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ESCUELA DE

GOBIERNO Y POLITICAS PÚBLICA

LA GESTIÓN PÚBLICA DE LAS


CONTRATACIONES DEL ESTADO
Material de enseñanza

Mag. Christian Alván

2014
INDICE

1. Marco General…………………………………………………………………………………………………………………..1
1.1. Ámbito de aplicación…………………………………………………………………………………………………..1
1.2. Principios del régimen de la contratación pública……………………………………………………..10
1.3. