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2014
INDICE
1. Marco General…………………………………………………………………………………………………………………..1
1.1. Ámbito de aplicación…………………………………………………………………………………………………..1
1.2. Principios del régimen de la contratación pública……………………………………………………..10
1.3. Impedimentos para ser postor o contratista………………………………………………………………13
1.4. Órganos involucrados y competencias……………………………………………………………………….16
2. Actos Preparatorios………………………………………………………………………………………………………..21
2.1. El plan anual de contrataciones………………………………………………………………………………..21
2.2. Expediente de contratación……………………………………………………………………………………..28
2.3. Bases de los procesos de selección…………………………………………………………………………..36
3. Procesos de Selección……………………………………………………………………………………………………..44
3.1. Tipos de procesos de selección…………………………………………………………………………………44
3.2. Procesos de selección según relación de ítems y en paquete……………………………………45
3.3. Participación en consorcio………………………………………………………………………………………..45
3.4. Desarrollo del proceso de selección………………………………………………………………………….46
4. Ejecución de Contratos……………………………………………………………………………………………………54
4.1. Perfeccionamiento del contrato……………………………………………………………………………….54
4.2. Garantías………………………………………………………………………………………………………………….59
4.3. Vigencia……………………………………………………………………………………………………………………63
4.4. Penalidades………………………………………………………………………………………………………………63
4.5. Resolución del contrato……………………………………………………………………………………………65
4.6. Nulidad del contrato…………………………………………………………………………………………………67
4.7. Adelantos………………………………………………………………………………………………………………….67
4.8. Adicionales y reducciones…………………………………………………………………………………………68
4.9. Ampliación de plazos………………………………………………………………………………………………..69
4.10. Conformidad y pago……………………………………………………………………………………………69
4.11. Culminación del contrato……………………………………………………………………………………70
1. MARCO GENERAL
Con referencia al criterio subjetivo, el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley establece una
descripción de los sujetos que ‐bajo el término genérico de Entidad‐ se encuentran comprendidos
dentro del alcance de dicho cuerpo legal, delimitando su ámbito subjetivo de aplicación.
Así tenemos que en primer lugar se encuentra el Gobierno Nacional, sus dependencias y
reparticiones, entre las cuales podemos citar: la Presidencia de la República, la Presidencia del
Consejo de Ministros, los Ministerios, el Congreso de la República, el Poder Judicial, la Academia
de la Magistratura, el Archivo General de la Nación, la Asamblea Nacional de Rectores, CONASEV,
CONCYTEC, ESSALUD, INDECI, INDECOPI, INEI, INEN, OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN,
PROINVERSION, PROMPERU, SENCICO, SENASA, SUNASS, SUNAT, SUNARP, SUNASS y el OSCE,
entre otras.
Cabe precisar que de acuerdo con lo establecido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº
27972, Ley Orgánica de Municipalidades, los gobiernos locales son entidades básicas de la
organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos
públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las
correspondientes colectividades. Los elementos esenciales del gobierno local son el territorio, la
población y la organización.
Las contrataciones necesarias para la atención de las funciones de las municipalidades de centros
poblados sí se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado. No obstante, los actos relacionados con la planificación y programación, ejecución de
procesos de selección y administración de los contratos pertinentes para la atención de dichas
funciones, corresponderá asumirlos a las municipalidades distritales o provinciales de las cuales las
municipalidades de centros poblados dependen económica y administrativamente, salvo que
exista delegación expresa.
También es de aplicación la Ley y el Reglamento, a las contrataciones que realicen los Organismos
Constitucionales Autónomos, cuyas funciones están establecidas en la Constitución Política del
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Capitulo extraído del trabajo realizado por Luis Miguel Bossano Lomellini y Gisella Milagros Sánchez
Manzanares para el OSCE “Marco Regulatorio”.
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Perú, entre los cuales se encuentran: la Contraloría General de la República, el Banco Central de
Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones, el
Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, el Jurado
Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (RENIEC) y el Tribunal Constitucional.
Además se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley, las Universidades Públicas, las
Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social, las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional del Perú y sus Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga,
tales como el Fondo de Salud del Personal de la Policía Nacional (FOSPOLI), Fondo de Apoyo
Funerario a la Policía Nacional (FONAFUN‐PNP), Fondo de Vivienda Militar del Ejército (FOVIME),
Fondo de Bienestar de la Policía Nacional (FONBIEPOL) y Fondo de Vivienda de la Policía Nacional
del Perú (FOVIPOL), entre otros.
Las contrataciones que realizan las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de
propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario
del Estado, también se encuentran en el ámbito de aplicación de la Ley y el Reglamento.
Cabe indicar que la empresa PETROPERU no se encuentra bajo el ámbito del FONAFE y sus
contrataciones las realiza de acuerdo a un Reglamento aprobado por el OSCE.
Finalmente, también se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley, los proyectos,
programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo,
instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes
del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política y demás que son
creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía
administrativa, económica y presupuestal.
Entre los Programas podemos mencionar el Programa Jóvenes a la Obra, el Programa Regional de
Lima Metropolitana, el Programa Nacional de Infraestructura Educativa (PRONIED) y entre los
Fondos, podemos señalar al FONCODES, FITEL, FONDEPES, INVERMET, FONDEBOSQUE y FORSUR.
Una vez que hemos detallado las entidades que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de
la normativa sobre contrataciones públicas, pasemos a analizar qué actuaciones de dichas
entidades se deben realizar siguiendo las disposiciones de la Ley y su Reglamento; es decir,
determinemos cuál es su ámbito objetivo de aplicación.
Al respecto, el numeral 3.2 de la Ley señala que ésta se aplica a las contrataciones que realicen
dichas Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente al contratista
con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante
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En el marco de la normativa sobre contratación pública se emplean los términos “bienes” y
“servicios” como categorías jurídicas genéricas, que representan una amplia gama de necesidades
que normalmente las Entidades del Estado persiguen satisfacer con la celebración de los
contratos.
En tal sentido, se encuentran sujetos a la normativa de contrataciones del Estado, los contratos
donde el Estado asume una prestación de carácter dinerario o una retribución con fondos
públicos, mientras que el particular (contratista) asume una prestación de dar o hacer que
satisfaga el requerimiento de bienes, servicios u obras de la Entidad.
Un aspecto importante que se debe analizar en cada caso concreto para determinar si estamos en
el ámbito de aplicación de la citada normativa, es vislumbrar si se trata de “fondos públicos”,
entendidos éstos como los recursos financieros y monetarios aportados por el Estado, a través de
sus diferentes niveles de gobierno y entidades que los componen.
Dicho esto, si el órgano competente determina que los fondos con los que la Entidad llevará a
cabo la contratación constituyen fondos públicos, dicha contratación se encontrará inmersa en el
ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento, pues se verificaría el supuesto general para su
aplicación.
Como se advierte, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento las
contrataciones que las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley lleven a
cabo, asumiendo la obligación de pagar al contratista una retribución pecuniaria con cargo a
fondos públicos.
Por tanto, con la finalidad de verificar si una Entidad se encuentra bajo el ámbito de la normativa
de contrataciones del Estado, deberá constatarse el cumplimiento del aspecto subjetivo como del
aspecto objetivo de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, para lo cual deberá
revisarse, entre otros, el ordenamiento presupuestal vigente, la Ley General del Poder Ejecutivo, y
las normas de creación y organización de la Entidad.
No obstante lo expuesto, el artículo 76º de la Constitución Política del Perú, reconoce que, en
determinadas circunstancias, podría ser necesario establecer un tratamiento especial para las
contrataciones que las Entidades llevan a cabo, a efectos de satisfacer el interés general
involucrado, permitiendo que en tales circunstancias, mediante ley, se establezcan excepciones.
Ello implica que, por imperio de la ley, ciertas contrataciones, aun cuando involucren la erogación
de fondos públicos, se sometan a procedimientos o requisitos distintos a los contenidos en la
normativa de contrataciones del Estado.
En otras palabras, existen algunos supuestos en los cuales, no obstante tratarse de contrataciones
de bienes, servicios u obras que realizan las Entidades indicadas en el numeral 3.1 del artículo 3º
de la Ley con cargo a fondos públicos, expresamente se encuentran exceptuados de su aplicación.
Estos supuestos de inaplicación son los siguientes y se encuentran listados en el numeral 3.3 del
artículo 3º de la Ley:
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a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos
sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada.
b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, que se sujeta a las
normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Sin embargo, es importante señalar
que todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General de la
República se sujetan a lo dispuesto en la Ley y su Reglamento.
e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades. Los contratos
bancarios son los acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema
financiero con sus clientes y usuarios ‐ carácter que en dichas operaciones pueden
asumir las Entidades públicas sujetas a la Ley ‐ con la finalidad de crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de
diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo la naturaleza e
importancia de estas operaciones el sustento de que sean reguladas bajo un
ordenamiento especial. Los contratos bancarios que se encuentran fuera del ámbito
de aplicación de la Ley, aun cuando puedan involucrar la erogación de recursos
públicos, son aquellos detallados en la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), que celebra una
Entidad pública en su calidad de cliente o usuario.
Los contratos financieros son acuerdos celebrados entre un prestamista que ofrece
recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar
determinados actos estipulados en él, como proporcionar estados financieros o bien
no endeudarse más allá de cierto nivel. Es decir, el objetivo de esta modalidad
contractual radica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez.
Por ello se dice que estos contratos son celebrados con la finalidad de que una
organización puede obtener recursos a través del financiamiento que es la forma
como una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos
mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades.
f) Los contratos administrativos de servicios o régimen que haga sus veces. Mediante
esta disposición se explicita que los contratos de prestación de servicios regulados
por el Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
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Nº 075‐2008‐PCM, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de
Servicios (CAS), con el fin de diferenciarlo y sustraerlo del régimen general de
contratación de servicios al que se sujeta la generalidad de la Administración Pública
en el Perú, siendo el elemento distintivo del ámbito objetivo de este nuevo régimen
la “no autonomía” de los servicios a ser prestados a favor de una entidad.
i) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias, vigente al momento de la transacción; lo cual no enerva la
responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de
conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es
aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en Catálogos de Convenio
Marco, conforme a lo que establezca el Reglamento.
j) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la Ley
y su Reglamento, es decir, asistir a los actos públicos de presentación y apertura de
propuestas y otorgamiento de Buena Pro.
k) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación,
instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral; salvo
en lo que se refiera a las infracciones y sanciones previstas para los árbitros.
l) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato
expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional;
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actividades conexas para abastecer a las entidades mencionadas, no resulta de
aplicación la Ley ni su Reglamento.
