estructura de un
departamento, ni de un municipio; quien define la estructura de un departamento es la
Asamblea Departamental, al igual que quien designe la estructura del municipio es el
Consejo Municipal (es decir, su propia autoridad), en razón de su autonomía, ellos se
auto-organizan, es una de las principales manifestaciones de autonomía.
Aparece un factor adicional y son las facultades extraordinarias que les da el Congreso
al Gobierno para que haga una reforma administrativa y para que le da facultades, si el
presidente tiene las del Art. 189 CN N. 15 y 16; un Ej.: el presidente con ayuda de
Londoño presentaron un proyecto de ley de facultades extraordinarias para poder
fusionar entidades, proyecto de ley que se convirtió en ley, que fueron las facultades a
través de las cuales el Gobierno fusiono unos ministerios y ¿por que a través de
facultades extraordinarias? Porque se cuidaron de que no se fuera a incurrir en una
falta de competencia del presidente de la república; porque la ley 489 también regulo lo
de las fusiones, pero resulta que la Corte Constitucional declaro inexequible lo
relacionado con fusiones, pero declaro exequible lo relacionado con la supresión, con la
modificación, con la reestructuración; entonces no estaba clara la facultad del gobierno
para fusionar los ministerios, como lo hizo el gobierno con base en la ley 790/02.
Para suprimir una entidad que ya no tiene razón de ser dentro de la estructura
administrativa no fuera necesario presentar un proyecto de ley, sino que pudiera
directamente el ejecutivo, previa regulación legal, suprimirla a través de una decisión
mucho mas ágil, mucho mas concreta que seguramente no tiene ningún costo político
como si lo puede tener llevar un proyecto de ley al Congreso diciendo por Ej.: suprima
el Instituto de Seguros Sociales, este además tiene un costo de carácter político para el
Gobierno en frente al Congreso.
Lo que ya esta reglamentado por la ley 489 es dar cierta agilidad al ejecutivo, para que
cuando se presente esas situaciones, que son clarísimas, con tal duplicidad de
funciones que ya no tienen razón de ser, la entidad ya no debe existir porque se ha
cambiando todo el esquema general de la administración, pues no se requiere una ley,
sino que el presidente en los términos que la ley establece pueda suprimirla o pueda
disolverla, según la clase de entidad de que se trate o pueda modificarla o pueda
reestructurarla, como lo dice la CN.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 14
FECHA: 19 DE ABRIL DE 2004
83
La clase anterior se precisaba lo relacionado con las competencias del legislador y las
competencias del ejecutivo en cuanto a la definición de la estructura y organización de
la rama ejecutiva del poder público en el nivel nacional.
Para comenzar se tiene una norma de rango constitucional que es la base del
desarrollo que luego ha hecho el legislador en ejercicio de sus facultades porque —
como ya se vio— el punto de partida del legislador en esa materia necesariamente tiene
que ser la Constitución Nacional.
Aquí interesa lo relacionado con la rama ejecutiva. Es el artículo 115 —dentro del
contexto de este capítulo de la Constitución que dice en general cuál es la estructura
del Estado y que dice que hay una rama ejecutiva— el que se refiere a la rama
ejecutiva, por eso para estudiar su estructura se debe partir de este artículo y ver cuál
ha sido su desarrollo a nivel legal.
¿El artículo 115 qué nos dice de la estructura de la Rama Ejecutiva? No es una
definición expresa que diga “la rama ejecutiva del poder público está estructurada así:
presidencia, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos”. Al leer el artículo, una gran parte se refiere al concepto
Gobierno y de qué se entiende por Gobierno25, dice:
Art. 115 C.N., inciso 1° El Presidente de la República es jefe del Estado, Jefe del
Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa.
Hasta ahí no está diciendo nada de la estructura como tal. Está hablando de las
calidades del presidente, y si deja ver que dentro de esa estructura hay una Suprema
Autoridad Administrativa, pero no más.
Art. 115 C.N., inciso 2°El gobierno nacional está formado por el Presidente de la
República, los ministros del despacho y los directores de departamentos
administrativos. El Presidente y el ministro o director de departamento
correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno.
24
Esa norma ya se había mencionado como fundamento constitucional del derecho administrativo, porque
identificaba la rama ejecutiva.
25
El concepto de Gobierno lo debieron estudiar en derecho constitucional cuando les enseñaron que el Gobierno está
conformado por el Presidente y sus ministros o por el Presidente y su ministro en cada caso concreto.
84
Nos dice que el Presidente y el ministro, en cada negocio particular, constituyen el
gobierno.
Art. 115 C.N., inciso 3°Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y
remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquellos
expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de Suprema Autoridad Administrativa,
tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del
ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente,
quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.
Nada de estructura hasta ahí. Se sabe que hay un Presidente que tiene esas calidades,
que hay unos ministros y unos directores de departamento administrativo que junto con
él conforman el concepto de Gobierno, pero el artículo hasta ahí no habla nada más de
estructura. Se puede ir haciendo abstracción y decir: “hay una Presidencia de la
República”, eso sí es estructura (Presidente es un funcionario, no es la estructura como
tal); “hay ministerios y hay departamentos administrativos”, porque se desprende de ese
artículo porque habla del Presidente, de los ministros y de los directores de los
departamentos administrativos, pero no habla propiamente de la estructura.
¿Qué pasa con las gobernaciones y las alcaldías que también en el último inciso se
mencionan? Se han dejado de última y no se han analizado —a pesar de estar en la
norma antes de las Superintendencias— por una razón: “no es tan clara la ubicación
como lo es con relación a la Superintendecias, a los establecimientos públicos y a las
empresas industriales y comerciales del Estado”.
85
No es tan clara porque en esta materia se presenta la siguiente controversia: si la Rama
Ejecutiva del Poder Público llega hasta el nivel territorial o, si por el contrario, teniendo
en cuenta la consagración en la Constitución de la descentralización administrativa con
tanto énfasis como lo tiene su artículo 1° y el énfasis en la autonomía de esas entidades
territoriales que está en el artículo 1°, pero que luego está desarrollada en la
Constitución cuando regula lo relacionado con la organización territorial, hace que la
Rama ejecutiva se quede solamente en el nivel nacional.
La controversia es:
¿El nivel territorial forma parte de la rama ejecutiva o si, por el contrario, no se puede
considerar que la Rama Ejecutiva llegue hasta el nivel territorial en virtud de que se le
atraviesa la figura de la descentralización, y por lo tanto, de la autonomía de las
entidades territoriales? Esta controversia se encuentra planteada en un artículo que
escribió el Doctor Jaime Vidal Perdomo, teniendo en cuenta la Constitución de 1991, en
donde se consagra esa descentralización con tanto énfasis, tendiendo a un Estado
autonómico y en donde se establece la autonomía de esas entidades territoriales
descentralizadas, él sostiene que la Rama Ejecutiva del Poder Público solamente se da
en el nivel nacional, inclusive cuestiona el que el artículo 115 hable de gobernaciones y
alcaldías, porque si la Rama Ejecutiva llega solamente hasta el nivel nacional no tendría
la Constitución que haber incluido en este artículo las gobernaciones y las alcaldías. Sin
embargo, es una posición doctrinaria defendible, que se puede acoger, que la planteó el
Doctor Vidal Perdomo en un artículo periodístico al poco tiempo de haber salido la
Constitución. Pero otra posición doctrinaria, no acepta tan radicalmente que la Rama
Ejecutiva termine en el nivel nacional. El primer argumento es el artículo 115 porque
éste recoge las figuras de las gobernaciones y las alcaldías. Entonces, partiendo del
mismo artículo 115 se afirma: “es cierto que hay descentralización, pero es que la
descentralización es una forma de organización de la Rama Ejecutiva”.
Pero es que además hay otro argumento: si esa parte de la organización estatal en el
nivel descentralizado territorial (gobernaciones y alcaldías) no es Rama Ejecutiva,
entonces ¿qué es? Las asambleas ni los concejos ejercen función legislativa, ejercen
funciones administrativas, y la Constitución las denomina “Corporaciones
administrativas de elección popular”. Entonces, si en el nivel territorial esas estructuras
no son Rama Ejecutiva, por supuesto con autonomía y por supuesto bajo la figura de la
descentralización ¿que consagra la Constitución, qué son dentro de la organización del
86
Estado? Quizás esa fue la razón por la cual la Constitución las incluye de una manera
especial, porque no habla sino de las gobernaciones y de las alcaldías, no habla de las
asambleas ni de los concejos aunque estos también cumplen funciones administrativas.
A veces se pasa rápido por el artículo 115 pero todo esto es para aclarar: ¿es o no
Rama Ejecutiva?, ¿será que el artículo 115 mejor que hablar de gobernaciones y
alcaldías, ha debido hablar de departamentos y municipios? Hubiera podido ser porque
el departamento y el municipio es un ente en el cual se refleja la descentralización
administrativa territorial con la autonomía que quiera darle la Constitución (toda la
autonomía que le da la Constitución), pero es la organización del Estado para el
cumplimiento de su función administrativa. El departamento cumple función
administrativa y todas sus autoridades, tanto el gobernador como la asamblea. La
asamblea no dicta leyes, dicta ordenanzas que son actos administrativos, que se
demandan ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Igual los concejos
municipales, estos son corporaciones administrativas que dictan actos administrativos
que se denominan acuerdos. Recuerden que estamos en una República unitaria en
donde la función legislativa está en un solo nivel (Congreso Nacional), lo que está
descentralizada es la función administrativa.
Se plantea este análisis del artículo 115 porque se pueden encontrar los dos
planteamientos. Los dos tienen argumentos para defenderlos:
el que la rama ejecutiva termina en el nivel nacional porque lo demás es la
descentralización o
el que la rama ejecutiva no termina en el nivel nacional y el mejor argumento es la
misma norma constitucional hace referencia a las autoridades departamentales y
municipales.
Además del argumento que para la Doctora Sarria es más de fondo: la
descentralización territorial se da por razones administrativas, y entonces si son
administrativas, pues necesariamente estarían ubicadas dentro de la Rama Ejecutiva
del Poder Público.
Precisado el aspecto con relación el artículo 115, se puede entrar a estudiar ya cuál es
la estructura de la administración, partiendo necesariamente de esa norma que es la
que está hoy es vigente.
26
Fíjense por qué se comenzó el curso haciendo referencia a las bases constitucionales del derecho administrativo,
ahora se debe profundizar más el análisis del artículo 115, porque ya vamos a estudiar la estructura y la organización.
En esa oportunidad apenas se mencionaba para citar que era un punto de partida del derecho administrativo.
87
En esto siempre es importante tener los antecedentes fundamentales que conducen a
la actual estructura de la administración. Por eso se va a mencionar dos grandes
reformas administrativas que se han hecho, en otras palabras, dos actuaciones del
legislador a través de las cuales ha regulado el tema de la estructura administrativa
para llegar a la actual legislación en esa materia. Solamente se van a mencionar las
dos grandes antecedentes para llegar a la norma vigente, que han hecho cambios o
aportes conceptuales en materia de estructura. En la clase anterior se hablaba que
según el numeral 7° del artículo 150, hay dos niveles en materia de estructura:
el aspecto general que regula en abstracto cómo está estructurada la Rama; y
el aspecto específico dentro de esa regulación abstracta que dice cuántos ministerios
hay, cuáles son sus nombres, si se crea una superintendencia, si se fusionan dos
departamentos administrativos.
Por eso se van a mencionar las primeras reformas administrativas, es decir, las que se
refieren al aspecto conceptual, porque además este es un tema que es muy sensible al
interés de los políticos, y si se pudiera hacer una investigación y se pudiera buscar las
normas de reformas administrativas, prácticamente cada gobierno quiere hacer su
propia reforma administrativa, cada gobierno quiere suprimir, fusionar, crear, innovar,
en materia de estructura.
LEY 19 DE 1958
En el año 57 se dio la reforma constitucional aprobada a través de un plebiscito. En ese
plebiscito se aprobaron varios asuntos de una gran trascendencia para el Estado. Allí
hubo el factor político y quizá lo que más se recuerda de ese plebiscito es la
consagración de la paridad política, para acabar la violencia partidista que se había
generado en los años anteriores. Ese plebiscito tuvo consecuencias con relación a la
administración y al manejo de la administración del Estado, porque las autoridades ya
no podían libremente nombrar funcionarios sino que iban a tener unos parámetros o
límites desde el punto de vista político: había que tener paridad, y no solamente en la
Rama Ejecutiva, sino en todas las ramas del Poder Público, inclusive a nivel de
magistrados en la Rama Judicial.
Pues bien, en el año de 1958 se expidió la ley 19 de este año, ley en la que se
establecieron unos principios fundamentales abstractos para la estructura y la
88
organización de la administración, y se le dieron facultades al gobierno para que a partir
de esos principios hiciera una reforma administrativa. En ese entonces, en la ley 19 de
1958 se establecieron conceptos que hoy son comunes y corrientes, pero que no
existían, como el de la planeación en el manejo de los asuntos administrativos a cargo
del Estado, y el de la carrera administrativa, el que hacia que los funcionarios no
ingresaran por pertenecer a uno o a otro partido, sino que ingresarán previo un
concurso de méritos, concurso que además implicaba luego también que sus asensos,
sus reconocimientos, sus meritos fueran evaluados y fueran hechos con base también
en sus propios méritos. Fue la primera vez que se consagró a nivel legal ese esquema
de la carrera administrativa y el tema de la planeación.
Y no se llegó solamente a eso, sino que en esa ley 19 de 1958 se dieron facultades al
Gobierno para reestructurar la administración público, para que reestructura la Rama
Ejecutiva del Poder Público, por su puesto que esas autorizaciones implicaban que el
Gobierno en su ejercicio estaba limitado por esos conceptos consagrados en la ley de
la planeación, de tecnificar la administración pública a través de la carrera
administrativa.
89
departamentos27, pero luego vinieron dándose esos otros fenómenos de
descentralización funcional, de descentralización por servicios, con la teoría clásica del
servicio público, y van surgiendo esas entidades, esas personas jurídicas en quienes se
descentraliza.
De 1960 nos vamos al año de 1968, año en el cual en el Gobierno del Doctor Carlos
Lleras Restrepo hizo una gran reforma administrativa, pero no porque entre el 60 y el 68
no se hubieran reestructurado algunas entidades, se hicieron reformas en la estructura
administrativa pero menores, no la parte conceptual.
En el año 67 se expidió la ley 65, ley que lo que hizo fundamentalmente fue otorgar
facultades al Gobierno Nacional para que hiciera una reestructuración de la Rama
Ejecutiva del Poder Público. Y con base en las facultades extraordinarias concedidas,
en el año 1968 se hizo una gran reforma administrativa. Fue una “gran reforma
administrativa” porque en esa oportunidad se dictaron también muchos decretos, pero
fundamentalmente para el tema que aquí interesa, se dictaron dos decretos con fuerza
de ley:
Pero en el año 68 se observaba que había un vacío con relación a las entidades
descentralizadas porque se hablaba de entidades oficiales, de entidades semioficiales,
de entidades con personería jurídica, sin que hubiera una diferenciación entre las
distintas clases de esas personas jurídicas que se podían dar en las cuales se realiza el
fenómeno de la descentralización administrativa. Y por eso dentro de esas facultades
extraordinarias, el legislador extraordinario (Gobierno) expidió el decreto 3130.
Vino luego ya la ley que está actualmente vigente, que es la ley 489 de 1998. No
porque entre el 68 y el 98 no se hubieran hechos reformas administrativas, pero fueron
reformas parciales, reformas menores. En el año 91 hubo una reforma constitucional, y
27
La descentralización territorial fue la primera que llegó del derecho francés para el cual la verdadera
descentralización es la territorial.
90
se demoró el legislador 7 años para adecuar el estatuto de la estructura administrativa a
la nueva Constitución28. Se menciona la ley 489 de 1998 porque es una ley que no
solamente hizo reformas parciales o reformas específicas de la administración, creando
o suprimiendo entidades, sino que hizo una reforma conceptual hasta el punto que en
su artículo 121 (artículo de las vigencias y derogatorias) dice
Artículo 121.—Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación
y deroga las disposiciones que le sean contrarias, [hasta ahí nada nuevo, así no lo
hubiera dicho, también las habría derogado; pero termina diciendo] “en especial los
decretos-leyes 1050 de 1968, 3130 de 1968 y 130 de 1976.
28
Hay historia de la ley 489 del 98. Esa ley pasó por tres gobiernos, ¿por qué no la presentaron? La historia lo
establecerá. Lo lógico era que salida la reforma Constitucional, así como se expidieron otras leyes reflejando las
reformas constitucionales (ej. ley de servicios públicos), se ha debido expedir la ley de reforma administrativa, pero
el gobierno Gaviria no presentó el proyecto de ley y estuvo el proyecto listo. Luego el gobierno Samper también tuvo
el proyecto listo, y al final el proyecto fue aprobado en el año de 1998, y ya la reestructuración le correspondió al
gobierno del Doctor Pastrana. La ley 489 tiene su historia para las personas que les interese el tema. El tema no es un
tema estático, es un tema que va cambiando, que es dinámico, el proyecto de ley pasó tres gobiernos sin que llegará a
ser una ley, pero al fin salió y es la ley 489 de 1998.
91
la ley, que se refiere a los principios de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad,
economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y
transparencia, eso se aplica al funcionamiento de la administración, a la actividad
administrativa que tiene que realizar el Estado, más que a la estructura misma, y son
los mismos que están consagrados en la Constitución Nacional cuando se habla de la
función administrativa29. Interesa en este momento es la parte de la estructura y la
organización que la ley dice que lo regula.
Art. 2°. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los organismos y
entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los
servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la
titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o
provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando
cumplan funciones administrativas.
Entonces:
i) Primero a “los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.
ii) También se aplica a los organismos de la Administración Pública. La ley en este
artículo hace una distinción entre el concepto de Administración Pública y el concepto
de Rama Ejecutiva del Poder Público, porque de la lectura de ese artículo la ley precisa
que no es lo mismo. Son conceptos que hasta ahora no habíamos distinguido, se
hablaba indistintamente de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración
Pública. La ley no se refiere hasta ahí al nivel nacional. Dice: “la ley se aplica a los
órganos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y a los órganos que
conforman la Administración Pública”.
iii) También se aplica la ley a los particulares que cumplen función administrativa. Ya se
había hecho la distinción cuando se estudió el concepto de la función administrativa, el
concepto de su titularidad (el Estado) y el de su ejercicio (diferentes sujetos dentro del
Estado y también los particulares).
Se hace énfasis en este parágrafo porque la ley dice que regula la Rama Ejecutiva, que
regula la Administración Pública, y trae normas para las entidades territoriales. Esto
tiene que ver con lo que se mencionaba hace un momento de si la Rama ejecutiva
termina o no en el nivel nacional. Pareciera que el legislador del año 98, luego de la
Constitución del 91 y del artículo 115 C.N. que se mencionaba, no quiere que termine
29
Los dejamos allí para cuando empecemos a estudiar la actividad, porque se está estudiando ahora es la
organización, la estructura de la administración.
92
en el nivel nacional, sino que por el contrario entiende que también esa
descentralización implica parte de la Rama Ejecutiva.
Pero ahí están los artículos que enmarcan lo relacionado con la estructura
administrativa, porque fijan cuál es el ámbito de aplicación y cuál es el objeto de la ley
489. Ya se había estudiado unos artículos de esta ley cuando se estudio
descentralización, desconcentración y delegación. Por esa razón se va a pasar
directamente al artículo 38 de la ley, el cual en cabeza el capítulo X que se titula
“Estructura y organización de la administración pública”.
El artículo 38 comienza con hacer una distinción porque aunque el título del capítulo X
es “Estructura y organización de la administración pública”, el artículo 38 se refiere
únicamente a la Rama Ejecutiva del Poder Pública en el orden nacional. Ese artículo se
titula “Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional”.
Pero la ley no solamente establece los dos grandes sectores, sino que nos dice cómo
está integrado cada uno de ellos.
Art. 38 .— (…)
1. Del sector central:
a) La Presidencia de la República;
b) La Vicepresidencia de la República;
c) Los concejos superiores de la administración;
d) Los ministerios y departamentos administrativos, y
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.
93
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería
jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, y
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree,
organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.
El sector central está definido porque hay una enumeración taxativa, pero en el sector
descentralizado por servicios hay una enumeración pero al final abre la posibilidad de
que existan otras al decir: “y las demás personad jurídicas creadas por la ley para que
formen parte de la rama ejecutiva del poder público”. Eso significa que el legislador
podría crear otra clase de entidades que se invente alguno de los legisladores, que no
este aquí recogida expresamente y quedaría también recogida dentro del sector
descentralizado.
94
Luego trae una enumeración que si es genérica: sociedades públicas y sociedades de
economía mixta.
Y finalmente agrega:
2. Del sector descentralizado por servicios:
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree,
organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.
Art. 38.— PARÁGRAFO 2°. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del
presente artículo [“c) Los concejos superiores de la administración”], como organismos
consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán
con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales
y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de
constitución se indicará el ministerio o departamento administrativo al cual quedaren
adscritos tales organismos.
Cuando se pregunta cómo está integrada la Rama Ejecutiva del Poder Público:
Sector central.
Sector descentralizado.
Dice el parágrafo que hay unos organismos consultivos o coordinadores de la
administración que crea la ley y que funcionaran adscritos a los ministerios o a los
departamentos administrativos, es decir, que no son ni ministerios, ni departamentos
administrativos, ni superintendencias, ni entes descentralizados, que no encajan dentro
de ninguna de esas categorías, ni del sector central ni del sector descentralizado, ni de
las posibilidades que deja abierto en el sector descentralizado.
¿Qué era la Junta Monetaria que existió? No era ni un ministerio, ni un departamento
administrativo, ni una superintendencia, ni una entidad descentralizada. ¿Qué es el
Concejo Nacional de Política económica y social? No encaja dentro de ninguna de esas
otras categorías, pero hoy encaja dentro de eso que el artículo 38 llama concejos
superiores. Hay diferentes entes que se crean con carácter permanente o transitorio, se
pueden crear concejos o comités para que coordinen ciertas accione, pero no son del
nivel operativo, no cumplen una función administrativa, sino que como dice la norma:
“son organismo consultivos o coordinadores”, del Presidente de la República, de un
ministro, de un sector o de una parte de varias sectores, de una parte de la
administración. No todas las dependencias de la Rama Ejecutiva ejecutan la función
administrativa, hay algunas que sirven de organismo asesores, de organismos
consultivos, de organismos que integran las acciones. Por eso cuando el artículo 38 da
el esquema general de cómo está estructurada la Rama ejecutiva del Poder Público,
hace la primera enumeración taxativa del sector central, la numeración enunciativa del
sector descentralizado, y luego habla de que dentro de la Rama Ejecutiva pueden
existir organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o para parte
de ella, que pueden funcionar de manera permanente o temporal, y que funcionaran
adscritos a un ministerio o a un departamento administrativo.
95
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 15
FECHA: 22 DE ABRIL DE 2004
SECTOR CENTRAL.´
En Colombia está consagrado un régimen presidencialista. Sobre el tema hay varias
normas de rango constitucional donde se regula la figura del Presidente de la
República, al que se le atribuyen un conjunto de poderes que son justamente aquellos
en los que se refleja el régimen presidencialista que se consagra en la Constitución
Nacional.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
La Presidencia de la República aparece a nivel constitucional. En el artículo 115 C.N.
cuando hace referencia a los titulares de la Rama Ejecutiva, se refiere al Presidente de
la República, a los ministros y a los directores de departamentos administrativos, o sea,
en ese artículo se encuentran normas constitucionales con relación al Presidente de la
República, no tanto a la Presidencia como estructura, pero si al Presidente como
Suprema Autoridad Administrativa, como Jefe de Estado y como Jefe de Gobierno.
Quién maneja la correspondencia del Presidente, tiene que tener una estructura; quién
maneja el archivo de la Presidencia de la República; quién maneja los decretos que
expide el presidente de la República, tiene que tener una estructura en donde los
numeren, en donde expida las copias, en donde los archiven. Tiene que tener una
oficina que le maneje la seguridad; la casa militar de Palacio es toda una estructura
96
administrativa que maneja servicios auxiliares del Presidente. También está el
Secretario Jurídico del Presidente, porque éste tiene que tener quien lo asesore desde
el punto de vista jurídico: “usted puede firmar esto, esta ley tiene que objetarla por
inconstitucional, esta ley resulta inconveniente, ahí estos vicios en el tramite de la ley”,
al Presidente todo eso lo hacen unas dependencias internas de la Presidencia de la
República.
97
ART. 56 ley 489/1998, inciso 2°.—La Presidencia de la República estará integrada por
el conjunto de servicios auxiliares del Presidente de la República y su régimen será el
de un departamento administrativo.
Aquí la ley lo que hizo fue establecer cuál era la naturaleza jurídica de ese conjunto de
servicios auxiliares del Presidente de la República, porque hay una secretaría jurídica,
una secretaría económica, hay concejeros presidenciales, hay encargado de la
correspondencia, la casa militar, el archivo, todo lo que necesita el Presidente para el
cumplimiento de sus funciones. Desde el punto de vista administrativo, desde el punto
de vista de estructura, esos servicios auxiliares están ordenados como un
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO.
Ahora bien:
El Presidente de la República: Suprema Autoridad Administrativa, Jefe de Estado, Jefe
de Gobierno, pues es la cabeza de la Rama Ejecutiva, por lo que amerita que una vez
se ha identificado ese concepto de la Presidencia de República, con sus dos aspectos
(el Presidente y los servicios auxiliares organizados como departamento administrativo),
se estudie la figura del Presidente de la República, específicamente en la figura del
Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, porque se está
estudiando la organización administrativa del Estado.
98
Las funciones del Presidente de la República para cumplir con esa dirección, con esa
coordinación y con ese control de las entidades administrativas, están enumeradas,
primero en la Constitución, pero luego en diferentes normas, en diferentes leyes, en
diferentes códigos, porque el Presidente como Suprema Autoridad Administrativa tiene
el control, la dirección y la coordinación de todas las autoridades de la Rama, y tiene
funciones en diferentes aspectos de la actividad administrativa del Estado. Por ello, la
doctrina ha agrupado todas esas funciones que se encuentran en la Constitución (28
numerales) y en la legislación positiva, en unos grandes poderes jurídicos del
Presidente a través de los cuales se confirma su calidad de Suprema Autoridad
Administrativa.
Ese es un gran poder jurídico del Presidente de la República porque allí quedan
abarcadas diferentes competencias administrativas específicas, que lo que buscan es
ejecutar la ley.
¿Qué es velar por su estricto cumplimiento? Dependerá del contenido de la ley. Según
lo que disponga la ley, será el cumplimiento que deba dar el Presidente de la República.
Por eso cuando la doctrina trata de explicar los grandes poderes jurídicos del
Presidente y dice que el primer gran poder jurídico del Presidente es la ejecución de la
ley, allí nos encontramos con que esa definición recoge muchísimas competencias
administrativas del Presidente, porque lo que tiene que hacer el Presidente es tomar
todas aquellas medidas que sean necesarias para el cumplimiento de la ley, para que la
ley se ejecute, para que la ley se pueda cumplir.
Ej. Ley que ordena la construcción de una Carretera. Deberá tomar todas las medidas
financieras, presupuéstales, de celebración del contrato, para que se cumpla la ley.
Ej. Norma de carácter general y abstracto que regula una determinada materia. Lo que
tendrá que hacer el Presidente en primer término —luego de sancionarla, luego de
ordenar su publicación para que entre en vigencia— es reglamentarla para hacer
posible la ejecución de la ley.
Entonces, se observa como en esos dos numerales están recogido un gran poder
jurídico del Presidente de la República: el de la ejecución de la ley. Poder jurídico
dentro del cual se pueden encontrar muchas funciones específicas que pueden estar
consagradas en otras normas, aun en la misma Constitución, o en códigos, en leyes o
en normas de la legislación positiva. No se va a estudiar todas y cada una de esas
funciones, por eso tomamos un solo poder jurídico: el de ejecutar la ley.
99
Ese poder jurídico confirma su calidad de Suprema Autoridad Administrativa, porque
sale la ley, la expide el Congreso, pero el que la vuelve realidad es el ejecutivo, él es el
que tiene en primer lugar que sancionarla, puede objetarla por razones de
inconstitucionalidad y por razones de inconveniencia, pero puede que encuentre que
está adecuada desde el punto de vista de la Constitución y que es conveniente su
vigencia, entonces, la sanciona; y con esa sanción pues le da vía libre a la ley, la
pública, y luego tiene que tomar todas las medidas que sean necesarias para que esas
normas de carácter general, impersonal y obligatoria, se vuelvan realidad.
La reglamentación consiste en la fijación de los criterios con que se van a aplicar esas
normas generales, impersonales y abstractas. El que precisa la forma de aplicación de
la ley y cómo se debe interpretar la norma abstracta, es el Presidente de la República a
través de la potestad reglamentaria. Se considera que esa potestad reglamentaria tiene
tanta trascendencia que se debe plantear, no como una simple faceta de la ejecución
de la ley, sino como un poder jurídico diferente del de ejecutar la ley. En la Constitución
está regulado en:
ART. 189, numeral 11 C.N.—Es función del Presidente de la República.
“11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos,
resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.
100
necesarias para la vida en comunidad”. No solamente cuando hay problemas de
violencia, problemas de manifestaciones, problemas de desordenes en las vías
públicas, sino de el mantenimiento de todas las condiciones necesarias para la vida en
comunidad.
Y por eso se habla de:
orden público económico, pues desde el punto de vista económico se requiere unas
condiciones para la vida en comunidad.
desde el punto de vista de la salubridad se requieren unas condiciones para la vida en
comunidad.
desde el punto de vista de la seguridad se requieren unas condiciones para la vida en
comunidad.
Ej. Hay ciertas normas que consagran principios morales. Es una función administrativa
del Estado clasificar las películas para que la puedan ver según las edades, buscando
de esta manera la moralidad, que no haya ciertas películas que las vean los menores,
que afecten en cierto momento su formación. Eso es mantenimiento del orden público.
Ej. En un municipio en determinadas zonas no se pueden construir fábricas porque es
un barrio que ha sido declarado como barrio residencial o no se pueden construir
edificios de más de 4 pisos, eso es regulación urbanística. Eso existe para hacer
posible la vida en comunidad, porque si en un barrio residencial instalan una fábrica que
tiene desechos industriales, que puede contaminar el agua, que puede contaminar el
aire, pues se hace imposible la vida en comunidad.
Ej. Normas como la restricción vehicular en determinadas horas del día, porque si todos
salimos ninguno podemos andar. Se está regulando la vida en comunidad, se está
restringiendo el ejercicio de un derecho, de una libertad, para hacer posible la vida en
comunidad.
Se menciona esto porque el Presidente de la República es el responsable de conservar
el orden público, de conservar todas las condiciones necesarias para la vida en
comunidad. Y es tan importante este poder jurídico que la misma Constitución prevé la
figura de los estados de excepción, para darle competencias de excepción para que
pueda mantener el orden público o restablecerlo cuando hubiere sido turbado. Ahí se
encuentran otro conjunto de competencias que aparecen reguladas en otras normas, en
otros códigos, en otras leyes, pero que están recogidas dentro de ese gran poder
jurídico del Presidente.
101
ART. 189, numeral 13 C.N.—Es función del Presidente de la República.
“13. Nombrar a los presidentes, directores, gerentes de los establecimientos públicos
nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión
no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la
Constitución y la ley”.
Significa esto que el Presidente de la República tiene una CLÁUSULA GENERAL DE
COMPETENCIA para nombrar a los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder
Público, siempre y cuando la Constitución o la ley no hayan establecido que deban ser
seleccionado por concurso o le haya atribuido el nombramiento a otra autoridad. En la
práctica él delega esos nombramientos, pero los podría ejercer todos.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 16
FECHA: 26 DE ABRIL DE 2004
LA VICEPRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Art. 38 de la ley 489 de 2004: Dentro del sector central se prevé el de la vicepresidencia
de la Republica.
Luego en el inciso siguiente se refiere a como opera ese reemplazo, según si la falta es
temporal o es absoluta, y dice: “en las faltas temporales del presidente, basta con que
el vicepresidente tome posesión del cargo en la primera oportunidad para que pueda
ejercerlo cuantas veces fuera necesario, en caso de falta absoluta del presidente, el
vicepresidente asumirá el cargo hasta el final del periodo, esa es la figura del
vicepresidente.
El vicepresidente no tiene mas funciones, sino estar allí pendiente para remplazar al
presidente, es lo que dice la CN.
Luego en perfecta concordancia con esta figura del vicepresidente que no tiene una
función propia, sino remplazar al presidente, el ultimo inciso de ese Art. 202 dice: “el
presidente de la Republica, podrá confiar al vicepresidente misiones o encargos
especiales y designarlo en cualquier cargo de la rama ejecutiva”.
103
presidente, y que no podrá ser elegido presidente de la republica, ni vicepresidente para
el periodo siguiente.
Lo que se quiere que quede claro, es como esta regulada la figura del vicepresidente en
la CN, porque vamos a estudiarlo desde el punto de vista de estructura y entonces, la
primera pregunta que surge frente a estas normas constitucionales es. ¿si el
vicepresidente no tiene funciones propias, si en un momento determinado puede ser
nombrado ministro o puede ser nombrado embajador, ser que se necesita una
estructura?, una organización burocrática de la vicepresidencia de la Republica?
Porque supongamos que es nombrado embajador en Londres y el vicepresidente se va
para Londres, se necesitara que acá quede una estructura administrativa, unas
dependencias con una planta de personal con funcionarios con una nomina, si el
vicepresidente esta ejerciendo la función de embajador? Estrictamente a la luz de la CN
no se necesita de una estructura que se llame vicepresidencia de la Republica, porque
según la CN no hay unas funciones propias de esa estructura; cuando nosotros
hablamos de una estructura para tomar cualquier ejemplo: la superintendencia
bancaria, es una estructura, es una dependencia administrativa, tiene una planta de
personal, pero porque tiene unas funciones que cumplir, tiene que vigilar a todas las
entidades de crédito, a todas las compañías aseguradoras, tiene que regular lo
relacionado con el sector financiero, tiene que ejercer vigilancia y control, puede
intervenir las instituciones financieras, tiene que tener una estructura administrativa
para cumplir las funciones que les corresponden según la ley.
En esta materia se en cuenta que la ley 489 e 1998, no solamente la incluye en el Art.
38, como una estructura, sino que mas adelante la ley en el mismo Art. que define la
presidencia de la Republica, que es el Art. 56 de la ley, en su parágrafo se refiere al
vicepresidente de la República y lo reglamenta así:
Entonces observen que la ley, se cuido, aunque la incluye como una estructura en el
Art. 38, cuando la va a definir se remite a lo que dice la CN y dice: “el vicepresidente de
104
la Republica ejercerá las misiones o encargos especiales que le confíe el presidente de
la Republica, de conformidad en lo establecido en la CN” con lo cual, aunque en el Art.
38 la incluye, cuando enumera las dependencias de estructuras, luego cuando la va a
definir, no la define, sino que se refiere a que el vicepresidente cumpla las funciones
que le asigna la CN, cuales las que se acaban de describir, según el Art. 202.
Lo que sucede en la practica es que existe una estructura, hay una estructura
burocrática que tiene la denominación de vicepresidencia de la republica; y lo que paso
con la ley es que recogió esa realidad pero con problemas, porque en un momento fue
declarado inexequible por la Corte y después eso fue corregido por la misma Corte
Constitucional, porque en realidad existe una estructura de la vicepresidencia, con una
planta de personal, que recoge a unos funcionarios, la nomina de las personas que le
colaboran al vicepresidente en el cumplimiento de unas funciones que no le asigna la
ley, porque la ley no se las asigna, se las asigna el presidente de la republica en los
términos que la CN establece.
105
se encuentra un punto de apoyo en el vicepresidente y le va asignando ciertas
competencias de carácter permanente, pero eso a que va a llevar a que a ese
vicepresidente no lo van a nombrar para ejercer un cargo de ministro.
El análisis teórico es que no debe existir una estructura que se llama vicepresidencia
de la republica, que no debe existir ese literal b del N 1 del Art. 38, porque desde el
punto de vista de la CN no debería existir, pero ese es el análisis puramente teórico, de
acuerdo con la CN, pero en la practica la situación es distinta.
106
Por Ej.: en materia salarial, el ministerio, que antes se denominaba, ministerio del
trabajo, que hoy esta fusionado con el ministerio de salud y se conoce como de
protección social, existía un Consejo Superior del Trabajo, presidido por el ministro,
viceministro, secretario general, el SENA, las entidades adscritas o vinculadas al
ministerio del trabajo; y así en cada sector debería existir, según el D. 1050, un Consejo
Superior de ... según el sector de que se trate.
El D. 1050 es una norma abstracta, así lo dispone; y en cada caso concreto la ley al
estructurar cada uno de os ministerios o al reestructurarlos o al reorganizarlos se tenían
que crear esos Consejos Superiores. Desde el año 68 y hacia acá pues se vinieron
creando esos Consejos Superiores de la administración.
Pero además de estos así, que corresponde a cada uno de los sectores de la
administración, se crearon otros consejos o de hecho ya existían otros anteriores; por
Ej.: el Consejo Nacional de Política Económica y Social, este no fue de la reforma del
año 68, ese venia de antes, cuando se introdujo y se reglamento el Consejo de
Planeación dentro de la administración publica; y que es el Consejo de Política
Económica y Social? Es un órgano asesor del gobierno, un órgano coordinador, lo
presiden directamente el presidente de la republica, participa el ministro de hacienda y
es a través del Departamento Nacional de Planeación que se alimenta el
funcionamiento de ese concejo; no es otra entidad o un ministerio o un departamento
administrativo, sino que es la reunión de unos funcionarios que ya ejercen cargos
dentro de la administración publica, pero que se reúnen para asesorar, para combinar,
para colaborar en ciertas funciones.
Los Consejos Superiores no son otras entidades, distinta como entidad del ministerio,
no tiene una competencia, no tiene una planta de personal, sino es la reunión del
ministro, del viceministro, del secretario general y de los directores de las entidades
descentralizadas; y el Consejo Nacional de Política Económica y Social es lo mismo, allí
aparece el presidente, el ministro de hacienda, el director nacional de planeación y los
demás funcionarios de la Rama Ejecutiva, otros ministros del sector social, porque es
Consejo de Política Económica y social, como es económica esta el ministro de
hacienda, esta planeación nacional, pero como es social, también hay ministros del
área social.
Por Ej.: existe un Consejo Nacional de policía y seguridad ciudadana. Existe una
Comisión asesora de relaciones exteriores, integrada por los expresidentes y los
exministros de relaciones exteriores; y así se pueden encontrar entes de carácter
consultivo, de carácter asesor, de carácter coordinador, que en cada caso concreto
tienen su propia creación, su propia integración y funcionan según esa creación en
relación con cada uno de los sectores administrativos.
Art. 38 Parágrafo 2 de la ley 489/98: “Además de lo previsto en el literal c) del
La ley no se1 ocupa
numeral de definirarticulo,
del presente que es un Consejo,
como porque no
organismos hay un concepto
consultivos genérico y
o coordinadores,
abstracto,
para todasino que corresponde
la administración en cada
o parte casofuncionara
de ella, concreto acon
la norma específica
carácter que loso
(permanente)
temporal
crea dentro ydecon representación
este de variasSuperiores.
concepto de Consejos entidades estatales (y si fuere el caso del
sector privado), los que la ley determine. En el acto de constitución se indicara el
Ministerio o el Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales
organismos.
107
Se refiere a los Consejos de cada uno de los sectores administrativos, conformado por:
ministro, viceministros, secretario general y los gerentes o directores de las entidades
que le están adscritas o vinculadas. Una posibilidad que es el antecedente regulado en
la reforma del año 68.
LOS MINISTERIOS
Art. 206 CN: “El numero, denominación y orden de
precedencia de los ministerios y departamentos administrativos
serán determinados por la ley”.
Cuando se quieren estudiar los ministerios se encuentra con la CN que dice que el
numero, la denominación (la nomenclatura) y el orden de precedencia de los
ministerios le corresponde fijarlo a la ley, le corresponde fijarlo a la ley porque así lo
establecen las funciones del legislador, según el Art. 150 CN N. 7, es función del
legislador determinar la estructura administrativa. Lo que dice en este Art. La CN es
perfectamente concordante con lo que decía el Art. 150 N 7.
108
Entonces el numero de ministerios hace referencia a cuantos ministerios existen,
cuantos deben existir; pero no hay ninguna norma jurídica, ni de rango constitucional
que diga cuantos ministerios deben existir y, por el contrario, es un tema que cada
gobierno, generalmente, quiere cambiar, en donde se pueden presentar un numero
mayor o menor de ministerios; y esto depende de que el gobierno quiere o disminuir
gastos y suprimir entidades y recortar nomina de funcionarios públicos o recortar la
burocracia, o puede ser que el gobierno quiera hacer sus propias reformas
administrativas, no solo por la motivación de recortar planta de personal, de disminuir el
tamaño del estado, sino para un mejor cumplimiento de la función administrativa estatal;
y puede que considere en un momento determinado que un área administrativa debe
tener tal importancia que debe existir a nivel de ministerio, por Ej.: en el gobierno de
Samper se creo el ministerio de cultura, lo que antes era una entidad descentralizada
adscrita al ministerio de educación.
Esto para mostrarles que no obedece a un criterio estricto, sino que hay muchos
factores que inciden en el numero de ministerios y por eso es claro que la CN no
amarra el numero de ministerios a una norma constitucional, sino que dice que el
numero de los ministerios lo fija la ley, es la ley la que determina el numero de
ministerios.
En la actualidad se tiene una ley que dice cual es el número y la nomenclatura de los
ministerios, es la ley 790 de 2002, ley que fue el fundamento de la reestructuración que
hizo el actual gobierno en la cual ha suprimido entidades, ha fusionado ministerios; Art.
7:
Art. 7 de la ley 790 de 2002: “El numero de ministerios es trece (13),
la denominación, orden y precedencia es la siguiente:
1. Ministerio de interior y justicia;
2. Ministerio de relaciones exteriores;
3. Ministerio de hacienda y crédito público;
4. Ministerio de defensa nacional;
5. Ministerio de agricultura y desarrollo rural;
6. Ministerio de la protección social;
7. Ministerio de minas y energía;
8. Ministerio de comercio, industria y turismo;
9. Ministerio de educación nacional;
10.Ministerio de ambiente, vivienda y desarrollo territorial;
11.Ministerio de comunicación;
12.Ministerio de transporte;
13.Ministerio de cultura.