La concesión implica una forma de participación privada, que puede involucrar, total o
parcialmente, el uso de recursos privados para la ejecución y explotación de servicios
y obras públicas, a costa y riesgo del concesionario, por lo que no se encuentra
incluida en el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento.
Sobre el particular, el artículo 59 de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto, distingue dos modalidades de ejecución presupuestal de las
actividades, proyectos y componentes de las entidades: la ejecución presupuestaria
directa, que se produce cuando la entidad, con su personal e infraestructura, es el
ejecutor presupuestal y financiero de las actividades y proyectos, así como de sus
respectivos componentes; y la ejecución presupuestaria indirecta, que se produce
cuando la ejecución física y/o financiera de las actividades y proyectos, así como de
sus respectivos componentes, es realizada por una entidad distinta al pliego, sea por
efecto de un contrato o convenio celebrado con una entidad privada o una entidad
pública, sea a título oneroso o gratuito.
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Por ello, considerando que la normativa de contrataciones del Estado es de aplicación
cuando la Entidad contrata a terceros para que le presten servicios, suministren
bienes o ejecuten obras; en la ejecución de obras por administración directa no se
configura el supuesto de aplicación de la mencionada normativa.
Para que se configure este supuesto de inaplicación de la Ley debe cumplirse las
siguientes condiciones:
p) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República,
exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional.
q) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo
de asesoría requerida para la defensa en las controversias internacionales sobre
inversión en foros arbitrales o judiciales.
r) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se
realizarán de conformidad con la normativa de la materia.
s) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre
Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los
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bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además
no se persigan fines de lucro.
Para que se configure este supuesto de inaplicación de la Ley debe cumplirse las
siguientes condiciones:
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representen por los menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas
en el Convenio suscrito para dicho efecto.
En las contrataciones a las que se hace referencia en el literal u) y v), en caso de vacío
o deficiencia en la regulación de los procesos de selección convocados, será de
aplicación supletoria las disposiciones de la Ley y el Reglamento. En uno u otro
supuesto corresponderá al OSCE supervisar el cumplimiento de los principios que
rigen los procesos de selección contemplados en el artículo 3° de la Ley.
Adicionalmente a los supuestos antes mencionados que se encuentran establecidos por la propia
Ley, existen casos en los que, pese a que se verifiquen los aspectos subjetivo y objetivo de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, una ley, o norma con rango de ley,
dispone su inaplicación a determinadas contrataciones. Entre ellos podemos citar:
1. La Ley Nº 27628, Ley que facilita la ejecución de obras públicas viales, establece que si
para la ejecución de dichas obras resulta necesario adquirir los inmuebles que se
encuentren ubicados en el trazo de las vías públicas a ser construidas, la Entidad
podrá adquirir dichos inmuebles mediante trato directo con sus propietarios, o, en
todo caso, recurriendo al procedimiento establecido en la Ley General de
Expropiaciones, por lo que no estará obligada a observar las disposiciones de la Ley y
su Reglamento al momento de realizar dicha adquisición.
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1.2. PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA2
Los principios son axiomas fundamentales que rigen la actuación de los agentes públicos y
privados que intervienen en las contrataciones estatales. Buscan garantizar que las Entidades
obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a costos o precios
adecuados.
Tienen por finalidad servir de criterio interpretativo e integrador para resolver las cuestiones que
puedan suscitarse en la aplicación de las normas y constituyen parámetros para la actuación de los
funcionarios. Asimismo, ayudan a suplir los vacíos que las normas puedan tener.
No dejar de lado al hombre que es el beneficiario final. Todo proceso debe satisfacer
necesidades y a la vez cumplir metas y objetivos, lo que impacta en la población social.
ii. Moralidad
Los actos referidos a las contrataciones deben caracterizarse por su honradez, veracidad,
intangibilidad, justicia y probidad.
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Capitulo extraído del trabajo realizado por Augusto Oliver Effio Ordoñez y Alexander Pajuelo Orbergozo
para el OSCE “Principios rectores de la Contratación Pública”.
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Actualmente el principio de competencia ha sido fusionado al principio de libre concurrencia,
entendiéndose por este doble concepto que en los procesos de contrataciones se incluirán
regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia,
pluralidad y participación de postores.
Resolución Nº 1058.2008.TC‐02.‐ “En el caso que nos ocupa, los bienes a adquirirse en el ítem
Nº 07, son: ESTANTERÍA METÁLICA DE ÁNGULOS RANURADOS; por lo que, conforme a lo
establecido en las Bases Integradas, la experiencia puede ser acreditada con la venta de este
bien o de sus similares. Para efecto de considerar a los bienes similares, en el presente caso,
tratándose de experiencia en ventas, válidamente se puede acreditar con la documentación
que respalde haber realizado ventas en bienes relacionados a mobiliario; es decir, muebles en
general; criterio que ha sido considerado por este Colegiado en anteriores pronunciamientos.
Ahora bien, la experiencia puede acreditarse no únicamente con prestaciones en ventas de
bienes iguales, sino con aquellos que resultan similares; por lo que, establecer lo contrario,
implicaría contravenir el principio de libre competencia, y restringir la experiencia de manera
exclusiva a la ejecución de una determinada prestación, recortando dicha experiencia del
postor, que si bien no se ha dedicado a suministrar idéntico producto, cuenta con experiencia
en el mercado por suministrar productos similares”.
iv. Imparcialidad
v. Razonabilidad
Antes sólo se decía expresamente para los factores de evaluación, actualmente se amplía y se
aplica a todos los actos de las tres fases (actos preparatorios, selección y ejecución
contractual).
vi. Eficiencia
Los bienes, servicios u obras que se contraten, deben reunir los requisitos de calidad, precio,
plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final.
Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones
de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales
y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y
eficacia.
Resolución Nº 871.2008.TC‐4.‐ “Por otro lado, el artículo 40.1.2 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley № 27444, dispone que las Entidades están prohibidas de solicitar
a los administrados la presentación de documentos que hayan sido expedidos por la misma
Entidad o por otras Entidades públicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas a la
propia Entidad a solicitud del Administrado. Como es evidente, esta norma no es aplicable a
los procesos de selección, pues bastaría que los postores ofrezcan documentos que obran en
la Entidad o en alguna dependencia del sector al que pertenece ella, sin presentarlos
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físicamente, para que el Comité Especial se vea en la obligación de acudir, indagar y obtener la
documentación de sus archivos o del de otras Entidades y así desplegar una actividad, que no
es su deber ni obligación y que, en puridad, le corresponde desarrollar al propio administrado,
quien es el que está en mejor disposición y es el interesado en obtener dicha documentación,
lo que además contraviene el Principio de Eficiencia que debe regir las contrataciones del
Estado”.
vii. Publicidad
En los procesos de contratación que realizan las entidades debe privilegiarse la publicidad de
los actos que los conformen (SEACE).
viii. Transparencia
ix. Economía
x. Vigencia Tecnológica
Los bienes, servicios u obras deben reunir condiciones de calidad y modernidad tecnológica
para cumplir fines requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un
determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.
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xi. Trato Justo e Igualitario
Todo postor de bienes, servicios u obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo excepciones.
xii. Equidad
Compras verdes. No generar impacto ambiental negativo. Ver la sostenibilidad del bien
durante su vida útil. Ver también el costo de eliminación del bien, lo menos perjudicial.
Es en este contexto, que la Ley en su artículo 10° señala taxativamente las situaciones o hechos
que constituyen impedimentos para que una persona natural o jurídica, pueda participar en los
procesos de selección convocados por las Entidades públicas, conforme se detalla a continuación:
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a) En todo proceso de contratación pública hasta 12 meses después de haber dejado el
cargo:
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Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan participado
como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los 12 meses
anteriores a la convocatoria.
Las personas jurídicas cuyos representantes legales, o miembros de órganos de
administración sean las personas antes señaladas.
Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a éstas.
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Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a éstas.
Nota: El alumno puede revisar contenido de Opiniones N°s 090 y 106‐2009/DTN y 036‐
2010/DTN, emitidas por Dirección Técnico Normativa del OSCE.
Nota: El alumno puede revisar contenido de Opiniones N°s 002‐2009/DTN, 023, 040,
057 y 060‐2010/DTN, emitidas por Dirección Técnico Normativa del OSCE.
Las Entidades Públicas y sus diferentes órganos internos realizan sus labores en función a las
atribuciones que les han sido encomendadas, constituyendo, la razón de su existencia dentro del
engranaje administrativo.
Así, los actos preparatorios de las compras involucraran a diversos órganos de las Entidades, los
cuales cumplirán diversos roles dentro del procedimiento de contratación. En ese sentido
tenemos:
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i. Titular de la Entidad
La más alta autoridad ejecutiva de conformidad con sus normas de organización, que
ejerce funciones prevista en la Ley de Contrataciones y su Reglamento, para la aprobación,
autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado.
Dependencia cuya necesidad pretende ser atendida con determinada contratación, o que,
dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras
dependencias.
El Comité Especial puede ser designado para un proceso en particular (ad hoc) o para
más de uno (permanente). Esta última designación sólo es posible en adjudicaciones
directas y de menor cuantía. El encargo para desempeñar la función del comité
especial es irrenunciable.
a) Designación
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Uno de los miembros debe pertenecer al área usuaria, otro al área de
contrataciones y cualquiera de los miembros debe tener conocimiento técnico
sobre el objeto de la convocatoria.
No pueden ser miembros del Comité Especial: el Titular de la Entidad; los funcionarios
que ejerzan funciones de control o fiscalización, excepto personal del órgano de
control interno cuando éste sea el área usuaria; los funcionarios que hayan aprobado
el Expediente de Contratación o las bases, o que tengan que resolver el recurso de
apelación del proceso en curso; y los funcionarios que en su calidad de miembros de
un Comité Especial hubieren sido sancionados por resolución debidamente
fundamentada.