109
Esta enumeración recoge ya las fusiones que la misma ha ordenado en los artículos
anteriores, entonces porque es la CN la que dice expresamente que la ley es la que
define, lo números, la nomenclatura y el orden de precedencia; y en relación con ese
numero, con esa nomenclatura se debe tener en cuenta que eso puede ser cambiante,
ya que el día de mañana se puede presentar una ley que cambie ese numero o esa
nomenclatura, fusionando o creando otro ministerio, haciendo cambio, porque eso
depende de la función administrativa de cada gobierno.
Lo que sucede con el orden de precedencia, del que habla la CN y regula la ley, porque
ese Art. 7 dice: “la denominación, orden y precedencia” en este caso la ley se equivoco,
porque no es orden y precedencia, sino es orden de precedencia; pero a que se refiere,
será que hay unos ministerios mas importantes que los otros? Que tengan una
jerarquía superior que los otros? Que ese orden, del cual habla el Art. 7, establezca
algún orden o alguna jerarquía entre los ministerios? Desde el punto de vista
estrictamente jurídico, todos los ministerios tiene el mismo nivel dentro de la
organización administrativa del Estado; todos los ministros conforman gobierno, con el
presidente de la República, en los términos del Art. 115 CN; desde el punto de vista de
estructura, todos los ministerios están en la misma relación con la suprema autoridad
administrativa, quien es el presidente de a República; en la organización administrativa
todos los ministros están en el mismo nivel de jerarquía con respecto al presidente y
con relación a sus subordinados. En materia de organización, no hay un ministro que
preceda a otro, que sea superior al otro, por Ej.: el ministro de interior (el primero en la
ley) no es superior a la ministra de cultura (la ultima en la ley).
Para que el orden de precedencia? Cuales son los efectos desde el punto de vista
constitucional y jurídico de ese orden de precedencia? Es la CN la que establece la
votación presidencial de los ministros; el Art. 203 CN dice:
110
Este Art. no da una definición nueva de lo que podía entenderse por ministerio, este Art.
solamente repite el Art. 206 CN.
El ministerio es una entidad principal de cada sector administrativo, que con un criterio
de especialización dirige, coordina y ejecuta, las funciones administrativas del Estado.
Por Ej.: en un sector administrativo aparece el ministerio dando las pautas que orientan,
mediante los planes, programas; allí se orienta el sector administrativo; el ministro
preside las juntas o Consejos directivos de todas las entidades del sector
correspondiente.
111
Por Ej.: el ministro de educación preside las juntas o consejos directivos de los
establecimientos públicos y de las entidades que le están adscritas o vinculadas.
Cuando el establecimiento público va a aprobar su presupuesto, porque tiene
autonomía, porque es una entidad descentralizada, allí esta el ministro aprobando ese
presupuesto, viendo que ese presupuesto este de acuerdo con el presupuesto de todo
el sector, porque el ministerio según el Art. 58 es el que orienta, es el que fija los
objetivos, es el que adopta los proyectos, no solamente del ministerio, sino del sector
que dirige (es lo que dice la norma).
Luego la ley genéricamente dice cuales son las funciones de todos y cada uno de los
ministerios, la ley lo dice en abstracto, genéricamente y esas funciones habrá que
aplicarlas específicamente a cada uno de los temas especializados que ellos cumplen.
El Art. 59 de la ley 489/98 presenta las funciones de todos y cada uno de los
ministerios, funciones que confirman lo que dice el Art. 58 de que dirigen el sector
administrativo. Una de las funciones de los ministerios es presentar los proyectos de
ley, lo cual muestra de donde surgen los proyectos de ley del gobierno, porque quien
sabe, por Ej.: que se debe presentar un proyecto de reforma agraria son los técnicos
del ministerio de agricultura; quien sabe como se debe presentar el proyecto de ley en
reforma pensional, es el ministerio de protección social.
De acuerdo con el N. 4 del Art. 59, en el ministerio es en donde preparan los planes y
programas de inversión y de desarrollo; y es que a través del plan (que se va a hacer,
cuando se va a hacer y con que recursos se va a hacer) es que se orienta al sector.
112
Preparar los anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos
públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del
mismo.
Coordinar la ejecución de sus planes o programas con las entidades territoriales y
prestarle asesoria, cooperación y asistencia técnica.
Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que le
correspondan y adelantar su ejecución.
Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y
estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las
sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas.
Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación de las
actividades y funciones en el respectivo sector.
Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de
entidades (y personas privadas) en la prestación de servicios y actividades relacionados
con su ámbito de competencia.
Organizar y coordinar el Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo correspondiente.
Velar por la conformación del Sistema Sectorial de información respectivo y hacer su
supervisión y seguimiento.
N. 6 del Art. 59: el ministerio fija los planes, pero además vigila que los planes se
cumplan, porque es el organismo principal de la función administrativa, quien lo dirige,
quien lo orienta.
Los ministerios son los que vigilan, los que orientan, los que controlan los sectores
administrativos; cada uno en sus materias especializadas, que les asigna la ley, de
cuerdo con el mandato constitucional; y como lo orienta, lo dirige, lo controla? A través
de las funciones del Art. 59, que de manera abstracta se consagran y las que aparecen
de manera concreta y especifica en las normas orgánicas de cada uno de los
ministerios, porque cada uno de los ministerios tiene su propia ley orgánica.
113
En relación con los ministerios ni la CN, ni la ley da una definición; pero de las normas
constitucionales y de estas normas a las que se ha hecho referencia de la ley 489/98,
se encuentra que se puede tener el concepto de lo que son, de manera genérica, los
ministerios los cuales son los organismos principales que en cada sector administrativo,
dirigen, orientan, combinan, controlan la acción administrativa del Estado con un criterio
de especialidad en los términos de las normas que los crean.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 17
FECHA: MAYO 3 DE 2004
Se analizó en la última clase lo relacionado con los ministerios, como los organismos
principales dentro de la estructura administrativa. Se había visto su regulación:
- la Constitución se refiere a ellos en los artículos 206 y 115,
- la ley 489 de 1998 también desarrolla esa figura de los ministerios.
- ley ley 790, que es la que en la actualidad define cuál es el número y orden de
precedencia de los ministerios.
Se analizó cuáles son las funciones de los ministerios, las funciones genéricas, que
dejan ver cuál es el papel del ministerio dentro de la estructura administrativa. Se veía
como esas funciones están enumeradas en el artículo 59 de la ley 489, y se puede
resumir en aquello que dice la ley que los objetivos de los ministerios son la formulación
y adopción de políticas, de planes generales, de programas y de proyectos del
correspondiente sector administrtativo. Se veía como a través de esas funciones que
allí se enumeran (11 numerales) hacen referencia a esa orientación, dirección,
coordinación y control del correspondiente sector administrativo.
30
Esta ubicado dentro de la organización de la Rama Ejecutiva del Poder Pública como un organismo principal
dentro del sector central.
114
ART. 60 ley 489/1998.“Dirección de los ministerios. La dirección de los ministerios
corresponde al ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro
o viceministros”.
El ministerio tiene un nivel directivo que, según esta norma, está conformado por:
Ministro
Viceministro.
MINISTRO31
Pero esa norma tiene respaldo Constitucional, pues luego del artículo 20632:
ART. 207 C.N. “Para ser ministro o director de departamento administrativo se
requieren las mismas calidades que para ser representante a la Cámara”.
La Constitución nos habla que para ser ministro se requieren las mismas calidades que
para ser representante a la Cámara, y para esto se requiere:
Ser ciudadano en ejercicio
Tener más de 25 años de edad
Estos requisitos no están adicionados luego a nivel legal33, sino que son los únicos
requisitos para ser ministros.
Por eso hay casos en los cuales funcionarios que no tienen nada que ver en su
formación profesional ni en su experiencia con ciertos asuntos, pues son designados
ministros, no tienen unos requisitos de carácter técnico ni de experiencia en el ramo
correspondiente. Es a partir de la Constitución que se les da ese carácter de ser de libre
nombramiento y remoción, y es un funcionario más de carácter político que de carácter
técnico.
Ej. El Ministro de Defensa actual viene de ser presidente de una compañía de seguros,
o sea que es un alto ejecutivo, posiblemente tiene formación profesional en materias
económicas, de pronto en administración de empresas, tiene una basta experiencia en
el sector empresarial, pero fue nombrado Ministro de Defensa Nacional. Si fueran
funcionarios de carácter técnico tendrían que tener formación en los asuntos técnicos
que van a tener que manejar.
Ej. Ha habido economistas que son ministros de salud pública. Uno se pregunta cómo
un economista va a manejar el sector salud, que tiene aspectos de carácter técnico.
31
La regulación de esta figura esta dada por los artículos 207 y 208 C.N., además del artículo 61 de la ley 489.
32
Artículo que nos dice que el número, nomenclatura y el orden de precedencia lo fija la ley.
33
No es que una ley le establezca formación académica o profesional, o experiencia académica en otros campos.
115
carácter de funcionarios técnicos, son funcionarios de carácter político, y son por lo
tanto de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, como
expresamente lo establece el artículo 189 al cual ya se hizo referencia cuando
establece la potestad nominadora del Presidente.
116
del sistema de separación de las ramas del poder público, pero de colaboración, y de
un sistema de contrapesos entre las diferentes ramas titulares del poder. Una rama
controla a la otra.
El Congreso puede citar al Gobierno para que asista a un debate sobre determinada
materia a su cargo, y cita, no al Presidente, sino al ministro.
Cuando el debate es de carácter político, el debate se hace en las plenarias de las
Cámaras, y allí solamente pueden ser citados los ministros.
Si el debate es de carácter técnico, porque se esta estudiando un proyecto de ley o
reforma presentado por el gobierno, se citan a las comisiones, a las cuales pueden ir
los viceministros.
Pero a las plenarias, quienes tienen que atender los debates que promueve el
legislativo es el ministro. El ministro es el único que puede ser citado a los debates de
las Cámaras en pleno, porque es un funcionario que tiene el manejo de la relación
política del Ejecutivo con el Congreso Nacional. Esas son funciones de carácter político,
no en el sentido partidista, pero si en el sentido del manejo del poder, de responder por
las decisiones que implican el ejercicio del poder público que tiene en lo relacionado
con la función administrativa a su cargo.
Se va a ver como esas funciones no las tienen los demás funcionarios de la Rama
Ejecutiva. El director de un departamento administrativo no tiene funciones políticas, y
un artículo de la Constitución no permite que los directores de departamentos
administrativos sean citados a las plenarias de las Cámaras, porque quien representa al
Gobierno en esa relación política, relación de poder entre las dos ramas, es el ministro.
Esas tres funciones son de carácter administrativo en relación con los temas
específicos que les hayan sido asignados. Y la ley desarrolla este planteamiento, y en
el artículo 61 de la ley 489 se encuentran una funciones genéricas para los ministros, ya
no para los ministerios como estructura, sino para los ministros como jefes de la
administración en la correspondiente dependencia tal como los define la ley.
ART. 61, ley 489 /1998Funciones de los ministros. Son funciones de los ministros,
además de las que le señala la Constitución política y las disposiciones legales
especiales, las siguientes:
a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la
República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por
117
mandato legal se hayan otorgado a dependencias del ministerio, así como de las que
se hayan delegado en funcionarios del mismo;
Esta definición es amplísima y son las funciones que les haya:
Asignado la ley y la Constitución.
Delegado el Presidente de la República.
Dirigir las que les haya asignado la ley a su ministerio y las que haya recibido el
ministerio en delegación.
Es decir, el ministro es el responsable de que todas esas funciones se cumplan, pues
porque él es quien dirige esa entidad administrativa.
118
Nación. Los ministerios no son personas jurídicas, son simples dependencias de la
Nación. En principio los contratos los debería celebrar el Presidente de la República,
pero la ley de la contratación administrativa autoriza la delegación de esa firma de los
contratos en los ministros, teniendo en cuenta que es la misma Constitución la que en
el artículo 209 y 210 regula lo relacionado con la delegación administrativa de
funciones, y allí autoriza para que el Presidente pueda delegar ciertas funciones. El
ministro va a suscribir los contratos de su sector en los términos que lo establezca la ley
de la contratación.
119
La ley en la enumeración del artículo 61 cuando dice cuáles son las funciones de los
ministros, logra establecer el marco general de referencia de cuáles son las funciones
administrativas de los ministros, porque las funciones políticas están en el artículo 208
C.N. Estas son funciones de carácter administrativa a través de las cuales se cumplen
las genéricas que establece la Constitución:
~ Formular las políticas atinentes a su despacho
~ Dirigir la actividad administrativa
~ Ejecutar la ley
¿Cómo? A través de cumplir las funciones que le asigna la ley, las que le delega el
Presidente, de orientar las entidades descentralizadas, de dirigir y orientar la planeación
del sector, de revisar los proyectos de presupuesto, de vigilar la ejecución presupuestal,
de suscribir los contratos, del manejo de personal. Todas son funciones de carácter
administrativa, la ley no se refirió a las funciones de carácter político. Pero se debe
tener claro que los ministros no solamente cumplen funciones administrativas, sino que
en los términos que la Constitución establece cumplen funciones políticas.35
VICEMINISTRO
Con relación al nivel directivo de los ministerios de que habla el artículo 60 de la ley
1489, se puede decir que la ley introduce el concepto o la figura de los viceministros.
ART. 60 ley 489/1998.“Dirección de los ministerios. La dirección de los ministerios
corresponde al ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro
o viceministros”.
“Inmediata colaboración del viceministro o viceministros”. Eso tiene una explicación: en
las normas que regulaban la estructura administrativa antes de la ley 489, y
concretamente el decreto 1050, cuando se hablaba del nivel directivo de los ministerios,
se hablaba de “viceministro” en singular, y así se entendió en el año 68 cuando se
expidió esa norma: así como había un ministro, los ministerios tendrían un viceministro,
no varios viceministros. Sin embargo, en el tiempo transcurrido del año 68 a la
expedición de la ley 489 de 1998, es decir, 30 años, la figura de los viceministros fue
cambiando en la realidad y en las normas orgánicas de los ministerios se creaba no
solamente un viceministro, sino que había la creación de varios viceministros, aunque
no en todos. Eso hizo que cuando en el año 1998 se habló de la figura de los
viceministros en el artículo 60 de la ley, se hablará de la figura del “viceministro o
viceministros”, para dejar a nivel legal ya abierta la posibilidad que era recoger lo que
en la práctica había rebasado las normas anteriores, que era que existieran varios
viceministros. Depende de la norma orgánica cuando es uno o cuando son varios, pero
aquí lo que aquí hizo la ley fue recoger la realidad que se fue dando desde el año de
1968.
35
La de ser el punto de comunicación la del ejecutivo con el Congreso. Esas funciones en relación con el Congreso
son: presentar los informes, asistir a los debates, servir de comunicación en todo lo que tenga que ver con sus
funciones del ejecutivo.
120
En la actualidad la estructura del nivel directivo de los ministerios, además de la figura
del ministro, existe la figura del viceministro o los viceministros. Si se tomaran las
normas orgánicas de los 13 ministerios que hoy existen, se vería como en algunos hay
un solo viceministro, mientras que en otros hay varios. Actualmente cuando se
fusionaron varios ministerios, pues quedó un solo ministro pero en cada una de las
áreas de los que antes existían como ministerios y que hoy quedaron simplemente
fusionados, lo que crearon fueron las figuras de los viceministros.
Ej. En el Ministerio de Protección social hay un ministro, pero hay un viceministro para
el área de salud y un viceministro para el área de trabajo, que fueron los dos ministerios
que se fusionaron en uno solo.
El artículo 62 de la ley 489 dice cuáles son las funciones de los viceministros.
ART. 62. ley 489/98Viceministros. Son funciones de los viceministros, además de las
que les señala la Constitución Política, el acto de creación o las disposiciones legales
especiales y, dependiendo del número existente en el respectivo ministerio, las
siguientes:
Las funciones que allí se consagran son todas relacionas con el ministro. El viceministro
no tiene una función independiente de las del ministro,
a) Suplir las faltas temporales del ministro, cuando así lo disponga el Presidente de la
República;
La primera función es reemplazar al ministro, pero no automáticamente, sino que la ley
y la Constitución se cuida de mantener el régimen presidencial. Y el ministro, así sea
encargado, siempre es designado por el Presidente. Hay un funcionario que tiene
vocación para reemplazar a los ministros, pero no es automático: lo reemplazará si el
Presidente así lo decide.
Hay varios casos en los que el Presidente encarga de un ministerio a otro ministro, y no
encarga ante una falta temporal de un ministro, al viceministro.
121
relaciones con Congreso, o sea, es una función de colaboración con el ministro en el
cumplimiento de sus funciones de carácter político36.
h) Velar por la aplicación del plan de desarrollo administrativo específico del sector
respectivo;
Se había visto la clase anterior que ese desarrollo administrativo es una cuestión
interna del ministerio, es una cuestión interna de una eficaz gestión pública, de que
internamente la entidad funcione bien, es un mecanismo para que haya un control
interno de eficiencia dentro de las entidades administrativas, que se desarrolle
adecuadamente desde el punto de vista interno. El viceministro debe velar porque se
cumplan esos planes de desarrollo.
36
¿Al viceministro también lo nombra el Presidente? Si, es de libre nombramiento y remoción.
122
i) Representar al ministro, cuando éste se lo solicite, en las juntas, consejos u otros
cuerpos colegiados a que deba asistir, y
La ley no establece ninguna otra función con relación a los viceministros, todas son de
colaboración para con el ministro. En las normas orgánicas se pueden encontrar la
enumeración específica de la función del ministro, la enumeración específica de la
función del correspondiente viceministro o de los viceministros que se hayan
establecido.
Esa es la regulación que la ley da con relación a la figura de los viceministros y la ley no
trae ninguna otra disposición con relación a la estructura del nivel directivo de los
ministerios. De acuerdo con la ley vigente, el nivel directivo está conformado por el
ministro y el viceministro37. Todavía existe la figura del secretario general, pero la ley no
lo consagró genéricamente hablando. Si se miran las normas orgánicas de cada uno de
los ministerios, de seguro se llega a la conclusión que en todos y cada uno de ellos
existe el secretario general, pero la ley no lo menciono a nivel genérico, y aquí se hace
el estudio a nivel de la ley, a nivel genérico, lo que no quiere decir que en la práctica no
exista la figura del secretario general. Esto porque observen cómo reguló la ley desde la
estructura de los ministerios a partir de la figura del viceministro: “el ministro y el
viceministro son el nivel directivo”, y luego el artículo 63 dice:
ART. 63. ley 489/98 Unidades ministeriales. La nomenclatura y jerarquía de las
unidades ministeriales será establecida en el acto que determine la estructura del
correspondiente ministerio, con sujeción a la presente ley *(y a la reglamentación del
gobierno)*.
Se observa que esta ley no solamente no introdujo ninguna otra norma con relación a
ese nivel directivo, sino que dijo expresamente que la estructura interna, el nivel de la
jerarquía y la nomenclatura de las dependencias ministeriales, no tendría un marco
general de referencia sino que sería la que en cada caso estableciera la ley orgánica de
37
En el decreto 1050 el nivel directivo estaba conformado por el ministro, por el viceministro y por los secretarios
generales del ministerio.
123
cada uno de los ministerios. Entonces, no hay ninguna norma que permita establecer
una estructura en abstracto de los ministerios, porque la ley la acabó: “de aquí en
adelante ministro y viceministro, y de aquí en adelante la que en cada caso concreto
establezca su norma orgánica”. Así, que si se pregunta ¿cómo están estructuradas las
unidades ministeriales?, se debe decir que el nivel directivo es el ministro y el
viceministro, y que las demás unidades en cada caso concreto las define la norma
orgánica de cada ministerio.
¿Cómo está organizado el nivel operativo de los ministerios? La ley no lo dice. En cada
caso concreto la estructura que dé su norma orgánica. Pero en abstracto se puede dar
una idea porque de como están estructurados los ministerios.
Ej. En el Ministerio de hacienda existe:
Dirección general de presupuesto. Es la que maneja el presupuesto nacional.
Dirección de crédito público.
Eso es el nivel operativo del Ministerio de Hacienda, que es el que tiene que manejar el
presupuesto, el que tiene que saber cómo se maneja el crédito público para saber hasta
dónde se puede endeudar el Estado colombiano, si hay que emitir títulos de deuda
pública, qué medidas económicas hay que tomar. Eso lo cumple dentro del Ministerio
de Hacienda su NIVEL OPERATIVO. Se está hablando de unas dependencias que se
denominan DIRECCIONES GENERALES, porque la norma orgánica del Ministerio de
Hacienda así las denomino.
Ej. En otros ministerios se habla de divisiones, por ejemplo, División de Atención
Médica en el Ministerio de Protección Social en el área de salud.
Ej. En otros ministerios se habla de secciones.
124
Ese nivel operativo de los ministerios puede estar conformado por direcciones
generales, por divisiones, por secciones, por grupos, etc., según la complejidad de cada
uno de los ministerios. Y fue por eso que la ley seguramente no quiso limitar el nivel
operativo a nivel operativo a nivel genérico y abstracto, sino que dijo: “en cada norma
orgánica fijen su nivel operativo”. Pero cuando se estudia la estructura de los
ministerios, se debe saber que existe un nivel operativo que fija su norma orgánica, sin
que haya un marco general de referencia.
Se tiene:
1. NIVEL DIRECTIVO
2. NIVEL OPERATIVO
Y así, según la complejidad del ministerio, tiene otras oficinas asesoras, por ejemplo,
hay una oficina asesora de planeación que le alimenta al ministro sus decisiones con
relación a los planes y programas del ministerio y del correspondiente sector
administrativo.
38
Cumple las funciones específicas administrativas que les corresponden.
125
Estas unidades asesoran a nivel operativo y a nivel administrativo interno, porque a la
oficina jurídica le pueden pedir un concepto desde el ministro hasta los jefes de división,
los jefes de sección, el jefe de personal, el jefe de planeación, porque son unidades
administrativas de todo el ministerio.
La ley simplemente nos remite a la norma orgánica de cada una de las entidades, y no
trae ninguna previsión más con relación a las unidades ministeriales. Pero si se
profundiza más en cómo funciona un ministerio, se encuentra que tiene:
- Nivel directivo
- Nivel operativo
- Unidades administrativas
- Unidades asesoras.
Pero, aquí se vuelve a lo que dispone la ley: será la norma orgánica, en cada caso
concreto, la que establecerá cuál es la estructura de cada uno de los ministerios.
Ahora se debe hacer referencia a un tema que está relacionado directamente con el de
los ministerios:
DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS
Todo lo que se ha dicho con relación a los ministerios se aplica a los departamentos
administrativos, con una sola
Excepción: “los jefes de los departamentos administrativos no ejercen funciones
políticas”.
Esto porque resulta que en lo que existía dentro de la estructura administrativa de los
ministerios, habían unas funciones que tenían cierto carácter técnico y que muchas
veces resultaban afectadas por los problemas de tipo político: si había un cambio de
ministros (cuestiones de carácter político), las funciones eminentemente técnicas
sufrían las consecuencias de esas decisiones de carácter político.
Eso hizo que se planteará la creación de lo que hoy se conoce como departamentos
administrativos.
Ej. Departamento Administrativo Nacional de Estadística. El manejo de la estadística es
una cuestión de carácter técnico. Ese manejo antes estaba atribuido al Ministerio de
Hacienda, pero sucedía que si había un problema político y cambiaban al Ministro de
Hacienda, se afectaba el manejo de la estadística oficial.
Por eso se dijo que las funciones que tienen esas características técnicas debían ser
sacadas de los ministerios y se debían crear unas entidades que manejen esos asuntos
técnicos.
Ej. La Aeronáutica Civil fue departamento administrativo hasta hace poco cuando se
convirtió en una Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Transporte.
Ej. El Departamento Administrativo de Planeación Nacional siempre se ha
caracterizado por tener a los mejores técnicos del país.
Ej. Lo que se llamó el Departamento Administrativo de Servicio Civil, hoy Departamento
de la Función Pública encargado de administrar la carrera administrativa, los concursos,
los asensos, los reconocimientos de los servidores públicos.
126
Ej. El Departamento Administrativo de Seguridad. El manejo de la dactilografía, el
manejo de la policía judicial, de la criminalística, todas esas eran funciones que se dijo
en su momento debían ser sacadas de los ministerios para que estén en unas
entidades que no tengan problema cuando hay una crisis política, que los jefes de los
departamentos administrativos no tienen que renunciar cuando haya una crisis de
gabinete. Ese fue el origen de los departamentos administrativos y esos son los
departamentos administrativos que existen.
La ley 489, artículo 65, dice cuál es la estructura y organización de los departamentos
administrativos:
39
¿El Presidente puede suprimir y fusionar departamentos administrativos? El alcance que se le dio a las facultades
del Presidente según el artículo 189, numerales 15 y 16, no es solo para los ministerios, es en general para la
estructura administrativa.
127
ART. 65, inc. 1°, ley 489/98. Organización y funcionamiento de los departamentos
administrativos. La estructura orgánica y el funcionamiento de los departamentos
administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, se rigen por las normas de
creación y organización. Habrá, en cada uno, un director de departamento y un
subdirector que tendrán las funciones, en cuanto fueren pertinentes, contempladas para
el ministro y los viceministros, respectivamente.
En los departamentos administrativos funcionarán, además, las unidades, los consejos,
comisiones o comités técnicos que para cada uno se determinen.
- Estructura. La estructura interna de un departamento administrativo es:
Director
Subdirector
- Funciones. Las funciones son las del ministro y del viceministro, precisadas en su
norma orgánica, en la norma que lo crea o lo reestructura.
ART. 65, inc. 2°, ley 489/98. En los departamentos administrativos funcionarán,
además, las unidades, los consejos, comisiones o comités técnicos que para cada uno
se determinen.
Aquí será aplicable también el comentario que hicimos para los ministerios. También
van a tener:
Nivel operativo
Oficinas asesoras (oficina jurídica, oficina de planeación, etc.)
Sus propias unidades administrativas para que les manejen su personal, su archivo, su
correspondencia, servicios generales, todo el manejo interno de la correspondiente
entidad.
Tanto la Constitución como la ley le dan la misma regulación a los ministerios y a los
departamentos administrativos, con una
excepción cuando la Constitución habla de las funciones políticas de los
ministros, allí no incluye a los jefes de los departamentos administrativos. Ellos no
pueden ser citados a las cámaras en pleno, a los debates políticos, porque los
directores de los departamentos administrativos no tienen funciones políticas.
Es la fundamental diferencia entre un departamento administrativo y un ministerio.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 18
FECHA: Mayo 6 DE 2004
SUPERINTENDENCIAS
En la actual Constitución en el artículo 115
ART. 115 C.N., inciso 5° Las gobernaciones y las alcaldías, así como las
superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales y
comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.
128
Con fundamento en esa norma, viene la ley 489 de 1998 en su artículo 38 habla de que
hay superintendencias con personalidad jurídica y superintendencias sin personalidad
jurídica propia. El artículo 38 trae dos literales: a)El primero de ellos habla de los
organismos del sector central (presidencia, vicepresidencia, concejos superiores,
ministerios, departamentos administrativos) dentro del cual se encuentra las
superintendencias sin personería jurídica; b) Se refiere al sector descentralizado y
nombra las superintendencias con personería jurídica.
Desde el año de 1923, con la ley 25 de ese año, que es la Ley Bancaria, por
recomendación de esa misión extranjera, quedó plasmada en esa ley la existencia de
una entidad que vigilará a los bancos, la existencia de una función de inspección y
vigilancia de aquellas entidades financieras a través de las cuales se manejaba el
ahorro privado y los fondos de los particulares. Hoy es claro que existe una entidad del
Estado que vigila a los bancos: la Superintendencia Bancaria, cuyo origen está en esa
primera ley bancaria, que no había todavía este concepto de la estructura administrativa
en los años 20 del siglo pasado, había simplemente en ese momento la recomendación
de que existiera un ente estatal que vigilará a los bancos, que eran entidades de
carácter privada. Que los vigilara porque esos particulares administran los fondos y
ahorros de los particulares. Así, se creó en ese momento lo que conocemos como la
Superintendencia Bancaria.
129
Superintendencia con unas características similares en el sentido de que es una
entidad que ejerce funciones de vigilancia y de control, pero con una característica
diferente de las dos anteriores que se han mencionado porque cumple funciones que
directamente le atribuye la ley, no que son del Presidente de la República. Así, cuando
se regula el sistema nacional de salud, se establecen unas entidades que lo conforman
y se establece también la existencia de una inspección y vigilancia para esas entidades.
Son funciones que directamente la asigna a esa estructura legal la ley correspondiente.
b) Definición.
ART. 66 ley 489/1998 Organización y funcionamiento de la superintendencias. Las
superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y
financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de
inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el
Presidente de la República previa autorización legal, la dirección de cada
superintendencia estará a cargo del superintendente.
Más que una definición, la ley describe la realidad con relación a esa figura de la
superintendencia. La ley recoge los antecedentes a que se han hecho referencia:
Entidades de vigilancia y de control
No tienen personalidad jurídica propia y que no son personas jurídicas diferentes de la
persona jurídica que es el Estado.
Cumplen esas funciones de inspección y vigilancia porque
Ley se las ha atribuido (Ej. Superintendencia de Salud), o
Presidente se las ha delegado (Ej. Superintendencia Bancaria o Superintendencia de
Sociedades).
130
Presidente solo podía delegar sus funciones en el los ministros, directores de
departamentos administrativos y gobernadores, no en los superintendentes, dijo que
artículo se ajustaba a la Constitución, que no violaba esa limitación del artículo 135
constitucional en materia de delegación, que no se estaba creando una entidad nueva y
que no se le estaba quitando funciones al Presidente para atribuírselas a una estructura
administrativa diferente, sino que lo que allí se daba era una delegación administrativa
de funciones.
Tienen autonomía administrativa y autonomía financiera. La ley dice que son creadas
por la ley con autonomía administrativa y autonomía financiera, pero esta ley en
abstracto que regula toda la estructura no dice cuál es el grado de autonomía ni
administrativa ni financiera, sino que dice que tienen autonomía administrativa, pero en
la que cada caso les asigne la ley de su creación.
No se encuentra en la ley 489 un marco general de referencia que permita estudiar cuál
es la autonomía que tienen las superintendencias, porque no está regulada a nivel
genérico, sino que es en cada caso concreto la ley que regula la Superintendencia
Bancaria, la ley que regula la Superintendencia de Sociedades, la ley que regula la
Superintendencia de Notariado y Registro, la ley que regula la Superintendencia de
Salud, etc.., la ley que regula cada una de las superintendencias es la que establece
hasta donde llega su autonomía administrativa y financiera, es decir, el grado de
131
autonomía es el que en cada caso concreto les reconoce sus normas orgánicas, las
normas que las crean o las normas que las reestructuran y reorganizan.
Por eso la ley, en el artículo 38, cuando regula todo el marco general de referencia,
habla de superintendencias sin personalidad jurídica y de superintendencias con
personalidad jurídica. En ese aparte se está hablando de las que no tienen
personalidad jurídica, de aquellas a las cuales su ley orgánica no les reconoce el
carácter de persona jurídica, que son organismos que forman parte del sector central de
la administración.
Nuestra ley de estructura administrativa llega hasta ahí. Aquí no se encuentra ninguna
otra norma —como se encontraba con relación a los ministerios o departamentos
administrativos ya estudiados: cuales son las funciones genéricas dentro de la
132
estructura administrativa, cuál es su nivel directivo, cuál es su estructura interna—,
simplemente este artículo 66 luego de esa definición, dispone:
ART. 66 ley 489/1998 (…) la dirección de cada superintendencia estará a cargo del
superintendente.
La ley no establece luego ninguna otra norma con relación al funcionamiento o a la
estructura de esa superintendencia así definida. Si se quiere estudiar algo más con
relación a las superintendencias, debemos remitirnos a cada caso concreto.
134
Examinando la definición solo pueden surgir mas dudas que un concepto claro de lo
que son las unidades administrativas especiales, porque dice la norma que son
organismos creados por la ley, con autonomía administrativa y financiera, sin
personería jurídica que cumplen funciones propias de un ministerio o de un
departamento administrativo.
Para poder entender ese concepto que da la ley es importante conocer un poco los
antecedentes, porque la ley es del año 98 que trato de definir todas las entidades
dentro de la organización administrativa; pero cuando dio esta definición la ley es
porque en ese momento en la realidad existían unas dependencias que se
denominaban unidades administrativas especiales.
El Art. 1 del D. 1050/68, cuando hizo la definición general de cómo estaba estructurada
la rama ejecutiva, norma que no esta vigente, luego de hablar de los organismos
principales y de los organismos adscritos, en su tercer (3) inciso decía: “además (de los
organismos principales y de las entidades adscritas) el gobierno, previa autorización
legal podrá organizar unidades administrativas especiales para la mas adecuada
atención de ciertos programas propios, ordinariamente de un ministerio o un
departamento administrativo”.
135
ministerio de salud publica un programa especifico de erradicación de la malaria y
entonces el ministerio de salud realizaba campañas preventivas para erradicar esa
enfermedad y la organización panamericana de la salud quien es un organismo
internacional, que recoge recursos de los distintos países miembros, que realiza
actividades de apoyo en materia de salud, en los países que los requieren tenia fondos
para darle a Colombia para que realizara campañas de erradicación de la malaria, pero
ese organismo internacional exigía, que en esos fondos no fueran a fondos públicos
comunes; si se los dan al ministerio, el misterio no maneja un patrimonio independiente,
el ministerio maneja un presupuesto, dentro del presupuesto nacional, dentro del
presupuesto de toda la nación; y todos los recursos que llegan a la nación entran a
formar parte de los fondos públicos comunes; el organismo internacional exigía que
esos recursos que daba esa campaña especifica no ingresaran a los fondos públicos
comunes, sino que fueran manejador por un fondo oficial y destinados exclusivamente
para la erradicación de la malaria. La naturaleza de la actividad no es una actividad
normal, la que generalmente realiza el nivel operativo de los ministerios, sino que es
una actividad que implica una acción de campo, de hacer por Ej.: fumigaciones en
determinadas zonas del territorio nacional, en donde puede existir la posibilidad de
contaminación. Entonces el ministerio de salud contrataba ciertas personas por un
periodo muy corto, determinado, para que realizaran esas actividades de fumigación;
eso no puede estar sometido al régimen administrativo ordinario, en donde nombran un
empleado público del ministerio, que tiene que tomar posesión, que normalmente son
de carrera, que ingresan mediante un concurso, porque no, ya que se debe realizar una
campaña, se contrata a un equipo de determinado numero de personas para que
realizan la fumigación, hecha la fumigación no se requiere ese personal, se necesita un
régimen administrativo ágil, que pueda contratar, que pueda desvincular y que los
recursos se destinen para ese fin.
136
entidades, sino que formaban parte de los ministerios, eran dependencias de esos
ministerios, de los cuales cumplían programas propios, es decir, que la unidad
administrativa especial que se creo en el ministerio de salud (recordando el Ej.) para el
manejo de erradicación de la malaria, formaba parte del ministerio, pero con unas
características especiales, como unidad administrativa especial tenia un régimen
administrativo especial, pero cumplía una función administrativa y no se podían
entender como otra clase de entidades distintas de los ministerios o de los
departamentos administrativos.
Sin embargo (a pesar de que la jurisprudencia preciso el alcance del inc. 3 del Art. 1 del
D. 1050), a través del tiempo la figura se fue distorsionando, porque en normas
especificas, orgánicas, de ciertas entidades se vino optando el carácter a esas
entidades de unidades administrativas especiales; y el concepto llego a ser, lo que ya
recogió la ley 489, una nueva clase de entidad, no como unas dependencias especiales
dentro del ministerio que están sometidas a un régimen especial, sino que la ley 489
habla de clases de entidades que se denominan unidades administrativas especiales
sin personería jurídica, unas, y otras con personería jurídica.
Ej. Dentro una de las unidades administrativas que crea una gran confusión, se
encuentra que en la norma orgánica de la superintendencia de Notariado y registro dice
que la superintendencia es una superintendencia, pero además dice que e suna unidad
administrativa especial, a su ves, que tiene personería jurídica propia; en este caso se
mezclan dos conceptos los cuales son: el de superintendencia y el de unidad
administrativa especial y además le da el carácter de persona jurídica. Pero se debe
tener en cuenta que no se debe confundir una superintendencia (Art. 66 CCA) con una
unidad administrativa especial (Art. 67 CCA), teóricamente hablando, ya que las
superintendencias son organismos creados por la ley, porque es el legislador el que
determina la estructura de la administración, que tiene autonomía administrativa y
financiera, ¿cuánta? la que les da la norma que la regula, pero que no tiene
personalidad jurídica propia y que cumplen funciones que son propias de un ministerio
o de un departamento administrativo. En este caso, cuando no se sabe bajo que
regulación se encuentra, si bajo superintendencia o unidad administrativa especial, se
toma bajo el régimen de la norma que lo regula.
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS
En el derecho positivo este concepto de entidades descentralizadas esta consagrado a
nivel legal y tiene, por lo tanto, un alcance concreto y específico, y para precisar ese
alcance se debe recordar el concepto de la descentralización administrativa.
138
(Antecedente respecto a las entidades descentralizadas), que forma parte de la reforma
administrativa del año 68, año en el cual no existía ninguna norma que regularan esta
clase de entidades que conformaban la estructura administrativa.
139
públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun
cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la
suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las
entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución
Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura
orgánica y a sus estatutos internos.
PARÁGRAFO 2º. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan
como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetaran a la
Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el
Gobierno Nacional.
Hoy se tiene una precisión en la legislación, por lo que debe entenderse por entidades
descentralizadas, ya que el Art. 68 claramente lo precisa: son aquellos entes en los
cuales se realiza la descentralización funcional o por servicios, las cuales son:
establecimientos públicos, empresas del Estado, sociedades de carácter público o
sociedades de carácter mixto, las empresas sociales del Estado, las empresas
industriales de servicios públicos, pero, además, todas aquellas entidades que se creen
por la ley y que reúnan las características de personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, es decir, que la definición que dio la ley 489 es
mucho más amplia que la de la reforma del 68, porque la norma del 68 no daba sino
tres posibilidades, mientras que las norma del 98 recoge otras posibilidades y, además
de las que expresamente menciona, deja abierta la posibilidad, porque la denominación
ya no es taxativa, sino es enunciativa, porque dice: y las demás que cree la ley con
esas características.
140
habla de entidades descentralizadas se habla de personas jurídicas a las cuales se les
asigna la descentralización funcional o por servicios.
ESTABLECIMIENTO PÚBLICO
Personería jurídica;
Autonomía administrativa y financiera;
Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos
comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos
propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los
casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales
Estepertinentes”.
Art. precisa el concepto de lo que es un establecimiento público; en primer termino
se tiene que el establecimiento público es creado por la ley, porque es el legislador el
que tiene la facultad de crear organismos dentro de la Rama Ejecutiva del Poder
Público en el nivel nacional (Art. 150 N. 7 CN). Dice el Art. que son organismos
encargados, principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios
públicos conforme a las normas del derecho público. La actividad del establecimiento
público es el cumplimiento de una función administrativa o la prestación de un servicio.
En la practica los establecimientos públicos cumplen principalmente funciones
administrativas, función de regulación, función de control, función de coordinación o
función de la prestación de un servicio público, no cumplen o no realizan actividades
normalmente de naturaleza industrial o de naturaleza comercial, sino que cumplen
funciones típicamente administrativas de aquellas que son propias y exclusivas del
Estado; pero además lo hacen de acuerdo con normas del derecho público, es decir,
que sus actos son actos administrativos, que están sometidos al agotamiento de la vía
gubernativa, que como actos administrativos se disputan ante la jurisdicción de lo
contencioso – administrativo, es decir que todo su régimen jurídico y así lo dice la
definición es del derecho público y que, además, reúnen las siguientes características:
personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.
A. PERSONERÍA JURIDICA:
El establecimiento público que cumple función administrativa de acuerdo con normas de
derecho público tiene como característica el que es una persona jurídica. La definición
dice que es un requisito indispensable y necesario para que se cree el fenómeno de la
descentralización administrativa; si el establecimiento público es una entidad
descentralizada necesariamente tiene personalidad jurídica propia. Es una persona
jurídica de carácter público, porque quien la crea es la ley, es de origen público, no
creada por los particulares; la actividad que realiza es una actividad propia del Estado,
141
que busca la satisfacción de los intereses generales, del interés público, no de los
intereses particulares o privados, porque lo hace de acuerdo con ordenamiento del
derecho público, forma parte de la estructura del Estado.
El que tenga autonomía administrativa y financiera, no implica que puedan actuar sin el
sometimiento a ningún marco general de referencia, y el primer marco de referencia es
la CN y su norma orgánica, pero además como entidad de orden público actúa con el
principio de legalidad, es decir, tiene un marco legal de referencia, pero esa autonomía
no implica el que puedan actuar sin el sometimiento a ningún estatuto, el limite surge de
su propia norma orgánica y del principio de legalidad.
C. PATRIMONIO INDEPENDIENTE:
Luego el Art. 70 en su Lit c, indica que el establecimiento público tiene un patrimonio
independiente. Es importante resaltar el calificativo de INDEPENDIENTE, porque no se
esta hablando de un patrimonio propio y diferente del patrimonio del Estado, es un
patrimonio independiente del patrimonio de la Nación, porque como persona jurídica
que es tiene su propio patrimonio, pero ese patrimonio no quiere decir que no forme
142
parte del patrimonio general del Estado, lo que pasa es que se le da esa característica
de independiente y de ubicarlo en cabeza de ese sujeto de derecho, que es el
establecimiento público, porque si no tuviera patrimonio la autonomía prácticamente no
quedaría en nada.
Bienes o fondos públicos comunes. Esto significa que las entidades del nivel central
pueden destinar fondos públicos comunes para las entidades descentralizadas. Ej. el
Ministerio de Educación en su presupuesto va a poner una partida para el ICFES, para
que cumpla determinada función, partida que va a salir del presupuesto nacional
asignado para el presupuesto del ministerio de educación, con destinación a un
establecimiento público (este es el fondo público común).
143
Cuando la norma dice: “el establecimiento público se rige por normas de derecho
público”, esto tiene consecuencias jurídicas, que están previstas en el Art. 81 de la ley
489/98, con relación a los actos y contratos de establecimiento público.