Los miembros del Comité Especial sólo podrán ser cambiados por razones de caso
fortuito o fuerza mayor; es decir, por situaciones naturales o humanas que hagan
imposible el cumplimiento de su función, tales como enfermedad, muerte,
culminación del contrato, cese en las funciones, entre otros. La remoción deberá
hacerse mediante decisión escrita y motivada. En el documento de remoción se
nombrará su reemplazo.
En caso de ausencia del miembro titular, por causas imprevistas, será reemplazado por
uno de los suplentes de manera definitiva. Además, deberá evaluarse el motivo de la
ausencia para determinar responsabilidades, si fueran justificadas. Previa autorización,
quien fuera titular, podrá ocupar el cargo de miembro suplente.
a) Permanente
Es nominado para que lleven a cabo las adjudicaciones directas y las de menor
cuantía que se vayan a convocar en el curso del año.
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e) Derechos del Comité Especial
Sus miembros no pueden ser removidos de sus cargos; salvo por caso fortuito,
fuerza mayor o falta grave debidamente acreditada.
Tomar decisiones con la presencia de todos sus miembros, ninguno de los cuales
puede abstenerse de emitir su voto. Los acuerdos pueden ser unánimes o por
mayoría.
La responsabilidad por las decisiones tomadas alcanza a todos y cada uno de los
miembros; salvo que alguno de ellos haya votado en contra, el denominado voto
discordante.
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del proceso de contratación.
El comité especial, de oficio – por cuenta propia ‐ no puede modificar las bases.
b) Requisitos mínimos
c) Factores de evaluación
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2. ACTOS PREPARATORIOS3
Los actos preparatorios de las compras públicas enmarcan todas las acciones a realizar por una
Entidad Pública, a efectos de determinar las condiciones contractuales con las que atenderá su
necesidad.
Esta fase de la contratación no es privativa de los órganos encargados de las contrataciones (OEC),
toda vez que requiere de la interacción de otras áreas de la Entidad, cuyo rol resulta de suma
importancia para el éxito de la compra y, consecuentemente, en el cumplimiento de las metas u
objetivos propuestos en pro del bienestar público.
3
Texto elaborado por Laura Gutiérrez y Luis Mijail Vizcarra.
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ii. Finalidades
De otro lado, la programación del PAC debe alinearse a la oportunidad en la cual las
unidades orgánicas requieren que un determinado bien, prestación de servicio o una obra
se ejecuten. En ese sentido, el desarrollo de los procesos de selección dentro del plazo
previsto es determinante para el apoyo en el avance de las metas institucionales, en
términos de oportunidad.
Una inadecuada formulación del PAC genera deficiencias a lo largo del proceso de
contratación y produce efectos negativos a la Entidad pública. Si queremos obtener
buenos resultados es sumamente importante que el PAC se interrelacione con otros
instrumentos de gestión institucional, tales como el Plan Operativo Institucional y el
presupuesto institucional.
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El proceso de elaboración del PAC pasa por dos grandes etapas concurrentes a las fases de
programación y formulación del presupuesto Institucional y a la de aprobación
presupuestal, lo cual se explica a continuación:
En esta fase, que se realiza nueve meses antes del inicio del año al que corresponde el
PAC, el titular de la Entidad señalará los plazos internos para que las unidades
orgánicas determinen las necesidades de bienes y servicios que requerirán para
cumplir con las actividades previstas en el proyecto de POI del año para el que se está
programando.
Teniendo en cuenta que dichos precios están valorizados nueve meses antes de la
ejecución del gasto, se añadirá al precio obtenido el porcentaje de inflación o la
diferencia por el tipo de cambio del año siguiente, según los indicadores
macroeconómicos establecidos en el Marco Macroeconómico Multianual que para
cada año elabora el MEF, aprueba el Consejo de Ministros y que se publica a fines de
mayo en la sección Normas Legales del diario oficial “El Peruano”.
Una vez valorizados los requerimientos incluidos en los cuadros de necesidades, este
será remitido al área de presupuesto para que le otorgue el financiamiento respectivo,
de acuerdo a las metas previstas y con las proyecciones de ingresos que por cada
fuente de financiamiento cuente la Entidad. Si el gasto proyectado fuese mayor al
nivel de ingresos, se someterá a los ajustes necesarios de acuerdo a la escala de
prioridades de los objetivos establecida por el titular de la Entidad.
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b) Fase de aprobación del PAC
El órgano encargado de las contrataciones (OEC) debe efectuar un corte al Plan Anual
de Contrataciones del año en curso, a fin de evaluarlo y determinar qué procesos de
selección no han sido convocados, cuáles fueron declarados desiertos o nulos, y
aquellos en curso pero con retraso, debido a que su ejecución contractual tendrá
repercusión en el siguiente año, siempre y cuando persista la necesidad.
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entidad apruebe el PAC (facultad delegable por escrito) y 5 días hábiles adicionales para
su publicación en el SEACE y en la página Web de la Entidad.
Importante:
vi. Contenido
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de obras; entonces en vez de determinar un Concurso Público, se determina una
Licitación Pública, siendo este proceso nulo.
b) Descripción del bien, servicio u obra: Permite al proveedor conocer la síntesis del
requerimiento de contratación específico de la Entidad, considera el código del
Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras que más se aproxime al requerimiento. Si
el proceso será por ítems, se registrarán cada uno de los ítems del proceso
programado que componen la compra. Asimismo, se indicará la cantidad y la unidad
de medida del objeto de contratación.
Asimismo, contamos con los siguientes campos en el formato del PAC a ser utilizados en caso
se requiera:
El PAC debe incluir todas las contrataciones con independencia del régimen que las regule. Ejm:
convenios internacionales, compras en el extranjero. No debe incluir las contrataciones iguales o
menores a 3 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), salvo que se trate de bienes y servicios
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incluidos en el Catálogo de Convenios Marco. No será obligatorio incluir las adjudicaciones de
menor cuantía no programables, es decir aquellas cuyo requerimiento surja después de haberse
aprobado el PAC.
El PAC puede incluir procesos de selección cuyos contratos correspondan al siguiente año,
siempre que la previsión presupuestal se encuentre garantizada en las fases de programación y
de formulación del Presupuesto, por el Jefe de la Oficina de Administración o el que haga sus
veces
En el transcurso del año, el PAC puede ser modificado de acuerdo con la asignación presupuestal.
Por ejemplo, si las proyecciones de ingresos de la Entidad sufren alguna variación sustancial, esto
influirá en la cantidad de los procesos de selección que puedan ser atendidos. Por tanto, se
excluirán o incluirán procesos según sea el caso. Por ejemplo, es posible que la entidad reciba un
presupuesto adicional por Donaciones y Transferencias, en ese caso, los nuevos procesos de
selección que correspondan ejecutar deben incluirse en el PAC.
Si, por el contrario, no se contase con mayor presupuesto y el titular de la Entidad determinase
que algunas metas presupuestarias tengan más peso en la institución, se reprogramarán las
actividades del Plan Operativo Institucional. Por tanto, en algunas unidades orgánicas se
incrementarán los gastos y otras los verán reducirse, en consecuencia se genera la inclusión o
exclusión de procesos en el PAC.
El segundo supuesto es aquel en el cual el valor referencial del requerimiento varíe en más del
25% del valor estimado y el nuevo monto corresponda a otro tipo de proceso de selección; se
deberá incluir en el PAC el nuevo proceso de selección y excluir el inicialmente previsto. Por
ejemplo, si en el PAC se incluyó una Adjudicación Directa Pública (ADP) pero al momento de
determinarse el valor referencial, este es superior en 25% al valor inicialmente estimado y
además, corresponde a una Licitación Pública (LP); en este supuesto, deberá excluirse la ADP
inicialmente programada e incluirse la LP.
Importante
Toda modificación del PAC debe realizarse de acuerdo al procedimiento establecido para su
aprobación y contenido. Es decir, debe ser aprobada por el titular de la Entidad y publicarse en el
SEACE en el plazo establecido. Asimismo, es necesario mantener actualizado el PAC en la página
web de la Entidad y ante el público usuario, bajo responsabilidad del titular de la Entidad.
viii. Evaluación
El titular de la Entidad evaluará semestralmente la ejecución del PAC, sin perjuicio de las
evaluaciones periódicas que cada Entidad considere necesario realizar. Al respecto, el OEC
27
elevará un informe pormenorizado que evalúe los procesos de selección programados y no
convocados del semestre, considerando los siguientes aspectos:
Dado que el retraso en la ejecución del PAC repercute en el avance de las metas y objetivos
previstos en el POI, la oficina de planificación determinará las necesidades no atendidas que
tuvieron impacto en dicho avance. Como resultado del análisis, el titular de la Entidad podrá
adoptar las medidas correctivas pertinentes y dispondrá el deslinde de responsabilidades y la
sanción que corresponda, de ser el caso.
Importante
En ese sentido el expediente de contratación debe reflejar todas las incidencias en el proceso de
compra, sirviendo como fuente de información para la Entidad, Proveedores interesados, y
sociedad civil.
i. Requerimiento
Para efectuar su requerimiento, el área usuaria debe solicitar formalmente el bien, servicio u
obra; y señalar la finalidad de la contratación. Este requerimiento debe ir acompañado de las
Especificaciones Técnicas (Bien), Términos de Referencia (servicio) o Expediente Técnico (obra)
28
detallando que contengan las características adecuadas de cantidad y calidad, condiciones
obligatorias y contractuales. Asimismo, se tiene que verificar el uso de los Reglamentos
Técnicos4 aplicables y, cuando corresponda, de los Reglamentos Sectoriales5. Si bien el uso de
las Normas Técnicas Peruanas (NTP)6 es facultativo se recomienda su revisión y, de ser el caso,
su incorporación al requerimiento.
a) Debe ser realizada de forma clara y precisa, señalado los aspectos sustanciales del bien,
servicio o consultoría que se necesita contratar, de modo tal que se precise qué se
requiere, para qué se necesita, cómo se requiere, dónde se debe efectuar la prestación, en
qué plazo, qué requisitos mínimos debe tener el proveedor y/o su personal, la forma de
pago, qué área va a otorgar la conformidad, entre otros aspectos.
b) La adecuada formulación permitirá contar con aspectos claros y precisos para evaluar las
diferentes opciones que ofrece el mercado y que mejor se ajusten a las necesidades de la
Entidad.