Entonces cuando la norma dice que se rigen por el derecho público, las consecuencias
en materia de actos y de contratos los establecen el Art. 81; los actos son actos
administrativos y los contratos se rigen por el estatuto de la contratación estatal. La ley
no se refirió al régimen de sus servidores, pero las normas que regula el tema laboral-
administrativo establece como norma general, que las personas que prestan sus
servicios a los establecimientos públicos son empleados públicos, es decir, se rigen por
las normas de los empleados públicos; y solamente por excepción en los estatutos de
los establecimientos públicos, en los estatutos internos se puede establecer que ciertos
servidores no tengan el carácter de empleados públicos, sino se rijan por las normas de
los que se denominan trabajadores oficiales y se vinculan mediante un contrato de
trabajo. En materia laboral, el establecimiento público, se rige por normas de derecho
público, por las normas que regulan las relaciones laborales de los empleados públicos.
Cuando la definición dice que se regirá por normas de derecho público, esa es la
definición en abstracto, pero en concreto sus actos, son actos administrativos, sus
contratos son contratos estatales y sus servidores son empleados públicos, con la
excepción de que según los estatutos se puedan vincular como trabajadores oficiales,
mediante un contrato de trabajo.
ESTRUCTURA INTERNA:
Puede el establecimiento público organizarse en aras de su autonomía, de cualquier
manera tiene una restricción según la ley en materia de su estructura interna.
Los miembros del consejo directivo, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren
por ese solo hecho la calidad de empleados públicos y así expresamente lo establece el
Art. 74 de la ley.
También la ley trae una enumeración de las funciones que le corresponde al director,
gerente o presidente, según el Art. 78 e la ley.
146
Art. 78 de la ley 489/98: “CALIDAD Y FUNCIONES DEL DIRECTOR,
GERENTE O PRESIDENTE. El director, gerente o presidente será el
representante legal de la correspondiente entidad, celebrará en su
nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimientos de sus
objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial
y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor
defensa de los intereses de la entidad .
147
La ley de manera genérica, pero precisa, establece que los establecimientos públicos
gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que se reconocen a la nación; no es
nada distinto de que el establecimiento público se rige por normas de derecho público.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 20
FECHA: MAYO 13 DE 2004
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS
Art. 38 N. 2 Lit. B de la ley 489: “las empresas industriales y comerciales del Estado”.
El Estado entonces para cumplir con su función de intervención den la economía realiza
diferentes clases de actividades: vigila, controla, reglamenta, pero además, en otros
casos realiza actividades económicas que considera que son de tal importancia que
deben ser asumidas por el Estado.
148
Asi por ejemplo e, petroleo, de gran incidencia en la economia, es intervenido por el
Estado, si sube la gasolina, suben todos los transportes y si suben todos los transportes
hay un alza general en materia de precios, hay una incidencia definitiva en la economía.
El Estado ha tenido y tiene instrumentos para el mismo realizar la actividad económica
con relación a la explotación, exploración y comercialización del petróleo.
Las empresas industriales y comerciales del Estado son esa estructura, esa entidad, a
través de la cual el Estado puede asumir directamente la realización de una actividad
de naturaleza industrial o de naturaleza comercial igual a las que realizan los
particulares.
Art. 115 inc. Final CN: “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las
superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o
comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva”.
Primera referencia constitucional a las empresas industriales y comerciales del Estado.
Esa inclusión se hizo a nivel constitucional en el año de 1991, porque hasta ese
momento existían cuestionamientos de si las empresas formaban parte de la rama
ejecutiva o no, luego de la CN de 1991 no hay duda que las empresas industriales o
comerciales del Estado forman parte de la Rama Ejecutiva por expreso mandato
constitucional.
150
realiza una actividad de naturaleza industrial o de naturaleza comercial igual a las que
realizan los particulares.
2. La empresa es un organismo que se crea por la ley con autorización de la ley, para
que desarrolle una actividad de naturaleza industrial o comercial o de gestión
económica y si es de gestión económica seguramente va a ser de naturaleza comercial,
porque los bancos realizan actividades de naturaleza económica y el banco se rige por
el derecho comercial y que las realiza conforme a las normas del derecho privado.
Las empresas además de que tiene personería jurídica, además de que tienen
autonomía administrativa y autonomía financiera, tienen un capital independiente, que
esta constituido con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos (como la
empresa realiza actividad industrial, realiza actividad comercial, puede poner a producir
utilidades, esos los que invierten en la actividad que le corresponde) o el rendimiento de
tasas que perciban por las funciones o servicios y contribuciones de destinación
especial en los casos autorizados por la CN.
151
La empresa industrial o comercial del Estado es una desmembración del Estado, es
parte del Estado, es el Estado el que la crea, es una persona jurídica de carácter
público, su origen es estatal, para realizar una actividad de naturaleza comercial o de
naturaleza industrial de acuerdo con normas de derecho privado; se diferencia del
establecimiento público en esos dos elementos de la definición: en la actividad que
realizan y en el régimen jurídico aplicable.
Pero la empresa tiene un limite, esa empresa tiene autonomía administrativa, se expide
sus propios estatutos, se organiza internamente, maneja independientemente su
capital, pero su limite es el control de tutela; porque luego la norma indica que esa
empresa industrial o comercial del Estado tiene una junta o consejo directivo que
también es presidido por el ministro o jefe de departamento administrativo al cual este
vinculada la empresa industrial o comercial del Estado.
La ley no fue muy técnica, desde este punto de vista, y resulta que en el Art. 50 en su
parágrafo se encuentra una disposición.
152
Art. 50 de la ley 489/98: “PARÁGRAFO. Las superintendencias, los
establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales
estarán adscritos a los ministerios o departamento administrativo;
las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades
de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás
organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo
determine su acto de creación”.
Este aspecto debería estar definido en cada una de las clases de entidades, pero no lo
esta, por lo que ese Art. 50 en su parágrafo, en donde la ley dijo que esas entidades
descentralizadas que están mencionadas en el Art. 38 N 2. Están unas adscritas y otras
vinculadas. Entonces con relación al establecimiento público, se tiene que precisar que
están adscritos, mientras que la empresa industrial o comercial esta vinculada. (No hay
una norma que indique que es la adscripción o que es la vinculación).
153
El artículo 86 se refiere a la autonomía administrativa y financiera de las empresas:
ART. 86 ley 489/1998( Autonomía administrativa y financiera. La autonomía
administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se
ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se
ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán
destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los
contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos
allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el
cumplimiento del objeto asignado.
Ahí se encuentra la forma como la ley nos define la autonomía. Trae además que los
límites a esa autonomía son:
~ las normas que la rigen
~ sus propios estatutos
Lo que se debe recordar es algo que ya se vio en relación con los establecimientos
públicos:
154
“las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una junta o concejo
directivo que está presidida por el ministro o por el director del departamento
administrativo al cual se encuentran vinculadas”.
Ya se había precisado como la misma ley establece que en relación con la estructura
administrativa, al nivel central se encuentran adscritos y vinculados los organismos del
sector descentralizado. Y los establecimientos públicos y las superintendencias se
encuentran adscritas, y las empresas del Estado se encuentran vinculadas al sector
central.
La junta directiva será presidida por el ministro o por el director del departamento
administrativo al cual esté vinculada la empresa industrial o comercial del Estado. Y allí
hay un mecanismo de TUTELA. En su estructura y organización interna se rigen
por sus propios estatutos.
JUNTA DIRECTIVA
El artículo 90 de la ley 489 establece cuáles son las funciones de la junta directiva de
una empresa del Estado:
ART. 90 ley 489/1998 Funciones de las juntas directivas de las empresas
industriales y comerciales del Estado. Corresponde a las juntas directivas de las
empresas industriales y comerciales del Estado:
a) Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo
y los planes y programas que, conforme a la ley orgánica de planeación y a la ley
orgánica del presupuesto, deben proponerse para su incorporación a los planes
sectoriales y, a través de éstos, al plan nacional de desarrollo;
~ La junta directiva es la que orienta el rumbo de la entidad, entonces dice cuáles son
las políticas, cuáles son los planes, cuáles son los programas en abstracto que
deben cumplir la empresa del Estado. La orienta y le dice el rumbo que debe tomar a
través de la definición de políticas, que luego se reflejan en los planes de la empresa,
y esos planes —como lo dice esta norma— deben ser incorporados de acuerdo con
la ley orgánica de planeación.
~ La junta directiva debe reflejar económicamente esos planes. La junta define el
presupuesto de la empresa, cómo se van a manejar los recursos para lograr esas
finalidades definidas como políticas de la entidad a través de la ejecución de un plan.
La función fundamental de la junta es orientar la empresa a través de las decisiones
que toma cuando define cuáles son los planes que se deben ejecutar: plan de
desarrollo, plan de inversiones, presupuesto que refleje esos planes. Eso lo hace la
junta directiva, al igual que sucede en el establecimiento público: es la junta directiva la
que orienta la entidad.
155
b) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica que
consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier
reforma que a ellos se introduzca;
Es la manifestación de su AUTONOMÍA. Es la junta la que dice cómo va a estar
estructurada, cuáles son sus estatutos internos, y lo propone al Gobierno porque el
Gobierno ejerce TUTELA con relación a la empresa. Entonces, hay autonomía hasta
donde llegue el control de tutela. La junta propone la reestructuración, propone las
modificaciones a los estatutos y el Gobierno tiene que aprobarlos. Ahí se ve como
aparece la autonomía limitada por la tutela: la junta adopta los estatutos internos de la
entidad y tendrá que ser el Gobierno el que los apruebe mediante la expedición de un
decreto, porque es el que ejerce la tutela.
El gerente no hace parte de la junta directiva. El gerente asiste a la junta directiva, con
voz, pero sin voto. No podemos hablar de la integración de la junta directiva, porque la
integración en cada caso concreto la establece la norma orgánica de la empresa, pero
la preside el ministro o director de departamento al cual se encuentra vinculada la
empresa industrial o comercial del Estado..
156
Como estamos en el nivel nacional y el Presidente es la Suprema Autoridad
Administrativa, quien nombre al gerente de una empresa del Estado del nivel nacional
es el Presidente de la República, y es un funcionario de su libre nombramiento y
remoción.
40
No director como en el establecimiento público.
157
Ej. Una sociedad comercial en su parte operativa se organiza como lo defina su junta
directiva, porque eso tiene que ser ÁGIL: en un determinado momento hay que recortar
el área de mercadeo, en otro momento puede ser necesario reforzar el área industrial,
de comercialización o de planeación. Eso es ÁGIL.
Ej. No es como en la administración pública donde existen unas estructuras, que existe
una planta de personal, que para mover a un funcionario hay que sacar una resolución,
hay que sacar un decreto. En la empresa privada eso no funciona así, a un determinado
trabajador de una empresa le dicen “a partir de mañana usted tiene que estar en tal
sección de la empresa”. Cambia este economista del área de mercadeo al área
industrial, porque se necesita, porque así se dispone internamente.
La empresa del Estado tiene que tener esa misma o una similar agilidad para poder
competir en la realización de la actividad industrial o comercial.
ART. 87 ley 489/98, inc. 1° Privilegios y prerrogativas. Las empresas industriales y
comerciales del Estado como integrantes de la rama ejecutiva del poder público {lo dice
el artículo 115 C.N.}, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y
prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las
entidades territoriales, según el caso.
Es que las empresas son entidades de carácter público. La empresa del Estado es
una entidad de carácter público, es un pedacito del Estado, que a través de la figura
de la descentralización administrativa sale de la parte central para convertirse en el
instrumento para realizar una actividad de naturaleza industrial y de naturaleza
comercial, pero es una entidad de carácter público. Ya se vio que las crea la ley. Y dice
el artículo que tiene los mismos privilegios y prerrogativas que tiene la Nación y la
entidades territoriales.
ART. 87 ley 489/98, inc. 2°No obstante, las empresas industriales y comerciales del
Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán
ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los
principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas.
El artículo está diciendo que existen empresas industriales y comerciales que gozan de
los privilegios y prerrogativas de la Nación, pero que compiten con los particulares. Es
lo que ya se ha dicho: es un instrumento de participación en la actividad económica con
que cuenta el Estado para cumplir su función de dirigir la economía.
158
Pero esta parte del artículo está diciendo que hay otras que no compiten con las
empresas privadas: aquellas a través de las cuales el Estado cumple actividad
industrial y comercial, pero que es MONOPOLIO ESTATAL.
Ej. Fabricación de armas. En derecho constitucional estudiaron que la fabricación y
comercialización de armas es un monopolio del Estado. Existe una empresa estatal que
es la que se conoce como la industrial militar, que es a la cual tienen que ir los
particulares cuando quieren adquirir legalmente un arma. Si una empresa quiere armas
para dotar a los celadores, para poder adquirir legalmente esa arma a la única parte
que pueden ir, dentro de la Constitución y de la ley, es a la industria militar. La industria
militar fabrica y vende armas en los términos y en las condiciones que establece la ley.
Allí no hay ningún problema de que esa empresa tenga privilegios y prerrogativas
porque no hay ninguna otra empresa que este en competencia con ella, entonces no se
desconoce ni el principio de igualdad ni el principio de la libre competencia que
consagra la Constitución.
Pero cuando la actividad que realiza la empresa del Estado sí es realizada por otros
particulares, allí es cuando opera esta parte del artículo que dice:
“la empresa no puede ejercer aquellas prerrogativas que impliquen menoscabo
del principio de igualdad o de libre competencia frente a las empresas privadas”.
Otra cosa que dice la ley con relación al régimen jurídico es que es de derecho
privado (Art. 85, definición).
ART. 93 ley 489/98, inc. 1° Régimen de los actos y contratos. Los actos que
expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su
actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las
disposiciones del derecho privado*.
Aquí está la diferencia con el establecimiento público.
ART. 93 ley 489/98, inc. 2°Los contratos que celebren para el cumplimiento de su
objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las
entidades estatales.
159
Los contratos de las empresas se rigen por la ley 80 que es la que regula la
contratación estatal. La ley 80 en cuanto al régimen dice que en principio esos contratos
se rigen por las normas del derecho privado. Entonces, se debe tener claro que la ley
hace la remisión al Estatuto de la Contratación Estatal, pero —según se estudiará en el
próximo curso de administrativo— según ese estatuto las normas que se aplican a los
contratos de las empresas son las normas del derecho privado, con algunas
excepciones, porque la ley autoriza como excepción que en esos contratos de las
empresas se puedan incluir la cláusula de caducidad: cláusula de terminación unilateral
del contrato, pero por excepción.
La ley 489 dice que por regla general se rigen por el derecho privado, en materia de
contratos se rigen por el Estatuto de la Contratación Estatal, y éste último dice que, con
algunas excepciones, se rigen por normas del derecho privado.
RÉGIMEN LABORAL
Las posibilidades de vinculación laboral con el Estado son dos, con excepción de los
regimenes especiales (ej. fuerzas militares o congresistas):
▫ EMPLEADOS PÚBLICOS Aquellas personas que se vinculan en virtud de una
decisión unilateral del Estado: un nombramiento. Una vez que los nombra y
comprueban que cumple los requisitos y aceptan el cargo y toman posesión del
cargo, adquieren el carácter de empleados públicos. Esa relación laboral esta
regulada por una ley y sus reglamentos. Por eso se dice que el empleado público
está en una situación legal y reglamentaria, porque el empleado público no puede
discutir el salario, el empleado público no puede discutir las funciones, el empleado
público lo nombran para que desempeñe un cargo y él acepta o no acepta; si
acepta, tiene que comprobar los requisitos; si acepta y comprueba los requisitos,
toma posesión del cargo; al tomar posesión del cargo es el titular de las funciones de
ese cargo y del sueldo que tiene ese cargo. Sus prestaciones no se discuten sino
que están establecidas en la ley. Allí no hay discusión. La persona adquiere ese
carácter y la ley reglamente su relación laboral.
160
“las normas establecen que el régimen jurídico de sus servidores es el de
trabajadores oficiales y, solamente por excepción, su gerente y aquellos
funcionarios que en sus estatutos así se establezca, tendrán el carácter de
empleados públicos”.
Lo normal es que sus actos sean actos sometidos al derecho privado, pero podría darse
el caso de que pueda expedir excepcionalmente —según las funciones que se le
asignen en sus propios estatutos— un acto unilateral, el cual no se regiría por las
normas del derecho privado sino que se regiría por las normas del derecho público. Ej.
Si ese gerente tiene facultades según sus estatutos, según sus normas orgánicas, para
despedir unilateralmente a un empleado público de la empresa porque tenga la facultad
de libre nombramiento y remoción, pues ahí habría un acto administrativo, ahí habría un
acto unilateral.
Pero esto se sale de la actividad industrial y comercial. Su actividad industrial y
comercial se rige por normas de derecho privado. Pero ya tendríamos que descender a
los estatus y a las normas orgánicas de cada una de las empresas industriales y
comerciales del Estado.
161
superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con
autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico
contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los
establecimientos públicos.
Este artículo 82 las regula y dice que son:
▫ Entidades descentralizadas
▫ Se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea. La ley 489 no trae
ninguna regulación con relación a esas superintendencias. Dice que se someten al
régimen que establezca la ley que las crea, porque no hay una norma genérica para
todas ellas.
▫ Se rigen por la ley que las crea y, en lo no previsto en esa ley, por lo que se aplica a
los establecimientos públicos. Lo que se aplica a los establecimientos públicos es:
- Se rigen por normas de derecho público,
- Tienen que estar adscritas,
- Tienen que cumplir con las normas que regulan los establecimientos públicos,
- Sus actos son actos administrativos,
- Sus servidores como norma general son empleados públicos, etc.
La ley luego se refiere a ellas en los artículos 83 (empresas sociales del Estado) y 84
(empresas oficiales de servicios públicos), pero se refiere para decir que se rigen por
las normas que hacen referencia a ellas.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
ART. 83 ley 489/98 Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del
Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en
forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de
1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas
leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.
162
La ley lo que hace es enumerarlas en el artículo 38 dentro del sector descentralizado y
en este artículo las menciona (dice que son aquellas que cree la Nación para la
prestación del servicio de salud) para decir que no se rigen por esta ley sino que se
rigen por la ley 100 de 1993. En lo que no este regulado allá, se les aplicara esta ley,
pero en principio no se rigen por esta ley sino por la ley 100.
Para responder qué es una empresa social del Estado es necesario remitirse al artículo
194 de la ley 100:
~ Es una entidad descentralizada
~ Tienen personería jurídica
~ Tienen patrimonio propio
~ Tienen autonomía administrativa
~ Creada por ley
~ Se rige por las normas de la ley 100/93
Respecto del régimen jurídico que les da la ley 100 a estas entidades, está el artículo
195 de la misma:
ART. 195 ley 100/93 Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se
someterán al siguiente régimen jurídico:
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público
a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.
163
ART. 192 ley 100/93( Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los
hospitales de cualquier nivel de complejidad, será nombrados por el jefe de la
respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud (…)
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los
presupuestos de la nación o de las entidades territoriales.
ART. 17 ley 142/94( Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades
por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.
164
Si se une el artículo 14 (numeral 5°), que define una empresa de servicios públicos y
que dice que es aquella en cuyo capital la Nación o las entidades territoriales tienen el
100% de los aportes, porque son sociedades de carácter público, en donde hay
aportes, entonces la Nación aporta, puede aportar un departamento. También puede
haberlas mixtas41, pero aquí se está hablando de aquellas que son totalmente públicas.
ART. 68 ley 489/98, PAR. 2º(Los organismos o entidades del sector descentralizado
que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán
41
Art. 14, numeral 6°, ley 142/94 Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación,
las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al
50%.
165
a la legislación de ciencia y tecnología y su organización será determinada por el
Gobierno Nacional.
La ley ni siquiera se ocupa de remitirse al número de la ley que la reglamenta, sino que
de manera general dice que se someten a la legislación de ciencia y tecnología. Como
no hay una norma como en materia de servicios públicos (ley 142 de 1994) o en
materia de salud (ley 100 de 1993) que reglamentan íntegramente esas materias, pues
aquí la ley simplemente dijo que esos institutos científicos y tecnológicos se rigen por la
legislación que se aplica a las actividades científicas y tecnológicas, a leyes, decretos y
reglamentaciones.
La ley no trae ninguna otra disposición, por lo que no nos vamos a referir a ninguna otra
norma especial con relación a esos institutos científicos y tecnológicos. Se sabe que la
ley los incluye dentro del sector descentralizado y que la ley se remite, en cuanto a su
regulación, a toda la legislación en materia de actividad científica y tecnológica.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 22
FECHA: JULIO 26 DE 2004
Con relación a estas tenemos que recordar como el estado en beneficio de la función
ejecutiva que le implica su participación en la economía como un instrumento para
cumplir con la función constitucional que le asigna nuestra carta constitucional de
intervenir en la economía no solamente expide reglamentaciones no solamente ejerce
control sino que muchas veces asume la realización de actividades de naturaleza
industrial y comercial en algunas oportunidades las asume el solo y crea su propia
empresa para realizar una actividad de naturaleza industrial o comercial y es el caso de
las EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO.
166
inversión que haga el Estado puede participar o un estimulo para el sector económico o
desestimular la inversión de los particulares para un determinado sector de la economía
y entonces ahí surge le concepto de las SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA.
En primer termino surge un concepto que es propio del derecho privado que es, el de
sociedad en derecho comercial es una persona jurídica hay personas jurídicas con y sin
animo de lucro, con animo de lucro son las sociedades: aquellas que realizan
actividades buscando la producción de una determinada utilidad, realizan actividades
de carácter lucrativo estas son las sociedades, concepto que luego se estudiara
detenidamente en derecho comercial, pero que son entonces esas personas jurídicas
que buscan una utilidad que realizan una actividad con el animo de lucro para obtener
la actividad final de su actividad social entonces, encontramos que el Estado utiliza ese
concepto, esa figura jurídica propia del Derecho privado que es la sociedad la
agrupación de personas para realizar una actividad que implica el animo de lucro una
actividad que esta o que se realiza para obtener una utilidad y digamos que aquí de
manera genérica ese es el concepto de la sociedad propia del derecho comercial
concepto propio del derecho comercial en derecho constitucional toda persona tiene el
derecho de asociación es un derecho constitucional que como tal esta garantizado
sobre el concepto del estado social de derecho pues el estado como persona jurídica
que es, también tiene ese derecho de asociación y pueden asociarse entre si entes de
carácter publico y puede asociarse entes de carácter publico con particulares y en este
caso si la asociación es para realizar una actividad comercial que por definición implica
el animo de lucro estaremos ante el caso de una sociedad de carácter mixto, mixto
porque el Estado ejerce su derecho de asociación el mismo que tenemos nosotros
todos nosotros podemos asociarnos y crear sociedades o crear asociaciones que es
con animo de lucro las sociedades, y es sin animo de lucro las asociaciones o
corporaciones.
Si es con animo de lucro es una sociedad y el Estado tiene esa capacidad para
asociarse con los particulares para realizar las actividades de naturaleza industrial y
comercial y allí surgirá el concepto de UNA SOCIEDAD DE CARÁCTER MIXTO que la
ley 489 del 98 denomina sociedades de economía mixta pero es el derecho de
asociación para realizar una actividad con animo de lucro haciendo una precisión la
misma que se hacia en relación con la empresa que realiza una actividad también de
carácter lucrativo pero mientras el particular realiza la actividad de carácter lucrativo
para obtener y retirar esas actividades y que ingresen a sus patrimonios personales el
Estado realiza la actividad de carácter lucrativo como un instrumento para intervenir en
la economía y aunque hay utilidades para el Estado esas utilidades entraran al
patrimonio del Estado para el cumplimiento de los fines que él otorgue, es decir, que allí
no hay un reparto de utilidades con un fin puramente lucrativo que el estado realice la
actividad industrial solo con el hecho de obtener las utilidades, sino que el Estado
realiza la actividad industrial que por definición busca unas utilidades pero que las
realiza con el fin de cumplir con su función de intervenir en la economía y esas
utilidades generalmente se revierten en la misma sociedad porque al Estado lo que le
interesa es cumplir con su función de intervenir en la economía.
167
Quienes tienen acciones de sociedades mixtas o totalmente privadas cuando al final el
año hay una liquidación de las utilidades que es lo que hacen se la reparten se
reclaman los dividendos en que se concretan esas utilidades y a cada accionista le
corresponden en proporción al numero de acciones que tienen en la sociedad en el
caso de las sociedades en las que participa el Estado puede que haya utilidades
también para el Estado pero lo que hay que resaltar es que el Estado no las reparte
para si, no hay la reinserción de esas utilidades según los estatutos de esa sociedad y
esas utilidades entraran en el patrimonio del Estado y esas utilidades van en interés de
la comunidad porque todas las acciones que realice el Estado siempre serán buscando
la satisfacción del interés de la comunidad.
¿En Telecom después de su liquidación seria una empresa de economía mixta? Rta: si
hay particulares si, Telecom era una empresa no tenía acciones.
Habría que ver el contrato porque la sociedad es un contrato y siempre tiene que
cumplir un acuerdo de voluntades en donde están los estatutos de las sociedades en la
escritura publica en donde consta la voluntad de los nuevos socios que van a dar vida a
una nueva persona jurídica y de alguna manera eso opera con relaciona a las
sociedades de economía mixta, hemos hecho dos precisiones en abstracto el Estado
utiliza la figura de las sociedades para utilizar el derecho de asociación para cumplir
con su función de intervención en la economía cuando no quiere asumir esa función
solo a través de una empresa suya de manera exclusiva sino que simplemente cumple
con esa intervención y estimula o desestimula el proceso económico en un determinado
sector con la participación mixta con el patrimonio o los aportes de carácter privado y
en segundo Lugar eso que estamos hablando de lo que es una sociedad de Economía
mixta es un concepto genérico por que en cada una de esas sociedades tiene su
propia definición su propia estructura y su propia participación de los particulares en
mayor o menor proporción según el caso y entonces con estas precisiones nos
encontramos que la ley 489 nos define lo que son las sociedades de economía mixta
ustedes recuerdan que el Art. 38 las enumera en la segunda parte del sector
descentralizado y habla de las sociedades de economía mixta y luego el Art. 97 las
define:
168
Art. 97 de la ley 489/98: “SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las
sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley,
constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y
de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o
comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones
que consagra la ley.
169
“constituido bajo la forma de sociedades comerciales”; existen varias clases de
sociedades; hay sociedades por acciones y hay sociedades de personas y dentro de
esa gran clasificación a su vez el código de comercio regula diferentes posibilidades, lo
que se debe resaltar es que las sociedades de economía mixta son sociedades
comerciales, obsérvese que la norma no lo establece, no establece ninguna limitación ,
igual estaba regulado en la legislación anterior, no distingue o mejor no precisa que las
sociedades de economía mixta tienen que ser sociedades por acciones o que tiene que
ser sociedades de personas, ni dicen que tienen que ser anónimas o que tienen que ser
de responsabilidad limitada o que tienen que ser de en comandita la norma al precisar
el concepto genérico dice que son sociedades comerciales, de que clase? cualquier
clase, esto nos confirma que es un concepto genérico, y que en cada caso concreto
hay que establecer cuales son las características especificas en cada sociedad, porque
de acuerdo con la ley puede ser una sociedad anónima o puede ser de otra
característica, pero otro comentario que se debe hacer es que generalmente se acoge
el carácter de sociedad anónima, no de sociedad limita o sociedad en comandita no por
que la ley a si lo exija o lo establezca el concepto de sociedad de economía mixta es
genérico y según el caso con la participación de particulares del estado podrían crear
cualquier clase de sociedad, por supuesto una clase de sociedad comercial de las
regladas en el código del comercio.
Pero luego agrega el articulo: “con aportes estatales y de capital privado” AHÍ ESTA LA
ESNECIA DE ESTE CLASE ENTIDADES DEL SECTOR DESCENTRALIZADO. De ahí
la denominación DE ECONOMIA MIXTA porque en su capital hay aportes de carácter
público y hay aportes de carácter privado por eso son de carácter mixto. Y entonces
viene otro comentario: cuando el Estado ha hecho su aporte según la clase de sociedad
de que se trate allí esta la esencia de participación en el proceso económico, sector
económico en estimular o desestimular una determinada economía, y mientras los
particulares normalmente lo que hacen lo que hacen es un aporte en dinero, compran
un determinado numero de acciones, o compran un determinado numero de derechos
según se trate la sociedad, porque en esta materia el capital social esta y es una
sociedad por acciones eje:
Por Ej.: el valor de las acciones de Bavaria ese es el valor del aporte, Postobon, el
Estado puede participar comprando un determinado numero de acciones, o aportando
una suma de dinero que equivaldrá a un determinado numero de acciones si se trata de
una sociedad anónima, si se trata de una sociedad que no es por acciones sino de
personas, allí aparece el concepto de derecho social cada persona tiene un derecho
social que también tiene un valor que se multiplica por el numero de derechos sociales
y es el aporte que cada persona hace.
¿Cómo participamos los particulares en una sociedad? Pues a través de una suma de
dinero para hacer un aporte con los derechos sociales según la clase de sociedad de
que se trate, pero el Estado también puede hacerlo así pero puede hacerlo de otra
manera los aportes estatales de las sociedades de economía mixta pueden consistir en
otros aspectos de carácter económico que le dan la participación en la sociedad y que
necesariamente sea un aporte de ley según lo dispone el Art. 100 de la ley 489:
170
Art. 100 de la ley 489/98: “NATURALEZA DE LOS APORTES ESTATALES. En
las sociedades de economía mixta los aportes estatales podrán consistir, entre
otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la
sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita. El Estado también
podrá aportar títulos mineros y aportes para la explotación de recursos
naturales de propiedad del Estado.
171
que comentar que antes de la ley 489 no existía ninguna norma que estableciera que
necesariamente tenia que haber un mínimo de participación estatal para que se pudiera
hablar de sociedad de economía mixta, porque no había ninguna disposición expresa
pero la ley 489 en el Art. 97 inc. 2 introdujo una normatividad en ese sentido pero esa
norma fue demandada y fue declarada inexequible que decía a titulo ilustrativo
Entonces no hay norma que exija cuanto, pero se ha dicho jurisprudencial mente que
debe permitirle a al Estado tener en esa sociedad un instrumento para cumplir con su
función de intervenir en la economía.
Luego agrega la definición conforme a las reglas del Derecho privado salvo las
pretensiones que consagra la ley cuales son las normas del derecho privado ¿las que
regula las actividades industriales y comerciales del derecho privado de las sociedades
172
ó sea que en principio las actividades de las sociedades de economía mixta se rigen
por las normas del código de comercio, por las normas que regulan las actividades de
naturaleza industrial de naturaleza comercial que regula las actividades de las
sociedades mercantiles tan es así que ustedes encuentran una norma similar a esta
que define las sociedades de economía mixta en el capitulo de economía mixta en el
capitulo de las sociedades en el código del comercio porque las sociedades de
economía mixta no son nada diferente a una clase de sociedad comerciales en las
cuales participa el estado en los términos definidos en el Art. 97 de la ley estos son
unos conceptos genéricos.
En este Art. se confirma que es un concepto genérico y que en cada caso concreto se
precisan las características propias de cada sociedad de economía mixta, en el acta de
constitución se establece cuales son las condiciones de participación del Estado este
será el dueño de unas acciones o unos derechos sociales para que con personalidad
jurídica realice una actividad de carácter industrial o comercial en las sociedades lo que
aparece es una sociedad mercantil donde uno de los socios es un ente publico y tiene
un derecho de propiedad de unas acciones o unos derechos sociales.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 23
FECHA: JULIO 29 DE 2004
Con relación a las normas del C.Co. se tiene que mencionar como el Art. 461 o 471 nos
dice que las sociedades de economía mixta son sociedades comerciales que se
constituyen con aportes estatales y de capital privado, las sociedades de economía
mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción, salvo disposición
legal en contrario. Esta definición es prácticamente la misma que da el Art. 97 de la ley
489/98.
Luego el C.Co. dice lo mismo que dice la ley 489/98 en cuanto a que en el acto de
constitución de cada sociedad de economía mixta se señalaran las condiciones que
para la participación del Estado contenga la disposición que autorice su creación, de
carácter nacional, departamental o municipal, así como la vinculación a distintos
organismos administrativos para efectos de la tutela.
174
La sociedad es creada mediante acuerdo de voluntades entre las personas que unen su
voluntad para realizar una actividad con animo de lucro. El concepto de sociedad que
da la ley en el código es un concepto de carácter genérico, porque en cada caso
concreto la sociedad, de acuerdo con esa voluntad de los socios, tendrán sus propias
características.
Tanto el C.Co. como la ley 489/98 regulan el concepto de sociedad de economía mixta
y se hace en los mismos términos, es un organismo que se crea con la voluntad de los
socios, por eso la ley habla de que es con autorización de la ley, no es creada por la
ley, y surge por un contrato el cual es el contrato de sociedad. La sociedad es un
organismo que va a tener autonomía, surge como una nueva persona jurídica en la cual
se realiza la descentralización, porque a través de ella se va a cumplir una actividad
industrial o comercial del Estado, que le corresponde a este realizarla para cumplir con
su obligación de intervenir en la economía.
Las sociedades de economía mixta no solo se rigen por normas de derecho privado,
sino por la naturaleza de la actividad que realizan; porque lo que conoce la jurisdicción
administrativa es el ejercicio de la función administrativa en donde van todas las
controversias relacionadas con mencionada función; mientras que a la jurisdicción
ordinaria va una controversia comercial y como la sociedad lo que realiza es un
actividad de naturaleza comercial, pues sus controversias van a ser resueltas por la
jurisdicción ordinaria; lo cual se encuentra establecido claramente en el C.Co., pero no
lo mencionó la ley, pero no solamente porque lo dice el C.Co., sino por la naturaleza de
la actividad.
175
Pero en la sociedad aparece el Estado como socio y el Estado actúa en esa
sociedad no con el animo de lucro en si mismo, el Estado no busca unas utilidades,
sino que el Estado encuentra en esa participación, en una sociedad conjuntamente
con particulares, un instrumento para cumplir con su función de intervenir en la
economía, cuando no lo hace directamente, sino a través de su propia empresa. Y
entonces cuando aparece el Estado, es necesario tener en cuenta que el Estado
tiene esa finalidad de interés general.
Si se encuentra una norma tanto en el C.Co. como en la ley que dice que cuando el
aporte de carácter público es del 90% o más del capital social, indica que es una
persona jurídica que prácticamente es manejada por el Estado, que se puede
considerar de carácter público, hay una participación de los particulares pero mínima de
un 10% o menos; y lo que dice la norma en este evento es que en ese caso la sociedad
se regirá por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado.
176
la sociedad. El Art. 185 C.Co. consagra lo que se denomina la restricción del voto en las
sociedades privadas, en el derecho privado...
Art. 477 o 467 C. Co.: “Para los efectos del presente título se entienden por
aportes estatales los que hace la Nación o entidades territoriales o entidades
descentralizadas...
“En lo no previsto en los artículos precedentes y en otras disposiciones especiales de carácter legal
se aplicara a las sociedades de economía mixta en cuanto fueren compatibles las demás reglas del
presente libro del Código de Comercio.”
Y aquí se encuentra claramente que las sociedades de economía mixta se rigen por
normas de derecho privado, porque las únicas excepciones que derogan las normas de
derecho privado son las anteriores a las que se ha hecho referencia: la restricción del
voto, la posibilidad de que autoridades publicas representen varias entidades socias en
una sociedad de carácter mixto y que cuando en la sociedad tenga una participación
absolutamente mayoritaria de carácter público se rija por las normas de las empresas
industriales y comerciales del Estado. El Código termina diciendo: y en lo demás, lo que
no este regulado en estos artículos se rige por el Código de Comercio en lo relacionado
con las sociedades comerciales.
Las partes establecen sus propias características en cada caso concreto. Si bien no hay
una norma genérica que establezca ciertos aspectos, en la practica eso se ha venido
consagrando en los estatutos de las sociedades de economía mixta; hay una tendencia
a que en esos casos concretos, en esos estatutos cuando se trata de sociedades de
economía mixta, en esos estatutos se establezcan ciertas previsiones que se puede
decir que son comunes para todos. Las tendencias (porque no hay norma que las
establezca) que se establecen son:
177
Hay una tendencia a clasificar las acciones, cuando se trata de una sociedad por
acciones. Clasificar por acciones es diferenciar dentro del capital social las
acciones que son de las entidades públicas y las acciones que son de los
particulares. Dentro de las sociedades por acciones se establecen varias clases
de acciones, por Ej. acciones clase A, acciones clase B y cada una de ellas tiene
su propia regulación, son diferentes, se establecen normas diferentes en el
estatuto social. Pues cuando hay sociedades de economía mixta se clasifican las
acciones para diferenciar las acciones que pertenecen a las entidades de carácter
público de las acciones que pertenecen a los particulares; así al final tengan el
mismo valor cada una de ellas y representen en la misma proporción el capital
social, pero se establece una clasificación para diferenciar. Esto no lo enseña la
ley, pero en los estatutos cuando participan entidades publicas, así se establece,
que sus acciones estarán clasificadas de una determinada manera.
178
unas utilidades que se reparten proporcionalmente entre los socios. El Estado
participa, no por la utilidad en si misma y como consecuencia de eso,
normalmente en los estatutos de las sociedades de economía mixta se establece
que mientras las utilidades que producen las acciones de carácter privado se van
a repartir, las utilidades de los accionistas de carácter público se van a reinvertir
en la sociedad; no es que exista una norma que así lo disponga, sino que por la
naturaleza de la sociedad que es un instrumento para intervenir en la economía,
pues al estado no le interesa retirar las utilidades porque al fin y al cabo tendrá
que invertirlas en otras actividades de interés general para el logro de sus fines,
pero normalmente la reinvierte en la misma sociedad, porque en ella encuentra un
instrumento para intervenir en la economía. En el estatuto se señalara que pasa
con las utilidades, en que condiciones participa el Estado y en que condiciones
participan los particulares.
Las entidades públicas tienen el derecho de asociación como personas jurídicas que
son. En la ley 489/98 no hay ningún Art. que las defina, solo se encuentran
mencionadas en el Art. 38; pero el Art. 94 de la ley dispone:
179
cual podrá constar en norma especial o en le correspondiente acto de creación y
organización de la entidad o entidades participantes.
4. Régimen jurídico.
El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y
las relaciones con terceros se sujetaran a las disposiciones del derecho privado, en
especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio
y la legislación complementaria.
5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares.
Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetaran a las
disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta.
6. Control administrativo sobre las empresas filiales.
En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista,
deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y
comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de
la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del
cual actúen”.
Este Art. se titula asociación de las empresas industriales y comerciales del estado, de
ahí surge la confusión, porque allí no se habla de sociedades, sino de asociaciones; y
jurídicamente se sabe que las sociedades son aquellas que tiene animo de lucro y las
asociaciones y corporaciones son sin animo de lucro. Pues la norma habla de
asociación, pero cuando desarrolla la materia, es claro que se esta refiriendo a
sociedades, porque dice: “empresas y sociedades que surgen por la participación de
empresas industriales y comerciales del estado o sociedades de economía mixta que
van a realizar actividades de naturaleza industrial y comercial” , porque las sociedades
siempre realizan actividades con animo de lucro; entonces la norma nos dice que hay
sociedades que surgen por la ocupación de entidades publicas, por la voluntad de
entidades publicas de realizar una actividad de naturaleza industrial y comercial. Y dice
el Art. que se rigen por las normas de las sociedades del C.Co., con unas excepciones,
las que establece el mismo Art. y que se refieren a las filiales de las empresas
industriales y comerciales del estado.
Para que se pueda considerar una filial de una sociedad, se refiere a que esa empresa
participe en un 51% del capital social, sino tiene esa participación no es filial.
180
Respecto al N. 5; se habla de unas filiales de carácter mixto, porque se introduce el
concepto de los particulares. Empresa filial: aquella en la que ha participado empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de carácter mixto. Si es una filial en
donde hay aporte de carácter público y hay aporte de carácter privado, entonces ya no
es una sociedad de carácter público, sino es una sociedad de carácter mixto, porque
hay aportes de los particulares.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 24
FECHA: AGOSTO 2 DE 2004
181
En ellas no se da la figura de una desmembración del Estado, como lo era el
establecimiento público o la empresa industrial y comercial del Estado, sino que lo que
se da en la sociedad de economía mixta es que el Estado hace un aporte a una
sociedad comercial, como pueden serlo las que surgen por el acuerdo de voluntades
entre particulares.
“El Estado para cumplir con su función de intervenir en la economía hace aportes
en una sociedad, aportes que pueden ser no solamente en una suma de dinero sino
las otras posibilidades que autoriza tanto la ley como el Código de Comercio cuando se
refiere al tema de las sociedades de economía mixta”.
Eso hacia que el Estado en esas sociedades tenga una participación, lo que quiere
decir que es dueño de un determinado número de acciones o dueño de unos
derechos sociales según la clase de sociedad de que se trata. Y la característica
fundamental de esas sociedades es que son sociedades comerciales con participación
mixta: tanto del sector público como del sector privado.
Pero el Estado puede, en otros casos, crear sociedades con aportes totalmente
públicos, no conjuntamente con particulares, no sociedades en donde haya
participación de carácter privado, sino que:
“se trate de sociedades en las cuales su capital social va a estar conformado por
aportes de entidades todas de carácter público”,
Seguirán siendo sociedades, es decir, hay un grupo de socios que son dueños de los
aportes, que son quienes han aportados al capital social, pero se diferencian de las
anteriores: en que esos aportes son hechos todos por entidades de carácter
público.
Son sociedades cuyo capital está conformado por aportes públicos, es decir, sus
socios, los dueños de las acciones o de los derechos sociales, son entes de carácter
público. Pero viene un punto importante: las entidades públicas, según el principio
de legalidad, no pueden hacer sino aquellos que les autoriza la ley. Al contrario de
los particulares que podemos hacer todo lo que no nos prohíbe la ley.
¿Cómo van a surgir esas participaciones de carácter público?, ¿cuándo una entidad de
carácter público puede participar en una sociedad (en una sociedad que por definición
es un ente que realiza actividades industriales y comerciales con ánimo de lucro?
“Para que puede participar en una sociedad, para que un ente público pueda ser
socio de otro ente público se va a necesitar que este autorizado por la ley”.
182
Si no está autorizado por la ley, no lo puede hacer, porque los entes públicos no
pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido.