4
Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados,
con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones
en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o
tratar exclusivamente de ellas.
5
Documento emitido por una Entidad competente que establece disposiciones aplicables al Sector al que pertenece. Un Reglamento
Sectorial puede contener un Reglamento Técnico.
6
Documento aprobado por una institución reconocida, que prevé, para un uso común y repetido, reglas, directrices o características para
los productos o los procesos y métodos de producción conexos, y cuya observancia no es obligatoria. También puede incluir
prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de
producción, o tratar exclusivamente de ellas.
29
25909. Las normas técnicas nacionales, emitidas por la Comisión competente de
Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta
para la definición de los bienes y servicios que se van a contratar mediante los procesos de
selección.
30
ii. Estandarización7
En este sentido, la regla general es que la descripción de las especificaciones técnicas o términos
de referencia de los bienes o servicios a contratar debe ser realizada de forma genérica, sin
orientación alguna a marca, fabricante o proveedor determinado, etc. De esta manera, se
pretende eliminar de la descripción de las características técnicas todo aquél aspecto que dirija
la compra a determinado proveedor y con ello fomentar la mayor concurrencia y competencia
en el proceso de selección a convocarse.
En vista de ello, se tiene que los presupuestos que deben verificarse para que proceda la
estandarización son los siguientes8:
7
El presente apartado se ha realizado considerando lo señalado en el Opinión N.º Opinión Nº 102-
2011/DTN.
8
De no configurarse los presupuestos descritos, la Entidad no podría recurrir al proceso de estandarización: “En
consecuencia, no procede realizar un proceso de estandarización, entre otros supuestos, cuando: (i) no existe
accesoriedad o complementariedad entre el equipamiento o infraestructura preexistente y los bienes o servicios a
ser contratados; (ii) aun cuando exista accesoriedad o complementariedad, ésta no responsa a criterios técnicos y
objetivos que la hagan imprescindible; (iii) cuando se busque uniformizar el equipamiento o infraestructura por
razones estéticas; (iv) cuando los bienes o servicios accesorios o complementarios son considerados por la Entidad
como una mejora alternativa pro criterios subjetivos de valoración.” Numeral 2) de las “Disposiciones Específicas” de
la Directiva Nº 010-2009-OSCE/CD, referida a los “Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a
determinada marca o tipo particular”.
31
c. Los bienes o servicios que se requiere contratar son imprescriptibles para garantizar la
funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura
preexistente.
Si bien el Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado presupone que los requerimientos
técnicos mínimos se encuentren definidos, ello no obsta para que el órgano encargado de
las contrataciones en coordinación con el área usuaria, evalúen en cada caso las alternativas
técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento.
Cabe destacar que el Estudio de las Posibilidades que Ofrece el Mercado también sirve
para identificar:
32
iv. Procedimiento para el cálculo del valor referencial
Utilizar por lo menos dos fuentes, que pueden ser cotizaciones, estructuras de costos,
folletos, páginas web, entre otros. En este orden de ideas, en principio, todos los EPM
deben contener en su metodología el uso de dos fuentes, salvo que, de acuerdo con el
Comunicado 002-2009-OSCE/PRE, no sea posible consultar más de una fuente.
Que el valor referencial del EPM debe estar basado en presupuestos y cotizaciones
actualizados, si se utiliza cotizaciones o presupuestos, éstos deben tener una antigüedad
razonable para no distorsionar los precios del mercado.
Quienes cotizan y envían los presupuestos sean empresas que tienen relación con el
objeto de la convocatoria, lo que implicaría – aunque no se señala expresamente – que en
temas previos al proceso de selección también deban asegurarse que quienes brindan
información cuenten con experiencia en la prestación materia de la convocatoria. Eso
quiere decir que dentro de la metodología las Entidades deberían solicitar información a
quienes requieren cotización, para que éstas acrediten que las actividades que realizan en
el mercado tienen relación con el objeto de la convocatoria; y esto se precisa pues no
siempre esta información suele estar acreditada en la metodología de las EPM.
La metodología que sea utilizada para la determinación del valor referencial verifique que
los valores consignados en las diversas fuentes sean comparables entre ellas; nos
referimos a las situaciones en las cuales las condiciones del sector público no se replican
en una contratación privada, pues son otros costos y otras condiciones. Por ejemplo, un
precio obtenido de un folleto responderá a una transacción rápida y será determinado por
el precio unitario; mientras que una transacción en el sector público implicará un tiempo
para desarrollar el proceso de selección y que la prestación deba cumplirse primero antes
de proceder con el pago. En ese sentido, los costos involucrados no serán los mismos; por
lo que los precios tendrán una tendencia a la variación entre un supuesto y otro, con lo
cual compararlos sería distorsionar los precios que se transan en el mercado en ámbitos
distintos.
En relación con los descuentos por volúmenes, esta es solo una posibilidad una
posibilidad. Las EP no pueden obligar a los proveedores a que se genere un descuento por
el volumen transado debido a que esto es una regla en costos económicos, pero no es una
obligación del proveedor respecto de sus consumidores, y resulta ser un tratamiento
preferente por el volumen transado.
Una vez efectuado el estudio de mercado, el órgano encargado de las contrataciones puede
33
sugerir factores de evaluación, que el comité especial al momento de formular las bases
podrá tomarlos en consideración si lo estima pertinente, siendo entre otros, las mejoras
adicionales sin costo.
vi. Fraccionamiento.
Así, el primer párrafo del artículo 19 de la Ley indica que “Queda prohibido fraccionar la
contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo
de proceso de selección que corresponda, según la necesidad anual. (…)”.
En esa misma línea, el primer párrafo del artículo 20 del Reglamento establece que “(…) no
debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección
(…)”9.
9
Cabe precisar que, no obstante lo indicado, la propia normativa de contratación pública, en el artículo 20 del
Reglamento, reconoce determinados supuestos en los cuales no se configura el fraccionamiento prohibido por
Ley:\
“Artículo 20.- Prohibición de fraccionamiento
(…) No se considerará fraccionamiento cuando:
1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por
no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la
ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos,
provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados
o percibidos directamente por la Entidad.
2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e
imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una
contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el Expediente de
Contratación.
3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales
distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o
con procesos bajo regímenes especiales.
4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco.
5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde
exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la
Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del
mercado.”
34
Cabe precisar que, no obstante lo indicado, la propia normativa de contratación pública, en
el artículo 20 del Reglamento, reconoce determinados supuestos en los cuales no se
configura el fraccionamiento prohibido por Ley.
Dicha evaluación debe practicarse por la Entidad tanto en la programación inicial para la
aprobación del Plan Anual de Contrataciones, como con posterioridad a dicho momento,
conforme se produzca la recepción de requerimientos no programados por las áreas
usuarias de la Entidad.
De acuerdo con lo señalado en el artículo 18 del Reglamento “Una vez que se determine el
valor referencial de la contratación, se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga
sus veces, la disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crédito
presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el año fiscal correspondiente. Para
su solicitud, deberá señalarse el período de contratación programado.”.
10
La normativa en materia de contratación gubernamental relaciona la prohibición del fraccionamiento con el
cambio indebido de tipos de procesos de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa
pública, adjudicación directa selectiva y adjudicación de menor cuantía).
11
Dado que todos los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado se caracterizan por su carácter oneroso y por
involucrar prestaciones recíprocas, a la entrega de un bien, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, corresponde el
pago de la retribución correspondiente al contratista, con cargo a fondos públicos.
35
Adicionalmente, el segundo párrafo del artículo 18 del Reglamento precisa que: “Para otorgar
la disponibilidad presupuestal debe observarse lo señalado en el numeral 5 del artículo 77ª de
la Ley Nº 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto y modificatorias.”
Así, el numeral 5) del artículo 77 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, establece que “Para efecto de la disponibilidad
de recursos y la fuente de financiamiento para convocar procesos de selección, a que se
refiere el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, se
tomará en cuenta la certificación del gasto correspondiente al año fiscal en curso y, en el caso
de ejecuciones contractuales que superen el año fiscal, el documento suscrito por el jefe de la
Oficina General de Administración o el que haga sus veces en el pliego presupuestario, que
garantice la programación de los recursos suficientes para atender el pago de las obligaciones
en los años fiscales subsiguientes.”
Por su parte, el numeral 5) del artículo 77 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411,
precisa que para efectos de otorgar la disponibilidad de recursos y la fuente de financiamiento
para convocar procesos de selección, se tomará en cuenta la certificación del gasto
correspondiente al año fiscal en curso y, en el caso de ejecuciones contractuales que superen
el año fiscal, debe contarse con el documento suscrito por el Jefe de la Oficina General de
Administración, o el que haga sus veces en el pliego presupuestario, que garantice la
programación de los recursos suficientes para atender el pago de las obligaciones en los años
fiscales subsiguientes.
Las Bases están constituidas por un conjunto de disposiciones elaboradas al interior de la Entidad y
que tienen como objetivo dar a conocer las reglas que orientarán el procedimiento de selección;
desde el inicio del trámite, pasando por sus diferentes etapas, las formalidades requeridas para
cada una de ellas, así como el establecimiento de las principales obligaciones contractuales que se
36
originarán con el proveedor seleccionado.
Las Bases son instrumentos de carácter público, toda vez que es necesario que su contenido sea
conocido por una mayor cantidad de potenciales proveedores existentes en el mercado, y de esta
manera, incentivar su participación en el procedimiento de contratación pública. Si ello ocurre, las
Entidades pueden llegar a obtener muchas posibilidades para seleccionar al proveedor que cubrirá
su necesidad.
Asimismo, el carácter público de las Bases comprende el conocimiento que debe tener de éstas la
sociedad civil en general, interesada en informarse sobre el manejo y gasto de los recursos
provenientes del tesoro público. Las Bases se convierten de esta manera en un instrumento que
trasciende el procedimiento de selección, dada su capacidad de medir la gestión de los
funcionarios a cargo de realizar estos procedimientos.
De otro lado, las Bases deben reflejar las necesidades que deben ser cubiertas por las Entidades de
acuerdo sus competencias, así como las disposiciones fijadas por la legislación. De esta manera
podemos distinguir en las Bases dos tipos de disposiciones: las generales y las especiales.
Las disposiciones generales contienen reglas comunes a todos los procedimientos de selección de
un mismo tipo, y al contrato que se suscribirá producto de este6. Las disposiciones específicas en
cambio, contienen las reglas que atañen directamente a la prestación que es objeto del
procedimiento, como por ejemplo, las características técnicas y la metodología de evaluación,
entre otros aspectos; disposiciones que a su vez reflejaran las particularidades del procedimiento
de selección.
Una vez que el Comité Especial es designado, junto con la comunicación de su designación
debe entregársele el Expediente de Contratación que contiene la información técnica y
económica que le va a servir para que pueda elaborar las Bases del proceso de selección que
se le encargó llevar a cabo.
Recibida esta información, el responsable de elaborar las Bases es el Comité Especial, como
regla general. Excepcionalmente corresponderá su elaboración al órgano encargado de las
contrataciones de la Entidad, cuando le corresponda llevar a cabo las adjudicaciones de menor
cuantía.
37
incluirlas o no transgredirlas.
Asimismo, para los supuestos no previstos en las normas o para su correcta interpretación, se
considerará los principios que rigen las contrataciones del Estado, pues éstos sirven de
parámetro para la actuación de los funcionarios, más aún si dicha actuación tiene que ver con
la elaboración de las reglas de juego de una determinada contratación, como es el caso de las
Bases. De igual forma, se debe observar las normas de derecho público que le sean aplicables.
Las reglas de juego que rigen una determinada contratación, deben comprender lo siguiente:
a) El requerimiento de la Entidad
Está referido a los bienes, servicios u obras que serán objeto de la contratación a través
del proceso de selección. Las características, cantidad y condiciones del objeto contractual
deben estar consignados en las especificaciones técnicas (bienes), términos de referencia
(servicios) y expediente técnico (/obras). Esta información obra en el Expediente de
Contratación que se le proporciona al Comité Especial para elaborar las Bases; lo que hace
es trasladar o reproducir dicha información en las Bases del proceso que se le encargó
llevar a cabo. El Comité Especial no tiene competencia para modificar esta información, ni
siquiera puede hacerlo unilateralmente como producto de las observaciones.
b) Reglas de procedimiento
Es el conjunto de reglas de procedimiento referidas a cada una de las etapas del proceso
de selección propiamente dicho, las formalidades y el plazo de cada una de ellas, la
documentación obligatoria o facultativa que forme parte de las propuestas técnicas y
económicas, el método de evaluación y calificación de propuestas que servirán para
evaluar cada una de las propuestas que se presenten en el proceso, el procedimiento de
presentación y tramitación de los recursos de apelación, etc.
En las Bases debe plasmarse todos los derechos y obligaciones que se generarán tanto
para la Entidad contratante como para el ganador de la Buena Pro que, cuando suscribe el
contrato, se convierte en contratista. Al respecto, debe precisarse la forma y tiempo en
que la Entidad ejecutará las prestaciones a su cargo (pago, retribución), así como lo que
corresponda a las prestaciones a cargo del contratista (entrega del bien, brindar el servicio
o ejecutar la obra).
El artículo 76º8 de la Constitución Política del Estado, obliga a cada una de las Entidades
a realizar procesos de selección para la contratación de bienes, servicios y obras que le
permitirán alcanzar las metas y objetivos correspondientes al ejercicio de sus funciones.
38
Con sujeción a dicho mandato constitucional, las Entidades deben promover la más
amplia participación de proveedores, de tal manera que la mayor concurrencia les
permita elegir la propuesta que mejor pueda atender a su requerimiento.
Por ello, una de las condiciones esenciales de las Bases de un proceso es que contengan
mecanismos que justamente promuevan la más amplia competencia y concurrencia,
para cuyo efecto deben tener siempre en cuenta las normas previstas en la Ley y su
Reglamento, los principios10 señalados en el artículo 4º de la Ley, así como los de
objetividad, congruencia, razonabilidad y proporcionalidad al establecerse tanto las
características de lo que se va a contratar como el método de evaluación y calificación
que servirá para elegir al postor ganador. Por tanto, no está permitido que se incluyan
reglas que establezcan trato discriminatorio o que orienten a determinado proveedor.
Los plazos en las contrataciones públicas tienen reglas de cómputo distintas según la fase a
la que correspondan. En el caso de los procesos de selección los plazos se computan por
días hábiles; es decir, no se incluyen los sábados, domingos ni feriados. Por el contrario,
durante la fase de ejecución contractual se computan por días calendario, tanto el plazo
de vigencia del contrato como el de ejecución contractual; excepto los casos en que la
normativa establezca lo contrario (tales como los plazos para solicitar y pronunciarse sobre
ampliación del plazo en los contratos de bienes y servicios.
Por tanto, los plazos que se fijen en las Bases, deben sujetarse a esas reglas. No se debe
señalar plazos menores a los mínimos previstos por la normativa, como son los casos de
los plazos previstos para la actuación de los proveedores (registro como participante,
presentación de consultas, de observaciones, de recursos impugnativos) o el que medie
entre determinados actos (entre la convocatoria y presentación de propuestas). El
incumplimiento de estos plazos mínimos constituye causal de nulidad del proceso de
selección, puede ocasionar que se retrotraiga hasta la convocatoria y, previa modificación
de las Bases, se vuelva a convocar, lo que ocasionará demora en la contratación y generará
responsabilidad funcional.
Debe establecerse en las Bases que el mecanismo oficial de publicidad de estas y del
proceso es el SEACE. Adicionalmente puede utilizarse el portal institucional de la Entidad
para tales efectos.
Sólo en el caso de las Entidades que no tengan acceso a Internet se les permitirá, por
39
excepción, utilizar mecanismos tradicionales, como la publicación en los diarios o el envío
de invitaciones escritas.
d) El valor referencial
Es otro de los datos que el Comité obtiene del Expediente de Contratación. No tiene
competencia para modificarlo, debe incorporarlo a las Bases.
Sobre los límites del valor referencial, es de considerar lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley
y 39 de su Reglamento, los cuales han sido establecidos como se detalla en el cuadro
siguiente:
40
Ejecución de obra 90% del valor referencial 110% del valor referencial
Las fórmulas de reajuste sirven para mantener el valor constante de las prestaciones durante
la ejecución del contrato, a fin de que las modificaciones de precios no impidan el alcance
del objetivo de la contratación.
Para que las propuestas se evalúen con objetividad y transparencia, y se logre escoger a la
mejor en los términos antes indicados, es necesario que el método de evaluación y
calificación que se incorpore en las Bases reúna determinadas características, como son la
objetividad, la razonabilidad, la congruencia y la proporcionalidad, y que esté compuesto de
determinados elementos.
41
La objetividad se refiere al hecho que los factores y criterios deben beneficiar con puntaje a
aquello que pueda ser verificable y no a aquello que se encuentre sujeto a una apreciación
personal por aquellas personas que estén a cargo de la evaluación. Por ello, al momento de
elaborar un factor de evaluación no puede hacerse referencia a criterios como “muy bueno”,
“regular”, “excelente”, entre otros.
La congruencia se refiere a que los factores que se incorpore guarden relación, en primer
lugar, con el objeto contractual, es decir, si se trata de bienes, servicios y obras. En segundo
lugar, con el tipo de bien o servicio que se contratará. Así por ejemplo, no cabe diferencia en
experiencia en la actividad y especialidad cuando se trata de contratación de bienes, pues
aquéllas sólo son aplicables a la prestaciones de hacer y no a las de dar.
La razonabilidad, por el contrario, supone una relación de medios a fines; es decir, que al
incorporar un factor o criterio debe considerarse que es lo que se quiere mejorar u obtener
con su acreditación, lo cual debe ser coherente con la prestación objeto del contrato. En
definitiva, se refiere a que se encuentre debidamente justificada la inclusión de los factores o
criterios.
Por otro lado, el método de evaluación y calificación que se incorpore en las Bases de un
proceso de selección debe estar compuesto por los siguientes elementos: requerimiento
técnicos mínimos, factores, documentos de acreditación, puntaje y criterios.
Los requerimientos técnicos mínimos están referidos a las condiciones mínimas que debe
acreditarse cumplir para que la propuesta sea admitida. Estas condiciones pueden ser de
carácter legal o técnico propiamente dicho.
En cuanto a las condiciones legales mínimas, son las que se prevé como requisitos para
participar, ya sea en la Ley y su Reglamento o en otras normas de orden público. Así por
ejemplo, el proveedor deber acreditar tener inscripción vigente en el RNP; si se trata de
actividades reguladas debe probar que cumple con las exigencia previstas, como es el caso
de la autorización sanitaria en caso de medicinas y alimentos, autorización del Ministerio de
Trabajo si es servicio de intermediación laboral, entre otros.
Por su parte las condiciones mínimas de carácter técnico, están orientadas a que se acredite
que lo que se ofrece cumple con lo mínimo requerido por la Entidad para atender sus
requerimientos (computadoras con una capacidad mínima de velocidad o memoria,
vehículos o maquinarias una potencia mínima, etc.).
Los factores vienen a ser los aspectos de las propuestas a los que se va a asignar puntaje,
42
tales como: experiencia del postor, plazo de entrega, experiencia y especialidad del personal
propuesto, infraestructura, medios, cumplimiento de prestación, etc.
Finalmente, los criterios son los procedimientos que seguirá el Comité Especial para asignar
los puntajes previstos en cada uno de los factores, a las distintas propuestas que se
presenten. Como puede ocurrir para evaluar el factor plazo de entrega, el que puede ser
evaluado hasta con dos criterios: regla de tres inversamente proporcional o por rangos.
Por otra parte, cabe anotar que la prepublicación de las Bases no constituye una etapa del proceso
de selección, sino una acción desplegada por la Entidad a fin de incentivar el conocimiento de las
reglas de un proceso de selección que se encuentra próximo a ser convocado. Con ello, se busca
incentivar la mayor participación de los potenciales proveedores así como reforzar la publicidad y
transparencia de los procesos de selección.