Esos entes públicos participan cuando de acuerdo con sus propias realizan actividades
de naturaleza industrial o comercial, por ejemplo, las empresas industriales y
comerciales que son personas jurídicas, que son desmembración del Estado para
realizar actividad industrial y comercial, pero que son entes públicos, en donde no hay
una participación de varios socios. La empresa es el Estado, es un pedacito del Estado,
es una desmembración del Estado a través de la figura de la descentralización
administrativa, que les atribuye el carácter de personas jurídicas. Esas empresas como
por definición realizan actividades industriales y comerciales pueden, según sus
estatutos, porque van a tener unas actividades similares, participar en sociedades de
economía mixta, porque la sociedad va a realizar una actividad comercial o industrial.
Como norma general, las empresas industriales y comerciales pueden coincidir en las
actividades que van a realizar las sociedades. Por eso la ley, cuando en el artículo 94
habla de sociedades de carácter público, se refiere en primer término a las empresas.
La norma aunque no es muy clara, está diciendo que hay unas entidades de
SEGUNDO GRADO que surgen por la asociación de:
~ entes descentralizados
~ entidades territoriales y
~ empresas y sociedades.
183
Esos entes que surgen por la agrupación de entes descentralizados, de entidades
territoriales, de empresas y de sociedades son entes que se denominan SOCIEDADES
PÚBLICAS cuando van a realizar una actividad de naturaliza industrial o
comercial, es decir con ánimo de lucro. Aquí estamos hablando de unas
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DE SEGUNDO GRADO O INDIRECTAS porque
surgen a la vida jurídica por la participación de entidades descentralizadas de primer
grado.
El artículo 94 lo que dice es que hay unas sociedades, todas públicas, que surgen por
la agrupación de entidades públicas de distintas categorías: de entes descentralizados,
de entes territoriales, de empresas y de sociedades, que son entidades
descentralizadas de primer grado. Los entes descentralizadas son descentralizadas de
primer grado, las empresas y las sociedades son descentralizadas de primer grado, es
decir, dentro de la organización administrativa se van presentado diferentes desarrollos
del derecho de asociación.
Entonces están las sociedades con ánimo de lucro, las asociaciones y corporaciones
sin ánimo de lucro. Las entidades públicas también se pueden asociar para realizar
actividades no lucrativas, y esas asociaciones están reguladas en el artículo 95 de la
ley.
ART. 95 ley 489/98 Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas
podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas
o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración
184
de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de
lucro. {Esa es una asociación de carácter público.}
Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva
de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en
las normas para las entidades de este género…
Se observa que se van ampliando las posibilidades porque ya se está ante la utilización
del derecho de asociación por parte del Estado para el cumplimiento de las funciones a
su cargo. Dentro de esas posibilidades pueden surgir:
1. Sociedades totalmente públicas
2. Asociaciones totalmente públicas.
Estas dos estarían, de acuerdo con la terminología de la legislación anterior dentro de
las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado porque surgen con la
participación de las de primer grado. Entonces pueden ser:
1. Con ánimo de lucro sociedades públicas
2. Sin ánimo de lucro asociaciones de carácter público
Ej. Hay hospitales donde se asocia la Nación, un departamento y una entidad
descentralizada del nivel departamental, que aportan fondos, aúnan sus esfuerzos y
crean un hospital. Ese hospital es una asociación de carácter público porque todos sus
socios son de carácter público, y como va a realizar una actividad de interés general no
va a tener ánimo de lucro. En Colombia han surgido muchas entidades por la
asociación de entes totalmente públicos.
185
desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les
asigna a aquéllas la ley.
Aquí ya se dejan las sociedades y se dejan las entidades descentralizadas. Aquí nos
vamos a todo tipo de entidades estatales, por ejemplo, un ministerio. Hasta aquí no se
había hablado de los organismos centrales de la administración. Se estaba hablando de
empresas, de sociedades, de entidades descentralizadas y de entidades territoriales,
que se agrupaban entre sí y daban origen o a sociedades o a asociaciones. Pero aquí
la norma abre todavía más las posibilidades y el artículo 96 se titula “asociaciones y
fundaciones”, que son las dos clases de entidades sin ánimo de lucro que existen. No
pueden ser otras:
~ ASOCIACIÓN( Grupo o asociación de personas que buscan una finalidad de
interés general. O se trata de
~ FUNDACIÓN( Destinación de un patrimonio para el logro de una finalidad de
interés general.
EJ. Puede que varias entidades de carácter público afecten un patrimonio con una
finalidad de interés general.
El artículo 96 dice que cuando las entidades públicas de cualquier clase (no
necesariamente descentralizadas), de cualquier nivel administrativo, se asocian entre
sí, pueden crear una asociación o pueden crear una fundación, una institución sin
ánimo de lucro, y se van a regir por las normas del Código Civil.
La ley aquí trae conceptos, primero, que ya existían en la legislación pero que son
conceptos propios del derecho privado. Una sociedad, fundación o asociación son las
clases de personas jurídicas que están reguladas en el derecho privado —en el Código
Civil—, que se traen al derecho administrativo para abrir las posibilidades de acción del
Estado en el cumplimiento de función administrativa.
La ley no es muy afortunada. Si nos sustraemos a la ley, para responder cuáles son las
clases de personas jurídicas de segundo grado que pueden existir, se encuentra que es
muy fácil la respuesta si se acude a la clasificación de personas jurídicas. Pueden ser
con ánimo de lucro: sociedades, o sin ánimo de lucro: asociaciones o fundaciones. Las
sociedades pueden ser mixtas o totalmente públicas según los entes que participen.
Las asociaciones pueden ser mixtas o totalmente públicas según quienes participen.
Las fundaciones pueden ser mixtas o totalmente públicas según cómo surja a la vida
jurídica esa figura de carácter fundacional.
186
Lo que sucede es que la ley por tratar de abrir todas las posibilidad y hacer referencia a
los diferentes entes, crea cierto grado de confusión, pero en últimas eso es lo que está
regulando esos tres artículos de la ley 489: las posibilidades de que los entes públicos
utilicen las figuras propias del derecho privado, las personas jurídicas con o sin ánimo
de lucro. Esos entes con ánimo de lucro van a ser sociedades públicas si la agrupación
es toda de entes públicos o sociedades mixtas si hay participación de particulares. Y
van a ser asociaciones totalmente públicas o de carácter mixto y fundaciones
totalmente públicas o de carácter mixto. Esas son las que se denominaban en la
legislación anterior “entidades descentralizadas indirectas”, pero hoy no se les da esa
denominación, no porque no existan, sino porque están aquí reguladas directamente en
la ley sin clasificarlas como tal.42 43 44 45
Personas jurídicas
-Mixtas
Asociaciones
-Públicas
Sin ánimo de lucro
-Mixtas
Fundaciones
-Públicas
42
¿…pregunta en cuanto al régimen laboral de las sociedades de carácter público..? Si son sociedades de carácter
público, se rigen por normas de las empresas industriales y comerciales del Estado, que es que en sus estatutos se
establece quiénes tienen el carácter de empleado públicos y quiénes de trabajadores oficiales. Ya en cada caso
concreto, según sea la participación: si es totalmente pública, si es mayoritariamente pública o si es minoritariamente
pública, se va a establecer cuáles son las condiciones de la participación del Estado.
43
¿… pregunta sobre la organización de las sociedades de carácter público…? Se decía la clase anterior que siguen
teniendo el carácter de sociedades y van a tener los órganos propios de una sociedad, según el tipo de sociedad que
sea. Pero tienen el régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, aunque se rigen por el derecho
privado las empresas industriales y comerciales del Estado.
44
¿…? Si en la nueva sociedad de carácter público participa una sociedad de economía mixta, se necesita que esa
sociedad de economía mixta tenga más del 50% de capital público para que se entienda que es público, o si no, se
considera que hay aporte mixto. Se hablaba de que el artículo 94 se refiere a eso.
45
¿…? Una filial va a ser una sociedad de carácter mixto que surja por la participación de una empresa del Estado o
de una sociedad de carácter mixto. Eso es una filial pero yo aquí la estoy planteando como una sociedad de segundo
grado.
187
En esto no se puede tener la exactitud que tenemos cuando se vio lo que era un
establecimiento público, una empresa industrial o comercial del Estado porque esos
conceptos los fija la ley.
En cambio, se dijo cuando se estudiaron las sociedades de economía mixta, que era un
concepto genérico porque las características especiales de cada sociedad surgen en el
correspondiente contrato social, porque allí hay la voluntad de las partes. La
participación del Estado en las sociedades de economía mixta o en las sociedades de
carácter público no está pre-establecida en ninguna parte, sino que cuando surge la
sociedad al ponerse de acuerdo las entidades públicas con los particulares o las
entidades públicas entre sí, ahí en el contrato social —porque la sociedad es un
contrato comercial— se establecen las características específicas de cada sociedad. Y
lo mismo con las asociaciones y las fundaciones.
No hay una regulación específica, por eso esa clase de entidades se encuentran
reguladas en tres artículos de la ley: 94, 95 y 96, no hay más artículos en la ley. En
cambio, cuando se habla de entidades descentralizadas hay todo un capítulo, por
ejemplo, el capítulo 14 es el de las sociedades de economía mixta.
Para esas tres entidades (sociedades, asociaciones y fundaciones) sólo hay tres
artículos porque no hay nada más que decir. Lo demás es el derecho de asociación, la
voluntad de las partes.
Debe quedar claro este esquema porque simplifica el estudio de esos tres artículos que
no son muy claros. Aquí ya entra un sinnúmero de posibilidades porque aquí puede
surgir a su vez una sociedad con participación de una sociedad de economía mixta, y
esa segunda sociedad de economía mixta, puede dar origen a una sociedad de
carácter público, y esa sociedad de carácter público puede participar y crear una
asociación, en la medida en que sus estatutos se lo permitan, en la medida en que sea
autorizada por el gobierno, porque allí ya es el derecho de asociación que tenemos
nosotros para crear sociedades, para crear asociaciones, para crear fundaciones, que
lo va a poder utilizar el Estado para las personas que van a cumplir con su actividad
administrativa.
¿Una sociedad de economía mixta puede o no dar lugar a una sociedad de carácter
público porque tendría participación privada?
Si da lugar a una sociedad de carácter público según la participación de carácter
público que tenga en su capital social. Se vio que ese carácter depende del capital
social que tenga la sociedad de carácter mixto y que crea con participación estatal. Se
veía que si la sociedad tiene una participación de carácter público de más del 90% de
capital social, se entiende que tiene el régimen de empresa industrial o comercial del
Estado. Y dice la ley en el artículo 94 que “Para efectos de la presente ley se entiende
por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquélla en que
participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al
51% del capital total”.
Se decía que había una norma que para que la sociedad pudiera considerarse como
de carácter mixto tenía que tener más del 50%, pero eso lo declaró inexequible la Corte
por lo que no hay ningún requisito en ese sentido. Pero la jurisprudencia ha dicho que si
188
tiene más del 50% se considera que es una entidad de carácter público, pero por
jurisprudencia porque no hay norma.
¿Cuál es el régimen de las sociedades de carácter mixto? Ese régimen está establecido
en la ley: es el derecho privado, que tiene unas excepciones, que hay unas
derogatorias que surgen del mismo Código de Comercio, que no hay restricción del
voto porque si hay varias entidades de carácter público un solo funcionario del sector
público va a poder votar en representación de todas las entidades de carácter pública
que participan en la sociedad.
Si es una sociedad de carácter público, dice el artículo 94, se rige por las normas del
Código de Comercio porque es una sociedad, porque tiene actividad mercantil con
ánimo de lucro. Con unas excepciones: la que establece el artículo 94, que al final no
son excepciones al régimen jurídico porque dice “salvo las reglas siguientes”:
ART. 94 ley 489/98 (Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias
empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades
descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en
los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas
siguientes:
46
La Doctora leyó el numeral dos así: “Cuando en el capital de una sociedad pública participe una entidad territorial
(la entidad territorial no es una entidad comercial, sino que es un departamento, un municipio) o una entidad
descentralizada.
189
4. Régimen jurídico. El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos,
contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del
derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el
Código de Comercio y legislación complementaria.
El régimen de las sociedades de carácter público es el derecho privado, el Código de
Comercio, porque son sociedades, porque son personas jurídicas con ánimo de lucro.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
ART. 9547 ley 489/98 Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas
podrán asociarse [asociarse entre si, es decir, asociación de carácter público] con el
fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar
conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de
convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de
lucro.
Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva
de entidades públicas [es decir, asociaciones de carácter público], se sujetan a las
disposiciones previstas en el Código Civil* y en las normas para las entidades de este
género. sus juntas o consejos directivos estarán integrados en la forma que prevean los
correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la
designación de su representante legal.
PAR.—Inexequible. C. Const., Sent. C-671, sep. 9/99. Exp. D-2397. M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
47
NOTA: El presente artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-671 de 1999. M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, "bajo el entendido de que “las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la
asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las
normas para las entidades de este género”, sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y
potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad
serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias y declaró
inexequible el parágrafo".
190
* ¿Por qué del Código Civil? Porque no son actividades comerciales, son actividades
civiles sin ánimo de lucro, que las cumplen asociaciones, similares a las que realizan
las asociaciones de carácter privado. Ese es el régimen jurídico.
“El régimen jurídico de las asociaciones de carácter público es el régimen de
derecho civil”.
Para saber cuál es el régimen de las asociaciones de carácter mixto se mira el artículo
96:
ART. 96 ley 489/98 Constitución de asociaciones y fundaciones para el
cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con
participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y
orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el
artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares,
mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas
jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y
funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo,
podrán asociarse con particulares y crear personas jurídicas para el desarrollo conjunto
de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley.
191
d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben
participar representantes de las entidades públicas y de los particulares, y
e) La duración de la asociación y las causales de disolución.
La norma sigue siendo desafortunada. El título dice “Constitución de asociaciones y
fundaciones”, que son dos clases distintas de personas jurídicas: unas son de
naturaleza asociativa y las otras son de carácter fundacional. El título se refiere a las
dos, sin embargo, cuando desarrolla la temática, parece que se refiriera más a las
asociaciones y no a las fundaciones porque hasta el último punto habla de de “duración
de la asociación”, pero hay que entender que también se refiere a la duración de las
fundaciones. Entonces, el título del artículo se refiere a todas, genéricamente, sin
embargo, al desarrollar el tema, se va desviando y termina hablando solo de las
asociaciones, pero es el mismo régimen para las fundaciones.
Ahí se tiene el panorama general de esas entidades que surgen luego de que aparece
la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque no queda solamente en las
de 1er grado, sino que a su vez esas entidades —tanto los organismo principales como
un ministerio, como los organismos del sector central, los entes descentralizados— a
través de la asociación pueden dar origen a estas entidades que, según la legislación
anterior, se llamaban entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, porque
surgen por la agrupación de las entidades del primer grado.
La norma nos habla en el primer grado inclusive de sociedades de carácter público,
porque así como pueden ser con la participación de particulares, pues también pueden
ser si la participación de particulares, con la participación exclusiva de personas de
carácter público.
Pero además, si pueden haber sociedades, por qué no pueden haber asociaciones, y
fíjense que el artículo 38 no habla de las asociaciones, ni públicas ni mixtas, ni habla de
fundaciones, llega hasta el nivel de sociedades (públicas y mixtas). La ley luego
introduce el concepto de asociaciones y fundaciones. Es que realmente la ley en esa
materia no tuvo un manejo claro que permita ver todas estas figuras, pero lo que es
claros es que la ley se refiere a esa posibilidad que tiene las entidades públicas de
agruparse entre sí o de agruparse entre sí con particulares, para dar origen a nuevas
personas jurídicas para que realicen las actividades que les corresponde realizar a la
rama ejecutiva del poder público para el logro de los fines que se predican del Estado.
El artículo 115 cuando establece cuál es la integración de la rama ejecutiva del poder
público, no habla de las sociedades para abajo. La rama ejecutiva del poder público
está integrada a través de los organismos principales, establecimientos públicos y de
empresas industriales y comerciales del Estado. El artículo 115 en ninguna parte se
refiere a sociedades ni a asociaciones, porque las sociedades y las asociaciones no
son el Estado, no son la desmembración del Estado. Es la utilización del
concepto de persona jurídica para que el Estado cumpla con sus funciones
192
específicamente en materia administrativa. Por eso se decía que con las sociedades
de economía mixta lo que hay es el derecho de propiedad del Estado de unas acciones
o de unos derechos sociales, pero la sociedad como tal no es Estado, no es una
desmembración del Estado, como si lo es el establecimiento público y la empresa
industrial o comercial del Estado. La sociedad es un contrato que el Estado celebra y a
través del cual hace un aporte que les da el derecho de propiedad de unas acciones o
de unos derechos sociales.
Así se tiene el planteamiento de las diferentes entidades que pueden surgir por el
derecho de asociación. Olvidémoslos del concepto de filiales. Cuando estudien estos
artículos 94,95 y 96, que se refiere a estas posibilidades, porque no pueden existir más,
allí van a comprender qué son las filiales —que además es un concepto propio del
derecho comercial.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 25
FECHA: Agosto 9 DE 2004
194
adscritas o vinculadas, o un Departamento Administrativo con entidades que le están
adscritas o vinculadas y ese es el sector administrativo.
Por Ej. El Ministerio de Protección y de Seguridad Social, hoy en día es un sector que
está presidido o dirigido por el Ministerio de Protección y a él forman parte todas las
entidades adscritas o vinculadas a las que pertenecían al sector salud o a las que
pertenecían al sector trabajo. Este es un sector administrativo.
El tema del sistema administrativo no hace referencia a otra clase de entidad dentro de
la estructura administrativa, al igual que el concepto de sector administrativo, ya que no
es otra clase de entidad de la administración, es el ordenamiento de las existentes, una
principal y alrededor de ella las “accesorias”; pero un sector no es otra clase de entidad,
es la agrupación de las entidades adscritas o vinculadas a una entidad principal.
El concepto de sistema administrativo al que hace referencia este Art. tampoco es otra
clase de entidad, porque lo que dice dicha norma es que se pueden organizar sistemas
para coordinar las actividades del Estado y de los particulares. Este es un concepto de
la ciencia de la administración, en general establece lo que se denomina la “TEORIA
DEL SISTEMA”, y es aquella teoría que permite ordenar los recursos con que se
cuentan en un momento determinado para el logro de una determinada finalidad.
Por Ej. el Estado tiene una responsabilidad en materia de salud pública, de asegurar
esas condiciones de salubridad necesarios para la vida en comunidad. En materia de
salud, el Estado tiene unas entidades que son las responsables de esa función a nivel
estatal. También los particulares prestan servicios en materia de salud. Se encuentra el
Sistema Nacional de Salud. La ley 100 habla del Sistema Nacional de Salud (existe
desde el año de 1992) y del Sistema de Seguridad Social. Entonces la superintendencia
(entidad que vigila, que tiene autonomía, que puede tener o no personalidad jurídica)
nacional de salud, es un ente estatal que controla y vigila a los particulares que realizan
la actividad de prestar el servicio de salud, ya sea bajo el régimen subsidiado, como
servicio público o ya sea bajo la figura de os otros regímenes, tales como el de
medicina prepagada. Aquí hay un sistema administrativo, porque se organiza el Estado
con los particulares para la prestación del servicio, para el cumplimiento de una función
a cargo del Estado.
195
Por Ej. también se encuentra el Sistema Nacional de Transporte, porque el Estado
regula las tarifas en el servicio del sector, pero quien presta el servicio son los
particulares.
Lo que hizo la ley fue recoger esa figura de los sistemas administrativos que existen
entre los colombianos desde antaño.
CONTROL ADMINISTRATIVO:
196
Y aquí se termina el análisis de la Rama Ejecutiva en el nivel Nacional, son los
organismos que cumplen la función administrativa a cargo del Estado; pero además de
los organismos estudiados, se encuentran otros organismos que cumplen función
administrativa, pero que no pertenecen a la rama ejecutiva dentro de este esquema que
está establecido en la CN y en la ley. Aun de la misma CN surgen la existencia de otras
entidades, por Ej.
EL BANCO DE LA REPÚBLICA
Es una entidad que cumple una función estatal, que es el Banco Central y hoy ejerce
las funciones que antes ejerció la Junta Monetaria. Pero es una entidad especial, que
no está ubicado dentro de la estructura misma de la rama ejecutiva del poder público,
sino que tiene una regulación propia contenida en la ley 31 de 1992. El Banco de la
República es un organismo especial que tiene ese carácter con fundamento
directamente de la CN y que está definido como una entidad con una naturaleza jurídica
especial que no se entiende que forme parte de la rama ejecutiva del poder público.
197
Se termina así el análisis del nivel nacional del Estado para el cumplimiento de la
función administrativa.
198
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL
Surge la inquietud de si está organización territorial forma parte de la rama ejecutiva o
no. La CN consagra la figura de la descentralización administrativa con carácter
territorial; la rama ejecutiva se adopta ene le nivel nacional y ya lo que entra luego a
operar es la figura de la descentralización administrativa territorial, con autonomía de
las entidades territoriales y por esa razón no se puede hablar de que los departamentos
y los municipios forman parte de la rama ejecutiva del poder público. Esto no es
compatible con el Art. 115 CN porque el mismo habla de las gobernaciones y de las
alcaldías, entonces se puede decir de manera radical que los departamentos y los
municipios no forman parte de la rama ejecutiva del poder público, cuando el mismo Art.
115 habla de las gobernaciones y de las alcaldías? Fíjense que allí está incluyendo el
nivel territorial, gobernaciones y alcaldías; sin embrago quienes defienden la tesis de
que no forman parte de la rama ejecutiva dicen si; pero observen que no habla de
departamento y municipio, sino que habla de las autoridades del departamento y del
municipio que es la gobernación y la alcaldía.
199
personas jurídicas diferentes del Estado para el cumplimiento de una actividad
administrativa; y que dentro de ella se reconoce autonomía y se reconoce el límite de
esa autonomía que es el control de tutela.
Art. 285 CN: “Fuera de la división general del territorio, habrá las que determine
ENTIDADES
la ley para TERRITORIALES
el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado”.
Art. 287 CN: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión
de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal
virtud tendrán los siguientes derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les correspondan.
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones.
4. Participar en las rentas nacionales.
La CN casi les da una autonomía total a las entidades territoriales y por eso se ha
llegado a afirmar que Colombia se puede constituir como un Estado en regiones, similar
al país español o al Estado italiano, porque la CN lo que primero establece con relación
a las entidades territoriales es su autonomía. La CN también consagra derechos a las
entidades territoriales, derechos a través de los cuales se garantiza su autonomía. Lo
único que se está realizando en este Art. es desarrollar el concepto de
descentralización administrativa, porque por definición la entidad descentralizada tiene
autonomía, porque la descentralización es el traslado de competencias a una persona
200
jurídica con autonomía y frente a la cual se ejerce un control de tutela. Un elemento
esencial de la descentralización es la autonomía.
201
cual corresponde al nivel departamental y cual corresponde al nivel municipal; y la ley
establecerá la constitución de competencias entre la Nación y la entidad territorial.
Como no existe la ley de ordenamiento territorial, lo que ha pasado es que existen
varias leyes, en algunos casos dicen que está función que antes la tenía el nivel central,
el Ministerio de Salud, ahora va a ser asumida por los departamentos.
Por Ej. la educación cuando se otorga a los departamentos, pero también cuando se
habla de la nacionalización del servicio de educación, y son los bonos educativos los
que pagan los salarios a los maestros que prestan su servicio.
LOS DEPARTAMENTOS
Art. 297 CN: “El Congreso nacional puede decretar la formación de nuevos
departamentos, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la ley
orgánica del ordenamiento territorial y una vez verificados los
procedimientos, estudios y consulta popular dispuestos por está
Constitución”.
¿Cómo se crea un departamento? La creación le corresponde al Congreso nacional.
¿Cuáles son los requisitos para crear un departamento? Antes estaban regulados por
normas anteriores a la CN del año 91, vino la CN del año 91 y dispone que esos
requisitos deberán ser precisados al nivel de la ley de ordenamiento territorial.
202
Nación y los municipios. En los términos que la ley y la CN establecen también los
departamentos directamente pueden prestar servicios. (está es la figura del
departamento en abstracto).
Art. 299 CN: “En cada departamento habrá una corporación administrativa
de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual
estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. El
Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada
departamento, con base en su población, círculos para la elección de
diputados, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial. Dicha
corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado
por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas
en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios
públicos. El periodo de los diputados será de tres años.
Con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios por
su asistencia a las sesiones correspondientes.
Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más
de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la
Los Arts. 299
libertad, conCNexcepción
y siguientesdeselos
refieren
delitosa las autoridades
políticos del nivel
o culposos departamental.
y haber resididoLa
en
CN nos solo habla de las entidades territoriales, se refiere específicamente
la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente a los
departamentos y dice cual es el papel que tienen que jugar dentro de la organización
administrativa y además dice expresamente cuales son las autoridades. El Art. 299
habla de que en todo departamento hay una asamblea departamental, la cual es de
carácter administrativo.
Art. 303 CN: “En cada uno de los departamentos habrá un gobernador que será
jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el
gobernador será agente del presidente de la república para el mantenimiento
de orden público y para la ejecución de la política económica general, así
como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el
departamento. Los gobernadores serán elegidos para periodos de tres años y
no podrán ser reelegidos para el periodo siguiente.
La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los
gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y
temporales y forma de llenarlas, y dictará las demás disposiciones necesarias
para el normal desempeño de sus cargos”.
203
Está es una norma constitucional que define la estructura del departamento. El
gobernador es de elección popular y que además será jefe dela administración
seccional y representante legal del departamento. En 1991 en la CN se establece que
los gobernadores son escogidos mediante elección popular y se le atribuyeron
funciones con autonomía, menos en el mantenimiento del orden público, en este
aspecto, los gobernadores tienen el carácter de agentes del presidente de la república.
Art. 300 N. 6: “Con sujeción a los requisitos que señale la ley, crear y suprimir
municipios, segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 26
FECHA: Agosto 19 DE 2004
204
Se empezaba en la última clase a analizar lo relacionado con las entidades territoriales,
dentro de la estructura del Estado, aquella que tiene para el cumplimiento de su función
administrativa. Se había hecho referencia a algunas normas de la Constitución que se
refieren específicamente al tema de las entidades territoriales y se precisaba como la
Constitución cuando habla de entidades descentralizadas con un criterio territorio, las
denomina entidades territoriales, y como la Constitución y la ley cuando habla de
entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios las denomina entidades
descentralizadas.
Se vio como el artículo 286 C.N. enumera cuáles son las entidades territoriales, que son
los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. Además
agrega ese artículo que la ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las
regiones y a las provincias.
DEPARTAMENTOS
Se había comenzado a estudiar el tema de los departamentos a la luz de la
constitucional. La Constitución en el artículo 298 dice cuáles son las funciones de los
departamentos como entidades territoriales. Este artículo dice:
Art. 298 C.N., inc. 2° Los departamentos ejercen funciones administrativas, de
coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la
Nación y los municipios y de prestación de los servicios [públicos, agrega la doctora]
que determinen la Constitución y las leyes.
Hay está en esa norma constitucional establecida la figura de los departamentos como
entidades territoriales. Son entidades descentralizadas con un criterio territorial, que de
acuerdo con la misma Constitución:
~ coordinan y complementan la acción administrativa de los municipios
~ sirven de intermediarios entre la nación y los municipios
205
~ tienen directamente a su cargo la prestación de servicios públicos, en los casos
en los que la ley así lo establezca.
Esos son los departamentos como entes dentro de la estructura estatal, a través de los
cuales —la misma Constitución lo dice— cumplen funciones administrativas. Los
departamentos ejercen funciones administrativas, son entidades encargadas de cumplir
la función administrativa del Estado bajo la figura de la descentralización,
descentralización hecha con un criterio territorial.
48
Lo que pasa es que en la carrera política, como estas son corporaciones de elección popular, normalmente quien
comienza una carrera política para llegar al Congreso Nacional a legislar, comienza por los organismos de elección
popular a nivel municipal y a nivel departamental. Empiezan por ser concejales de sus municipios, luego
“ascienden”(entre comillas) a la asamblea departamental y cuando ya tienen una cauda electora (ya tienen votos),
pues se lanzan al Congreso al nivel nacional. Ese es un fenómeno completamente diferente pero a veces lleva a la
confusión.
206
2°) Que tienen una autoridad de elección popular, que tiene un número
determinado de miembros de acuerdo con su población y que tiene unas
funciones. El artículo 300 C.N. dice cuáles son las funciones de las asambleas
departamentales, que ya han sido definidas como corporaciones administrativas.
De esas funciones contenidas en el artículo 300 C.N, es de resaltar la que está prevista
en el numeral 7°49.
Art. 300 C.N., num. 7°( Es función de las asambleas departamentales: 7°) Determinar la
estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las
escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear
los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del
departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.
49
Cuando preparen el tema pueden revisar el artículo 300 y complementan este tema de las funciones, pero yo quiere
resaltar el numeral 7°.
207
Pero lo importante es tener claro que en desarrollo de ese derecho a la autonomía que
tiene el departamento, la propia autoridad que es elegida por elección popular, que no
es una autoridad designada desde afuera sino que las asambleas son de elección
popular, es la que define su estructura y su organización administrativa interna.
Estructura interna que puede tener un nivel central dentro del departamento y un nivel
descentralizado mediante la existencia de establecimientos públicos, de empresas y de
sociedades del nivel departamental.
Ahí está la autonomía de la entidad territorial: ella se organiza como le parezca, con el
límite que establece la Constitución: que tiene que tener una asamblea departamental y
un gobernador. De ahí en adelante su organización interna ellos mismos se la definen.
Esa estructura interna generalmente es muy similar al nivel nacional y entonces la
asamblea, por ejemplo, crea secretarias. Ustedes lo deben haber habido mencionar a
nivel de los departamentos: una secretaria de gobierno, una secretaria de educación,
una secretaria de salud, esas secretarias son dependencias subordinadas de la
gobernación, así como los ministerios en el nivel nacional dependen de la suprema
autoridad administrativa, que es el Presidente de la República. Aquí, esos secretarios
de los departamentos dependen de la gobernación, digamos que es el nivel central de
la administración departamental.
208
Art. 300 C.N.( Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de
ordenanzas:
1. Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del
departamento.
2. Expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y
social, el apoyo financiero y el crediticio a los municipios, el turismo, el transporte, el
ambiente, las obras públicas, las vías de comunicación y el desarrollo de sus zonas
de frontera.
3. Adoptar de acuerdo con la ley los planes y programas de desarrollo económico y
social y los de obras públicas, con la determinación de las inversiones y medidas
que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su
cumplimiento.
EJ. No es que creen el establecimiento público en el aire, tiene que estar de acuerdo
con sus planes o programas, que a su vez tienen que estar de acuerdo con los recursos
que respalden esos planes y programas. Pero es que las asambleas en el numeral 6°
del artículo 300 también tienen la facultad de crear municipios de acuerdo con la ley
orgánica de ordenamiento territorial.
Esa autoridad propia del departamento, que surge por elección popular de su propia
comunidad, es la que va a definir cuál es su organización para el cumplimiento de las
funciones administrativas.
“Pero no solo la organización en el nivel central del departamento, sino la
1)organización en el nivel central, en el 2)nivel descentralizado funcionalmente o por
servicios y 3)en el nivel descentralizado territorialmente”.50
50
¿Con qué criterios se está cumpliendo la función de crear, suprimir o segregar municipios? Se está cumpliendo la
ley anterior, la ley que está vigente, que es la ley 136 de 1994.
209
Genéricamente se tiene claro que tiene una organización administrativa: un nivel
central, tiene la posibilidad de tener entidades descentralizadas del nivel departamental
y tiene la organización descentralizada territorial en el nivel municipal, pero en cada
caso concreto lo regula la asamblea departamental51.
La Constitución con relación a los departamentos dice que existe otra autoridad. El
artículo 303 C.N. habla de los gobernadores. Es la Constitución la que lo dice y
entonces en todo departamento grande, pequeño, antiguo, nuevo, hay un gobernador
porque lo manda la Constitución, no es que como puede existir un departamento en
donde no haya establecimientos públicos, porque es un departamento pequeño que no
51
¿Qué pasa si un municipio se quiere separar y cambiar de departamento? Es la asamblea la que crea, suprime o
segrega municipios y en el caso planteado seria segregación. No es que el municipio se quiera segregar sino que
tendría la asamblea que tomar la decisión. Ahora, ahí es donde entra a reglamentar la ley orgánica de ordenamiento
territorial: ¿qué se requiere para que un municipio presente una solicitud ante una asamblea para que haya la
segregación?, pero eso es de reglamentación legal, la Constitución simplemente dice que la asamblea departamental
con sujeción a los requisitos que señale la ley tiene la función de crear, suprimir, segregar y agregar territorios
municipales. Esa es función de la asamblea departamental: este no es mío, este pertenece al otro departamento. La
ley tiene que establecer cuáles son esos requisitos, por ejemplo, que lo pida un determinado número de habitantes,
que normalmente es eso, para que pueda cambiarse de un departamento a otro o para que pueda crearse un
municipios, también hay requisitos para la creación de municipios, pero eso es lo que establece específicamente la
ley. Por ahora se está viendo que es función de la asamblea esa y a través de esa función específica de crear,
suprimir, segregar o agregar municipios, define su organización para el cumplimiento de la función
administrativa.
210
tiene una gran complejidad y porque su asamblea no los ha creado. Pero como es
norma constitucional, en todo departamento hay un gobernador.
Art. 303 C.N., inc. 1°→ En cada uno de los departamentos habrá un gobernador que
será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el
gobernador será agente del presidente de la república para el mantenimiento del orden
público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos
asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los
gobernadores serán elegidos para períodos de tres años y no podrán ser reelegidos —
hasta ahora— para el período siguiente.
211
que establece las orientaciones de la administración seccional: define el presupuesto a
iniciativa del gobernador, define la estructura del departamento con la iniciativa del
gobernador y establece el marco general de referencia para el cumplimiento de la
actividad administrativa que le corresponde al departamento. Pero la máxima autoridad,
quien ejecuta, quien decide, quien impulsa las funciones a cargo del departamento es el
gobernador. La asamblea aprueba los planes, aprueba el presupuesto, adopta las
políticas, y el gobernador ejecuta y dentro de esos planes decide porque es el jefe
de la administración seccional y los demás funcionarios están subordinados
dentro de esa organización en el nivel departamental.
Pero el gobernador tiene un doble carácter en relación con unas funciones específicas:
1. Las de orden público
2. Aquellas que se refieren a la ejecución de las políticas económicas generales
establecidas por el nivel central.
Con respecto al artículo 303, este sufrió una modificación por virtud del acto legislativo
2 de 2002:
ARTICULO 303 C.N. . Modificado Acto Legisltativo 2 de 2002, Art. 1 En cada uno de
los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y
representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la
República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política
económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación
acuerde con el departamento. *Los gobernadores serán elegidos popularmente
para períodos institucionales de cuatro (4) años* y no podrán ser reelegidos para el
período siguiente.
La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los
gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales;
y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el
normal desempeño de sus cargos.
*Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la
terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso
de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República
designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido,
grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido*.
212
O sea, que el período ahora es de cuatro años. Los gobernadores de acuerdo con la
reforma del año pasado ya no tienen el período de los 3 años sino el de los 4 años. Y la
reforma cambió lo demás que allí establece para las faltas absolutas y temporales.
Finalmente en relación con los gobernadores como autoridades del nivel departamental,
la Constitución en el artículo 305 establece cuáles son las funciones del gobernador.
Esas funciones son todas aquellas que le confirman el su carácter de jefe de la
administración seccional, a través de las cuales desarrolla ese carácter de jefe de la
administración seccional.
ARTICULO 305 C.N.( . Son atribuciones del gobernador:
1. (no lo leyó)
2. Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su
nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de
conformidad con la Constitución y las leyes.
3. Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación
que le confiera el Presidente de la República.
4. Presentar oportunamente a la Asamblea Departamental los proyectos de
ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras
públicas y presupuesto anual de rentas y gastos.
[El gobernador es el que tiene la iniciativa para el presupuesto, presenta el proyecto a la
asamblea departamental].
5. Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los
establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del
departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de
tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del
gobernador.
6. Fomentar de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas,
industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico…
7. Crear suprimir o fusionar empleos….
8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las
ordenanzas.
9. Objetar por motivos de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia, los
proyectos de ordenanza, o sancionarlos y promulgarlos.
10. Revisar los actos de los concejos y de los alcaldes…
11. Velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales…
12. Convocar a la asamblea a sesiones extraordinarias en las que sólo se ocupará
de los temas y materias para lo cual fue convocada.
13. Ejercer las funciones administrativas que le delegue el Presiente de la
República.
Ese artículo 305 de la Constitución que establece las funciones de los gobernadores, lo
que hace es desarrollar la calidad que les atribuye el artículo 303 de jefes de la
administración seccional. Ellos son los que:
~ proponen el manejo de los recursos,
~ proponen la estructura de la administración,
213
~ encargados del cumplimiento de la actividad administrativa en el nivel
departamental,
~ encargados de dirigir la acción administrativa a nivel del departamento.
Hasta ahí llega la Constitución. De aquí en adelante este tema tendrá que ser
desarrollado por la ley de ordenamiento territorial y de alguna manera hay algunas
normas en el nivel departamental, pero aquí interesa es que estamos estudiando
“organización y estructura para el cumplimiento de la función administrativa”. Ahí se
tiene lo que se puede analizar desde el punto de vista genérico, porque ya en adelante
el tema de organización depende de cada uno de los departamentos.
¿…?
La organización del departamento nunca la va a fijar la ley, porque es autonomía del
departamento y es función de la asamblea. Nunca la va a fijar la ley porque estaría
desconociendo la autonomía de las entidades territoriales. La ley no puede decir que el
departamento de Cundinamarca tendrá una secretaria de gobierno, una secretaria de
salud, una oficina de planeación, porque se rompe la autonomía que consagra la
Constitución.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 27
FECHA: Agosto 23 DE 2004
214
ENTIDADES TERRITORIALES
La CN da tal importancia a las entidades territoriales, que después de nombrar cuales
son en el Art. 286, en el Art. 287 establece cuales son sus derechos.
Art. 150 No. 4 CN: “Definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en
está Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar
entidades territoriales y establecer sus competencias”.
Dice claramente la CN cuando define las funciones del Congreso, aquella a la que hace
referencia este Art. por medio de leyes, que una de sus funciones (la del Congreso) es
definir la división territorial, de acuerdo con lo que la CN establece; además el Congreso
tiene que establecer los términos y condiciones para crear, eliminar, modificar o
fusionar entidades territoriales.
Art. 290 CN: “Con el cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale la ley, y
en los casos que está determine, se realizará el examen periódico de los límites de las
entidades territoriales y se publicará el mapa oficial de la república”.
Este Art. tiene perfecta concordancia con el Art. 150, en la medida en que establece
que cumplirá con los requisitos y formalidades que señala la ley. Es el Congreso el que
define la repartición territorial del país, es su facultad; pero es su facultad la de
establecer en una ley las bases y condiciones con las que se puede crear, suprimir o
fusionar entidades. Son las asambleas departamentales, por Ej., las que van a crear
municipios con los requisitos que establece la ley, porque es el Congreso el que puede
definir cuales son las bases y condiciones para crear, modificar o fusionar entidades
territoriales.
215
Territorial y en esa ley lo que se va a establecer es lo que dice el N.4 del Art. 150,
cuales son los requisitos, cuales son las condiciones para crear, suprimir, fusionar las
entidades territoriales y para establecer sus competencias, por eso la CN dice que está
Ley de Ordenamiento Territorial la que dice que le corresponde a la Nación, que le
corresponde a los Departamentos y que le corresponde a los municipios.
La ley 3 de 1986, como existía un cambio constitucional, lo que hizo fue darle
facultades al gobierno para que hiciera estos códigos, un Código de régimen
Departamental y un Código de Régimen Municipal; y esos Códigos no eran
propiamente normas nuevas, sino que las facultades eran para recoger aquellas
normas de rango constitucional o de rango legal que en el año 86 estuvieran vigentes,
fue una compilación de las normas vigentes; y en el año 86, estuvieron esos decretos:
216
el 1222 CÓDIGO DE RÉGIMEN DEPARTAMENTAL Y 373 (O 1333) CÓDIGO DE
RÉGIMEN MUNICIPAL.
Art. 8 del Decreto 1222 de 1986: “La ley podrá decretar la formación de nuevos
departamentos, desmembrando o no las entidades existentes, siempre que se lleven
las siguientes condiciones...”
Art. 80 de la ley 153 de 1887: “La Nación, los departamentos, los municipios, los
establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones
creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas”.
217
LOS MUNICIPIOS
Art. 311 CN: “Al municipio como entidad fundamental de la división político-
administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la
ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su
territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus
habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.
Cuando el Art. se refiere a las funciones que tiene el municipio y establece que debe
prestar los servicios públicos que determine la ley, se refiere a la ley de Ordenamiento
Territorial. El municipio es el ente, es la estructura que tiene el contacto directo con los
administrados, para satisfacer las necesidades y los intereses de carácter general.
Las funciones que designa el Art. 311, como la de prestar servicios, construir obras,
ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el
mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le
designe la CN al municipio como entidad territorial; la ley las ha regulado, la ley 136 de
1994.
218
8. Hacer cuanto pueda adelantar por sí mismo, en subsidio de otras entidades
territoriales, mientras éstas proveen lo necesario;
9. Las demás que le señale la Constitución y la ley”.
En este Art. se encuentra que es lo que tiene que hacer el municipio dentro de la
estructura del Estado para el cumplimiento de la función administrativa. la CN dice que
el municipio es un célula fundamental, porque el municipio es una organización social
natural, es el grupo de familias que en un momento determinado se reúnen en un
determinado territorio, es la manifestación de la organización social primaria. Los
departamentos no, estos son una repartición artificial creada por la CN y por la ley, tan
es así que en otros países no existe la figura del departamento; por esto en algunas
oportunidades se ha planteado la posibilidad de suprimirlo, porque son una repartición,
una estructura administrativa artificial creada por la ley; es más natural la región o la
provincia, pero el departamento como tal es una estructura artificial creada por la CN, el
municipio no, es la habitación natural de las familias y que surge por la necesidad de
que se satisfagan los intereses que les son comunes; todos necesitan agua, luz, salud,
medio ambiente, es decir, les condiciones mínimas para la vida en comunidad; y quien
debe velar por esas condiciones mínimas es el Estado, porque se está en un Estado
social de derecho.