Finalmente, cabe señalar que las Bases durante el proceso de selección no sólo pueden
evolucionar o modificarse como producto de las consultas, observaciones, pronunciamientos del
OSCE, sino también pueden ser modificadas como consecuencia del mandato contenido en la
resolución del titular de la Entidad o del Tribunal de Contrataciones del Estado que, cuando
resuelven un recurso de apelación, disponen declarar la nulidad del proceso, retrotrayéndolo
hasta la convocatoria, la que debe volverse a realizar previa modificación de las Bases. Esto ocurre,
cuando dichas instancias han detectado que en las Bases de proceso de selección que conocen vía
la apelación se han incurrido en ilegalidades manifiestas que no pueden soslayarse.
43
3. PROCESOS DE SELECCIÓN12
Luego de culminados los actos preparatorios viene el proceso de selección propiamente dicho. El
proceso de selección se encuentra conformado por un conjunto de etapas que se van sucediendo
progresivamente y que sirven para elegir la mejor propuesta entre todas aquellas que fueran
presentadas por los postores en términos técnicos y económicos.
Para realizar esta selección entre las propuestas presentadas no existe un solo tipo de proceso, en
realidad son cuatro:
A pesar que muchas personas suelen denominar a todos los procesos de selección Licitación, la
Licitación Pública solo hace referencia a un tipo de proceso de selección.
La diferenciación entre estos cuatro procesos se sustenta en dos criterios: el objeto y
principalmente por la cuantía de la contratación. El cuadro N° 01 nos puede ayudar a entender
mejor esta clasificación.
Cuadro 1. Fuente: Perú Compras. El presente cuadro se ha establecido según los topes establecidos por la
Ley de Presupuesto del año 2014.
12
Texto elaborado por Christian Alván.
44
Pero cuál es la diferencia entre estos tipos procesos de selección. En esencia el procedimiento es
el mismo o dicho de otra manera, todos estos tipos de procesos clásicos comparten la misma
naturaleza. La única diferencia entre ellos es que conforme aumenta el monto involucrado, estos
procesos se van complejizando, es decir, entre mayor sea el monto de la compra o contratación,
los procesos tendrán más etapas y los plazos entre cada una de las etapas serán mayores. Y a la
inversa, entre menor sea el monto involucrado, menos etapas o fases tendrán y menos tiempo
entre una etapa tendrán los procesos de selección.
De esta manera, la Licitación y el Concurso Pública serán los procesos con un mayor número de
etapas, tiempo de duración y cantidad de controles, a diferencia de lo que ocurre con la
Adjudicación de Menor Cuantía (o simplemente Menor Cuantía) que se encuentra al otro extremo
(literalmente del Cuadro N° 01), que tendrá la menor cantidad de etapas, tiempo y controles.
Muchas veces las entidades convocantes no tienen la necesidad de adquirir un solo bien o servicio,
sino varios. Cuando éstos bienes, servicios u obras se vinculados entre sí, teniendo en cuenta la
viabilidad económica, técnica y/o administrativa de dicha vinculación se convocan todos éstos en
un solo proceso por relación de ítems, en el que cada ítem constituye un proceso menor dentro
del proceso principal, el monto individual de cada ítem no debe ser menor a 3 UIT pues de lo
contrario realizaríamos una contratación directa.
Por ejemplo si una entidad requiere contratar alimentos y puede establecer como ítems: 1)
carne de res, 2) carne de pollo y 3) carne de cerdo.
Por ejemplo si una entidad requiere contratar uniformes (camisa, pantalón y gorro), todos se
contrataran en paquete a fin de que se utilice un mismo color.
Las entidades pueden contratar por paquete la elaboración de estudios de pre inversión de
proyectos de inversión pública, asimismo, pueden contratar por paquete la elaboración de dichos
estudios y del expediente técnico y/o estudio definitivo.
La normativa permite que las empresas que se presenten a un proceso de selección puedan
realizado de forma conjunta bajo los mecanismos de asociatividad. Así tenemos que mediante una
promesa formal consorcio, distintas empresas pueden sumar experiencia para el cumplimiento de
requerimientos mínimos o a fin de mejorar la propuesta a presentar.
45
3.4 DESARROLLO DEL PROCESO DE SELECCIÓN
Pero cuáles son estas etapas de las que constan los procesos de selección a las cuales nos hemos
estado refiriendo.
Cuadro N° 02
Evaluación y
Presentación
Convocatoria calificación de
de propuestas
propuestas
Otorgamiento
Registro de Integración de
de la buena
participantes bases
pro
Presentación y Presentación y
absolución de absolución de
consultas observaciones
El cuadro N° 02 muestra todas las etapas que podemos encontrar en los procesos de selección,
pero como hemos señalado anteriormente, dependiendo del tipo de proceso, algunas etapas no
estarán presenten y otras serán fusionadas. Analicemos cada una de estas etapas de los procesos
de selección.
En el particular, podemos observar los siguientes cuadros que muestran los plazos para los
distintos tipos de procesos de selección.
46
Cuadro Nº 03
Cuadro 04
Cuadro 05
47
Cuadro 06
Cuadro 07
i. Convocatoria.
48
• Calendario del proceso de selección
Es decir, se da a conocer toda la información básica del proceso a fin de lograr un primer
acercamiento con los interesados.
La segunda etapa es el registro de participantes. Una vez que los proveedores o contratistas han
tomado conocimiento de la convocatoria, los interesados podrán registrarse a fin de convertirse
en participantes. El registro de participantes es electrónico y gratuito, pudiendo solicitarse un
ejemplar de las bases para lo que deberá abonarse el costo de reproducción.
Para poder registrarse el proveedor debe contar con el RNP vigente y no debe estar inhabilitado
para contratar con el Estado. En el caso de la presentación de propuestas en consorcios basta que
uno de los integrantes se haya registrado.
iii. Consultas.
En la etapa de las consultas, los participantes registrados ante la Entidad que convoca al proceso
de selección, pueden solicitar al Comité Especial la aclaración de alguna parte de las bases que sea
oscura o ambigua, a fin de tener certeza respecto de los que se requiere.
Asimismo, esta etapa sirve para que los participantes puedan realizar al Comité Especial pedidos
respecto de algún requerimiento o estipulación de las bases. Así por ejemplo, si nos encontramos
ante una contratación de sillas de plástico, algún participante podrá solicitar que se permita
ofertar sillas con soporte metálico y respaldar de plástico, lo cual podrá ser aceptado o rechazado
por el Comité Especial en la absolución de dicha consulta.
El ejemplo propuesto hace notar que habrá determinadas consultas, específicamente aquellas
referidas a los requerimientos técnicos mínimos para las cuales el Comité Especial deberá
consultar al área usuaria que es la que definió las características de la contratación.
En las bases del proceso se establece la oportunidad y el lugar donde los participantes se
presentaran las consultas.
iv. Observaciones.
Mediante las observaciones, los participantes cuestionan alguna o algunas partes de las bases, que
consideran, son contrarias a la regulación que existe en materia de contrataciones del Estado. Es
decir, las observaciones se presentan cuando consideran que alguna disposición de las bases es
ilegal. Muchas veces estas observaciones se encuentran encaminadas a cuestionar disposiciones
que direccionan los procesos de selección hacia algún participante y su objetivo es hacer posible
una mayor participación de postores.
49
De acuerdo al cronograma establecido en las bases, las observaciones son absueltas por el Comité
Especial, y al igual que las consultas, se podrá solicitar opinión al área usuaria respecto de las
observaciones referidas a los requerimientos técnicos mínimos.
Elevación de observaciones
A diferencia de lo que ocurre con las consultas, existen determinados supuestos en los cuales los
participantes podrán elevar las observaciones; estos son los siguientes:
a) Las observaciones presentadas por el participante que no hayan sido acogidas o son
acogidas parcialmente.
b) Las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son
consideradas por éste contrarias a la normativa.
c) El acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante,
cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa.
Pero ¿quién será el encargado de resolver esta elevación de observaciones? El OSCE mediante la
Dirección de Supervisión es quien resuelve la elevación de bases mediante la emisión de un
Pronunciamiento que deberá ser publicado en el SEACE, cuyas disposiciones deberán ser
incorporados de manera obligatoria por el Comité Especial en la etapa de integración de bases.
Para realizar la elevación de observaciones se requiere estar registrado como participante antes
de la etapa de presentación de observaciones, presentar a una solicitud a la Entidad y realizar un
pago de una tasa establecida en el TUPA del OSCE. El plazo para la elevación de observaciones es
de tres días (hábiles) contados desde el día siguiente de la publicación de la absolución de
observaciones.
v. Integración de bases.
Es decir, es la etapa en la que se modifican las bases a fin de que estas incorporen las
modificaciones aceptadas o requeridas por el OSCE; y, que tiene como resultado la emisión de las
bases integradas, que serán las reglas definitivas de proceso y que no podrán seguir impugnados
en ninguna otra vía.
50
Los participantes de un proceso de selección, deberán presentar una propuesta técnica y una
propuesta económica. En las bases del proceso se establece cuales son los documentos que deben
estar contenidos en la propuesta técnica que en su mayoría están referidos a acreditar los
requisitos para ser postor, el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos y los
documentos que sirven para acreditar puntaje de acuerdo a lo establecido en los factores de
evaluación; la propuesta económica solo contiene la oferta económica que ofrece el postor, que
dependerá del sistema de contratación empleado (suma alzada, precios unitarios o mixto).
Las propuestas se presentan en dos sobres cerrados, uno para la propuesta técnica y el otro para
la propuesta económica. Todos los documentos deben ir foliados y rubricados por los postores.
Las copias exigidas de la propuesta técnica no puede exceder el número de miembros del Comité
Especial. La propuesta económica solo se presentará en original.
La presentación de propuestas puede ser acto público o privado, eso dependerá del tipo de
proceso de selección. En el cuadro N° 03 se detalla la naturaleza del acto de acuerdo al tipo de
proceso de selección.
Cuadro 08
Subsanación de propuestas.
51
sentido, es que corresponde la subsanación cuando los errores u omisiones no afecten el alcance
de la propuesta, dentro de la que se enmarca las características o especificaciones del bien,
servicio u obra, el plazo de entrega, entre otros.