El papel del municipio dentro de la estructura del Estado es solucionar las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios
públicos domiciliarios, vivienda, recreación y deporte; todas esas son necesidades de la
comunidad.
Por Ej. una noticia de actualidad en donde está retratado el alcalde visitando un barrio
pobre, en donde apareció una noticia en los medio de comunicación de unos niños que
comían papel y agua de panela, porque los padres no tenían con que darles alimento;
el alcalde fue directamente para analizar esa situación, porque es del municipio la
autoridad del Estado que está en contacto directo con los administrados.
La ley 136 de 1994 reglamenta y establece cuales son los principios que se aplican a la
administración municipal y son los principios que son muy similares a los que se aplican
en la función administrativa en todos los niveles del Estado, pero adicionados con los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad, porque así aparece en la
figura de los departamentos y de la Nación que en unos casos concurren, en otros
casos subsidia y en otros casos coordina la actividad de los municipios. También hay
otros principios, tales como: eficacia, eficiencia, la publicidad, la moralidad, la
transparencia, que son principios de la CN para la función administrativa.
219
que expresamente dispuso que la Nación, los departamentos y los municipios son
personas jurídicas.
Las normas del Art. 287 CN son aplicables a los municipios, esas normas que están
referidas a los derechos de las entidades territoriales, ellos tienen autonomía, tienen su
propio patrimonio, tienen sus propios recursos, se auto-organizan, tienen autonomía
para tomar decisiones; y esto se asegura con la elección popular de sus autoridades
de los Concejos y de los alcaldes municipales.
Es la CN la que dice que en todo municipio hay un Concejo Municipal y hay un alcalde
como autoridad del municipio
Art. 312 CN: “En cada municipio habrá una corporación administrativa elegida
popularmente para períodos de tres años que se denominará concejo municipal,
integrada por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la
ley, de acuerdo con la población respectiva.
La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y
la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad
de empleados públicos.
La ley podrá determinar los casos en que tengan derechos a honorarios por su
asistencia a sesiones.
Su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta”.
Lo que interesa resaltar es que internamente en esa entidad territorial que se denomina
municipio hay una autoridad de carácter administrativo, el cual es el concejo municipal,
el cual tiene funciones de carácter administrativo; la CN expresamente así lo califica en
su Art. 312 “...corporación administrativa de elección popular...”, es su máxima
autoridad administrativa desde el punto de vista de las grandes decisiones que adoptan.
Los concejos tienen la función según el N.6 del Art. 313 CN de determinar la estructura
de la administración municipal y las funciones de sus dependencias. Hay se encuentra
la manifestación de su autonomía administrativa. el municipio por su propia autoridad
que es de elección popular define cual va a ser su estructura interna y entonces se va a
encontrar a nivel municipal secretaria de gobierno, secretaria de salud, secretaria de
hacienda para el cumplimiento de sus funciones internas de carácter municipal.
220
funcionalmente con el rango de establecimientos públicos municipales, empresas
municipales y sociedades de economía mixta del nivel municipal.
Art. 314 CN: “En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y
representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos de tres
años, no reelegible para el período siguiente.
El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley,
suspenderán o destituirán a los alcaldes.
La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esa
atribución”.
En todo municipio existe una autoridad que se denomina alcalde. Lo que interesa es
que existe una autoridad municipal, quien es el jefe de la administración local; y ese
alcalde tiene la función de dirigir la acción administrativa del municipio.
Cuales son las atribuciones del alcalde, según el Art. 315 CN: es el jefe de la
administración local, dirige la actividad administrativa, es el responsable del
mantenimiento del orden público en el municipio, pero en materia de orden público
recibe ordenes del presidente de la república, ya que en materia de orden público no
está descentralizado, el presidente lo sigue manejando desde el nivel nacional; y los
gobernadores tienen autonomía con relación a las otras competencias administrativas,
pero no en materia de orden público.
No puede por Ej. una ley quitar un impuesto de rango municipal, porque eso le
corresponde como una manifestación de la autonomía que le asegura el Art. 287 CN.
221
La misma CN en el Art. 318 trae un tema que antes no estaba regulado a nivel
constitucional.
Art. 318 CN: “Con el fin de mejorar la prestación de los servicios y asegurar la
participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter local,
los concejos podrán dividir sus municipios en comunas cuando se trate de áreas
urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales.
En cada una de las comunas o corregimientos habrá una junta administradora local de
elección popular, integrada por el número de miembros que determine la ley, que tendrá
las siguientes funciones:
1ª Participar en la elaboración de los planes y programas municipales de desarrollo
económico y social y de obras publicas.
2ª Vigilar y controlar la prestación de los servicios municipales en su comuna o
corregimiento, y las inversiones que se realicen con recursos públicos.
3ª Formular propuestas de inversión ante las autoridades nacionales, departamentales
y municipales encargadas de la elaboración de los respectivos planes de inversión.
4ª Distribuir las partidas globales que les asigne el presupuesto municipal.
5ª Ejercer las funciones que les deleguen el concejo y otras autoridades locales. Las
asambleas departamentales podrán organizar juntas administradoras para el
cumplimiento de las funciones que les señale el acto de su creación en el territorio que
este mismo determine”.
Cuando el concejo municipal toma la decisión de hacer una repartición territorial dentro
del municipio va a poder crear comunas y corregimientos, y en cada una de esas
reparticiones va a haber una junta administradora local, que va a ser elegida por
elección popular; se trasladan los mecanismos de la participación comunitaria al nivel
de las comunas y corregimientos y la comunidad va a elegir una junta administradora
local que va a tener ciertas funciones. Lo que interesa es la participación de la
comunidad en el manejo de los asuntos administrativos que les interese, en que en los
planes se incluyan recursos para satisfacer las necesidades inmediatas y directa de la
comunidad, el participar en la administración de unos determinados recursos que le
asignen en el presupuesto del respectivo municipio.
Las juntas de acción comunal surgen de una legislación del nivel nacional que
establece todo lo relacionado en la participación de la comunidad, pero que no
222
corresponde a las juntas administradoras que se crean como autoridad dentro de un
reparto territorial que es la junta administradora local, porque la junta administradora
local administra recursos dentro de un municipio, la junta de acción comunal maneja
otro tipo de recursos que surgen de la comunidad de acuerdo a la ley que reglamenta la
participación comunitaria.
Art. 149 de la ley 136 de 1994: “Las asociaciones de municipios son entidades
administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e
independiente de las entidades que la conforman; se rigen por sus propios estatutos y
gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios,
excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios. Los actos de las
asociaciones son revisables y anulables por la Jurisdicción Contencioso-administrativa”.
Son personas jurídicas distintas de los municipios. Estas son entidades de segundo
grado porque las entidades descentralizadas de primer grado son los municipios y entre
ellas se asocian y dan lugar a una nueva persona jurídica, a una entidad
descentralizada de segundo grado, la asociación de municipios que tiene esas
características: es de derecho público, con personería jurídica, con patrimonio propio e
independiente, que se rige por sus propios estatutos y goza de los privilegios y
prerrogativas de que gozan los municipios.
223
ÁREA METROPOLITANA
Art. 319 CN: “Cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y
físicas, que den al conjunto características de un área metropolitana, podrán
organizarse como entidad administrativa encargada de programar y coordinar el
desarrollo armónico e integrado del territorio colocado bajo su autoridad; racionalizar la
prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la integran, y si es el caso,
prestar en común algunos de ellos, y ejecutar obras de interés metropolitano.
La ley de ordenamiento territorial adoptará para las áreas metropolitanas un régimen
administrativo y fiscal de carácter especial; garantizará que en sus órganos de
administración tengan adecuada participación las respectivas autoridades municipales,
y señalará la forma de convocar y realizar las consultas populares que decidan la
vinculación de los municipios.
Cumplida la consulta popular, los respectivos alcaldes y los concejos municipales
protocolizarán la conformación del área y definirán sus atribuciones, financiación y
autoridades, de acuerdo con la ley.
Las áreas metropolitanas podrán convertirse en distritos conforme a la ley”.
La CN está hablando de otra entidad administrativa que está conformada por varios
municipios; y la CN no dice cuales son las características del área metropolitana, pero
está figura está reglamentada a nivel legal, es la ley 128 de 1994 la que regula todo lo
relacionado con las áreas metropolitanas. Como no hay una ley de ordenamiento
territorial van saliendo leyes sueltas, la ley 136 para los municipios, la ley 128 para las
áreas metropolitanas.
Se denomina área metropolitana, porque hay una metrópoli, una ciudad, un municipio
grande, alrededor del cual le comporta un área geográfica que tiene tales
características que hace que ciertos municipios funcionen alrededor del municipio
importante. Por Ej. los municipios dormitorio, en donde simplemente la gente duerme,
pero siempre trabaja en la ciudad importante porque es el sitio en donde hay desarrollo
económico, en donde hay empresas, en donde hay industria, eso es un área
metropolitana.
224
realidad geográfica, una realidad social, una realidad cultural, una realidad económica;
lo que no se da en las asociaciones de municipios. Son figuras conceptualmente
diferentes y que tienen un régimen jurídico completamente diferente.
Art. 286 CN: “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios
y los territorios indígenas.
La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que
se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”.
Una región es cuando se agrupan dos o más departamentos con el carácter de persona
jurídica, con patrimonio propio y con autonomía.
Art. 307 CN: “La respectiva ley orgánica, previo concepto de la comisión de
ordenamiento territorial, establecerá las condiciones para solicitar la conversión de la
región en entidad territorial. La decisión tomada por el Congreso se someterá en cada
caso a referendo de los ciudadanos de los departamentos interesados.
La misma ley establecerá las atribuciones, los órganos de la administración, y los
recursos de las regiones y su participación en el manejo de los ingresos provenientes
del Fondo Nacional de Regalías. Igualmente definirá los principios para la adopción del
estatuto especial de cada región”.
Aquí se encuentra nuevamente el vacío legal porque la CN remite a que será la ley de
ordenamiento territorial la que diga como ocurre en las regiones, que requisitos se
necesitan, como deben ejercerse esa posibilidad de que los departamentos se
constituyan en región.
Art. 321 CN: “Las provincias se constituyen con municipios o territorios indígenas
circunvecinos, pertenecientes a un mismo departamento.
La ley dictará el estatuto básico y fijará el régimen administrativo de las provincias que
podrán organizarse para el cumplimiento de las funciones que les deleguen entidades
nacionales o departamentales y que les asigne la ley y los municipios que las integran.
Las provincias serán creadas por ordenanza a iniciativa del gobernador, de los alcaldes
de los respectivos municipios o del número de ciudadanos que determine la ley.
Para el ingreso a una provincia ya constituida deberá realizarse una consulta popular en
los municipios interesados.
El departamento y los municipios aportarán a las provincias el porcentaje de sus
ingresos corrientes que determinen la asamblea y los concejos respectivos”.
225
La región es la agrupación de departamentos, la provincia es la agrupación de
municipios de un mismo departamento.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 28
FECHA: Agosto 26 DE 2004
LOS DISTRITOS
En la CN de 1886 no existía como categoría en abstracto está figura de los distritos
diferente de la figura de los municipios, que estaba regulada en ese momento. Pero
desde el año de 1944, el presidente Alberto Lleras Camargo planteó la inquietud de que
no se podía hablar genéricamente de municipios, porque al hablar de municipios
habrían allí incluidas diferentes clases de municipios y por eso se planteó en un primer
momento la posibilidad de las categorías de municipios, según su presupuesto según el
número de habitantes, según la complejidad de los servicios a su cargo. Pero empezó a
hablarse de los distritos y específicamente se consagró la figura del Distrito Especial de
Bogotá, que existía desde antes de la CN de 1991.
No existe un concepto genérico que cubra la definición de distrito. Se sabe que existen
como entidad territorial dentro del régimen constitucional (Art. 286CN). Luego se
encuentra la regulación de distintos distritos, pero ya específicamente considerados. La
CN establece de manera específica cuales son los distritos, pero no el concepto
abstracto de lo que debe entenderse por un distrito.
Luego el Art. 328 CN habla del distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias y del
distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta.
Art. 328 CN: “El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Distrito
Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta conservarán su régimen y carácter.
Art. 1º (Acto Legislativo 01 de 1993). La ciudad de Barranquilla se organizará como
Distrito Especial, Industrial y Portuario.
226
El distrito abarcará además la comprensión territorial del barrio de las Flores de está
misma ciudad, el corregimiento de La Playa del municipio de Puerto Colombia y el
tajamar occidental de Bocas de Ceniza en EL Río Magdalena, sector Ciénaga de
Mayorquín, en el departamento del Atlántico.
Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución y las
leyes especiales que para el efecto se dicten, y en lo no dispuesto en ellas, las
disposiciones vigentes”.
Nos remiten a las normas anteriores que regía esos distritos turísticos (Cartagena y
Santa Marta).
Con el acto legislativo 01 de 1993 se creo el Distrito Especial Industrial y Portuario de
Barranquilla.
Si se habla del Distrito Especial de Bogotá antes cuando tenía ese carácter, tenía unas
características especiales, por Ej. existía por expreso mandato del régimen unos
municipios que se denominaban municipios anexos, como puede ser Fontibón, como
puede ser Usaquen, que fueron dentro de esa figura de Distrito Especial, esa figura de
municipios anexos. Hoy en día el Distrito Capital tiene un régimen distinto que lo
establece, regulando su organización en esas juntas administradoras locales y que se
eligen por elección popular del Distrito, pero eso surge del estatuto que desarrolla el
régimen de Distrito Especial o el concepto de Distrito Capital.
Es necesario saber si Bogotá es capital del Departamento de Cundinamarca, porque
hay un conflicto un conflicto permanente, porque el Departamento es muy pobre,
porque todos los recursos se quedan en el Distrito capital y ha habido proyectos para
que se cambie la capital del Departamento y se habla de que sea Girardot o Funza.
227
El constituyente reguló unos aspectos del Distrito y dijo el Congreso tiene que
desarrollar ese carácter de Bogotá como Distrito Capital, pero si no lo hace lo puede
hacer el gobierno de una sola vez. Jurídicamente, desde el punto de vista constitucional
es una figura especialísima, porque esas son facultades extraordinarias, pero no
otorgadas por el legislador, sino otorgadas directamente por la constituyente. Que clase
de decretos son los que completan esas facultades? El decreto legislativo es el que
expide el gobierno cuando le da facultades el Congreso, pero aquí no es así por lo que
existe mucha discusión acerca de clase de decreto es. Lo que sucedió fue que el
Congreso no expidió en los dos años el reglamento y lo expidió luego el gobierno.
El gobierno lo expidió mediante un decreto que es el DECRETO 1421 DE 1993 y las
facultades que invoca el gobierno para expedir ese estatuto el Art. 41 transitorio CN y
ese decreto es el Estatuto de Bogotá como Distrito Capital
Lo que dice este Art. es que Bogotá es Distrito Capital porque así lo ordenó la CN. El
contenido de este decreto es de contenido legal.
Art. 2 del D. 1421 de 1993: “RÉGIMEN APLICABLE. El Distrito Capital como entidad
territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establecen
expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su
organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se
somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios”.
El Distrito Capital de Bogotá tiene un régimen propio y solo por excepción ante
ausencia de una norma especifica se le aplican las normas ordinarias de los municipios,
cuales? Las que están contenidas en el Art. 136 de 1994, que regula el régimen
municipal.
Las funciones que tienen los departamentos las tiene el Distrito Capital en su territorio;
entonces aquí existe una mezcla entre municipio y departamento, porque la norma
anterior establece que se le aplicaba las normas de los municipios, pero este Art. dice
228
que le corresponden las atribuciones administrativas de los departamentos. Estas
normas lo que establecen es que se les aplican normas de los municipios, pero tienen
funciones de los departamentos y no se le aplican las decisiones de la asamblea y del
gobernador de Cundinamarca, porque es el Distrito Capital, porque tiene régimen
propio, porque tiene un régimen especial, el que está contenido en este decreto.
Art. 1 de la ley 768 de 2002: “Objeto. La presente ley consagra las normas que
integran el Estatuto Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Especiales de
Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta; su objeto es dotar a estos de las
facultades, instrumentos y recursos que les permitan cumplir las funciones y prestar los
servicios a su cargo; promover el desarrollo integral de su territorio para contribuir al
mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, a partir del aprovechamiento de
sus recursos y ventajas derivadas de las características, condiciones y circunstancias
especiales que presentan éstos, considerados en particular”.
Está norma indica que se va a expedir el estatuto de acuerdo a las condiciones
especiales de cada distrito.
Los tres distritos son entidades territoriales (es la definición), pero no en abstracto, sino
solamente esos tres. Se habla de os previsto en la CN, porque el Art. 286 habla de los
distritos. Cuando se habla de “autorizados por la Carta Política” se refiere al Art. 328
que dice que esos distritos siguen con un régimen propio, con un régimen especial. Las
autoridades Distritales tienen unas facultades diferentes de las que tiene los concejos y
229
los alcaldes municipales, porque en eso consiste su carácter de distrito, en que van a
tener un régimen especial según el Distrito de que se trate. Los distritos tienen un
régimen distinto de los municipios y distinto de las otras entidades territoriales. Aunque
estos distritos tienen su propio estatuto, si se llegase a presentar un vacío, porque no
hay ninguna norma que regule determinada materia se le van a aplicar las normas de
carácter municipal.
Luego este estatuto entra a regular todo lo referente a los distritos con carácter
específico. Lo que interesa es ver como la ley da el marco general de referencia, el
distrito es una entidad territorial que según la ley se encuentra sujeta a un régimen
especial, régimen que está expresamente previsto en la ley. No existe otro estatuto
genérico para todos los distritos y es que no puede existir porque cada distrito surge por
una motivación propia y especial, no puede tener el mismo estatuto un distrito industrial
y portuario que un distrito cultural e histórico y tampoco pueden tener el mismo de un
distrito capital, por eso cada estatuto va a contener su propio contenido especial, según
el distrito de que se trate y según la naturaleza de la causa que originó la creación de
ese distrito con unas características especiales.
TERRITORIOS INDÍGENAS
Están enumerados dentro del Art. 286 CN como una de las clases de entidades
territoriales. Se encuentra regulado en el Art. 329 y ss.
Art. 329 CN: “La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con
sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación
se hará por el gobierno nacional, con participación de los representantes delas
comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial.
Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.
La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las
cuales formen parte.
PARAGRAFO. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o
más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en
coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que
este territorio decida construirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de
los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo”.
230
comunidades indígenas tienen su propia organización y tienen su propios
representantes.
Lo importante que hay que resaltar es que se reconoce una realidad de esos habitantes
que no tenían rango constitucional; además que se identifican dentro del Estado
colombiano y se reconoce como una realidad.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 29
FECHA: Agosto 30 DE 2004
ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN
Un último comentario para hacer respecto estructura de la administración, un poco a
manera de resumen de lo que se ha visto. El artículo 38 de la ley 489 dice cuál es la
integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. Ya se han
estudiado todas las entidades a que se refiere ese artículo que integran la rama
ejecutiva del poder público en el nivel nacional y se ha estudiado lo relacionado con la
organización de las entidades territoriales, solamente con el planteamiento
constitucional de su estructura.
231
ART. 39 ley 489/98 … y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza
pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y
funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.
Y luego agrega:
ART. 39, inc. 4° ley 489/98 Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de
despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la
administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o
vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los
términos que señale la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.
Esto se menciona porque en este artículo la ley da a entender que bajo la figura de la
descentralización administrativa territorial, las autoridades departamentales y
municipales son administración pública, porque dice:
“Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos
administrativos son los organismos principales de la administración en el
correspondiente nivel territorial (en el departamento o en el municipio)”.
Y luego agrega:
ART. 39, inc. 5° ley 489/98(Las asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las
funciones que les señalan la Constitución Política y la ley.
232
pública, porque la administración pública —según este artículo— no se queda
solamente en el nivel nacional y por eso habla de esas otras entidades.
Con estos dos artículos —artículos 39 y 40 ley 489— redondeamos ese concepto de la
estructura de la rama ejecutiva y de la estructura de la administración pública, que no
son sinónimos. Si se pregunta cómo está estructurada la administración pública, eso es
una estructura; si se pregunta cómo está estructurada la rama ejecutiva del poder
público, es otro el concepto.
“La rama ejecutiva forma parte del concepto más amplio de administración pública.
Además de la rama ejecutiva, dentro de la administración pública hay otros entes tal
como lo establece el artículo 39 de la ley 489”.
52
En estos días se ha visto en los medios de comunicación como el Presidente le insiste al Banco de la República
para que tome medidas para que se evite la revaluación y siga bajando el precio del dólar. El Presidente no puede
tomar esas medidas ni puede darle la orden al Banco de la República para que la tome, porque éste es uno de esos
entes especiales que cumplen función administrativa de carácter permanente pero que no pertenecen a la rama
ejecutiva del poder público.
233
PARTE DINÁMICA
El acto administrativo es el instrumento por excelencia que utiliza el Estado para el
cumplimiento de su función administrativa. El Estado tiene que cumplir una función
administrativa:
“La función administrativa es aquella actividad directa, permanente, práctica e inmediata
que se realiza para la satisfacción de las necesidades generales de la comunidad,
haciendo uso de las prerrogativas y siempre sometida al ordenamiento jurídico
preestablecido”.
Esa actividad se concreta en diferentes instrumentos jurídicos. Para cumplir esa función
administrativa el Estado unas veces expide actos administrativos, otras veces utiliza el
acuerdo de voluntades como fuente por excelencia de obligaciones y celebra contratos,
en otros casos en ejercicio de su actividad administrativa realiza hechos
administrativos, en otros casos materializa su voluntad a través de lo que se conoce
como operaciones administrativas.
Esas son las tres grandes manifestaciones de la actividad administrativa a las cuales se
va a referir aquí una vez estudiado todo lo relacionado con el acto administrativo. Esos
son los dos grandes temas que faltan por estudiar en los que queda de este año
académico.
234
~ HECHO JURÍDICO( Es una situación fáctica que produce unos efectos en
derecho, sin que exista la voluntad de quien la realiza de que esos efectos se
produzcan.
Se diferencian entre si porque en el acto jurídico hay una voluntad que se manifiesta
buscando unos efectos en derecho, mientras que en el hecho jurídico lo que hay es una
situación real, una situación material, unos hechos, una situación fáctica que, sin que
haya la voluntad, produce unos efectos en derecho. Esos mismos conceptos son
aplicables en materia administrativa y por eso también en derecho administrativo se
habla del acto administrativo y del hecho administrativo.
235
Desde el punto de vista objetivo o material, la manifestación que se hace busca efectos
jurídicos, pero sobre la función administrativa, sobre esa actividad que se ha definido
como función administrativa, que son aquellas actividades que realiza el Estado de
manera directa, práctica, inmediata, para la satisfacción de las necesidades comunes
de los habitantes y de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido.
Éste último aspecto lo que explica es que el contenido del acto administrativo varía
según la función específica que se ejerza, porque una es la actividad en materia de
medio ambiente, en materia de salud, en materia de trabajo, en materia de educación,
en materia de obras públicas, todo es función administrativa pero hay competencias
diferentes. Entonces, el acto administrativo puede ser una decisión, una
declaración, un juicio, el conocimiento que una autoridad administrativa tiene,
todo referido a la actividad administrativa del Estado.
Hay actos administrativos que:
Ej. CONTIENEN UNA DECISIÓN Hay actos administrativos que contienen una
decisión. Cuando el Presidente de la República nombre un ministro. Eso es un acto
administrativo que contiene una decisión de nombrar a determinada persona para que
ejerza determinado cargo, y ese acto administrativo produce unos efectos que le
permiten a esa persona llegar a tomar posesión del cargo y ejercer unas determinadas
funciones porque adquiere el carácter de empleado público.
EJ. SON UNA DECLARACIÓN Hay actos administrativos que son una declaración.
Cuando el jefe de personal de una entidad pública da un certificado del tiempo de
servicios que lleva en esa entidad. No es una decisión, simplemente es una
manifestación que hace el funcionario del conocimiento que tiene que determinada
persona ha prestado sus servicios durante determinado tiempo en una entidad de
carácter público.
236
Eso es un acto administrativo, lo produce quien ejerce la función administrativa, en
materia administrativa y produce efectos jurídicos, pero no es una decisión porque tiene
un contenido diferente.
Así se puede distinguir el concepto del acto administrativo de otros conceptos similares
o cercanos, como el de hecho administrativo y el de la operación administrativa. El acto
administrativo es un acto jurídico, que profiere quien ejerce la función administrativa,
que tiene como contenido esa actividad administrativa que es propia del Estado y que
puede tener diferentes contenidos como declaración, conocimiento, juicio, decisión,
pero que siempre busca la producción de unos efectos en derecho, porque sea el
decreto reglamentario, sea el nombramiento, sea un certificado, lo que se busca con su
expedición es que se produzcan unos determinados efectos jurídicos.
HECHO ADMINISTRATIVO
Se trae a colación el concepto de:
~ Hecho jurídico Cuando hay situaciones concretas, materiales, fácticas, que sin
que haya una declaración de voluntad, producen unos efectos en derecho.
Ej. Cuando la autoridad pública está construyendo una vía pública porque es su función
y de pronto el señor del buldózer que está arreglando el terreno por donde se va a
construir el puente o por donde se va a construir la carretera, pasa el buldózer por
donde no lo debe pasar y le causa un perjuicio al dueño del inmueble aledaño.
237
Ahí no hay ninguna voluntad de que se produzcan efectos en derecho, allí no hay
ninguna manifestación del funcionario o de la persona que realiza la actividad para
buscar unos determinados efectos, pero esa situación fáctica, que genera un perjuicio,
produce unos efectos jurídicos y es la obligación de indemnizar los perjuicios causados
al particular.
En este caso no hay manifestación de voluntad, no hay nada en abstracto, sino que es
una situación material, concreta, es un hecho que se dio, que sucedió en la realidad y
que, siendo ajeno a la voluntad de quien lo realizó, produjo unos determinados
efectos en derecho.
238
tumba media casa del predio aledaño. El efecto jurídico es la obligación de la
administración de indemnizar dicho perjuicio53 54.
OPERACIÓN ADMINISTRATIVA
La distinción de hecho administrativo y acto administrativo no es nada distinto del
concepto de acto jurídico y hecho jurídico, pero referido tanto desde el punto de vista
subjetivo como desde el punto de vista material a la actividad administrativa del Estado.
La operación administrativa si es un concepto propio del derecho administrativo.
Éste es un ejemplo simple que permite ver como el acto administrativo tiene que ser
materializado, porque el acto es una manifestación de voluntad. El Presidente expide el
decreto de nombramiento de determinada persona y tiene que materializarse esos
efectos jurídicos para que realmente se produzca la decisión contenido en el acto
administrativo. Ese es el ejemplo de un nombramiento, pero en otros actos
administrativos igual se va a necesitar materializar el acto administrativo.
53
¿…? Aquí se está hablando cuando hay acción, cuando hay una manifestación de voluntad o cuando hay una
actuación fáctica que genera derechos, pero hay casos en que la administración no actúa y allí viene el tema de los
actos que en Colombia se denominan presuntos. Pero a este tema se va a referir cuando se estudien las
clasificaciones de los actos jurídicos: hay a actos administrativos expresos y actos administrativos presuntos. Un
ejemplo de la omisión es cuando se interpone un recurso ante la administración y no lo resuelven o cuando se hace
una petición y pasa determinado tiempo sin que le respondan.
54
¿Cuál es la diferencia entre acto administrativo y actuación de la administración? El concepto de actuación de la
administración es mucho más amplio, porque un hecho administrativo es una actuación de la administración que no
tiene el carácter de acto jurídico, de acto administrativo, pero es actuación de la administración.
239
Para que haya una operación administrativa siempre es necesario que
previamente haya un acto administrativo, que exista una manifestación de voluntad,
que tiene que ser materializada mediante la operación administrativa.
En cada caso concreto se tendrá que precisar con relación al acto administrativo cuáles
son las operaciones materiales que lo concretan. Pero puede haber actos
administrativos que no requieran materialización según su contenido.
Ej. Un decreto reglamentario pues realmente no tiene materialización porque son
normas generales e impersonales que hacen posible la ejecución de la ley, pero que no
tienen que concretarse en una actividad material específica.
Debe quedar claro que pueden existir actos administrativos que no requieren
materialización, dependiendo del contenido del acto. Pero si requieren materialización,
esa materialización se concreta en unas actuaciones materiales que son las que
conforman el concepto de operación administrativa.
“La operación administrativa es el conjunto de actuaciones materiales que hacen
realidad la voluntad contenida en el acto administrativo”.
PREGUNTAS
¿Cuándo se celebra un contrato para construir un puente, la materialización es el
contrato mismo o la obra misma del puente?
Antes de que se realicen operaciones materiales para la construcción del puente, se
requiere la celebración de un contrato, porque el municipio no tiene la infraestructura
para realizar la obra, entonces tiene que celebrar un contrato. Ahí aparece otro
instrumento jurídico (contrato) que no es materialización pura de un acto administrativo,
pero luego cuando ya se ejecuta el contrato pues ahí se está materializando la voluntad
contenido en el acuerdo del Concejo que ordenó la construcción del puente. El contrato
no se puede entender como parte de una operación, porque para qué se entendería
parte de la operación si tiene un régimen propio.
240
Los actos administrativos se pueden demandar. Los hechos administrativos causan
perjuicio y se pueden reclamar a través de la acción de reclamación directa. La
operación administrativa como tal está en una situación similar al hecho administrativo.
La operación administrativa no es ni legal ni ilegal, sino que es una operación material,
y si esa operación material se causa perjuicio, también surge el efecto jurídico de que
debe ser indemnizado.
Ninguna relación tiene las vías de hecho con el concepto de hecho administrativo. Por
el contrario, son conceptos que no se pueden confundir. Las vías de hecho en
Colombia no están consagradas en ninguna norma, es una elaboración jurisprudencial,
fundamentalmente de la Corte Suprema de Justicia, avalada por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, para darle viabilidad a la acción de tutela contra providencias
judiciales.
La teoría de las vías de hecho es una teoría elaborada en el derecho francés y fue
elaborada en el derecho francés para sustraer del control de lo contencioso
administrativo ciertas actividades de la administración que eran tan abiertamente
ilegales, que desconocía totalmente el ordenamiento jurídico, que en el derecho francés
se dijo que eso no es de derecho, eso es una “vía de hecho”, porque se sale totalmente
del ordenamiento jurídico. Y se dijo en el derecho francés: una actuación de una
autoridad administrativa totalmente por fuera del ordenamiento jurídico es una vía de
hecho, que no puede ser juzgada por la jurisdicción especializada encargada de juzgar
la actividad administrativa del Estado, porque eso no es administrativo, se sale del
ordenamiento jurídico. Entonces, las controversias que esas actuaciones totalmente
ilegales presentaran, serían de competencia de la jurisdicción ordinaria. En Colombia
no se necesita esa teoría para efectos del control de lo contencioso administrativo,
porque toda actuación de la administración más o menos grave, violatoria de normas
superiores, es de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, sin
241
importar que la violación sea manifiesta, sea gravísima, no tenga nada de legalidad la
actuación, o que sea una violación no tan grave, sin que no sea de hecho.
El concepto de las vías de hecho no tiene nada que ver con el tema del hecho
administrativo. El hecho administrativo son las actuaciones materiales que sin quererlo
la administración producen unos efectos jurídicos. No son ilegales, son actuaciones
materiales.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 30
FECHA: Septiembre 2 DE 2004
EL ACTO ADMINISTRATIVO
DEFINICIÓN
Hay muchas definiciones según el criterio que en un momento determinado el autor
tenga para definir el acto administrativo. Por esa razón —como se hizo con la función
242
administrativa—se van a citar algunas definiciones de algunos autores de lo que ellos
consideran es el acto administrativo y se va a ver cómo encajan esas definiciones con
la legislación positiva con relación al tema:
LEON DUGUIT
“El acto administrativo es una manifestación de voluntad que produce una situación de
derecho subjetivo, conforme al derecho objetivo, o que condiciona el nacimiento de una
situación de derecho objetivo”.
MARIAN HOFF
“El acto administrativo es toda declaración, disposición o decisión de la autoridad
estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas productora de un efecto
jurídico”
SANTI ROMANO
“El acto administrativo equivale al acto jurídico de la administración pública”
MANUEL MARIA DIEG
“Es una declaración de voluntad concreta y unilateral de un órgano de la administración
activa en ejercicio de una potestad administrativa”.
Esos autores son clásicos, son autores que dentro del derecho administrativo tienen
unas obras clásicas, pero coinciden con aquello que se mencionaba de que el acto
administrativo es un acto jurídico, de que el acto administrativo lo profiere una autoridad
que ejerce la función administrativa, de que su contenido es la actividad administrativa
del Estado y de que puede ser una declaración, una decisión, una certificación, un
juicio, que hace la correspondiente autoridad.
Todas esas definiciones son válidas. Si se analizan, cada una tiene un enfoque
diferente. Una hace énfasis —como la de Duguit— en que puede haber actos de
contenido particular, cuando habla de que crea una situación de derecho subjetivo y de
contenido general, cuando dice que crea una situación de derecho objetivo. Y así, cada
una hace énfasis en ciertos aspectos, pero coinciden en lo esencial que fueron los
puntos ya precisados.
LEGISLACIÓN POSITIVA
En la legislación positiva no hay una definición de lo que es el acto administrativo, del
concepto del acto administrativo. Como antecedente, en el Código Contencioso
Administrativo que se expidió en el año de 1984, mediante el decreto número 1 de ese
año, se consagró por primera vez la definición expresa de lo que es el acto
administrativo, pero esa definición tuvo vigencia hasta el año de 1989 cuando se
suprimió.
El artículo 83 del Código de 1984 decía:
Art. 83, inc. 1° y 2°, decreto 1/84 (C.C.A) La actividad administrativa se cumple
mediante actos o hechos y toda estará sujeta al control jurisdiccional en los términos
previstos en la Constitución, en las leyes y en este Código.
243
Son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos
jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la
inteligencia.
Ahí encontramos la única definición que ha existido en la legislación positiva de lo que
es un acto administrativo (artículo 83 del decreto 1/84). Esa definición más que de un
acto administrativo, es de un acto jurídico, porque dice “conductas y abstenciones
capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen la voluntad o la
inteligencia”. Eso es un acto jurídico. Aquí en esta norma en ninguna parte se hace
referencia a que debe ser proferido por quien ejerce la función administrativa, a que su
contenido es administrativo, porque está definición puede ser un acto mercantil: “una
conducta capaz de producir efectos y en la cual incide de modo directo la voluntad o la
inteligencia”. Eso es un acto jurídico pero no es un acto administrativo.
Eso hizo que ese artículo del decreto 1° de 1984 no tuviera vigencia sino hasta 1989.
En el año 1989 se expidió el decreto 2304 que le hizo varios ajustes al Código del año
84 y entre esos ajustes modificó ese artículo 83. Ese artículo 83, que además es el que
está vigente, dice:
Art. 83 C.C.A. decreto 1/84 (C.C.A), subrogado decreto 2304/89 Extensión del
control. La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos,
los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos
administrativos (…).
Y no dijo más, no dio ninguna definición de lo que es un acto, de lo que es un hecho, de
lo que es una omisión, de lo que es una operación. El artículo del año 84 incluyo esas
definiciones porque establecía que el control judicial por parte de la jurisdicción
contencioso administrativa recaía sobre los actos, sobre los hechos, sobre las
omisiones, y las trató de definir, pero no fue muy afortunado el legislador extraordinario
del año 84. Eso hizo que esas definiciones se suprimieran de la legislación positiva y
hoy no existe en la legislación positiva ninguna definición de lo que es un acto
244
administrativo, de lo que es un hecho administrativo, de lo que es una operación
administrativa, de lo que es una definición.
Esos conceptos se encuentran en la jurisprudencia y en la doctrina, porque se acabaron
de anotar algunas definiciones de autores de derecho administrativo que definen lo qué
es un acto administrativo.
Lo que se quiere resaltar también en frente a la norma vigente es que todas las
actuaciones, sea el acto, sea el hecho, sea la operación, sea la omisión o sean los
contratos, que son todos los instrumentos que utiliza la administración en el
ejercicio de la función que le corresponde, son OBJETO DE CONTROL. Son objeto
de control —como lo dice el artículo 83 vigente del C.C.A— porque estamos en un
estado de derecho.
El control es diferente:
~ Si es el control de un acto administrativo el C.C.A. prevé la existencia de la ACCIÓN
DE NULIDAD y de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO.
~ Si se trata del control para los hechos, para las omisiones o para las operaciones
administrativas, el artículo 86 C.C.A. consagra la ACCIÓN DE REPARACIÓN
DIRECTA, para “demandar directamente —dice la norma y de ahí su nombre— la
reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa…”.
Así se tiene el planteamiento global que le da la legislación positiva al tema del acto
administrativo y su control, y al tema de los hechos, operaciones y las omisiones dentro
del Código Contencioso Administrativo.
Como gran conclusión se puede decir que en la legislación no existe una definición de
acto administrativo. Existió durante un tiempo muy corto (1984-89), definición que fue
desafortunada y que por esa misma razón se suprimió en el año 89. Se tiene el
actualmente vigente artículo 83 C.C.A., según el cual todas las manifestaciones
jurídicas de la autoridad administrativa son objeto de control para que los jueces
administrativos hagan efectivo el principio de legalidad y así sea una realidad el
sometimiento del Estado al derecho.
245
¿CÓMO ESTÁ ESTRUCTURADO UN ACTO ADMINISTRATIVO? ¿QUÉ SE
REQUIERE PARA QUÉ EXISTA UN ACTO ADMINISTRATIVO?
1. ELEMENTO SUBJETIVO Responde el ¿Quién del acto administrativo?
2. ELEMENTO OBJETIVO Responde el ¿Qué del acto administrativo?
3. ELEMENTO FORMAL Responde el ¿Cómo del acto administrativo?
4. ELEMENTO FINALISTA Responde el ¿Para qué se expide el acto administrativo?
5. ELEMENTO CAUSAL Responde el ¿Por qué se expide el acto administrativo?
Esos 5 elementos son ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL ACTO, tienen que estar
todos, no puede faltar ninguno. Si falta un elemento, el acto estará viciado. La falta de
motivación hace referencia al elemento causal, los vicios de forma hacen referencia al
elemento formal y la incompetencia hace referencia al elemento subjetivo. Y así cada
uno de esos elementos tiene que estar presente para que el acto esté debidamente
estructurado.
1. ELEMENTO SUBJETIVO
“El acto administrativo tiene que ser proferido por el funcionario competente”.
Aquí aparece una distinción con el tema paralelo en el campo del derecho privado,
porque en el derecho privado para que alguien realice un acto jurídico se requiere la
CAPACIDAD. En materia de acto administrativo el concepto que está en juego es el de
la COMPETENCIA.
Es el concepto de COMPETENCIA porque en la administración las competencias están
repartidas55, no es que haya una función administrativa que cualquier funcionario pueda
tomar cualquier decisión. La administración pública está sectorizada, el ministerio que
dirige y oriente un sector (ej. sector salud, sector educación, sector trabajo, el sector
obras públicas) con un criterio de especialidades. Dentro de las especialidades, los
funcionarios públicos, como consecuencia del PRINCIPIO DE LEGALIDAD, no pueden
hacer sino aquello que les está expresamente atribuido.
55
¿…? El reparto de competencia lo hace el ordenamiento jurídico y la ley desconcentra. El Presidente no toma las
decisiones sobre todos los temas administrativos, para eso tiene a cada uno de sus ministros, tiene cada uno de los
sectores de la administración.
246
son competentes para hacerlo, van a poder proferir un acto porque tienen la
competencia que les atribuye el ordenamiento jurídico.
Según el elemento subjetivo del acto administrativo: “todo acto administrativo tiene que
ser proferido por la autoridad competente según al actividad administrativa a la que se
refiera”. Si lo profiere un funcionario que no es el competente según la ley, pues está
actuando por fuera del principio de legalidad y el acto administrativo no estará
debidamente estructurado, porque uno de sus elementos necesarios e indispensables
está viciado. Ahí se configura una causal para ir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo y decir que ese acto se expidió por un funcionario que era incompetente.
Eso se prueba con las normas porque las competencias de los funcionarios están
expresamente consagradas en la ley56 57.
El elemento subjetivo se refiere a que tiene que ser proferido por la autoridad
competente. La autoridad competente es aquellas a la que la ley le atribuye la función
que se está ejerciendo, que se está concretando mediante un acto administrativo.
2. ELEMENTO OBJETIVO
El contenido del acto administrativo es la función administrativa, la actividad
administrativa del Estado, porque es sobre eso sobre lo que recae la decisión, la
manifestación de voluntad, la declaración, la certificación que expide la autoridad
correspondiente.
“Lo primero que se debe precisar en relación con el contenido de los actos
administrativos es que es la actividad administrativa del Estado”.
56
El tema de la competencia administrativa reglada y la competencia administrativa discrecional no tiene que ver
con el elemento subjetivo del acto administrativo, porque el funcionario con mayor o menor discrecionalidad lo
primero que tiene que ser es competente. El funcionario es o no es competente, y no hay duda porque la ley es la que
atribuye la competencia; la competencias siempre es reglada, porque los funcionarios no pueden hacer sino aquello
que les atribuye el ordenamiento jurídico. Este es el tema de la competencia. El elemento subjetivo no se refiere a
cuáles son las facultades que tiene el funcionario público cuando es competente para actuar, eso es diferente, eso se
va a ver cuando se analice actos que emanan de competencias discrecionales y actos que emanan de competencias
regladas.
57
Hay una teoría de los funcionarios de hecho. Lo fundamental en cuanto al tema de los funcionarios de hecho es
que el acto estaría viciado, pero —ha dicho la jurisprudencia— si enfrente al administrado el actuó como si fuera el
competente y el administrado no tenía porque dudar, no tenía elementos de juicio para sospechar que ese funcionario
no era competente (ej. cuando se llega a una ventanilla de un ministerio a cumplir un tramite administrativo, lo
lógico es que quien atiende es un empleado competente y el particular no tiene porque saber nada más). Siempre se
ha hecho la interpretación a favor del administrado, y según la situación concreta en cada caso se analiza cuál era la
posición del administrado en frente a esa actuación administrativa que lo afecta y que fue proferida por un
funcionario de hecho. Eso habría que estudiar en el caso concreto porque depende de la posición del administrado.
247
Ej. Si el Presidente de la República saca un acto de nombramiento dice: “nombrase a
fulano de tal como gerente o director de el Instituto de los Seguros Sociales”. Es un
acto expreso, allí está decisión.
Normalmente en el acto administrativo se expresa el contenido, pero dentro de ese
contenido del acto hay ciertos aspectos que pueden estar implícitos, que pueden no ser
expresos.
Ej. Si el cargo para el cual se hace el nombramiento en virtud de la ley tiene un periodo.
Si es un cargo para cuatro años y en el acto se dice: “nombrase a fulano de tal para
desempeñar tal cargo”, y no ponen más, no ponen “por un término de cuatro años”.
Aunque no se ponga en al acto administrativo, como la ley lo establece, eso se ha
considerado que es contenido implícito del acto administrativo.
“En el elemento material del acto, que siempre es la actividad administrativa del
Estado, hay un contenido expreso y puede haber un contenido implícito”.
Esa decisión puede estar subordinada a un TÉRMINO o a una CONDICIÓN, y eso
normalmente se expresa dentro del contenido del acto administrativo.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 31
FECHA: Septiembre 9 DE 2004
248
En la última clase se estaba analizando los elementos del acto administrativo y se había
dicho como el primer elemento es el subjetivo, aquel que hace referencia a que debe
ser expedido por la autoridad competente, de acuerdo con el principio de legalidad;
también se había mencionado el elemento objetivo del acto administrativo, que es el
contenido, es sobre que versa la manifestación de voluntad para que se produzcan
unos determinados efectos en derecho; y se habían enumerado los otros elementos, los
cuales son: el elemento formal, el elemento causal y el elemento finalista.
EL ELEMENTO FORMAL
Como un mecanismo de protección jurídica para los administrados, todo acto
administrativo debe cumplir unos requisitos de forma, unos tramites, debe cumplir un
proceso de formación del acto administrativo; no es que la autoridad administrativa
tome una decisión y sea obligatoria para el administrado, sin que el administrado haya
tenido la posibilidad de ser oído, sin que el administrado pueda intervenir, pueda aportar
información, pueda defenderse en frente a una decisión de la administración. En todo
acto administrativo hay que cumplir unos requisitos formales y de procedimiento.
Art. 1 CCA: “... Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se
regirán por éstas; en lo previsto en ellas se aplicarán las normas de está parte primera
que sean compatibles...”
La CN del 91 consagra el principio del debido proceso y dice que se aplica en lo penal y
en lo administrativo; este principio se cumple, en lo administrativo, mediante la
aplicación de esos procedimientos que están establecidos en el ordenamiento jurídico y
que son previos a la expedición del acto administrativo. Y hay regulación; en particular
se debe presentar un escrito que debe contener estos requisitos, en particular se deben
comprobar estos requisitos y la administración va luego a definir. La administración
tiene la oportunidad de dialogar y de oír al administrado; es el derecho de defensa que
es una de las manifestaciones del debido proceso, en particular es oído, antes de la
expedición del acto administrativo. Antes de la CN del 91 se hablaba del debido
249
proceso y el derecho de defensa, pero aplicado exclusivamente en el ámbito penal. En
el año 91 este principio se consagró en materia administrativa.
El CCA dice que como mínimo los procedimientos para la expedición de un acto
administrativo serán los que está consagrados como norma general en el CCA, sin
perjuicio de que según las competencias administrativas específicas de que se trate, las
normas establezcan procedimientos, requisitos y formalidades y tramites también
específicos. Entonces todo acto administrativo tiene que cumplir unas formalidades,
unos procedimientos para que el acto este debidamente estructurado; y si el acto se
profiere sin cumplir con esos procedimientos, con esos requisitos, el acto no está
debidamente formado y se configura una de las causales de anulación de los actos
administrativos, que están previstas en el Art. 84 CCA, cuando dice que la acción de
nulidad procederá cuando haya sido expedido por funcionario incompetente o en forma
irregular; expresamente se establece como causal de anulación de los actos
administrativos.
Así como el acto tiene que ser proferido por el funcionario que la ley establece, también
el acto tiene que ser proferido cumpliendo los requisitos de forma, de procedimiento y si
no se cumplen se configura una de las causales de anulación.
Entonces ese acto administrativo tiene una finalidad inmediata, dentro de la finalidad
mediata que es el interés general, que es la razón de ser del Estado. Por Ej. si
nosotros vamos a ver un acto administrativo que confiere una licencia ambiental, ¿cual
250
es la finalidad inmediata de ese acto? Proteger el medio ambiente, en razón de que esa
es la razón de ser de que exista un tramite ante una autoridad administrativa, para que
una en particular pueda realizar determinada actividad, entonces ahí se encuentra una
finalidad inmediata, la protección del medio ambiente, que coincide con la finalidad
mediata del interés general, porque la protección del medio ambiente nos interesa a
todos.
El acto administrativo siempre tiene que tener esas dos finalidades, la finalidad mediata,
el interés general, la razón de ser del Estado y la finalidad inmediata, según la
competencia administrativa específica de que se trate. ¿qué pasa si el acto no tiene en
cuenta esa finalidad? El acto estará viciado; si una autoridad administrativa profiere un
acto administrativo que tiene por finalidad beneficiarse como persona natural, si tiene
por finalidad beneficiar a una particular, tiene por finalidad obtener un beneficio para un
pariente, allí no se está buscando el interés general, la satisfacción de las necesidades
de la comunidad, ni se está buscando el interés particular según la competencia de que
se trate, sino que se está buscando un fin distinto del que tuvo en cuenta la ley, cuando
le atribuyó la competencia que implica la utilización de las prerrogativas del poder; por
eso si el acto administrativo busca una actividad distinta o del interés general o de la
actividad específica que tuvo en cuenta la ley que atribuyó la competencia específica de
que se trate, el acto administrativo estará viciado.
251
No se puede desviar de estas finalidades o si no existiría una desviación de poder y por
lo tanto el acto estará viciado. Para establecer que es lo que estaba buscando el
funcionario cuando expidió el acto, hay que hacer una evaluación subjetiva;
objetivamente la establece la ley, el funcionario hace una evaluación de esa ley, pero
tiene que actuar de acuerdo a lo que dice al ley, no puede haber otra finalidad; lo que
es subjetivo es la apreciación de su misión.
La finalidad inmediata está recogida dentro de la mediata, por lo tanto debe cumplirse
con las dos. Si no se tiene en cuenta alguna de las finalidades, ese acto tendría como
causal de anulación la desviación de poder. El acto para que este validamente
estructurado debe tener esa finalidad (mediata e inmediata).
ELEMENTO CAUSAL
El otro elemento es la causa. Algunos autores de derecho administrativo consideran
que la causa no es un elemento del acto administrativo, sino que lo plantean como una
cuestión previa a la existencia del acto administrativo, porque la causa son los motivos
que originan la expedición del acto y esos motivos, según esos autores, tiene que ser
previos al acto mismo y como son previos al acto mismo no los enuncian como
elementos estructurales del acto administrativo. Sin embargo el sector doctrinario
mayoritario si menciona la causa como un elemento del acto administrativo. Para la
Dra. Sarria está discusión doctrinal no tiene mayores efectos, porque lo importante es
que todo acto administrativo tiene una causa, sea que se entienda como asunto previo
a su existencia o como un elemento estructural del acto administrativo.
252
En la falsa motivación lo que sucede es que el funcionario invoca una situación falsa,
que no existe, para sustentar su decisión y entonces ahí se presenta una causal de
anulación del acto porque el acto no está debidamente estructurado.
Estos atributos del acto administrativo surgen una vez está debidamente estructurado y
es proferido por la autoridad competente. El acto administrativo se presume ajustado a
la legalidad, el acto administrativo es obligatorio, y el acto administrativo goza de la
ejecutoriedad, es decir, que lo ejecuta directamente la administración. Son tres atributos
que están todos relacionados entre sí.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 32
FECHA: Septiembre 13 DE 2004
1. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD
La función administrativa se ejerce de acuerdo con el principio de legalidad. Como
consecuencia de eso, los actos administrativos en que se concreta el ejercicio de esa
función administrativa se presumen ajustados a la legalidad.
253
acto administrativo cumple con los requisitos de forma, que el acto administrativo tiene
por finalidad el interés general y el interés específico, según la función concreta de que
se trate, y que el acto administrativo tiene una causa real, cierta y lícita.
ii. Quien quiera afirmar la ilegalidad del acto tendrá que desvirtuar la presunción
de legalidad que lo cobija. Si alguien encuentra que un acto administrativo que lo
afecta, que le desconoce un derecho, fue proferido con vicios de forma o por un
funcionario que no es el funcionario competente, tendrá que desvirtuar la
presunción y tendrá entonces que probar la ilegalidad del acto.
Cuando se demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa un acto
administrativo, allá se va a desvirtuar la presunción de legalidad y a decirle al juez
competente que ese acto administrativo proferido por esa autoridad no reúne los
elementos estructurales, es ilegal. A través del proceso ante el contencioso
administrativo (ante el tribunal y ante el Concejo de Estado) lo que se hace es
desvirtuar la presunción de legalidad. Esto a su vez implica que quien pretenda
afirmar la ilegalidad del acto tiene que desvirtuar la presunción y probar la ilegalidad
del mismo.
254
que eso no es así, que el acto es ilegal, que el acto está viciado, que viola el
ordenamiento jurídico, tiene que desvirtuar la presunción y probar la ilegalidad del acto.
La declaratoria de nulidad del acto, la anulación del acto, no procede de oficio, porque
como se presume legal, solamente se puede anular una vez que se haya desvirtuado la
presunción y alguien haya solicitado que se declare ilegal.
2. OBLIGATORIEDAD
Del atributo de la presunción de legalidad se desprenden los otros atributos.
“Como el acto administrativo se presume legal, el acto administrativo es
obligatorio, mientras no haya sido suspendido o anulado por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”.
En esa materia se debe tener claro que el acto administrativo se profiere, reúne los
elementos estructurales, cumple con las formalidades, se notifica, se comunica, y el
acto administrativo es obligatorio.
Ahí se encuentra otra prerrogativa de la administración porque unilateralmente
decide con carácter obligatorio. Los particulares no pueden dejar de cumplir las
decisiones de la administración. Pueden cuestionarlas, pueden demandarlas para que
declare su nulidad, pero no pueden dejarlas de cumplir porque se presumen ajustadas
a la legalidad y son obligatorias.
59
Aunque ese acto administrativo ya produjo los efectos, queda viva la acción de declaración de nulidad. Si se puede
establecer que ese acto está viciado por alguna razón, puede ser demandado en ejercicio de la acción pública de
nulidad.
255
Ej. Si se acude ante una autoridad y se solicita una licencia ambiental, y la
administración no la concede, expide un acto administrativo negando la licencia,
para el quien la solicito esa decisión es obligatoria.
Se pude cuestionar las decisiones ante la misma administración y ante la jurisdicción,
pero mientras el acto no sea SUSPENDIDO o ANULADO por la jurisdicción
contencioso administrativo, el acto administrativo produce efectos y es
obligatorio.
La obligatoriedad consiste en que mientras el acto esté vigente, se tiene que cumplir. El
particular no puede decir que no cumple es decisión y que no acata ese acto
administrativo, porque el acto administrativo es obligatorio.
3. EJECUTORIEDAD
Este atributo está directamente relacionado con la obligatoriedad. Como el acto se
presume legítimo, el acto es obligatorio, y como es obligatorio, la administración lo
ejecuta por sí y ante sí, directamente.
Una vez que profiere el acto, que ha sido notificado, que ha sido comunicado, la
administración tiene la obligación de que se cumpla, y
“para que se cumpla el acto administrativo puede tomar aquellas medidas que
sean necesarias para tal efecto, que pueden ser de diferente naturaleza según el
acto administrativo de que se trate, inclusive puede llegar a tomar medidas de
carácter coercitivo”.
Inclusive de carácter coercitivo porque una autoridad administrativa ante la cual se
están incumpliendo sus decisiones puede acudir inclusive a otras autoridades estatales
para que hagan cumplir su decisión administrativa.
256
A través del acto administrativo la administración puede imponer obligaciones
unilateralmente. Normalmente las obligaciones surgen en virtud de un acuerdo de
voluntad y un particular no le puede imponer una obligación a otro unilateralmente. Pero
en materia del ejercicio de la función administrativa, la administración si profiere actos
administrativos que, como son obligatorios, imponen obligaciones unilateralmente
a los asociados.
257
La primera parte del Código regula lo que se conoce como el procedimiento
administrativo.
“El procedimiento administrativo es el procedimiento o tramite que se cumple en
la misma administración para la formación, la expedición y la discusión de los
actos administrativos, antes de que se acuda a la jurisdicción contencioso
administrativa”.
Aquí no hay proceso judicial, es un procedimiento puramente administrativo porque es
el que se cumple ante la misma administración para la formación, la expedición y la
discusión de los actos administrativos ante la propia administración. Eso es lo que
regula la primera parte del Código: para la formación, la expedición y la discusión
administrativa de los actos administrativos, la discusión ante la propia administración.
Antes de que se acuda a la jurisdicción contencioso administrativa.
258
necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando
la ley lo ordene en forma expresa.
La economía como principio en la etapa de la formación del acto administrativo no
solamente desde el punto de vista de los gastos de los administrados, sino también el
tiempo, que no se den traslados, que no se dilate la decisión, que no tomen decisiones
dilatorias durante el procedimiento, que no se exijan documentos, sellos y
autenticaciones innecesarios, que el procedimiento administrativo sea un procedimiento
ágil para el administrado y para la misma administración.
~ PRINCIPIO DE CELERIDAD
ART. 3º, inc. 3° C.C.A. En virtud del principio de celeridad, las autoridades
tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites
innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la
naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la
obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.
El responsable de la celeridad es la autoridad administrativa. Que no se tome
demasiado tiempo, que ella tiene la obligación de impulsar el procedimiento
administrativo que ha comenzado con una petición de un particular, con una solicitud de
parte que hace el particular ante la administración para obtener una decisión
administrativa. Las autoridades tienen el impulso oficioso de los procedimientos y
suprimirán los trámites innecesarios, pudiendo adoptar formas preestablecidas para
esas tramitaciones, que pueden agilizar tanto para el administrado como para la propia
administración su decisión.
~ PRINCIPIO DE EFICACIA
ART. 3º, inc. 5° C.C.A. En virtud del principio de eficacia, se tendrá en
cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de
oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.
Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en
cualquier tiempo *(de oficio o)* a petición del interesado.
Es responsabilidad de la autoridad administrativa no solamente impulsar el
procedimiento administrativo sino debe tener en cuenta que no deben existir decisiones
inhibitorias, hay que buscar que ese procedimiento sea eficaz y que culmine con la
expedición de un acto administrativo.
~ PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
259
ART. 3º, inc. 6° C.C.A. En virtud del principio de imparcialidad las
autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los
procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las
personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán
darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos
(sic).
Hay que ser imparcial por parte de la administración cuando se va a tomar una decisión
administrativa. No pueden darle ventajas a uno de los administrados en frente a otro de
aquellos que están pendientes de su decisión. Tiene que actuar de manera imparcial.
~ PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
ART. 3º, inc. 7° C.C.A. En virtud del principio de publicidad, las
autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones,
notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley.
~ PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN
ART. 3º, inc. 8° C.C.A. En virtud del principio de contradicción, los
interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones
por los medios legales.
Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en
la aplicación de las reglas de procedimiento.
No solamente es discutir el acto administrativo una vez que ya ha sido proferido sino de
contradecir durante el procedimiento, si hay otros interesados, para que la autoridad
que va a tomar una decisión conozca los argumentos de todos ellos. No solamente es
publicidad sino también es contradicción entre los diferentes interesados en un acto
administrativo.
Una vez que se ha surtido este procedimiento, en el cual se aplican estos principios de
manera general en el Código para todas las actuaciones administrativas y principios
que tendrán que estar reflejados en los procedimientos administrativos especiales que
se consagren normas específicas según ciertas competencias administrativas, el
particular va a tener la posibilidad ya de cuestionar el acto administrativo. Pero esa es
una etapa posterior porque aquí se está estudiando la formación del acto administrativo.
260
Una vez cumplido este procedimiento —respetando todos esos principios— se profiere
el acto administrativo y ahí aparece la manifestación de voluntad obligatoria, que se
presume legal y que la hace cumplir la administración. El particular como mecanismos
de defensa tiene los recursos administrativos ante las mismas autoridades de la
administración, y si esos recursos no le prosperan, va a tener la posibilidad de acudir
ante la jurisdicción contencioso administrativa para desvirtuar la presunción de legalidad
y que se declare la nulidad del acto administrativo.
Así están claramente establecidas las etapas de formación del acto administrativo:
1 Expedición del acto administrativo.
2 Via gubernativa Es la discusión ante la propia administración60
3 Cuestionamiento ante la jurisdicción contencioso administrativa. La jurisdicción
contencioso administrativa no es nada diferente del mecanismo que existe en un
Estado de derecho para que el principio de legalidad sea efectivo. Nada se
lograría con que la Constitución diga —como lo dice— que estamos en un estado
de derecho, si hay un acto administrativo que viola el ordenamiento jurídico y no hay
ante quien acudir para que así lo declare. La jurisdicción contencioso administrativo,
el control judicial de la administración, es el mecanismo para hacer una realidad
el estado de derecho, para hacer una realidad el principio de legalidad, porque si no
existiera ese mecanismo concreto, real, al que podemos acudir todos, porque la
acción de nulidad la podemos ejercer todos, pues no sería cierto lo de que estamos
en un estado de derecho.
Con respecto al acto administrativo ya se sabe que hay una etapa de formación del
mismo, que está regulada en nuestra legislación positiva por unos principios, y a partir
de esos principios luego el Código establece unas normas generales que regulan ese
procedimiento administrativo y en otros casos específicos existirán procedimientos
administrativos que van a regular esa formación del acto administrativo.
Por supuesto, en esta materia desde el punto de vista doctrinario se han planteado
esos mismos principios. En muchos autores de derecho administrativo, tal vez con
algunos matices, se recogen esos mismos principios que están consagrados en nuestra
legislación positiva (art. 2° C.C.A.).
Una vez que se hace la manifestación de voluntad, que el acto está debidamente
estructurado, que ya ha cumplido la etapa de la formación del acto con esos principios,
se profiere el acto administrativo con los elementos estructurales, pues viene el tema de
los efectos del acto administrativo.
60
¿…? Se ejercen ante la misma administración. Ej: si un jefe de división de un ministerio profiere un acto
administrativo que le afecta, usted interpone un recurso de reposición ante el mismo funcionario y el de apelación
ante el superior jerárquico. Esos son los recursos que se conocen como los recursos de la vía gubernativa, que son los
instrumentos para cuestionar los actos ante la propia administración.
261
¿DESDE CUANDO SE PRODUCEN LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO?
En esta materia encontramos normas que regulan el tema. El Código Contencioso
Administrativo cuando regula ese procedimiento administrativo llega a una parte que se
titula: “PUBLICACIONES, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES”.
262
el particular puede cuestionarlo ante la propia administración, y si está cuestionado, el
acto administrativo no está en pie.
Para efectos de establecer desde cuando comienzan los efectos del acto administrativo,
lo primero que se debe distinguir es si el acto es de carácter general o el acto es de
carácter particular. Si el acto es de carácter general 61 los efectos comienzan desde su
publicación. Si el acto es de carácter particular los efectos comienzan desde su
notificación, a menos que contra él se interpongan los recursos ordinarios de la vía
gubernativa. Esto surge de las normas del Código Contencioso Administrativo.
263
~ A.A. GENERAL
Cuando la administración lo DEROGA, es decir, la derogación o derogatoria de un
acto administrativo. Si se está en la figura de la derogatoria de un acto
administrativo, se está frente a un acto administrativo general.
Ej. El Presidente de la República puede derogar en cualquier momento un
decreto reglamentario porque es un acto administrativo de contenido general, no
tiene ninguna limitación. Entonces, así como profiere un decreto reglamentario
siempre que sea necesario para la debida ejecución de la ley, también lo podrá
derogar sin ninguna restricción, y allí terminan los efectos de ese acto
administrativo de contenido general.
No es lo normal que la propia administración derogue sus propios actos porque los
actos administrativos los profiere ara que produzcan efectos jurídicos, pero si lo
considera conveniente o necesario, lo puede hacer sin ninguna limitación porque
los actos de contenido general no afectan de manera particular y concreta a
los administrados
~ A. A. DE CONTENIDO PARTICULAR
Cuando la administración lo revoca. Los actos administrativos de contenido
particular no se derogan sino que se revocan, es la REVOCACIÓN de los actos
administrativos.
Procede la revocación de los actos administrativos:
1 REVOCACIÓN AL PROSPERAR LOS RECURSOS DE LA VÍA GUBERNATIVA
(reposición o apelación).
Los puede revocar la misma autoridad que los profiere o el superior jerárquico cuando
han interpuesto el recurso de apelación contra el acto correspondiente.
Si una autoridad administrativa profiere un acto y el particular interpone el recurso de
reposición y en subsidio el de apelación, lo puede revocar:
- Lo revoca la autoridad que lo expidió al resolver el recurso de reposición.
- Si no lo revoca la autoridad que lo expidió, lo puede revocar el superior
jerárquico al decidir el recurso de apelación.
En ese momento el acto administrativo cesa en sus efectos por decisión de la propia
administración al decidir los recursos de la vía gubernativa.
264
directa de los actos administrativos se encuentra una regulación muy especial en la
legislación positiva. Está regulado en los artículos 69 y siguientes del Código
Contencioso administrativo:
ART. 69 C.C.A. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán
ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus
inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los
siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra
él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
Ahí hay otro caso en el cual el acto administrativo deja de producir efectos por decisión
de la propia administración y puede ser de oficio o a petición de parte. Puede ser de
oficio cuando:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra
él.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
Entonces, los actos administrativos dejan de producir efectos cuando ellos son de
contenido particular por decisión de la propia administración no sólo cuando los revoca
por decisión de los recursos de la vía gubernativa sino a través de la figura de la
REVOCATORIA DIRECTA de los actos administrativos, que está regulado en los
artículos 69 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
Con relación a esta revocatoria directa, que puede ser de oficio o a petición de parte,
que se da cuando se presenta cualquiera de esas tres causales que están allí previstas,
NO ES POTESTATIVA porque para poder ser revocados la administración tiene que
tener en cuenta una limitación que expresamente establece el artículo 73 del C.C.A:
265
No podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo
particular, —la excepción está en el inc. 2°— a menos que el acto ocurrió por medios
ilegales, por ejemplo, si el acto administrativo fue proferido porque el particular engañó
a la administración, porque utilizó medios ilegales, la administración lo puede revocar sin
el consentimiento del afectado.
Los efectos del acto administrativo de contenido particular terminan por decisión de la
propia administración cuando lo REVOCA:
~ Por resolver los recursos de la vía gubernativa, o
~ De oficio o a petición de parte en la figura de la REVOCATORIO DIRECTA de los
actos administrativos (arts. 69-74 C.C.A.)
266
Son los dos extremos en el tiempo de los efectos del acto administración: desde su
publicación o su notificación hasta su expiración (por producción de los efectos
buscados con su expedición o por virtud de un término o condición), su revocación o
derogación o por su anulación.
El acto administrativo es una manifestación de voluntad hecha por quien es titular de la
función administrativa para que se produzcan unos efectos jurídicos y ahí estamos ante
el escenario de los efectos del acto administrativo.
267
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 33
FECHA: Septiembre 16 DE 2004
Se ha visto cuáles son los elementos que lo estructuran y que son necesarios para que
el acto administrativo como manifestación de voluntad produzca efectos jurídicos.
Se hizo referencia a la etapa de formación del acto administrativo que está regulada en
la primera parte del Código Contencioso Administrativo.
Una vez que se ha formado el acto administrativo tiene unos atributos: presunción de
legalidad, obligatoriedad y ejecutividad.
Una vez que el acto administrativo tiene todos esos aspectos que lo caracterizan, el
acto administrativo empieza a producir efectos: si el acto es general desde su
publicidad y si es particular desde su notificación. Finalmente se vio como esos efectos
duran en el tiempo y terminan: por razón de su contenido, por decisión de la
administración o por decisión del juez que ejerce el control judicial de la administración.
Por esa razón, para efectos de del curso se van a referir aquellas clasificaciones que
expresamente en la legislación positiva tienen una consecuencia jurídica importante. Se
referirá a aquellas clasificaciones que tienen una consecuencia jurídica en la legislación
positiva y luego se mencionaran dos o tres clasificaciones que han sido de una gran
importancia desde el punto de vista doctrinal.
268
a toda la comunidad, a todas aquellas personas que estén en el supuesto
legal de la norma reglamentada. Pero allí no se crea ninguna situación
particular, individual o concreta.
62
No hay un criterio exacto o medida que permita decir que hasta aquí es general y de aquí en adelante es particular,
sino que en cada caso concreto hay que aplicar ese criterio de si es general o si es particular.
269
c. Otra consecuencia jurídica de está distinción es la que consagra el artículo 73 del
Código Contencioso Administrativo:
ART. 73 C.C.A. Revocación de actos de carácter particular y
concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado
una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un
derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el
consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
El acto de carácter general se puede dejar sin efectos en cualquier momento y
sin necesidad de obtener ningún consentimiento. Si el acto administrativo es de
contenido particular porque ha creado una situación jurídica individual y concreta
o porque ha reconocido un derecho particular, si la administración quiere dejarlo
sin efectos tiene necesariamente —en cumplimiento del artículo 73 C.C.A.— que
obtener el consentimiento del administrado para poder revocarlo.
Esta norma se refiere a que los actos de contenido particular siempre tiene que
estar motivados, al menos sumariamente, como lo dice la norma. Además la
norma lo hace expreso: “si afecta a particulares”, y afecta a particulares pues
cuando el contenido del acto es de carácter particular, porque es allí cuando la
administración tiene que oírlos, tiene que considerar las pruebas y una vez que
haya cumplido ese trámite (aplicando los principios de defensa, contradicción,
etc.) es cuando decide si toma una decisión que va a afectar a un particular, y en
ese caso su decisión tiene que estar expresamente motivada, aunque sea de
manera sumaria. La norma no exige que sea una motivación detallada pero si
exige que todo acto que afecta a un particular esté debidamente motivado.
270
ART. 135 C.C.A. Posibilidad de Demanda ante la Jurisdicción en
lo Contencioso Administrativo contra actos particulares. La
demanda para que se declare la nulidad de un acto PARTICULAR,
que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el
derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa
mediante acto expreso o presunto por silencio negativo…
Significa esto que si se va a demandar un acto administrativo de contenido
general, pues simplemente se consigue la copia, se hace la demanda, se
presenta la demanda ante lo contencioso administrativo y se pide que se anule el
acto administrativo.
271
Eso es lo que se llama un acto preparatorio, porque el acto en sí mismo no está
tomando la decisión que va a producir unos efectos jurídicos, sino que simplemente es
preparatorio para que la autoridad correspondiente tome la decisión de otorgar o no
otorgar la licencia que le han solicitado. Pero dentro del procedimiento se presentan
actuaciones preparatorias a la decisión definitiva.
272
procedimiento que ese está cumpliendo para llegar una decisión final, pues impide
continuarla y la actuación administrativa termina allí.
El Código lo que dice es que ese acto de trámite si siendo de trámite pone fin a una
actuación administrativa hay que considerarla como un acto administrativo definitivo.
Hay que considerarlo como definitivo para poder demandarlo ante la jurisdicción y que
el particular no se quede sin ningún mecanismo de protección jurídica en frente a un
acto que por ser de trámite no es susceptible ni de recursos ni de ser demandado ante
la jurisdicción.
63
¿…? Depende de la competencia administrativa que se esté ejerciendo. Para expedir un decreto reglamentario, ya
combinado las clasificaciones, no hay un procedimiento previo, pero si es un acto de carácter particular siempre hay
un procedimiento previo, como mínimo el del Código y generalmente los procedimientos especiales establecidos en
la norma que atribuye la competencia administrativa especial de que se trate. Entonces, en algunos casos puede que
no exista el acto de trámite, puede que simplemente se cumpla un diálogo muy rápido entre el administrado y la
administración, pero siempre por ejemplo va a ser susceptible de los recursos y hay que saber si tiene o no recursos
el acto administrativo. Pero puede que haya un acto que no tenga un acto previo, un acto preparatorio, generalmente
lo tiene, porque siempre hay un procedimiento, por breve que sea el del Código Contencioso.
64
¿…? Si no allá en el Icfes un procedimiento especial, se debe aplicar el procedimiento del Código, que consiste en
aplicar esos principios: defensa, contradicción, eficiencia, eficacia, economía, etc. Pero hay que ir a la legislación
específica para ver si hay un procedimiento propio o no, por ejemplo, en material disciplinaria hay toda una
regulación en materia de sanciones disciplinarias, hay que llamarlo a descargos, hay que hacer todo un expediente,
que va a culminar con una decisión que impone o no la sanción, hasta la destitución, porque es un tema que está
totalmente reglamentado. Allí hay actos preparatorios que culminan con la imposición o no de una sanción, pero eso
depende de la competencia administrativa de que se trate.
273
El acto en sí mismo ni es discrecional ni es reglado, lo que es discrecional y es
reglado es la competencia administrativa que se ejerce a través de esa
manifestación de voluntad.
Se menciona está clasificación porque el Código trae una norma sobre las decisiones
discrecionales. El artículo 36 del Código dice:
Eso no existe para los actos de contenido reglado, porque en el acto reglado el acto
simplemente se compara con la norma que lo reglamenta, en cambio, en el acto
discrecional, en donde hay una capacidad subjetiva del funcionario, se establece el
límite de que el acto administrativo tiene que estar enmarcado desde el punto de
vista de su finalidad y de su causa:
~ La finalidad tiene que ser la de la ley que atribuyo la competencia
~ Los motivos tienen que ser proporcionales a la decisión que se toma
Hay allí (art. 36 C.C.A.) una consecuencia jurídica expresa para la clasificación de
actos discrecionales y de actos reglados.
274
La clasificación de los actos administrativos va así:
i. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL
ii. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR
iii.
iv. ACTOS ADMINISTRATIVOS PREPARATORIOS O DE TRÁMITE
v. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS
vi.
vii. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE EMANAN DE COMPETENCIAS
DISCRECIONALES
viii. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE EMANAN DE COMPETENCIAS REGLADAS
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 34
FECHA: Septiembre 27 DE 2004
275
- No poseen recursos. - Si tienen recursos, están previstos en
el código según sea el caso.
- Preparatorios y definitivos:
- Otras clasificaciones:
276
El acto en si mismo no es ni discrecional ni reglado lo que es reglado o discrecional es
la competencia administrativa, pero mencionamos esto porque el código contencioso
administrativo en el artículo 36 habla de los actos administrativos discrecionales.
Este artículo dispone que en la medida que el contendido de una decisión de carácter
general o particular sea discrecional debe ser adecuada a los fines de la norma que la
autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Tienen una mayor posibilidad de control porque no solamente tienen que tener en
cuenta los fines de la ley que les atribuye la competencia correspondiente sino que
además y por disposición legal consagrada en el artículo 36 del código contencioso
administrativo deben ser proporcionales a los hechas que les sirven de causa;
disposición que no esta prevista en el ordenamiento jurídico para las otras decisiones
administrativas.
En estos actos administrativos no solo debe existir una causa sino que además la
decisión debe ser proporcional con los motivos que le sirven de causa.
¿Qué pasa? Que no haya una manifestación expresa de la voluntad aunque si haya
unos efectos jurídicos ante la no manifestación de la voluntad administrativa.
277
El acto presunto o el acto tácito son actos en donde no hay manara expresa de la
autoridad administrativa
El acto presunto es el acto que esta así regulado por la ley, la ley presume una voluntad
ante su no actuación, ante su omisión, la ley presume una voluntad administrativa ante
su no actuación, ante su omisión, la ley presume cual es su voluntad.
La ley dice que si después de 3 meses de hecha una petición ante la autoridad
administrativa y esta no resuelve, no se pronuncia expresamente, se presume que la
autoridad dijo que no.
- Si es un acto expreso no hay mayor problema, se aplican las normas generales del
recurso de acciones proferido por la autoridad competente. ¿Pero que pasa si el
particular acude a la administración y esta no le decide?
Que el particular quedaría sin ningún mecanismo de defensa por eso es importante la
existencia de acto administrativos tácitos porque gracias a que doctrinariamente se ha
aceptado su existencia en estos caos el particular tiene la posibilidad de defenderse.
Este artículo consagra la figura del silencio administrativo en el sentido en que si pasa
un lapso de tiempo, 3 meses, se presume que la administración negó la petición; y
habla de que hay un acto presunto contra el cual reconoce la posibilidad de que se
ejerzan los recursos de la vía gubernativa. Todo esto es a favor del administrado.
presunto, las ventajas de esta figura es que si es acto hay recursos, se puede
278
demandar ante la jurisdicción. Si fuera un hecho administrativo al que se le da un efecto
El mecanismo de acto presunto es una figura jurídica consagrada para proteger a los
administrados; por eso la importancia de la clasificación de actos expresos y de actos
presuntos. En nuestra legislación el silencio administrativo es considerado un acto
presunto no como un acto tácito.
El artículo 60 del código regula la figura del acto presunto ya no con relación a la
petición inicial sino con relación a los recursos interpuestos ante la propia
administración.
Aquí opera otro silencio administrativo por expresa disposición del código, puede que
hallamos obtenido un pronunciamiento expreso con relación a la petición pero al
interponer el recurso puede que pasen dos meses y la administración no lo decida,
caso en el cual se aplicará lo dispuesto por el artículo 60.
279
El artículo 60 también dispone que el término de dos meses se interrumpirá mientras
dure la practica de pruebas; las pruebas pueden pedirse para que la administración
sustente su decisión.
El último inciso del artículo 60 dispone que la ocurrencia del silencio administrativo no
exime a la autoridad de responsabilidad, y que tampoco le impide resolver después de
ese tiempo mientras no se halla acudido a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, esto lo que nos esta diciendo es que cuando hay un acto presunto en
relación con un recurso interpuesto ante un acto administrativo se habré la posibilidad
de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; es muy importante
saber que existen actos administrativos expresos y actos administrativos presuntos,
estos últimos en nuestra legislación positiva lo que hace es abrir la posibilidad del
administrado de defensa ante el silencio de la administración, ya sea del silencio
sustantivo enfrente a la decisión o del silencio procesal.
En este tema tenemos que mencionar el artículo 135 del código que se refiere a la
posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, este artículo dispone
que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término
a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor debe agotar
previamente la vía gubernativa, es decir que el particular debe primero cuestionar el
acto ante la propia administración, mediante acto expreso o presunto o por silencio
negativo, es decir que cuando el silencio se configura como un acto presunto habré la
posibilidad de ir a la jurisdicción, pues la norma dice que se agota la vía gubernativa o
por acto expreso o por acto presunto del silencio negativo, entonces debemos entender
que se agota la vía gubernativa cuando se configura el silencio administrativo.
Este artículo más adelante dispone que el silencio administrativo en relación con con la
primera petición también agota la vía gubernativa, ¿Por qué esta última parte? Pues
porque si es silencio contra un recurso es claro que agota la vía gubernativa porque se
interpusieron los recursos, como lo si es silencio
280
- Lo primero que debemos demandar es que se declare que estamos ante un silencio
administrativo, que se configura; ¿Para qué? Para que la administración analice y
juzgue si se ajusta o no a la ley y si cumplió o no los requisitos para ser acto
administrativo.
Conclusión:
La no actuación como norma general será considerada como una respuesta negativa a
la petición del administrado y solo en casos excepcionales y consagrados por ley se
entenderá como respuesta positiva.
Un caso de silencio positivo existe en materias de impuesto, en donde existe una ley
que dice que si transcurren 2 años de presentada la declaración de renta del
contribuyente la administración no la ha cuestionado, esa declaración del administrado
que da en firme y no podrá ser cuestionado. Se entiende que existe un silencio
administrativo positivo porque se deduce del silencio que la administración esta de
acuerdo con la declaración que el mando.
Lo primero que debemos probar o pedir al juez para poder impugnar un acto
administrativo presunto es la declaración del mismo, que declare que se configuro el
acto administrativo presunto, después de esto es necesario establecer porque la
administración no lo respondió, cosa que es bastante difícil pues la administración no se
refirió a ese acto, esto es una dificultad que presentan estos actos presuntos.
Con los actos administrativos presuntos se presenta una dificultad y es saber como se
cuentan los términos para contar la caducidad de estos actos, este término es de 4
meses, los cuales se cuentan a partir de ser presentados.
Actualmente este tema esa regulado en el artículo 136 del código, en el cuál se
establece que cuando se trate de una acción de nulidad contra un acto presunto, la
281
acción puede interponerse en cualquier tiempo a partir del momento en el que se
configuró el silencio administrativo, esto es muy importante porque en algún tiempo se
obligaba que la caducidad se aplicara para los actos administrativos presuntos, lo cual
era muy injusto.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe diferencia entre el acto tácito ni entre el acto
presunto, nuestra legislación no habla de acto tácito sino de acto presunto;
teóricamente la diferencia es que en el acto presunto la ley presume unos efectos a la
no decisión de la administración, en el acto taxito en cambio se dice que no es la ley la
que le da esos efectos sino que es la administración la que desea darle esos efectos,
es decir que la voluntad de la administración es decir no, en cambio en los actos
presuntos es la ley la que dice la respuesta.
282
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 35
FECHA: Septiembre 30 DE 2004
Cuando se va a hablar del tema de la extinción del acto administrativo se debe ubicar al
final de los efectos del acto administrativo. El acto administrativo se profiere, se hace
esa manifestación de voluntad para que se produzcan unos determinados efectos en
derecho, se reúnen aquellos elementos necesarios para que el acto este debidamente
estructurado, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad, tiene el carácter
obligatorio y lo ejecuta directamente la administración de acuerdo con su contenido.
Entonces ¿hasta cuando produce efectos el acto administrativo? La vocación del acto
administrativo es que produzca efectos, lo que no es normal es que no produzca
efectos, pero necesariamente esos efectos tienen que terminar y de hecho terminan por
alguna razón y en algún momento en el tiempo y ese es el tema de la extinción de los
actos administrativos.
283
en razón de su propio contenido, es decir, cuando se realizó la manifestación expiraron
los efectos de ese acto jurídico.
Aquí surge el tema del contenido expreso y el contenido tácito o implícito del acto
administrativo, cuando hay un termino establecido en el ordenamiento jurídico; pero lo
que interesa tener claro es que uno de los mecanismos a través de los cuales terminan
los efectos de los actos administrativos es en razón de su propio contenido.
Lo que sucede con los actos administrativos de carácter general es que también en
razón de su propio contenido pueden extinguirse, porque allí no se presenta la situación
concreta de que se producen unos efectos concretos y específicos, por Ej. un decreto
reglamentario ¿cómo opera la extinción del acto en razón de su propio contenido con
relación a un decreto reglamentario? El presidente expide el decreto reglamentario y el
decreto entra en vigencia y tiene una aplicación sucesiva, no es de aplicación
instantánea, como el permiso para la manifestación, sino que duran a través del tiempo,
es decir, mientras la ley este vigente y se requiera esa reglamentación para su debida
ejecución, ese decreto reglamentario va a producir efectos, porque allí no hay el
cumplimiento instantáneo de sus efectos, sino que el acto administrativo por razón de
su contenido tiene efectos sucesivos en el tiempo, por eso la primea forma de extinción
de los actos administrativos es en razón de su contenido y dependerá si el acto es de
ejecución instantánea o si el acto es de ejecución sucesiva como sucede con los actos
de carácter general; pero siempre será en razón de su contenido o porque ya
produjeron los efectos buscados, o porque se cumplió su condición, o porque se
cumplió el termino, o según el contenido si es de ejecución instantánea o si es de
ejecución sucesiva.
284
Se debe tener en cuenta que la derogación existe cuando hay una intervención de la
autoridad administrativa, es decir, es otra “clase” de extinción, no se puede tomar como
de su propio contenido. Los actos de carácter general tiene una aplicación sucesiva en
el tiempo, no es que se tengan que aplicar todo el día como en el permiso, el permiso
se ejecuta y se extinguió, pero el acto de carácter general, como normalmente son
regulaciones tienen aplicación sucesiva en el tiempo. Mientras el decreto no se derogue
tácita o expresamente, el decreto está vigente y produce efectos.
No es lo normal, ya que lo normal es que la administración profiera sus actos para que
produzcan efectos.
Los actos de contenido particular son aquellos que han creado una situación individual,
particular y concreta, con oposición al acto administrativo de contenido general. Aquí no
entra a operar la figura de la derogación, sino la figura de revocación de los actos
administrativos. Los actos generales se extinguen por la derogación hecha por la propia
administración; los actos particulares se extinguen por la revocación que de ellos hacen
la propia administración. Por Ej. no se puede hablar de que el presidente revocó un
decreto reglamentario; ni que el ministerio del medio ambiente derogó una resolución;
son términos que jurídicamente son precisos y tienen un alcance. Cuando la
administración por su propia decisión, decide que un acto administrativo de carácter
general quede sin efectos, lo deroga; cuando es de carácter particular, lo revoca. Esto
que aparentemente es de simple terminología, pues se sabe que tiene importancia y
tiene consecuencias en la practica. La figura de la derogación no tiene ningún limite en
el tiempo, ni en la oportunidad; en cambio la figura de la revocación de los actos que
285
han creado una situación individual, particular y concreta si tienen algunos aspectos
que hay que precisar:
¿Cuándo una autoridad administrativa puede dejar por su propia decisión, sin efectos
un acto administrativo que ha creado una situación individual, particular y concreta? En
primer lugar se debe recordar que con relación a los actos de contenido particular
proceden los recursos de la vía gubernativa. Entonces si se está ante un acto de
contenido particular hay recursos; y la administración puede revocar el acto cuando:
2. El CCA prevee una figura que es propia del derecho colombiano, porque el
recurso de reposición o el recurso de apelación, están debidamente aceptados
en lo judicial, en lo administrativo; pero en el CCA existe una figura muy propia
del derecho colombiano que ha sido denominado por los tratadistas como
RECURSO EXTRAORDINARIO, pero como recurso de carácter administrativo y
está previsto a partir del Art. 69 hasta el Art. 74 CCA y es lo que se denomina la
REVOCACION DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Ya se dejó de
lado los recursos ordinarios de la vía gubernativa, cuando el particular interpone
el recurso de reposición o el de apelación, esa es la primera posibilidad. La
revocación consiste en que, según el Art. 69 CCA
286
El Art. dice que “los actos administrativos deberán”, lo cual indica que es una norma de
carácter imperativo, no es que podrán ser revocados, es que deberán ser revocados
cuando se den las causales enumeradas. Es una norma que le dice a las autoridades
administrativas que cuando haya un actos administrativo que este encajado dentro de
esas causales, la autoridad administrativa o sus superior tiene que revocarla. La norma
agrega otro aspecto que es “de oficio o a solicitud de parte”, lo cual significa que el
particular tiene otro instrumento (de ahí porque se dice que es un recurso
extraordinario) para acudir a la administración y solicitarle que revoque un acto cuando
este dentro de estas causales específicamente consagradas en la norma; y por otra
parte la administración también debe de oficio revocar el acto que este incurso en una
de esas causales.