El Comité Especial podrá solicitarle a los participantes que subsanen en el mismo acto el error en
su propuesta o podrán otorgar un plazo al participante a fin de que realice esta subsanación que
no podrá ser menor a un día ni mayor de dos.
En esta etapa el Comité Especial evalúa las propuestas presentadas por los postores. La propuesta
técnica se evaluara de acuerdo a los factores de evaluación establecidos en las bases. En este
sentido, a cada propuesta se le otorgará un puntaje determinado por cada factor de evaluación
establecido. Para atribuir puntaje en la propuesta económica ser aplicará una fórmula establecida
en el Reglamento. El puntaje máximo para la propuesta técnica y económica es de 100 puntos.
A los resultados de la propuesta técnica y económica se les aplicará un factor de ponderación a fin
de que la sumatoria de ambos puntajes pueda dar como resultado nuevamente cien puntos.
52
Estos supuestos están presentados en orden de prelación; es decir si se verifica la existencia en la
realidad de uno de ellos, no se puede pasar al siguiente, no se puede escoger se tienen que ir
descartando.
La buena pro del proceso quedará consentida a los ocho días de haber sido otorgado en el caso de
las Licitaciones Públicas y Concursos Públicos y en cinco días en el caso de las Adjudicaciones
Directas y las Adjudicaciones de Menor Cuantía si antes de ese plazo no se ha interpuesto medio
impugnatorio alguno. En caso se haya presentado un solo postor, la buena pro quedará
consentida el mismo día que se otorgó.
Incluso habiéndose presentado una sola propuesta válida se podrá adjudicar la buena pro del
proceso. Solo en caso no exista propuesta válida podrá declararse el proceso desierto.
Cuando un proceso es declarado desierto debe realizarse un informe de los motivos por los cuales
fue declaro desierto; es decir se debe explicar que se hizo mal para que no haya quedado una sola
propuesta válida. Una vez que un proceso es declaro desierto, no importa el tipo de proceso que
se celebró y quedó desierto, la siguiente convocatoria será mediante un proceso de selección de
Adjudicación de Menor Cuantía.
53
4. EJECUCIÓN DE CONTRATOS
i. Obligación de Contratar
La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal
referida al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca
la necesidad, debidamente acreditada14.
Es importante señalar que el Reglamento establece que si el postor o los postores ganadores
de la Buena Pro se niegan a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad
física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le (s) es atribuible,
declarada por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
Como se ha señalado previamente, una vez que se ha otorgado la Buena Pro, tanto la Entidad
como el ganador de la Buena Pro están obligados a formalizar la relación contractual. En este
punto cabe reflexionar acerca de lo siguiente: ¿Qué debemos hacer cuando nos encargan
gestionar el perfeccionamiento del contrato? Debemos tener presente que este se
perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Sin embargo, también hay que
considerar que cuando se trata de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las
convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el Reglamento permite que el contrato se
perfeccione con la recepción de la orden de compra o de servicio.
El perfeccionamiento implica el nacimiento y existencia del contrato, a partir del cual se van a
generar derechos y obligaciones para las partes que lo suscriben. Por ello resulta importante
que las partes que lo firman se encuentren debidamente acreditadas y que cuenten con la
13
El presente texto ha sido actualizado por Christian Alván en base al Material de la OSCE “Procedimiento
para el Perfeccionamiento del Contrato”, desarrollado por los docentes: Luz María Lorena Guillén Vales, Luis
Ernesto Huayta Zacarías y Marco Aurelio Montoya Lazarte.
14
Artículo 137º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
54
representación respectiva. Así, el postor beneficiado con la Buena Pro deberá acreditar un
representante con poder vigente, el funcionario que suscribe deberá tener atribuciones
expresas, contenidas éstas en el correspondiente documento de gestión (ROF, MOF, por citar
algunos) o en su defecto mediante la delegación de facultades que le otorgue el titular de la
Entidad.
En el caso de procesos de selección por relación de ítems, el contrato podrá ser perfeccionado
con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de compra
o de servicio si es que el valor del ítem adjudicado o el valor de la sumatoria de los ítems
adjudicados no supera el monto de una Adjudicación de Menor Cuantía. En caso de la
sumatoria de los ítems adjudicados a un postor se obtenga un monto mayor al que
corresponde a una Adjudicación de Menor Cuantía necesariamente se deberá suscribir
contrato y cumplir con todas las formalidades y requisitos establecidos en el Reglamento y en
las bases del proceso.
Como hemos señalado anteriormente, el contrato será suscrito por la Entidad a través del
funcionario competente o debidamente autorizado que varía de acuerdo a las normas de
organización interna de cada Entidad. En la práctica, solo en algunas Entidades el Titular
conserva la facultad para suscribir el contrato; en muchas de ellas ha sido delegada a otros
funcionarios.
De igual manera, el contrato puede ser suscrito por el contratista o por su apoderado, cuando
el contratista sea una persona natural. Cuando el contratista sea una persona jurídica, el
contrato será suscrito por su representante legal.
La Entidad
Aquella que ha convocado el proceso de selección, previa inclusión en su Plan Anual de
Contrataciones.
El contratista
Aquel que ha obtenido la Buena Pro del proceso de selección, y cuando esta ha quedado
consentida o administrativamente firme.
En aquellos casos en los que se haya distribuido o prorrateado la Buena Pro entre dos o más
postores, el Reglamento señala que se formalizará un contrato con cada postor.
55
Este documento se presenta para todos los casos, excepto en los contratos derivados de
procesos de Adjudicación de Menor Cuantía y de procesos de selección según relación de
ítems, en los que el monto del valor referencial del ítem o la sumatoria de los valores
referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no superen lo establecido en la
normativa vigente para convocar a una Adjudicación de Menor Cuantía. En estos
supuestos, la Entidad deberá efectuar la verificación correspondiente en el portal del
Registro Nacional de Proveedores (RNP) del OSCE.
2. Garantías.
Las garantías que tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya
formalizado, así como las responsabilidades del contratista derivadas de sus cláusulas y
que se presentan, según corresponde, son las siguientes: la garantía de fiel cumplimiento
del contrato, la garantía por los adelantos y la garantía por el monto diferencial de
propuesta.
El adjudicatario de la buena pro deberá adjuntar una declaración donde señale su Código
de Cuenta Interbancario en una entidad del sistema financiero donde la entidad le
realizara los pagos correspondientes.
Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, los requisitos mencionados no serán
exigibles cuando el contratista sea otra Entidad, cualquiera sea el proceso de selección; con
excepción de las empresas del Estado, que sí deberán cumplirlos.
La Entidad tiene la obligación de verificar que todos los documentos presentados cumplan con las
exigencias dispuestas en las Bases y normas legales aplicables. Una vez que se haya realizado la
revisión respectiva acerca del cumplimiento de los requisitos para la suscripción del contrato, será
posible suscribirlo y la Entidad deberá entregar un ejemplar del mismo al contratista.
56
los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las
partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.
El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas del Título III del
Reglamento. Los contratos de obras públicas se regulan, adicionalmente, por el Capítulo III del
mencionado Título.
En ese punto, resulta importante considerar lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley referido a
la especialidad de la norma y delegación: la Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas
de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.
Sin perjuicio de lo expresado, es importante precisar que en aquello que no haya sido previsto
en la Ley y su Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo
en ausencia de éstas, las de derecho privado.
57
vi. Plazos y procedimiento para suscribir el contrato
PRESENTA
DOCUMENTOS
BUENA PRO:
12 d/h SUSCRIPCIÓN
CONSENTIDA O SUBSANA LA
ADMINISTRATIVAMENTE OMISIÓN DE
DEL CONTRATO
FIRME DOCUMENTOS
Para la suscripción del contrato, el Reglamento establece los plazos y el procedimiento que
tanto la Entidad como el contratista están obligados a cumplir.
Dentro de los doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, sin
mediar citación alguna, el postor ganador deberá presentar a la Entidad la documentación
para la suscripción del contrato prevista en las Bases. Dentro del referido plazo: a) El
postor ganador debe presentar la totalidad de la documentación prevista en las Bases, b)
La Entidad, de corresponder, solicita la subsanación de la documentación presentada y c)
El postor ganador subsana las observaciones formuladas.
Cuando la Entidad no cumpla con suscribir el contrato dentro del plazo establecido , el
postor ganador de la Buena Pro puede requerirla para su suscripción, dentro de los dos
(02) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo
de entre cinco (05) a diez (10) días hábiles. Vencido el plazo otorgado, sin que la Entidad
haya suscrito el contrato, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, tiene la facultad
de dejar sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro.
Cuando el postor ganador de la Buena Pro no cumpla con suscribir el contrato dentro del
plazo establecido en el numeral 1 por razones justificadas y ajenas a su voluntad, a
solicitud de aquel, la Entidad puede otorgarle por única vez, un plazo de entre cinco (5) a
diez (10) días hábiles.
58
Cuando el postor ganador de la buena pro no cumpla con presentar la documentación
completa para proceder con la notificación de la orden de compra o de servicios dentro
del plazo establecido por razones justificadas y ajenas a su voluntad, a solicitud de aquel,
la Entidad puede otorgarle por única vez, un plazo de entre dos (2) a cinco (5) días hábiles.
En tal caso, el órgano encargado de las contrataciones cita al postor que ocupó el segundo
lugar en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles en el orden de prelación a fi n de que
concurra a suscribir el contrato en el plazo previsto. En el caso que el contrato se
perfeccione con la notificación de la orden de compra o de servicios, la Entidad cita al
postor que ocupó el segundo lugar en un plazo no mayor de 3 días hábiles en el orden de
prelación a fin de que se le notifique dicha orden. Si el postor no perfecciona el contrato,
el Comité especial o quien haga sus veces declarará desierto el proceso de selección.
4.2. GARANTIAS15
i. Requisitos y condiciones
Las particularidades16 que deben contener las garantías a fin de que una Entidad las acepte,
son las siguientes:
a. Incondicionalidad
b. Solidaridad
15
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Las garantías en la ejecución contractual y
penalidades”, desarrollado por los docentes: Manuel Raúl Enríquez Anaya y Carmen Manoli Murillo Herrera.
16
Artículo 39° de la Ley y Artículo 155° del Reglamento
59
c. Irrevocabilidad
Las empresas habilitadas para emitir las garantías deben estar dentro del ámbito de
supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de
Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera
categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.