287
máxima autoridad, ahí ya está agotada la vía gubernativa; hay que interponer recurso
cuando el acto es susceptible de recurso ante la propia administración.
288
la jurisdicción para poderlos dejar sin efectos; entonces eso hizo que en el año 84,
cuando se redactó está norma se dijera que la administración no podía revocar los
actos, sino con el consentimiento del particular afectado, pero que si ese acto había
sido proferido por medios ilegales si lo podría revocar; para evitar estos casos que se le
habían presentado a la administración en concreto. Entonces puede revocar sin
consentimiento de los particulares.
3. POR DECISIÓN DEL JUEZ. Opera el principio de legalidad y las actuaciones del
Estado están sometidas al ordenamiento jurídico establecido; pero eso seria
simplemente una norma en abstracto, sino existieran mecanismos efectivos,
mecanismos de control que vuelvan una realidad ese principio de que las
autoridades tienen que actuar de acuerdo con el ordenamiento jurídico
preestablecido. En materia de la función administrativa se encuentra que existe un
control judicial de la administración, es decir, que se tiene una jurisdicción
especializada encargada de juzgar la actividad administrativa del Estado. El CCA
establece en su Art. 82:
289
¿Cómo opera ese mecanismo de control? A través de las acciones que tienen los
administrados para acudir ante el juez, para hacer que ese control que está previsto a
nivel constitucional y a nivel legal sea efectivo. Se hace a través de una acción, porque
como existe la presunción de legalidad del acto, es decir, el acto se presume ajustado
al ordenamiento jurídico, quien pretenda que se declare su nulidad, tiene que desvirtuar
la presunción y declaratoria de nulidad no procede de oficio. Los particulares son
titulares de acciones en materia contencioso administrativa, para acudir al juez que va a
establecer si la actuación de la administración respeto el principio de legalidad y esas
acciones operan en actos administrativos, en contratos estatales, en omisiones de la
administración.
El control para hacer efectivo el principio de legalidad no está restringido a los actos, se
refiere a todas las manifestaciones de la actividad administrativa; los actos son objeto
de control y se controlan a través de la acción de nulidad o a través de la acción de
nulidad y reestablecimiento del derecho y lo que se busca a través de esas acciones es
desvirtuar la presunción de legalidad ante el juez y que una vez desvirtuada la
presunción de legalidad, el juez deje sin efectos el acto administrativo ilegal. Se solicita
la nulidad invocando als causales que el ordenamiento jurídico prevee.
Art. 84 CCA: “ACCIÓN DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio
de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no
solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse
(cuando viola una causal de carácter genérico, es decir, cuando viola una norma
superior), sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios y organismos
incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias
y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del
funcionario o corporación y registro”.
A parte de la violación de las normas en que deben fundarse, están las causales
referidas a cada uno de los elementos estructurales del acto administrativo, el subjetivo,
el funcionario competente, el elemento formal, los vicios de forma o violación del
derecho de audiencia y de defensa, el elemento causal el porque se expidió el acto
administrativo y el elemento finalista, la falsa motivación y la desviación del poder;
cuando falta alguno de esos elementos el elemento subjetivo no está bien estructurado,
se configura una de estas causales que el administrado puede invocar.
290
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 36
FECHA: Octubre 4 DE 2004
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Se va a estudiar qué hace la administración pública o en qué consiste el quehacer
administrativo.
Eso tiene que ver con lo que ustedes ya han visto del concepto de función
administrativa. El concepto de función administrativa es un concepto jurídico, pero
¿para qué sirve ese concepto de función administrativa? Para qué sirve un concepto
que nos diga que esto no es legislativo sino que es administrativo o que esto no es
privado sino que es administrativo. Por ejemplo, cuando el Congreso crea una ley de
honores y le da la Cruz de Boyacá a Pepito Jiménez, que es un acto de contenido
particular, ahí está cumpliendo una función legislativa, mientras que cuando compra
papel higiénico para el Congreso ahí está cumpliendo una función administrativa. O el
acto de despido de los jueces no es una providencia judicial sino que es una función
administrativa, pero el auto admisorio de la demanda es función judicial.
¿Para qué sirve ese concepto de función administrativa: actividad dirigida a satisfacer el
interés general a través del ejercicio de autoridad o no, desarrollada por la rama
ejecutiva y hasta por particulares? Dentro del concepto de función administrativa se
dice que principalmente van a ser desarrolladas por la rama ejecutiva, pero que también
pueden ser desarrolladas por otras ramas distintas, e inclusive pueden ser
desarrollados por particulares. Esto se hace pasando por encima de la teoría de la
tridivisión del poder público que nos sirve para discriminar tres grandes poderes o tres
291
grandes funciones del Estado, aquí estamos redimensionando la teoría de la división
del poder público, porque para qué metemos estas cosas.
Si se revisa la historia del derecho administrativo hacia finales del siglo XIX y principios
del siglo XX ese concepto de función administrativa no se utilizaba. Se utiliza cuando se
rompe una idea de Montesquieu consistente en que las ramas del poder público se
dividen en tres, cuando se ve que también el legislativo y también el judicial cumplen
funciones administrativas y que eso no es ni judicial ni legislativo y sobre todo cuando
los particulares cumplen y desarrollan eventualmente este tipo de funciones o que
también la rama ejecutiva no cumple este tipo de funciones, ahí es cuando se
necesita un concepto capaz de justificarlos en términos materiales (no orgánicos
ni subjetivos) la procedencia de un derecho distinto, un derecho especial (como lo
llama la Dra Sarria), que se llama administrativo, en términos históricos antes no hay
necesidad.
Nadie se atrevía a controvertir a Montesquie en el siglo XVIII y decirle que “no tiene
razón, hay otras funciones”, pero el corriente devenir de las cosas llevó a verificar que
el juez, a más de hacer sentencias, cumple funciones típicamente administrativas. El
tiempo llevo a verificar que el legislador, a más de hacer leyes, cumple funciones
administrativas, y el tiempo —aquí ya se está en el siglo XX y es uno de los argumentos
que se van a manejar en estas clases— llevó a verificar dos cosas.
1. El Estado a veces hace cosas que no se suenan a Estado y que
consecuentemente no se justifica un derecho administrativo que le dé
prerrogativas públicas. Una cosa es darle prerrogativas públicas a un Estado
cuando está haciendo una carretera o cuando está haciendo un hospital y otra cosa
es darle una prerrogativa pública a un Estado cuando está produciendo aguardiente
o cuando está metido en una industria metalúrgica. Ahí no suena lo mismo de lógico
atribuirle prerrogativas públicas.
Entonces, un Estado que no hace lo que corrientemente debería hacer, en buena
medida también justifica la no procedencia del derecho administrativo.
292
administrativo es derecho también de otras hipótesis y ese contenido es material y por
eso surge un concepto como es el de función administrativa.
Definan la función ejecutiva y la función judicial65. Vean los difícil en términos abstractos
que resulta distinguir una providencia judicial de una decisión administrativa, porque en
sentido genérico ambos están tomando un precepto general y abstracto, lo están
aterrizando, lo están volviendo concreto para un caso particular.
Hay una razón para que eso sea complicado y es que si hay una función difícil de
definir es no es ni la legislativa ni la judicial sino es la ejecutiva, entendiendo por
ejecutivo algo parecido a lo administrativo pero no es igual. Se puede decir que función
legislativa es la función de hacer las leyes que consiste en producir normas de
contenido general y abstracto representado un interés del pueblo. La función judicial se
podría definir como dirimir una controversia aplicando el derecho y dándole una
solución concreta. Miren la diferencia que hay entre esa función ejecutiva considerada
en un sentido amplio.
Ejemplos. Qué similitud hay entre construir una carretera y sancionar a alguien, qué
diferencia existe entre una licencia urbanística cuando quiero construir una edificación a
cuando una oficina de planeación de un municipio nos establece unas características
de uso del suelo, qué diferencia existe entre hacer aguardiente (que es una función
(entre comillas) “administrativa” a nivel departamental) y prohibirle a alguien que
desarrolle una determinada actividad o sancionar a alguien o cobrarle dinero por una
conducta negligente, qué similitud existe entre una decisión en que se dice que Avianca
y Aces no pueden fusionarse porque esa concentración económica atenta contra el
mercado mismo y contra esos intereses de los consumidores involucrados y una multa
de tráfico que le pongan en la calle.
65
La diferencia no es que en una haya controversia en la judicial y en la otra nunca haya controversia. Por ejemplo,
yo le pido a la administración que no declare una zona como peatonal porque los carros no van a poder entrar hasta
mi gasolinera y no voy a tener con que comer. La administración me responde que peatones van por ahí y no van
carros. Ahí hay probablemente una controversia, por lo que la diferencia no esta en eso. La diferencia tampoco está
en que en la judicial se aterrice un contenido normativo general y abstracto a un caso particular, porque tanto el juez
como la administración hacen eso o muy parecido. Por ejemplo, hay una ley que dice que se debe proteger el medio
ambiente y el alcalde toma la decisión de volver peatonal esa calle. Hay un administrativista llamado Edwin
Forsthoff, el papá del Estado Social de Derecho desde una perspectiva teórica, que dice que el principal agente del
Estado social y de derecho no es ni el legislador, es la administración pública, quien principalmente desarrolla los
fines del Estado es la administración del Estado. No es el juez ni es legislador, porque quien interactúa con el
particular es el que verdaderamente está manejando en la cotidianidad el tema de derechos, de principios y de
finalidades públicas. ¿Cuáles son las semejanzas entre un acto administrativo y una providencia judicial? Las dos
están aterrizando la ley, las dos están cogiendo preceptos normativos generales y abstractos y las están volviendo
concreta a un determinado tema.
293
Con eso se quiere decir que la actividad de la administración no es fácil de definir,
la actividad de la administración es enredada PORQUE ES DISÍMIL. Hay
actividades muy de un tipo y actividades de otro tipo y hay algunas que ni se parecen,
mientras que para la función legislativa o la función judicial se tienen unos criterios que
unívocamente dirigen la mirada hacia una actividad fácilmente definible. Pero ese
estribillo que rama ejecutiva sea ejecutar la ley es bien enredado, porque ejecutar la ley
es proferir un decreto reglamentario, pero ejecutar la ley es también poner una multa a
un infractor de las normas de tránsito. Entonces esto es bien complicado, al menos
desde una perspectiva consensual, porque las otras funciones del Estado son
fácilmente identificables, mientras que la función administrativa es un poco enredada,
no porque sea difícil sino enredada porque SON MUY DISÍMILES las
manifestaciones de la administración, como los ejemplos lo demuestran.
Este tema de la actividad son los doctrinantes que se han puesto la meta de explicar
qué es lo que hace la administración pública, en que consiste el quehacer
administrativo, porque ya se sabe que administración pública no es igual a rama
ejecutiva. Lo que se va a ver es un intento de tratar de responder la pregunta cuál es el
quehacer administrativo o, de una manera más concreta, qué hace la administración
pública.
Aclaración:
En los libros pueden encontrar una diferencia entra actividad y actuación administrativa.
A los franceses les dio por dividir dos capítulos dentro del derecho administrativo, uno
que se llama actividad y otro que se llama actuación. Para los franceses actividad es el
quehacer administrativo, es el concepto que sirve para argumentar la respuesta de la
pregunta de qué hace la administración pública. Actuación para los franceses responde
otra pregunta ¿cómo lo hace?, es decir, que dentro de actuación administrativa se
estudia las formas de producción del acto administrativo, procedimiento administrativo,
via gubernativa. Actuación no es la actividad de la administración sino la forma como
se desarrolla esa actividad y se desarrolla a través de actos administrativos que tienen
unas solemnidades, pueden producirse de oficio o a petición, etc. Mientras que el tema
de la actividad obedece a la inquietud ¿qué hace la administración pública? o ¿cuál es
la actividad que hace cuando la administración actúa? No es el cómo lo hace sino el
qué hace
294
Los franceses crearon esa división porque sí y tienen una diferencia en el léxico que es
propia del idioma francés entre actividad y actuación. Yo creo que en el castellano no
existe esa diferencia tan clara entre actividad y actuación, sin embargo, no son pocos
los autores (los autores de siempre) que están muy cercanos a esa concepción teórica
francesa. Eso es para que no se vayan a confundir al mirar los libros. La Dra. Sarria lo
llama formas de actividad de la administración pública y aquí se va a estudiar qué hace
la administración y no el cómo lo hace.
Esto no tiene una intención dogmática, sino que varios autores lo explican de manera
distinta, no hay unidad doctrinal al respecto. La manera más común en términos
históricos es utilizar la que dice:
1. Es actividad de servicio público, o es
2. Actividad de policía administrativa
Lo más común que ha hecho la doctrina es que en el capítulo de actividad estén esas
dos formas: o desarrolla una actividad de servicio público o desarrolla una actividad de
policía administrativa. Los vamos a definir así:
~ Actividad de servicio público Conjunto de actividades dirigidas a
satisfacer el interés general. En contratación estatal se ve que la única
definición legal que hay de servicio público la tiene la ley 80/1993 (art. 12) y
es muy parecida a esta: conjunto de actividades dirigidas a satisfacer el
interés general.
295
Otro ejemplo es el de fabricar aguardiente o producir acero. No es un servicio público ni
es actividad de policía administrativa. En ese monopolio rentístico no hay un orden
público económico porque no le estoy haciendo un bien a la economía si agarró un
sector económico y no dejó entrar a nadie.
Hay personas, como la Dra. Consuelo Sarria, que dicen que esta típica clasificación no
sirve para justificar toda la actividad administrativa, porque aunque hay servicios
públicos y policía administrativa, hay otras cosas que está clasificación no cubre y por
eso se agrega una tercera actividad:
3. Actividad económica de la administración Actividad que ya no está
dirigida a satisfacer el interés general ni a garantizar o a preservar el orden
público, sino dirigida a producir, es decir, un ambiente eminentemente
económico. No nos metamos todavía si es con ánimo o sin ánimo de lucro,
déjemelo en PRODUCIR, en convertirse en agente económico.
Para la Dra. Sarria o para el Dr. Plata la actividad administrativa puede explicarse con
esa triple clasificación. Todo lo que se nos ocurra podemos encuadrarlo en alguna de
esas tres. Esto no tiene un sentido dogmático, crean lo que quieran pero
argumentando66. Un administrativista francés llamado Chapius hace esta clasificación
de servicio público, policía administrativa y actividad económica.
296
origen del servicio público está en la edad media. Eso suena raro, cómo así en la
edad media, en un esquema feudal, donde al señor feudal lo único que le interesa es la
producción de su feudo, donde existe una situación de vasallaje, de semi-esclavitud,
entre el propietario de la tierra y los pobladores de esas tierras, se va a encontrar un
origen de lo que es servicio público a través de dos instituciones:
~ BANALIDADES SEÑORIALES En la edad media donde hay un esquema feudal,
en el que hay pequeñas porciones de territorio, en el que hay un señor feudal que es
el dueño de esa tierra, en el que quien se atreva a poblar esa tierra tiene una
situación de semi-esclavitud con él, la riqueza radica en la tierra.
En esa época hay algunas obras o creaciones de infraestructura que, de uno u otro
modo y sin interesar su vocación o su intención, terminan beneficiando a la entera
comunidad. Son obras o conjuntos de infraestructura que, sin atender la finalidad de
las mismas, terminan beneficiando a esa población. Por ejemplo, creación de pozos
para que los pobladores sacaran agua, tímidos acueductos, bodegas para depositar
el grano frente a situaciones geográficas o climáticas adversas para épocas en las
cuales no haya esa producción se puedan utilizar, o los postes para que la gente
amarrara los caballos.
Eso lleva a que la exigencia de algunas infraestructuras o de algunas obras como las
que se refirieron a propósito de las banalidades señoriales no se hicieran con
ocasión de un designio banal del señor feudal sino con ocasión de una incipiente
formación social de solidaridad.
297
Ya no es el señor feudal el para obtener mayor rendimiento y mayor producción va a
construir un pozo, sino es la misma comunidad autorizada por el señor feudal la que
va a contribuir a la producción y desarrollo de este tipo de infraestructura. Es la
misma comunidad, hay una solidaridad en la comunidad para darle desarrollo a estas
infraestructuras. Es lo mismo de las banalidades señoriales, sólo que es en un
ámbito urbano, y no solamente con un designio banal del señor feudal sino con
sentimiento solidario de darle desarrollo a esa infraestructura o a esas obras.
Desde esa época nace el concepto de TAZA. Si bien tanto la taza como los
impuestos son cargas fiscales, el impuesto es cuando se paga por una determinada
situación, por una determinada condición jurídica, mientras que la taza es una especie
de compensación por un servicio que se le está prestando. En ese momento histórico
es verificable por los historiadores que el uso de algunas de esas infraestructuras
y obras dan lugar al pago de una taza, entendiendo por taza una compensación.
Ellos no están pagando el precio por un servicio sino una COMPENSACIÓN
ECONÓMICA por el servicio que están recibiendo, es decir, aquí no hay negocio de por
medio, acá hay simplemente una COMPENSACIÓN para hacer viable y darle futuro a
esa infraestructura que es el servicio que se está prestando.
Para la mayoría de autores este es el concepto de servicio público, porque aquí se está
viendo un conjunto de actividades dirigidas a satisfacer el interés general. No importa la
motivación, pero hay un conjunto de actividades dirigidas a satisfacer el interés general.
Hay otros que dicen que eso se presentaba ya desde la antigüedad y otros que dicen
que no porque en la antigüedad era con fines bélicos. No quiero que llevemos está
discusión histórica, simplemente quiero señalar que para muchos autores el origen del
servicio público son estas dos instituciones: las banalidades señoriales y las
solidaridades urbanas.
67
Primera manifestación teórica sería de lo que es el servicio público en sentido moderno.
68
La escuela es un conjunto de teóricos que coinciden en sus apreciaciones y por eso se llama escuela.
298
como tema central en el contrato social de quién es el que ejerce el poder político y dice
que el soberano es el pueblo, habla de la soberanía nacional y todo eso, él dice que los
teóricos son esos. Aquí se preocupa por quién es el que ejerce el poder político y
Duguit dice que eso está muy bien para ser teoría del Estado, pero la teoría del
Estado debería partir de otra formulación que debe ser anterior: ¿SE JUSTIFICA
EL PODER POLÍTICO?.
Hasta 1920 llega este profesor (Duguit) y dice que no se debe partir cuando se va a
hablar del Estado de quién es el que debe ejercer el poder político, más bien se debe
partir de que si es un poder político o no o por qué no se parte de una inquietud básica:
la justificación misma del Estado, qué es lo que justifica la existencia del Estado
entendido como un aparato como grupo allá montado, se justifica si o no?.
Leon Duguit dice que sí se justifica. Sí se justifica esa estructura pública, es decir,
ese Estado, ese poder político, porque esa estructura pública está para servir a la
comunidad y ese servicio que le prestan a la comunidad se llama SERVICIO
PÚBLICO. La razón de ser del Estado en un aparato público es servirnos a todos, esa
es la razón de ser, porque de lo contrario no se justificaría, y ese “servirnos a todos” se
llama SERVICIO PÚBLICO.
Servicio público para Leon Duguit en esa época no es el agua, la luz, el teléfono (a
penas iba a empezar la luz), sino que servicio público ES TODO LO QUE DEBE
HACER EL ESTADO Y QUE JUSTIFICA SU RAZÓN DE SER, por ejemplo, una calle,
una carretera, una plaza, un matadero, un mercado, el agua, el transporte, etc. Todo lo
que hace el Estado es igual a servicio público.
GASTO JEZE. Profesor de derecho administrativo, no de constitucional, de la misma
escuela, la misma universidad, de la misma época. Gaston Jeze como era
administrativista — y no constitucionalista— pues era un tipo más aterrizado, entonces
no le preocupa tanto el Estado sino cómo se va a regular jurídicamente esas
relaciones que se suscitan en torno al Estado. Él dice que el problema del
derecho administrativo es justificar el por qué de un tratamiento jurídico
diferenciado69.
299
que otras disciplinas estudian, pero si el derecho administrativo no logra decir por qué lo
estudia diferente, entonces carece de lógica y de una formación teórica seria.
Gasto Jeze dice que la razón de ser del derecho administrativo es decir por qué
existe un tratamiento diferenciado, eso que dice la Dra. Sarria que el derecho
administrativo es un derecho especial y autónomo.
Entonces, según Gaston Jeze la razón de ser del derecho administrativo es decir
porque existe un tratamiento diferenciado. Y, ¿cuál es la razón por la que es distinto?
LA RAZÓN POR LA QUE ES DIFERENTE ES EL SERVICIO PÚBLICO. Cuando haya
una controversia sobre un bien y ese bien sea un bien destinado al servicio público, ese
es un tema de derecho administrativo. Acá ya no se está hablando del perro o la casa
del vecino, pero si el problema es sobre una plaza de mercado o sobre un vehículo
público, el tema es que ese vehículo está destinado a prestar un servicio y ahí la
controversia es de derecho administrativo. Si hay una controversia en la cual se discute
si usted hizo lo que tenía o no tenía que hacer y eso que tenía que hacer era un servicio
público, entonces es de derecho administrativo. Esa es la tesis de Gasto Jeze.
Leon Duguit dice que esa es la razón de ser del Estado, pero para Gasto Jeze dice que
es una actividad general dirigida a satisfacer el interés general, él la conceptualiza.
Gaston Jeze dice “muy bien, la razón de ser del derecho administrativo es el SERVICIO
PÚBLICO”, pero a la pregunta de qué es servicio público, él contesta que servicio
público es una actividad dirigida a satisfacer el interés general. Alguien le dijo en esa
época: “eso de actividad dirigida a satisfacer el interés general es muy ambiguo, cómo
hacemos para aterrizar y saber qué es servicio público”, y Gasto Jeze contestó que es
lo que ley diga, porque lo que hoy es servicio público mañana puede no serlo y cosas
que ni se pasan por la cabeza pueden el día de mañana ser servicio público, y por eso
el concepto de servicio público es un concepto dinámico y ahí que dejarle al derecho
positivo que sea él quien determine cuáles son esas actividades dirigidas a satisfacer
el interés general, pero no es una visión estatista, es una visión de actividad, es una
visión material, otra cosa es que esa —como dice Leon Duguit— sea la razón de ser del
Estado.
ROULAND. También es profesor de Bordeux y hace parte de está escuela del servicio
público. Él está de acuerdo con Leon Duguit y con Gasto Jeze, pero hay que atribuirle
unas CARACTERÍSTICAS a esa actividad tan importante que se llama servicio público.
Las características del servicio público según este autor son:
~ DEBER SER UNA ACTIVIDAD CONTINUA. Que tiene un carácter de inmutabilidad.
Una actividad continua es que siempre debe estar presente. En la medida en que
300
dejemos por un mes, por una semana o 15 días el servicio público de lado, se está
perdiendo la esencia del Estado y por eso tiene que ser continua.
~ DEBE SER UNA ACTIVIDAD GRATIS. Como hace parte de la esencia misma del
Estado, no se tiene que cobrar por ese servicio público. Que me cobren por el
servicio de los payasos para la primera comunión, pero no que me cobren por el
servicio de transportes.
Esas se llaman las REGLAS O LAS LEYES DEL SERVICIO PÚBLICO.
TAREA
~ Jurisprudencia administrativa, n° 3, tema la libertad económica. Leer los tres artículos
de la revista (Alexei Julio, Alberto Montaña, Carlos Alverto Ateortua). Leer el del Dr.
Montaña para la próxima clase y los otros dos van a servir para cuando se trate el
tema de la parte económica.
301
302
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 37
FECHA: Octubre 7 DE 2004
303
no es una actividad común y corriente, es una actividad que tiene una trascendencia en
la comunidad y es una actividad cuyo impacto en la comunidad se desarrolla a través
de redes, en este caso redes físicas por el uso de internet. Ese es el concepto más o
menos similar al de servicio público que existe en el modelo estaunidense.
En Estados Unidos se nacionalizan algunos, pero muy pocos en comparación con los
de otros países, es decir, lo que para nosotros es servicio público en Estados Unidos
nace como iniciativa privada, y en los procesos de nacionalización, que son globales,
son en proporción muy pequeña nacionalizados, o sea, siguen estando por excelencia
en manos privadas.
3. Desde fines del siglo XIX aparece un concepto en los Estados Unidos que es el de
la REGULACIÓN. En Estados Unidos ese concepto técnico de regulación es: ellos
vislumbran desde fines del siglo XIX que el solo mercado, las solas reglas del
mercado, la libre oferta y la demanda, para muchas actividades no permite un
desarrollo y un crecimiento armónico de ese mercado, y que consecuentemente debe
existir una intervención estatal. Pero ellos que se han preocupado por bajo el esquema
del análisis económico del derecho se dan cuenta que a mayor intervención, menor
crecimiento económico; entre más meta las narices el Estado, menor crecimiento
económico.
304
Entonces, en los Estados Unidos desde fines del siglo XIX comienzan a depurar un
concepto que es clave: el de regulación. Es un concepto de intervención económica,
pero con un reto: cómo logramos intervenir actividades económicas sin generar
efectos negativos dentro de esos mercados. Eso a grandes rasgos es lo que da lugar a
ese concepto de regulación que comienza a aparecer desde fines del siglo XIX.
Empieza casi primitivamente la REGULACIÓN como un instrumento de intervención
del Estado en la economía que persigue darle un orden coherente a los mercados sin
generar efectos negativos con su intervención.
Dos. Hay unas actividades que hay que meterle más la mano que a otras, hay unas
actividades que hay que regular más que a otras, y eso ha dado lugar a que en los
Estados Unidos se hable de ACTIVIDADES REGULADAS Y ACTIVIDADES NO
REGULADAS.
¿Cuáles son las actividades que hay que regular y cuáles las que no hay que regular?
Sobreviene una necesidad de regular, en primer lugar, frente a unas actividades que
tienen una trascendencia en el mercado y, en segundo lugar, una trascendencia en
esos consumidores, es decir, que tienen es incidencia en esa comunidad.
Les estoy hablando de un tema tan económico porque en un Estado en el cual (para lo
que nosotros es servicio público) para ellos han sido actividad económica, obviamente
los servicios públicos se encuadran dentro de actividades reguladas. Son actividades
trascendentales para el mercado y para el crecimiento económico en general, pero
también son actividades trascendentales para un impacto en la comunidad, en la
calidad de vida, en las necesidades básicas de las personas. Por eso los servicios
públicos dentro de este esquema economicista estaunidense son una actividad
regulada, es decir, una actividad que es susceptible de una intervención estatal y una
intervención estatal dirigida a evitar deformaciones en el mercado, pero también
dirigida a garantizar un efecto positivo en esa comunidad en lo que tiene que ver con
esa actividad.
4. En los años 80’s (Regan) lo poco que hay público, es decir, lo poco que se había
nacionalizado, que no es nada comparado con otros Estados, se privatiza. La actividad
económica continúa siempre presente y lo único (entre comillas) “público” es una
connotación de intervención mayor que hay en esas actividades económicas que son
parecidas a lo que nosotros llamamos servicios públicos.
Les hablo de los Estados Unidos porque este esquema ha llamado la atención al
mundo entero desde los años 80’s, 90’s y en la actualidad.
305
En los años 80’s Europa y ese en ese proceso de integración, la Comunidad Europea
expide una carta que se llama “La carta de servicios públicos” o “Libro blanco de los
servicios públicos”. Los “libros blancos” son discusiones sobre temas trascendentales
para el futuro de la Comunidad. En los años 80’s ese primer libro de los servicios
públicos nos muestra una situación bastante anómala —que nos puede hacer pensar
en la realidad colombiana— y ellos se dan cuenta:
1. Que prestar servicios públicos es una actividad que puede ser muy rentable en
términos económicos, prestar muchos servicios públicos es buen negocio, da
billete, y ellos se dan cuenta que muchas veces esa gestión del servicio público en
Europa no da billete sino perdidas. El Estado en vez de ganar con la prestación de
los servicios pierde y no propiamente porque no le estén cobrando a los
consumidores, sino porque los modelos de gestión son atrasados, son corruptos,
son anquilosados, son demorados, son retardatarios, no tienen una connotación
moderna. Ellos son consientes y es una mea culpa que hay en la Comunidad
Europea de los años 80’s.
2. Que los niveles de cobertura de los servicios públicos no son satisfactorios. Esa
idea de servicio público convencional, que es muy francesa (que se revisó la clase
pasada), tiene unos impactos negativos: no a toda la gente le llegan y hay unos
servicios públicos que, mientras que en los Estados Unidos son de uso común, en
Europa son suntuarios, por ejemplo, la telefonía celular (mientras que en Estados
Unidos se comen como hamburguesas, en Europa son casi bienes suntuarios).
70
Los dos son conceptos económicos. Los estamos utilizando para servicios públicos pero no son para servicios
públicos, son conceptos de la economía, conceptos económicos.
306
Ej. Algunos hablan de procesos de capitalización, como lo que hizo ISA.
Una empresa completamente pública se vuelve por acciones y una parte
de ese capital social representado en acciones lo mete en un mercado
para que entre el particular a comprarlo. Y hoy por hoy ya como el 30 o
35% del capital social de ISA es privado, a partir de ese proceso gradual
de privatización.
A nivel mundial, con ocasión de ver lo que pasó en Estados Unidos y la autocrítica que
se hacen de altos niveles de ineficiencia, ineficacia, de producción, de precios altos, de
poca cobertura en los servicios, llevan a procesos de liberalización y privatización en los
servicios. En el primero el Estado dice “mentase quien quiera, que esto se vuelve un
negocio”, lo liberaliza. Lo segundo es que empresas públicas comienzan a volverse
privadas o comienzan a recibir inversión privada dentro de su capital social.
Los dos procesos pueden coincidir, pero son distintos. Puede abrir un Estado un
proceso de liberalización, decir: “venga quien quiera desarrollar esta actividad que
antes era sólo mía”, y al mismo tiempo puede decir: “está empresa pública la vendo”.
Entonces pueden coincidir, pero son dos fenómenos distintos.
Comienza un pus en los años 80’s en Inglaterra y en los años 90’s en el resto de
Europa occidental en el sentido de unos grandes procesos de liberalización y de
privatización que tratan un poco de ser coherente con esto.
Y sucede que: si una actividad que hacía el Estado antes se vuelve de los particulares,
obviamente quiere decir que se vuelve actividad económica; y si se vuelve una
actividad económica quiere decir que hay que intervenirla. Hay que intervenirla porque
bajo el espíritu Europeo —no gringo—, el espíritu de la mayoría de países del mundo,
los servicios públicos son servicios públicos, están estrechamente vinculados con el
interés general. En Estados Unidos son una actividad económica distinta, pero en la
mayoría de países Europeos y nosotros también el servicio público está estrechamente
vinculado con el interés general. Y como de la noche a la mañana el Estado se va y
esto se vuelve un negocio, se vuelve una actividad económica, pues surge una
necesidad de intervención económica.
Pero como —ya se había dicho antes— intervenir actividades económicas puede
traducirse en un efecto negativo en términos económicos, entonces tenemos que
aprender de los estaunidenses a cómo intervenimos sin afectar ese crecimiento
económico, porque el crecimiento económico a todos les conviene. Se quiere aquí
mostrar una tendencia, que es la tendencia en la que se mete Colombia.
ii. COLOMBIA
En la Constitución Política de 1991 uno de los temas centrales de ese constituyente es
el de los servicios públicos y comienza una reflexión seria. El constituyente de 1991
hace un diagnóstico de los servicios públicos en Colombia, que a grandes rasgos dice:
1er. Diagnostico.
En Colombia hay unos servicios públicos que en cualquier lugar del mundo son
servicios públicos y que aquí se ha desnaturalizado esa idea de servicio público
307
porque el sector privado ha estado muy metido en ellos. Como el sector privado ha
estado muy metido en algunos servicios públicos que en todos los lugares o en
muchos lugares del mundo son servicios públicos, eso ha hecho que se
desnaturalice un poco.
Ej. El transporte. Aquí el transporte público en términos históricos no es del
Estado sino que son particulares que tienen un negocio de ello, y el Estado la
regula unas rutas, etc.
Ej. La educación. En la educación desde tiempos históricos se han metido los
particulares. Se ve el rol de la universidad pública en Colombia comparándolo
con un Estado Europeo. Se desnaturaliza un poco con esa aparición temprana
de los particulares.
2o. Diagnostico.
En Colombia los principales problemas de los servicios públicos no son su calidad,
porque mal que bien son buenos.
Ej. No hay una capital Latinoamérica que tenga un nivel de potabilidad del agua
como Bogotá. Hace unos años se hizo un estudio que dio como resultado que
tenía más potabilidad el agua de llave de Bogotá que una botella de agua.
La calidad no es mala. El problema en los servicios públicos en Colombia es
principalmente un problema de cobertura, porque le llegan a unos pocos y no a la
comunidad entera. Es tan grave el problema de cobertura en los servicios públicos
en Colombia —señala el constituyente— que en algunas oportunidades los
servicios públicos se convierten en un bien suntuario. Por ejemplo, tener luz en
algunas realidades de este país y sobre todo en algunas poblaciones marginadas es
un lujo. Entonces, el principal problema que tienen los servicios públicos en nuestro
país —señala el constituyente— es la cobertura: le llega a muy pocos y hay mucha
gente que no tiene acceso a esos servicios públicos mínimos.
De modo que se tiene que hacer algo para aumentar la cobertura y ya se había hecho
algo. Se hace un análisis de si ha aumentado la cobertura en los últimos años de los
servicios públicos en Colombia antes del 91. Esos estudios dicen que no, por el
contrario, hay un decrecimiento en la cobertura de los servicios públicos. En vez de
mejorar en los años 70’s y 80’s, empeora la cobertura de los servicios públicos, y eso
que supuestamente se estaba haciendo algo:
1) La entidad administrativa por excelencia que prestaba servicios públicos era el
establecimiento público y esa idea de establecimiento público de una entidad rígida y
formal, se vuelve como un obstáculo para la gestión eficiente y muchos
establecimientos públicos comienzan a convertirse en empresas industriales y
comerciales del Estado, por ejemplo, Telecom era un establecimiento público y se
volvió en empresa industrial y comercial, como también la Empresa de Energía de
Bogotá.
2) El contrato de concesión. Un negocio jurídico como es el contrato de concesión, que
aparece después de la II Guerra Mundial principalmente, era un instrumento para que el
Estado tratara de captar al particular para que le ayudará en algunas gestiones de
servios públicos, por ejemplo, las zonas de basura en Bogotá era un experimento
anterior a la ley 142 de 1994 y que obedecía como a una lógica distinga.
308
El constituyente de 1991 acepta que algo se ha hecho, pero los efectos han sido
negativos. Consecuente —dice el constituyente— lo que se haga desde la Constitución
Política no puede ser un paño de agua tibia sino que tiene que ser algo radica, hay que
hacer un cambio radical porque lo que se ha hecho no ha servido para nada. El cambio
radical que establece la Constitución Política en cuanto a los servicios públicos es que
los LIBERALIZA.
Aquí que se está hablando de derecho administrativo y que una de las actividades de la
administración es el servicio público, vean que probablemente esa frontera entre
servicio público y actividad económica que se ha trazado al menos pedagógicamente,
como que no está muy clara en la medida en que los servicios públicos adquieren una
connotación económica en el texto político.
309
servicios públicos siguen siendo —esto no es una novedad— inherentes a la finalidad
social del Estado.
ART. 365 C.N., inc. 1° Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado…
Y si quedan dudas acerca de la inherencia en las finalidades públicas de los servicios
públicos, también dice el 365:
ART. 365 C.N., inc. 1° … Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
De modo que —aquí viene el tema que interesa para la clase— los servicios públicos a
partir de la Constitución Política de 1991 son una cosa rarísima sin precedentes en el
derecho público nacional, porque los servicios públicos son:
~ Son actividad económica, lícita, que el Estado tiene que garantizar, es más,
que tiene que promover.
~ Son inherentes a las finalidades sociales del Estado.
~ Es un deber del Estado garantizar su prestación (no de prestarlos porque
entonces no se habría presentado liberalización). No es garantizar la
prestación de cualquier modo sino de una manera EFICIENTE71, es decir,
cumplir los objetivos propuestos pero con la mejor utilización de recursos y
de instrumentos.
Entonces, es deber del Estado garantizar una prestación EFICIENTE, es
decir, con la mejor utilización de recursos y de instrumentos de los servicios
públicos en todo el territorio nacional.
La Corte Constitucional dice que no, dice que no es igual el público que el privado,
porque como el público tiene el deber de garantizar la prestación eficiente, cuando el
servicio público no sea atractivo en términos de mercado, pues al público le toca
71
En cambio, eficacia es que yo me propongo unos objetivos y soy eficaz en la medida en que cumplo esos
objetivos.
310
prestarlo, al municipio le toca prestarlo aun cuando no sea atractivo en términos de
mercado.
Con este caso quiero mostrarle la fricción entre actividad económica y la inherencia a la
finalidad social del Estado. No es nada fácil darle un desarrollo legal coherente a una
actividad que por un lado es económica y por otro lado es social.
2) En una campaña presidencial reciente había un candidato que decía que iba a
congelar las tarifas de los servicios públicos. Todo el mundo feliz, pero ¿es eso viable
bajo este esquema? No es viable. Si ese señor quería congelar las tarifas de los
servicios públicos, tenía que quitarle la connotación económica, porque si son una
actividad económica, pues lo que nos cobran por lo servicios tiene que ser el precio y
no lo que se le ocurra a alguien, porque son una actividad económica. Entonces, una
propuesta como esa, aunque suene muy social, implicaría un cambio constitucional,
porque congelar las tarifas de servicios públicos sería atentar contra la idea de actividad
económica y contra esa dimensión económica que ellos tienen.
3) Sentencia C-150/2003
Se demanda una norma de la ley 142 de 1994 que dice: “Cuando se vayan a establecer
las reglas para las tarifas de los servicios públicos domiciliarios se deben tener en
cuenta los criterios de suficiencia financiera, de costos y de solidaridad, pero
prevalecerá la suficiencia financiera”. Quiere decir eso que en el momento de
establecer las reglas de la tarifas tienen que aplicarse la solidaridad, es decir, que los
que tienen más le ayuden a los que tienen menos, pero también tiene aplicarse el
criterio de costos, es decir, que se cobre lo que cuesta prestar el servicio, y tiene que
aplicarse la suficiencia financiera, es decir, la capacidad financiera de la empresa para
poder seguir prestando el servicio. Pero la ley dice que en caso de discusión prevalece
la suficiencia financiera. Eso lo demandan.
El demandante dice que bajo este esquema económico y social tan importante es un
criterio como el de costos y el de suficiencia financiera como importante es el de la
solidaridad. Todos son importantes, no puede existir prioridad de ninguno sobre el otro.
TAREA
~ Artículo “La dimensión económica y la dimensión social de los servicios públicos”.
Es materia de examen.
311
312
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 38
FECHA: Octubre 11 DE 2004
Se decía como una actividad que había sido prestada tradicionalmente por el Estado,
sigue desde unas tendencias internacionales, unas tendencias comparadas, se
convertían en una actividad económica, es decir, llamada por su connotación social, va
adquiriendo una connotación económica y eso era una novedad. Según la CN existe
una doble dimensión de los servicios públicos. Además que está actividad es muy difícil
de regular, porque por una parte está íntimamente relacionada con las finalidades
publicas y por otra parte es una actividad económica muy compleja, porque es una
novedad en el constitucionalismo y, en general, en el derecho colombiano.
313
El CST (norma que viene desde el año 51) pretende hacer una lista taxativa de
servicios públicos esenciales, lista taxativa que resulta ambiciosa y poco coherente con
el panorama constitucional.
La otra categoría a la que hace referencia la CN del 91 es la de los servicios públicos
domiciliarios. Esto es una manifestación original del constituyente del 91, por lo tanto no
se puede hacer referencia, en su momento, a ninguna otra norma. No existe en ningún
país del mundo la categoría de servicios públicos domiciliarios, salvo algunas
excepciones (Venezuela, Argentina (en el derecho al consumidor)), excepciones que
tímidamente lo copian del ordenamiento colombiano.
El constituyente creyó que aquellos servicios que llegan hasta el domicilio de la persona
están íntimamente relacionados con la calidad de vida de la persona (aparece el
concepto de calidad de vida) y con ello el desarrollo de un país. Está concepción tiene
algunas críticas y una de ellas consiste en que si por Ej. la señal de TV, que desde
cierta óptica se podría tomar como domiciliario y no por Ej. el servicio de transporte, el
cual está más relacionado con la calidad de vida de una persona.
La CN no dice cuales son los servicios domiciliarios, solo menciona algunas cosas
frente a estos, tales como:
2. La CN crea las tarifas de los servicios públicos domiciliarios (Art. 367 CN). Le
corresponde al legislador, no establecer las tarifas, sino establecer el régimen legal
de las tarifas, es decir, las reglas de juego sobre las cuales se van a ventilar las
tarifas. Los servicios públicos por ser una actividad económica, lo que se cobra no
puede ser algo estático y establecido unilateralmente por instancias legislativas o
gubernamentales, sino que tienen que obedecer a un precio. Por Ej. no se pueden
congelar las tarifas de los servicios públicos, porque los servicios públicos son
resultado de una actividad económica y como cualquier actividad económica, las
tarifas tienen que obedecer al precio. El Art. 367 CN establece que estas tarifas
tienen que orientarse en dos criterios principalmente: el criterio de la solidaridad (los
que tienen más tienen que ayudar a los que tienen menos) y el criterio de costos (no
se puede cobrar menos de lo que cuesta el servicio).
314
administración y control de eficiencia de los servicios públicos en todo el territorio
nacional.
Hay más características constitucionales, pero Montaña quiere que nos concentremos
en estas y que se vea su desarrollo en la ley 142/94.
Sobre el primer punto, es decir, que el control y vigilancia de los servicios públicos le
corresponde al presidente de la República; la ley 142/94 no crea la superintendencia,
sino que confirma la creación de la superintendencia de los servicios públicos
domiciliarios y le atribuye un conjunto de funciones (Art. 78 de la ley 142/94) para que
pueda cumplir está labor de vigilar y controlar. Algunas funciones tales como: Investigar
y sancionar a las empresas infractoras de las normas; proteger a los usuarios y
sancionar cuando desatiendan derechos de los usuarios; tomar posesión de las
empresas que están quebradas; etc.. la superintendencia tiene una función
desconcentrada territorialmente (en el norte, en el sur, en el oriente, etc.). Un usuario
tienen que presentar su reclamación ante la superintendencia de servicios públicos
domiciliarios.
Respecto al segundo punto, se tiene claro que el legislador aterriza los criterios y dice
cuales son las reglas de cómo se vana establecer está tarifas. El legislador establece
una regla, para que un dirigente administrativo, que se llama Comisión de Regulación
establezca un metodología para el seguimiento de está tarifas. La Comisión lo que hace
unas formulas matemáticas (ya que es un organismo especializado) para dársela a la
empresa y esta va cuadrando su formula tarifaria en cada una de las planillas y esa
formula matemática le va a decir a la empresa, una vez llene esa planilla, cuanto es lo
que puede cobrar. Esas formula matemática obedece a costos, a solidaridad, etc. En
Colombia existen 2 clases de subsidio: subsidios cruzados (un determinado servicio
subsidia a otro; por Ej. como sucedía antes el servicio de telefonía fija internacional
subsidiaba la telefonía fija local. Esto ya no se puede a partir del régimen jurídico
actual) y subsidios por estratificación; en Colombia el régimen funciona así: hay unos
fondos, que dentro de la formula tarifaria que se establece ya se derivan unos montos
que son públicos hacen inversión social, en virtud de la solidaridad; segundo aspecto:
hay subsidios por estratificación, lo cual implica que los subsidios más altos subsidian a
los más bajos (esto casi no sucede a nivel internacional). La formula no es una tarifa
fija, lo que hace es colocar un tope (limite).
En Colombia hay territorios aislados y marginados, por lo tanto aparece una regulación
(frente a los servicios públicos) en donde su primera manifestación aparece la ley
212/93 (no estoy segura) que dice que regule los servicios públicos discriminando el
sitio geográfico.
315
Las Comisiones de Regulación las crea la ley y son tres: la Comisión de regulación de
agua potable y saneamiento básico, la Comisión de regulación de energía eléctrica y
gas, y la Comisión de Regulación de telecomunicaciones. Estas comisiones son
UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES (lo pregunta en el examen). Las
unidades administrativas del orden central no tienen personería jurídica y las unidades
administrativas del orden descentralizado si tienen personería jurídica. La DIAN es otra
unidad administrativa. Para Montaña la unidad administrativa es: en 1968 aparece el
concepto de unidad administrativa especial entendida como una entidad residual (así
tuvo origen), es decir, corresponde a entidad que no se enmarcaban en las demás
entidades de la estructura administrativa y por lo tanto se ubicaban como unidades
administrativas (pero este no es el concepto, el concepto es el que se trabajó con la
Dra. Sarriá –dice Montaña-).
Entonces las comisiones son entidades administrativas que tienen la función de regular
(regular: instrumento de intervención económica) los servicios públicos domiciliarios, es
decir dictar normas de intervención económica dirigidas a un desarrollo del sector,
teniendo en cuenta que estas normas no puede generar impactos económicos
negativos.
TAREA:
316
la que establece cuales son los servicios es del 94. Este decreto tiene otra
anomalía y es que es un decreto reglamentario y frente a los servicios públicos
domiciliarios hay una reserva legal, es decir, que solo pueden ser temas tratados
por el legislador o el presidente mediante decretos con fuerza de ley (decretos
legislativos o decretos leyes); pero en este caso existe un decreto reglamentario,
que no atiende una reserva legal. Este decreto es distinto del estatuto del
consumidor. No obstante, el decreto está vigente, porque el Consejo de Estado
lo declaró constitucionalidad y ya hizo transito a cosa juzgada.
La ley establece unos procedimientos: una petición, que se puede realizar ante la
empresa, de acuerdo con el derecho de petición; un recurso de reposición que se
sustenta ante la misma empresa; y un recurso de apelación que se presenta ante la
superintendencia de servicios públicos domiciliarios. Aquí se observa una ley que crea
una especie de vía gubernativa, que no es la misma que existe en el CCA, que se crea
para los prestadores del servicio público, prestadores que pueden, ser inclusive,
particulares. Entonces se presentan recursos administrativos ante entidades privadas.
No obstante un señor demando y dijo que en derecho se presenta el recurso de
apelación ante el superior jerárquico, y en este caso se presenta ante la
superintendencia, la cual estaría actuando como superior jerárquico según ese recurso
y eso es imposible, porque nunca se puede entender que la superintendencia actúe
como superior jerárquico de una empresa; la Corte Constitucional, mediante sentencia
C-263/96 dijo que el señor que demando no tiene razón porque hay dos tipos de
jerarquía: jerarquía orgánica (dentro de ese organigrama se observa a alguien que está
por encima y otro por debajo) y jerarquía funcional (es cuando se mira la función en un
organigrama) y la superintendencia de servicios es, desde una perspectiva funcional,
superior a las empresas.
Acueducto y alcantarillado.
Saneamiento básico. Que hace referencia a la recolección de basuras
(principalmente).
Energía eléctrica.
Distribución domiciliaria de gas. Referido al que llega a la casa, no el de
las pipetas.
Servicio de telefonía pública básica conmutada. O que hace referencia
al teléfono fijo. Esto incluye local, local extendido (municipios y regiones
cercanas) y larga distancia (nacional e internacional).
Telefonía móvil rural. Hay sitios marginales en donde no se ha
conectado el teléfono, es decir, no existen redes típicas de cable,
entonces se utiliza telefonía satelital, telefonía móvil.
No entra aquí: los celulares, internet, televisión, radio, TV por cable, etc.
317
La ley 632/00 estableció que existe una actividad complementaria a los servicios
públicos domiciliarios la cual es LA TALA DE CÉSPED. Los servicios públicos están en
está lista de manera taxativa. El teléfono móvil celular es servicio público, pero no
domiciliario. En el caso de servicios públicos (no domiciliarios) se acude ante la
superintendencia de industria y comercio.
Art. 15 de la ley 142/94. La ley buscó que fuera un único sujeto por excelencia,
porque si se daban distintos sujetos y a cada uno le daba un régimen jurídico
distinto, probablemente iba a quebrantar la igualdad y la libre competencia
económica que se tiene que predicar; entonces trató de que los servicios los
prestara un empresa de servicios públicos. Entonces la ley dice que los que van a
prestar servicios se tienen que volver empresa. Una empresa de servicios públicos
es una sociedad por acciones (es decir, que el capital de está empresa está
representado en acciones; esto lo hizo el legislador para fomentar e incentivar la
inversión privada). Hay tres clases de empresas de servicios públicos:
Estamos viendo esto porque se dijo que una de las actividades administrativas por
excelencia son los servicios públicos. Antes está actividad de servicios públicos era
prestada por una entidad denominada servicio públicos que se regla por el derecho
administrativo y paulatinamente estos servicios ya no se observan de manera clara por
318
el derecho administrativo, sino por el derecho privado. Unos creen que el servicio
público no tiene nada que ver con la administración, pero otros (como Montaña o la Dra.
Sarriá) creen que si tiene que ver con la administración, porque el hecho de que la
función de los servicios públicos domiciliarios sea una función económica, el hecho de
que haya participación pública y privada de manera simultánea, esto no quiere decir
que los servicios públicos hayan perdido su dimensión social y que está dimensión
social sigue y seguirá justificando algún tratamiento excepcional, respecto al derecho
común que se llama derecho administrativo. Los servicios públicos son una función
inherente a la función social del Estado. Hay algunas hipótesis en materia de servicios
públicos en que se justifica la presencia del derecho público.
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 39
FECHA: Octubre 21 DE 2004
ACTIVIDAD ECONÓMICA
Lo que sucedió es un daño, pero ese daño partiendo de la clasificación de hecho, acto y
operación administrativa, es un hecho: hay un contrato de transporte entre el dueño del
trasbordador y entre los que están transportando, pero lo que genera una
responsabilidad de la administración es un HECHO, un acontecimiento. Un aspecto
interesante del fallo es que la responsabilidad no es por un incumplimiento contractual y
319
la responsabilidad es con ocasión de un acto unilateral de la administración. Aquí la
responsabilidad es un hecho contrario a la voluntad de la administración: la
administración no tenía la voluntad que se hundiera el remolcador, a la administración
simplemente se le hundió y eso le genera una responsabilidad.
CONSIDERACIONES
“Consideró que los transbordadores son vehículos y que los daños que causan deben
ser, por ese motivo, sometido al examen de los tribunales ordinarios…”, es decir, dijo
que debí ir ante la jurisdicción ordinaria.
Acá viene un rompimiento: la crisis del servicio público, en la medida en que está
diciendo que no todo lo que hace el Estado es servicio público72. El fallo demuestra un
momento histórico interesantísimo porque un poco lo que vimos de historia del servicio
público y que venía desde fines del siglo XIX era lo siguiente: se pregunta la
jurisprudencia y la doctrina ¿qué es lo que hace la administración? o ¿cuál es la
actividad que está detrás del derecho administrativo? y la respuesta a esa inquietud es:
SERVICIO PÚBLICO. Es decir, que lo que se va a ver de que hay varios peldaños, aquí
había uno solo: servicio público. Eso era lo que decía la Escuela de Bordeaux, eso era
lo que decía la jurisprudencia en fallos como el Blanco, en fallos como el Terrier, etc:
servicio público era la única actividad administrativa.
En esta realidad aparece este fallo (remolcador de Eloka) que cambia la visión de esta
actividad administrativa. La razón por la que se debe leer es porque en términos
históricos es la demostración de que la actividad administrativa no es solamente
servicio público, sino que hay otra actividad administrativa que se llama actividad
económica.
320
porque el rol del Estado frente a los particulares ha cambiado históricamente mucho.
Claro, no lo demuestra más tímidamente, pero no lo demuestra.
Aquí hay una colonia, pero esto es interesante sobre todo con su visión subjetiva, hay
una convicción clara —aunque no la tengamos hoy, que puede ser una convicción muy
dolorosa en términos históricos de los estados que provenimos de la historia colonial—
y es que en las colonias yo no tengo porque transportar a esos de un lado para otro.
Cuando yo transporto a esos porque viven en medio de un pantano lo hago de bacán, y
más que de bacán, lo hago para ganar plata. Eso es evidente en este caso. Miren que
uno de los criterios de este Tribunal de Conflictos es identificar una actividad industrial y
comercial en el transporte de personas y eso en Francia es impensable. Si toman un
bus en Paris es de la Sociedad de Transporte de Paris y es un cargo público, pero en
las colonias históricamente no vieron esto como una carga público sino lo vieron como
negocio. Leamos el fallo con la lógica de que cuando estaban transportando a esos
señores de un lado a otro no lo estaban haciendo con una lógica de “pobrecitos ellos”,
sino lo estaban haciendo con una lógica de ganar dinero con una actividad que tiene
como esa idea industrial y comercial. Sin embargo, ¿quién estaba ganando dinero? La
colonia estaba ganando dinero, es decir, un estamento público. Acá quien estaba
ganando dinero no era una empresa privada, no era Mcdonals, acá quien estaba
ganando dinero con esa actividad era un estamento público, en este caso la colonia
Costa de Marfil.
Acá se ve algo que históricamente no era muy común: un Estado que quiere ganar
plata. ¿Cuál será la razón por la que la colonia quiere ganar dinero transportando de un
lado a otro objetos y personas en medio de esos pantanos? Probablemente hacerse un
buen banquete para los tipos de allá, pero también de pronto invertir, de pronto
construir un colegio, construir una carretera, de pronto quería algo. Pero ¡ojo!, tratemos
de distinguir acá el objeto de la actividad del Estado que estamos analizando y la
finalidad del dinero que se recoja con esa actividad. Repito: tratemos de distinguir el
objeto de la actividad misma del Estado, de la finalidad o de la destinación del dinero
que se va a obtener con ese objeto. Distingamos el objeto: captar dinero, de la
destinación de ese dinero. Son dos cosas diferentes.
Esto nos muestra en términos históricos el caso. Ver a un Estado que no es un Estado
haciendo lo que tradicionalmente hacia, ver a un Estado que está haciendo algo no por
servirle a la gente como decía Leon Duguit, sino un Estado que está haciendo algo para
obtener una rentabilidad, y eso tímidamente en este falló se denomina ACTIVIDAD
INDUSTRIAL Y COMERCIAL. Digo que “tímidamente” este falló lo llama así, porque
este fallo tenía un peso, un prejuicio enorme, un karma: había una idea generalizada,
no solo en la jurisprudencia, no solo en las aulas de clase, no solo en la gente, de que
el servicio público era la actividad misma de la administración, había una
tendencia generalizada de que el servicio público era un concepto totalizador de
lo público. Entonces, si a este fallo le da por decir que el Estado si hace servicio
público, pero también hace actividades industriales y comerciales, hubiera roto con toda
una visión, que no era solo la visión del derecho administrativo y de la jurisdicción
contenciosa, sino era la visión en general del rol del Estado y de lo público. Entonces al
321
juez le da miedo, es como esos cambios radicales de jurisprudencia que se puede
afrontar hoy en un tema, el juez dice “cómo me atrevo a decir eso” “cómo me lanzo a
decir eso”. Al Tribunal de Conflictos le da miedo decir que el servicio público no es el
concepto totalizador del Estado y la única actividad administrativa es el servicio público,
a él le da miedo, pero como es consciente que por más miedo que tenga la historia ha
cambiado y estamos viendo una actividad industrial y comercial desarrollada por el
Estado que nunca antes había hecho, entonces tímidamente lo llama SERVICIO
PÚBLICO INDUSTRIAL Y COMERCIAL. Es bien interesante ese nombre que le dan. Lo
llaman “servicio público industrial comercial” porque era una forma para no romper con
la tradición. Si lo seguía llamando servicio público, así se inventara una nueva
categoría, continuaba diciendo que el Estado solo está para prestar servicios públicos,
continuaba manteniendo la idea de que el servicio público es por excelencia la actividad
administrativa.
Entiendan que cuando el dice SPIC (servicio público industrial y comercial), se está
refiriendo a una actividad industrial y comercial, solo que tiene un prejuicio tremendo y
ese prejuicio lo lleva a llamarlo servicio público, a no llamar las cosas por su nombre, a
llamar las cosas con un poquito de decoración y por eso lo llama SPIC y no actividad
industrial y comercial.
¿Qué paso en términos históricos acá? Comenzamos en una Colonia, pero vean el año
tan curioso: 1921. En 1921 hay una crisis tremenda, hay hambruna, no hay plata, la
gente se está muriendo de hambre. La evolución de formas distintas de Estado, el
nacimiento, surgimiento y maduración del socialismo a inicios del siglo XX, la razón por
la que venga una Constitución de Weimar o una Constitución Mexicana, pero hablemos
del primer mundo, no es fortuita ni es porque en esos años haya una aire e inspiración
más social, es sencillamente que la gente se está muriendo de hambre y está pidiendo
a gritos unos cambios sociales. La gente está mal y por eso están saliendo esas nuevas
ideas, frente a esa concepción tradicional de ese liberalismo económico en la que el
Estado allí y en la que cada quien “sálvese quien pueda” dentro de este territorio que se
llama Estado.
Aquí hay problemas y esos problemas son los que desencadenan cambios en la
concepción política, como el socialismo, y esos problemas son los que generan
cambios en estas nuevas formas de Estado que se comienzan a ventilar.
Ernest Forsthoff —uno de los principales teóricos o el principal teórico del Estado social
de derecho— señala que el Estado social y de derecho no es una gran invención de la
Constitución de Weimar, el Estado social y de derecho no es una gran invención de
unos teóricos que nos hemos visto por el solidarismo en términos de sociología y por
otra cantidad de cosas, el Estado social de derecho es una necesidad práctica que
se llama cambio del statu quo: el Estado no puede seguir haciendo lo que está
haciendo sino que el Estado tiene que cambiar su rol porque la gente se está muriendo
de hambre. Eso es lo que dice Ernest Forsthoff para motivar la aparición de un
concepto que según muchos es a él acuñado.
322
¿Que más está pasando? Está pasando que también esa situación de hambre que se
está viviendo y esa situación de crisis que ese está viviendo (no hay empresas, no hay
crecimiento económico), lleva a que desde la perspectiva económica, no la política o la
estatal, se piense en cómo hacemos para reactivar la economía, cómo hacemos para
que continuemos una expansión, cómo hacemos para que nazcan las empresas y
crezcan, para que la gente tenga mejores cosas. Ahí es donde aparece en Estados
Unidos (que estaban muy mal) la importación de Keynes. Keynes lo que está haciendo
no es un cambio en la figura del Estado, sino lo que dice es que cambiemos la forma de
concebir la economía. A Keynes no le importa el Estado social de derecho ni una
ideología socialista precisa, él no tiene nada que ver con eso. Keynes es un consultor al
que le dicen: “hay depresión económica, ¿cómo reactivamos la economía?. Keynes
dice: “Si la mano del mercado no puede reactivar la economía, pues que sea el Estado
el que reactive la economía”. Y eso política de Keynes, que nace en los Estados
Unidos, trasciende al mundo entero y principalmente a Europa occidental.
73
¿…? Cuando hicimos ese esquema se dijo que en el mundo entero se vienen los procesos de nacionalización, de
volver enteros sectores económicos públicos. Ahí estamos viendo este proceso sino que lo estamos refiriendo desde
otra perspectiva, pero es el mismo proceso en los procesos de nacionalización. Pero lo que se dijo de los servicios
públicos fue que lo que para nosotros es servicios públicos, en los Estados Unidos no se nacionaliza mucho, mientras
que en otros Estados sí.
323
Desde una perspectiva histórica sucede que de distintas motivaciones económicas y
sociales que puede tener el Estado en convertirse en un agente económico, vamos a
pasar a una idea que le queda gustando y como le queda gustando ve que esto puede
ser una fuente para alcanzar recursos. Y como es una fuente para alcanzar recursos,
no solamente se va a conformar con meterse en esa economía para reactivarla, sino
que va a crear enteros sectores en la economía donde solamente él puede entrar.
Eso es el proceso que se va a ver en términos históricos la próxima clase para
aterrizarlo en Colombia.
TAREA
Revisar todo el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y
centrar la atención en el esquema de contratación.
324
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 40
FECHA: OCTUBRE 25 DE 2004
Que hacemos si se entiende que el Estado está para prestarle servicios a la gente,
como se puede seguir construyendo esa disciplina cuando probablemente el Estado
está para otras cosas, por Ej. para producir aguardiente.
Estos antecedentes históricos (fallo del oeste africano) dan a entender que la injerencia
del Estado en la economía es una forma de concebir el estado y formas de concebir la
economía, formas de concebir el Estado porque aparece un rol distinto del Estado,
porque aparecen ideas socialistas, porque hay una lucha contra el statu-quo, porque se
transforma, inclusive, en consideraciones nuevas, como lo es el Estado social del
derecho y en ideas económicas, como una crisis económica generalizada y esa crisis
lleva a un rol distinto del estado en la economía y que el Estado pueda motivar unos
cambios que se necesiten. Hay una realidad que cambia y es que le Estado pasa a ser
un agente económico, está conversión del Estado en un agente económico lleva a
cuestionar el servicio público como concepto totalizador del Estado, ese servicio público
que según León Diggi, el Estado está para eso, está para prestar servicios públicos y
esa es la razón misma del Estado; esto entra a cuestionarse cuando entra un Estado a
ganar dinero, porque el servicio público por más que recibiera una compensación
económica por ese servicio, no tenía esa función lucrativa; entonces entra a romperse
la idea, y ese concepto totalizador entra en crisis.
En el fallo de la sociedad comercial del oeste africano aparece una adicional la cual
consiste en que le tiene miedo a romper el concepto de servicio público; el concepto de
servicio era tan importante, que cuando se dan cuenta que aparece una idea
económica no llaman a las cosas por su nombre, en vez de llamar actividad económica
de la administración o actividad económica del Estado, lo llaman servicio público
industrial y comercial; y eso no es más que un rezago cultural de tenerle miedo a
concebir el Estado de una manera diferente al servicio público.
3. PROCESOS DE NACIONALIZACION:
325
Esto quiere decir que el estado, que por distintas maneras, por criterios económicos,
por criterios políticos, por la forma de concebir el Estado, conciente de ello dice está
economía que ya existe, voy a entrar en ella y la forma en que voy a entrar es
restringiendo la posibilidad de desarrollar algunas actividades económicas y
manteniéndolas solo para mí, es decir, por Ej. si el Estado ve que la industria
metalúrgica, como sucede en Europa, puede producir un dinero (porque lo que está
buscando es dinero), sencillamente dice que a partir de la fecha nadie se mete en la
industria metalúrgica, sino solo yo. No es un monopolio; monopolio es la forma como se
gestiona una actividad económica, aquí lo que se ve es una política de Estado
consistente en decir que este sector es del Estado y nadie se va a meter en está
actividad económica.
4. CONSTITUCIÓN EMPRESARIAL:
Ya no es aquí, que el Estado tome un sector entero de la economía y lo tome para sí,
que inclusive expropie y vuelva público algo que antes era privado; sino que al Estado
le llame la atención algún negocio y diga: “esto está bueno” y como está bueno, se va a
meter a hacer empresa en un determinado sector; entonces de la nada el Estado
decide armar una empresa y decide meterse en esa actividad económica. Obsérvese
que también se puede constituir empresa con ocasión a un proceso de nacionalización
(pero Montaña lo ha querido discriminar a parte), pero se toma a parte, porque ahí se
encuentra la hipótesis en la cual el Estado se mete en una empresa, monta una
326
empresa, pero no vuelve un sector económico solo para él, sino perfectamente lo va a
desarrollar en términos de competencia. Entonces el Estado dice: “ a mi me parece que
es buen negocio producir lámparas en este momento”, porque la demanda va seguir
aumentando en la medida en que es un uso generalizado el de las lámparas, entonces
yo me meto a hacer lámparas. Hay no es tomar un sector económico para aislarlo de
esa libertad económica, sino lo que hace el Estado es vincularse a hacer empresa de
manera completamente lícita.
Tema importante desde la perspectiva contractual, ya que hay unas condiciones bien
particulares de contratación cuando quiera que aparece un monopolio rentístico. Un
monopolio natural es una actividad que por su naturaleza, su gestión tienen que estar
en un único sujeto; se habla de monopolios naturales en actividades como el manejo
del agua. El monopolio rentístico es tomar un determinado sector, muy privilegiado para
la economía, dejarlo solamente para el Estado, con una finalidad muy clara la cual es la
de producir dinero; es decir, una actividad económica que va estar concentrada
solamente en cabeza del Estado y que el Estado la va a manejar; una actividad que
nada tiene que ver con sus finalidades, porque su única finalidad es lucrativa y con ese
dinero poder hacer una determinada inversión. Aquí no solo el Estado se interesa por
un tema económico, el Estado aquí se interesa por sectores económicos privilegiados,
por Ej. en Colombia se habla de los juegos de azar, alcohol.
327
Estado que se introduce en la economía; una injerencia política, entre de un
establecimiento público y la entidad a la cual se adscribe, por Ej. un ministerio, es
probable que el modelo de establecimiento público que surgió en Francia, forzó en
pensar en otro modelo de organización distinto del establecimiento y que ese otro
modelo de organización fuera capaz de asumir un reto distinto del Estado y que ese
reto (referido principalmente a la eficiencia –obtener el cumplimiento de los objetivos,
con la mejor utilización de instrumentos y medios, es decir, como gasta lo menos
posible-) distinto el cual era meterse en la economía.
En la ley 489/98 la empresa industrial y comercial del Estado está para desarrollar
actividades industriales y comerciales; es una típica entidad descentralizada, no es una
entidad adscrita, sino vinculada y es una entidad cuyo objeto es desarrollar una
actividad industrial y comercial. El establecimiento público es una entidad que se
encarga de la prestación de servicios públicos, ejerciendo función administrativa,
mientras que la empresa industrial y comercial del estado es una entidad para cumplir
su objeto, el cual es industrial y comercial; aquí no aparece el concepto de servicio
público, ni de función administrativa, sino que aparece el concepto de hacer industria y
de comercializar bienes y servicios, el cual es un típico concepto empresarial.
328
Surge un problema el cual es: ¿una empresa industrial y comercial cumple función
administrativa?; desde el punto de vista formal se diría todos los entes administrativos
cumplen función administrativa y si la empresa industrial y comercial hace parte de la
ley 489/98, pues entonces si cumple función administrativa. (lo que quiere Montaña es
que reflexionemos desde el punto de vista teórico, más que una simple consideración
formal, como se puede resolver esa pregunta).
(Montaña, aclarando las respuestas de los compañeros dice: “usted lo que quiere decir
(a la compañera) es que hay que poner un régimen para esa competencia, sin
prerrogativas, manteniendo el régimen de derecho privado).
Otro compañero dice: por razones de celeridad, ya que si el Estado tiene que mirar una
organización típicamente privada, para pasarla al Estado, pues se pase por cuestiones
de celeridad.
Hugo dice: que si se supera la idea de un Estado benefactor, que por la actividad
desarrollada, no sirve a la comunidad, sino que entra al mercado, pues debe ser
tratado de manera igualitaria dentro del mismo.
329
El derecho administrativo, cuando aparece una nueva entidad, como lo es la empresa
industrial y comercial del Estado, puede: Primera Opción: atender a un criterio subjetivo,
orgánico y decir derecho administrativo para todo el mundo; el Estado es Estado y la
administración es administración y consecuente con ello el derecho público será
aplicable para cualquier entidad estatal, bien sea para aquella que está prestando un
servicio público –en estricto sentido-, como también para aquella que desarrolla una
actividad industrial y comercial (típica aplicación de un criterio subjetivo). Segunda
Opción: aplicación de un criterio material y es que no se puede partir de una idea
netamente subjetiva y decir como el Estado es Estado, entonces se le va a dar el
mismo régimen a cualquier cosa que haga el Estado, sino que se tiene que entrar a
discriminar dentro de las actividades de ese Estado y cuando se entra a discriminar, se
observa a un Estado que está prestando servicios públicos, pero también se observa a
un Estado que desarrolla actividad industrial y comercial; y en está segunda hipótesis
no se ve el porque del derecho administrativo; la concepción material más importante
del derecho administrativo es la de servicio público, entonces sino hay servicio público
no hay lugar a derecho administrativo; además que en ese caso ya no hay interés
general, debido a que existe el interés general evidente (por Ej. el Estado construyendo
un colegio o un hospital) y de otro lado no se entiende en donde queda el interés
general de un Estado que está produciendo aguardiente, sin importar después a donde
va el dinero de dicha producción, ya que lo que importa es la actividad en si misma.
Está abstracción que se está realizando (la de decir, aquí no se trata de derecho
administrativo, sino de derecho privado) se observa en el fallo de la sociedad comercial
del oeste africano, ya que se dice que aquí el Estado lo que busca es dinero, entonces
si l que interesa es eso, pues no se puede hablar de interés general, ahí solamente se
debe acudir al derecho privado.
Tercera opción: Sería introducir partes del derecho privado y partes del derecho
público.
Si se dice que el régimen jurídico de una empresa industrial y comercial del Estado es
derecho privado y que solo excepcionalmente tiene derecho público (como lo dice la
ley), pero siempre con una justificación de porque aparece el derecho administrativo en
el mismo.
La CN dice acerca de está actividad económica del Estado que se puede y no solo se
puede, sino que se puede aún en situación de monopolio, hasta el punto de declarar
330
sectores enteros para el desarrollo exclusivo de esa actividad. Entonces hay un
sustento constitucional, que principalmente es el Art. 334 CN y ese es el sustento
constitucional para que el Estado pueda desarrollar una actividad económica.
La ley 80/93 establece que ella se aplica no solo a las entidades estatales, sino también
a otro tipo de actividades; y dentro de la enunciación subjetiva, la ley dice que se aplica
a las empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual significa que las empresas
industriales y comerciales del Estado no pueden contratar con cualquier agente
económico, con quien quieran, sino que cuando ellas van a contratar tienen que
adelantar unos procesos de selección objetiva; y que las empresas industriales y
comerciales del Estado cuando contratan pueden incluir en sus contratos cláusulas
excepcionales o exorbitantes, es decir, cláusulas que bajo la lógica el derecho privado,
son cláusulas abusivas; entonces las empresas industriales y comerciales del Estado
las pueden incluir, es decir, tiene la prerrogativa de terminar unilateralmente un
contrato, de declararle la caducidad a un contrato, de modificarlo unilateralmente.
Los compañeros dicen: Por razones de eficiencia (Montaña dice que no). Una idea de
defensa al capital público. Por interés general.
En la doctrina se señala que una de las razones por las cuales aparece dichas
entidades con prerrogativas (y justificando la aparición del derecho administrativo en las
mismas) es por la defensa del capital público; también por razones de interés general,
etc.
Es probable que sea más difícil justificar el derecho administrativo cuando quiera que el
Estado desarrolla una actividad económica en competencia, a cuando no lo desarrolla
en competencia. Por Ej. la empresa de licores de Antioquia, que es una empresa
industrial y comercial, porque esa empresa puede incluir la cláusula excepcional en un
contrato? Y se podría decir que es un monopolio rentístico a nivel departamental y el
dinero que va a salir del aguardiente antioqueño, es un dinero que se va a invertir en
salud y en educación y consecuentemente resulta viable darle una prerrogativa pública
a una entidad para que tenga un poco las de ganar. Pero cuando se dice que el Estado
está compitiendo, es difícil argumentarlo.
TAREA: leer la parte de policía administrativa; historia y actividad del Tomo I del
Tratado de Derecho administrativo de Orlando Santofimio.
331
332
DERECHO ADMINISTRATIVO
CLASE # 41
FECHA: NOVIEMBRE 4 DE 2004
i. HISTORIA
El origen histórico de policía administrativa es el concepto de polis griega, es el
concepto de mantenimiento de algo y ese mantenimiento de algo griego era en buena
medida un concepto cercano al statu quo. Una función de permanencia de las cosas
como están, está el origen del concepto de polis y una función (entre comillas) “estatal”
dirigida a preservar ese estado de cosas, nos da una idea de statu quo para ese
concepto de policia administrativa.
74
La razón por la cual se dejó de últimas es para encontrar el vínculo existente entre esa actividad de servicio
público y esa actividad económica.
333
ii. ACTUALMENTE
Hoy ese concepto más o menos de manera inequívoca se conoce en la doctrina como:
“conjunto de actividades dirigidas a preservar y a garantizar el orden público”.
Una medida administrativa con ocasión de una epidemia es claramente una medida que
obedece a esa actividad de policía administrativa. O también una cuarentena, un
tratamiento específico o una jornada de vacunación, porque ese tipo de cosas implica
una preocupación por el orden público, en este caso por la salubridad. Entonces, orden
público no es solamente aquella actividad a través de la cual se coge a garrote una
manifestación que se volvió violenta, sino que orden público se ve también cuando
quiera que se vela por la seguridad, por la salubridad y por la tranquilidad.
Esa consideración es muy similar a algo que se presentaba en Francia antes del fallo
Blanco: es la distinción entre gestión pública y gestión privada de la administración.
Antes del fallo Blanco —que es cuando comienza a perfilarse un concepto de servicio
público para distinguir la jurisdicción y la oportunidad del derecho administrativo— en
Francia conocía el contencioso cuando quiera que había una gestión pública y conocía
la jurisdicción judicial cuando quiera que había una gestión privada.
334
Los franceses decían que gestión pública es cuando la administración actúa como
administración, es decir, encima, mandando, imponiéndose frente al particular; mientras
que la gestión privada es cuando la administración pública actúa de “tú a tú” a con un
particular. Esa clasificación francesa se aproxima mucho a algo moderno: la concepción
de acto administrativo y de contrato. La gestión pública es la propia de los actos
administrativos, yo me impongo como administración frente al particular; mientras que
la gestión privada era la no imposición frente a la comunidad, sino de “tú a tú”, un
intercambio de voluntades, toda la teoría del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Esa distinción alemana e italiana se parece un poco a lo que los franceses habían
mantenido: distinguir la actividad administrativa entre poder y no poder.
Les traigo la reflexión italiana porque algunos han retomado está influencia y se puede
encontrar en la doctrina definiciones como: “servicio público es igual a una actividad
dirigida a satisfacer el interés general y policía administrativa es una actividad que se
ejerce con prerrogativas públicas, es decir, a través de poder”. No voy a decir quién,
porque voy a hablar mal de esa concepción. En alguna doctrina se va a encontrar eso:
“policía administrativo es igual a una actividad que implica ejercicio de poder público, de
prerrogativas públicas, mientras servicio público no implica ejercicio de esas
prerrogativas públicas”. Entonces, sostienen que la actividad administrativa se divide en
esas dos (policía administrativa y servicio público), sólo que una implica autoridad y la
otra no.
335
Con la Dra. Sarría somos críticos de esa posición. El punto es que no se puede
confundir, como lo hace esa concepción, la actividad (¿qué hace la administración?)
con el ¿cómo lo hace?, ¿a través de que instrumentos la administración pública
desarrolla esa determinada actividad?. Indiscutiblemente esta clasificación, que tiene
una fuerte influencia alemana e italiana, lo que está diciendo es que cuando la
administración sirve no está ejerciendo autoridad, no hay lugar a prerrogativas públicas,
y cuando es policía administrativa sí.
~ Cuando un ente prestador de un servicio público contrata, por ejemplo, una E.S.E.
(Empresa Social del Estado que preste servicios de salud), puede
excepcionalmente incluir cláusulas excepcionales. Esa empresas social del
Estado puede celebrar un contrato y meter en ella una cláusula de caducidad, una
cláusula de terminación unilateral, una cláusula de modificación unilateral,
cláusulas todas ellas que bajo la óptica del derecho privado serían cláusulas
vejatorias, cláusulas leoninas. Aquí lo puede hacer, es decir, tiene la
prerrogativa pública, porque hay un servicio público de por medio.
iii. EJEMPLIFICACIÓN
336
Ejemplos nacionales actuales de actividad de policía administrativa pueden ser75:
~ Cuando los policías sacan a los vendedores ambulantes del espacio público están
cumpliendo una función de policía administrativa. Ahí habría SEGURIDAD.
~ Cuando un alcalde exige que las personas que ingresen a su municipio tenga la
vacuna de la fiebre amarilla es policía administrativa.
~ Cuando una decisión municipal le dice que no puede hacer ruido y tiene que bajar
los decibeles porque eso no se permite en está área de acuerdo con el plan de
ordenamiento territorial de ese municipio.
~ Cuando se dispone una avenida para una manifestación o para una carrera
ciclística. Se toma una decisión en la cual se va a interrumpir el tráfico vehicular
convencional para que pase una carrera ciclística. Es una decisión de carácter
municipal.
~ Una expropiación por vía administrativa, en la cual por orden público —aunque
puede meterse ahí el concepto de servicio público— se toma esa decisión.
~ El día sin carro o el pico y placa. Son decisiones que no persiguen prestarle un
servicio a nadie sino garantizar un orden público dentro de la ciudad.
~ El día sin hambre en la medida en que sea vinculante y no pedagógico.
~ Una licencia ambiental es un ejercicio de policía administrativa. Yo necesito para
desarrollar mi objeto empresarial una licencia ambiental, previo un estudio de
impacto ambiental. Ahí el ente administrativo competente (llámese Corporación
Autónoma Regional o Ministerio del Medio Ambiente) está tomando una decisión y
esa decisión está para garantizar el orden público de un ambiente sano.
~ El toque de queda si es una decisión propiamente administrativa (ej. municipal),
pero si es una decisión que se deriva de un decreto legislativo no.
~ Licencia urbanística que profiera una curaduría (es un particular que cumple
funciones administrativas). Ahí ellos están haciendo una evaluación del orden
público. Por ejemplo, si va a meter un objeto comercial en una zona residencial, a
ellos les corresponde (curadores) garantizar el orden público.
~ Cuando la administración sanciona disciplinariamente a un funcionario. Eso es un
ejercicio sancionador y es un ejercicio que se ve como policía administrativa.
75
Los estados de excepción son la función constitucional del Presidente de la República y en el que interviene
también el Congreso por el orden público, pero eso no es una función administrativa. Eso es una función de
Estado, el decreto legislativo tan de Estado es que tiene fuerza de ley. No se enreden porque aparezca simplemente el
concepto de orden público. Aquí se está hablando de función administrativa y no de esa función genérica de Estado
(como en los estados de excepción) que aquí comprometería al Congreso y al Presidente a través unos decretos que
no tienen carácter de acto administrativo sino fuerza de ley. Los decretos legislativos tienen fuerza de ley.
337
Con todo esto quiero que se quiten la idea de que policía administrativa es el policía
dando garrote o dejando salir primero a los hinchas de un equipo. Eso es policía
administrativa, pero eso no es solamente policía administrativa. La policía administrativa
es una actividad muy amplia y es una actividad que involucra aspectos:
~ Económicos
~ De salud El concepto de policía
~ De ordena público administrativa es muy amplio
~ De seguridad
Todas las licencias, todas las sanciones, en últimas tienen ese componente de policía
administrativa. Por ejemplo, cuando la Superbancaria sanciona a una entidad bancaria
porque ha incurrido en una falta contra ese régimen, pues ahí está cumpliendo una
función administrativa que se llama POLICÍA ADMINISTRATIVA: es velar y garantizar
por un orden público económico.
ACLARACIÓN
Hay algunos autores que no se conforman con policía administrativa y servicio público
o, como hicimos nosotros, con policía administrativa, servicio público y actividad
económica. Hay algunos autores que agregan o traen más (ver la clasificación de
Santofimio de actividad administrativa), pero no es que unos estén bien y otros mal. Así,
Santofimio trae policía administrativa, servicio público, actividad económica y otras
como actividad de control y vigilancia, actividad de regulación, actividad de fomento y
gestión. No es que el esté descubriendo otras actividades distintas a las que hemos
trabajado acá, sino que él cree que no se pueden encuadrar las unas con las otras. Por
ejemplo, la actividad de control, inspección y vigilancia la ubicaríamos dentro de la
policía administrativa de nuestra clasificación, pero él la trae como algo aparte.
338
“conjunto de actividades dirigidas a preservar o garantizar el orden público, pero
a través de la imposición de unos limites a unas garantías o a unos derechos
principalmente de orden individual”.
Alejandro Nieto dice que no se puede seguir viendo la policía administrativa como un
exclusivo límites a derechos y a libertados, sino a un a lectura coherente de las
libertades y de las garantías individuales con una forma que es la forma social y
de derecho del Estado. Es decir, cuando la administración toma una decisión como la
del “pico y placa” o la del día sin carro (ejemplos de policía administrativa), ahí
indiscutiblemente bajo una óptica convencional y anticuada estaríamos diciendo que
hay un límite a un derecho: el derecho a la libre locomoción.
Pero cuando yo le doy una interpretación más amplia a los derechos en un Estado
social y de derecho, donde la orbita individual es superada por orbitas sociales y por
orbitas inclusive colectivas (derechos de segunda y tercera generación), ahí la lectura
no es que la administración esté restringiendo ese derecho sino que está dando
desarrollo a ese derecho de manera acorde y armónico con un Estado social y de
derecho, que no solamente vela por el individuo sino que vela por la sociedad misma.
Ese es un discurso muy importante y es un discurso que ha adoptado nuestra
jurisprudencia nacional.
La razón principal porque sugería que leyeran eso de Santofimio, era porque en una
nota de pie de página el trae un extracto de ese fallo. Ese fallo no se está inventado
nada, ese fallo simplemente está dándole una interpretación moderna a la policía
administrativa: con ella no estamos restringiendo derechos, con ella simplemente
estamos desarrollando derechos de manera coherente con una forma social y de
derecho, que es la actual y la vigente. Es decir, esa idea de limitar derechos y
garantías es más liberal clásica, que moderna. La doctrina nacional lo hay utilizado e
inclusive se ha utilizado en términos jurisprudenciales como en ese caso.
Por ejemplo, respecto de impedir la fusión de dos empresas, la lectura que le haría está
tesis es que cuando se impide esa concentración, lo que se está haciendo no es
restringiendo el derecho a la libertad económica o el derecho de asociación, lo que se
está haciendo es una lectura coherente a la libertad económica y el derecho de
asociación con la forma social y de derecho del Estado colombiano, en la cual los
derechos individuales no son absolutos sino que los derechos individuales son
superados por otras dimensiones de derechos y por una forma de concebir los
derechos de manera distinta.
339
¿…?
La división de doctrinas que les estoy trayendo no es a que el concepto de policía tenga
que nacer necesariamente después del Estado social, es simplemente a como ha
evolucionado la doctrina. Los autores convencionales definen la policía administrativa
como límites derechos y garantías individuales, es decir, definen la policía
administrativa como aquella actividad administrativa a través de la cual se limitan
libertades o garantías individuales. Pero hay una maduración conceptual y ya no es
entender que con la función de policía estamos limitando derechos o garantías
individuales, sino que simplemente los estamos interpretando y actuando de manera
distinta a como convencionalmente se entendían. Esa es simplemente una lectura
histórica, no es que el concepto nazca a partir de una visión del Estado social de
derecho.
¿El Estado social lleva en sí una concepción de interés general, entonces cuál es la
diferencia de esa evolución doctrinal de policía administrativa con servicio público?
Porque el concepto aquí que motiva esa actividad administrativa es el concepto de
orden público, no es el de servirle a la comunidad sino el de garantizar una convivencia
pacífica, segura, salubre, que es lo que hace parte del concepto. Aquí la diferencia es
una administración no que está sirviendo, sino una administración que a veces suena a
fregar la vida simplemente en desarrollo de una garantía del orden público.
¿…?
Para la Escuela Realista (Gaston Jeze, Leon Duguit) el concepto de orden público y el
concepto de policía está dentro del concepto máximo, que es el de servicio público.
Cuando ellos dicen Estado igual a servicio público o función administrativa igual a
servicio público —como lo dice Gaston Jeze—, ellos lo que están es incluyendo esa
categoría. Sin embargo, la razón de ser de esta clasificación no es dogmatizar, es
simplemente tratar de entender a partir de una construcción doctrinaria que hace la
administración pública.
340