Esta garantía17 tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del
contratista, de todas las obligaciones que asumió frente a la Entidad, según lo estipulado
en el contrato y lo dispuesto en las Bases integradas y la oferta ganadora18.
Conforme el Reglamento, debe ser emitida por la suma equivalente al 10% del monto del
contrato original, en el caso de bienes y servicios deberá tener vigencia hasta la
conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, y en el caso de
ejecución y consultoría de obras, hasta el consentimiento de la liquidación final.
17
Artículo 158° del Reglamento.
18
Artículo 142° del Reglamento.
60
b. Garantía por el monto diferencial de la propuesta
Esta garantía19 tiene como objetivo garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el contratista, protegiendo a las Entidades contratantes de ofertas
temerarias, como las propuestas económicas que de manera anormal se encuentran muy
por debajo del valor referencial establecido en las Bases del proceso, las mismas que
podrían ser de difícil o imposible cumplimiento.
De esta manera, cuando la propuesta económica sea inferior al valor referencia en más del
10% de éste en el proceso de selección para la contratación de servicios, o en más del 20%
de aquél en el proceso de selección para la adquisición o suministro de bienes, para la
suscripción del contrato el postor ganador deberá presentar una garantía adicional por un
monto equivalente al veinticinco por ciento 25% de la diferencia entre el valor referencial
y la propuesta económica.
En principio, es importante hacer recordar que los adelantos dentro del marco de la
normativa de Contratación Estatal, tienen como propósito financiar la ejecución de las
prestaciones del Contratista, para el cumplimiento óptimo del contrato.
Ahora bien, sólo a solicitud del Contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases,
las Entidades podrán entregar adelantos en los casos, montos y condiciones señalados en
el Reglamento y, para que ello proceda, el Contratista deberá garantizar el monto total de
éste20.
Las Bases podrán establecer para bienes o servicios, adelantos directos a favor del
Contratista hasta por un monto que no exceda en conjunto el 30% del monto total del
contrato21.
Las Bases podrán establecer para obras, adelantos directos al Contratista hasta por un
monto que en conjunto no excedan el 20% del monto del contrato original y para el caso
de adelantos para materiales e insumos, que estos no superen el 40% del monto del
contrato original22.
Bajo ese contexto, esta garantía23 tiene como objetivo garantizar la amortización total del
adelanto entregado por la Entidad al contratista.
19
Artículo 160° del Reglamento.
20
Según el artículo 38° de la Ley.
21
Según el artículo 171° del Reglamento,
22
Según los artículos 186°, 187° y 188° del Reglamento.
23
Artículo 162° del Reglamento.
61
d. Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias
Esta garantía tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del
contratista, de las prestaciones accesorias (distintas de la prestación principal) a las que se
encuentra obligado frente a la Entidad según lo estipulado en el contrato, así como lo
dispuesto en las Bases Integradas y la oferta ganadora.
24
Artículo 161° del Reglamento.
25
Artículo 164° del Reglamento.
62
bienes y servicios, o en la liquidación final del contrato debidamente consentida o
ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras.
4.3. VIGENCIA26
El contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene
o, en su caso, desde la recepción de la orden de compra o de servicio.
i. Bienes y servicios
La vigencia del contrato ha sido precisada en el artículo 42º de la Ley y en el artículo 149º del
Reglamento.
La regla general es que el cómputo del plazo se realiza en días calendario. Las excepciones
están reguladas de forma expresa.
4.4. PENALIDADES27
26
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Modificaciones al contrato”, desarrollado
por el capacitador: Alejandro Pajuelo Orbegoso.
27
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Las garantías en la ejecución contractual y
penalidades”, desarrollado por los docentes: Manuel Raúl Enríquez Anaya y Carmen Manoli Murillo Herrera.
28
Según el artículo 165° del Reglamento.
29
Según el artículo 166° del Reglamento.
63
I. Penalidad por mora en la ejecución de la prestación
Mediante Opinión Nº 027‐2010 2010/DTN el OSCE señala que la penalidad por mora tiene por
finalidad incentivar al contratista a cumplir con los plazos establecidos en el contrato.
Adicionalmente expresa que la aplicación de la penalidad por mora cumple una función
resarcitoria de los eventuales daños y perjuicios que el contratista ha ocasionado a la Entidad
con su cumplimiento tardío. De esa forma, se la concibe como un mecanismo destinado a fijar
la reparación en caso de cumplimiento tardío y siempre que este incumplimiento sea
imputable al deudor.
• De los pagos a cuenta: Cuando los pagos de una contratación de bienes o servicios es
de forma periódica o, para el caso de obras, en cada valorización que se efectúe según
lo previsto en las Bases.
• Del pago final o en la liquidación final: Cuando la Entidad procede a efectuar el pago
luego de haberse emitido la conformidad de la prestación del bien o servicio
contratado o, para el caso de obras y consultorías de obras, cuando se procede con la
liquidación del contrato respectivo.
64
En todos los casos antes indicados, la penalidad se aplicará de manera automática y se debe
calcular según la siguiente formula:
En las Bases se pueden establecer penalidades diferentes a las establecidas por el Reglamento
de la Ley de Contrataciones, para ello se debe tener presente, los siguientes criterios para
establecer penalidades distintas a la penalidad por concepto de mora30:
• El monto máximo equivalente es el 10% del monto del contrato vigente ó del ítem que
debió ejecutarse.
La resolución presupone un contrato válido que, por un evento sobreviniente, como puede ser un
hecho nuevo, o un incumplimiento de la contraparte posterior a la formación del contrato, de
algún modo se altera las relaciones entre las partes tal como se habían constituido
originariamente, o se perturba la ejecución del contrato. Por tanto, el contrato no puede continuar
existiendo, porque se ha modificado o en absoluto se ha quebrado, aquella composición de
intereses, cuya expresión lo constituyó y en virtud a la cual las partes lo suscribieron.
30
Establecidas en el Artículo 165º del Reglamento.
31
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Formas de conclusión del contrato”,
desarrollado por el docente: Walter Alfredo Palomino Cabezas.
65
De esta manera, cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de
ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la
continuación del contrato.
Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir
los daños y perjuicios ocasionados.
En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido
previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá
resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del
documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.
Igual criterio aplicamos para dicha causal que se refiere a la paralización o reducción
“injustificada” en la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido el contratista
para corregir tal situación.
c. Acumulación del monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para
otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo
En este caso, nos remitimos a lo expuesto en el tema de las penalidades y sus efectos en
la resolución del contrato. No obstante, más adelante señalaremos su importancia para el
procedimiento formal de resolución de contrato.
32
Está establecido en el artículo 169º del Reglamento.
66
En caso de bienes y servicios este plazo puede ser de hasta cinco (05) días calendario; en casos
complejos, de hasta quince (15) días calendario. En el caso de obras, necesariamente se
concederá quince (15) días calendario.
Una vez vencido el plazo y si el incumplimiento continua, la parte perjudicada podrá resolver
el contrato en forma total o parcial, comunicando, en una segunda carta notarial, la decisión
de resolver el contrato.
Sin embargo, no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del
contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras
penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso,
bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
a. La ejecución de garantías.
La nulidad del contrato será declarada de oficio por la Entidad únicamente bajo los siguientes
supuestos:
4.7. ADELANTOS
Siempre que estén establecidos en las Bases, se podrán determinar los siguientes adelantos:
67
i. Directos al contratista
Que en conjunto no deberá exceder el 20% del monto del contrato original. La solicitud formal
de la entrega del adelanto se realizará dentro de los 8 días siguientes a la suscripción del
contrato, adjuntando la garantía y recibo correspondiente. A partir del día siguiente de
recibida la solicitud, la Entidad tendrá 7 días para entregar el monto solicitado.
Que en conjunto no deberán exceder el 20% del monto del contrato original. Asimismo, los
plazos para presentar solicitud de adelanto y entrega de los materiales o insumos, serán
establecidos por la Entidad en las Bases correspondientes.
i. Bienes o servicios
La aprobación está a cargo del funcionario competente de la Entidad, conforme a sus normas
de organización interna. Asimismo, la aprobación de los adicionales se efectuará a través de la
emisión de la resolución correspondiente, según lo dispone el artículo 174 del Reglamento.
Tratándose de prestaciones adicionales de obra, éstas podrán ser hasta por el 15% del monto
del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como
aquellos derivados de las sustituciones de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad
del contrato original.
En caso se supere el límite antes indicado, sin exceder del 50%, por defectos en el expediente
o situaciones imprevisible posteriores a la suscripción, se puede autorizar el adicional siempre
que cuente con autorización previa de la Contraloría General de la República para la ejecución
de la obra y el pago.
En ambos supuestos, su aprobación será con resolución del Titular de la Entidad, previa
verificación de la certificación presupuestal.
33
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Modificaciones al contrato”, desarrollado
por el capacitador: Alejandro Pajuelo Orbegoso.
68
4.9. AMPLIACIÓN DE PLAZOS34
i. Trámite
El contratista debe presentar una solicitud dentro de los siete (07) días hábiles de finalizado el
hecho generador del atraso o paralización, o de aprobado el adicional.
La Entidad debe pronunciarse dentro de diez (10) días hábiles de presentada la solicitud. Si no
lo hace, se entiende aprobada la solicitud.
Procede solicitar conciliación y/o arbitraje, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a
la comunicación de la decisión.
i. Conformidad
La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien
deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y
cumplimiento de las condiciones contractuales; para lo cual deberá realizar las pruebas que
fueran necesarias. En el caso de las órdenes de compra o de servicio derivadas de
Adjudicaciones de Menor Cuantía distintas a las de consultoría y ejecución de obras, la
conformidad puede consignarse en dicho documento.
34
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Modificaciones al contrato”, desarrollado
por el capacitador: Alejandro Pajuelo Orbegoso.
35
Ídem.
69
Si no obstante el plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la
Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.
Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o servicios manifiestamente no
cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectuará
la recepción. En estos casos se considerará como no ejecutada la prestación y se aplicará las
penalidades que correspondan.
Efectos:
ii. Pago
1. Oportunidad
2. Plazo
70
Reglamento, debiendo aquélla pronunciarse en un plazo máximo fijado también en el
Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente.
71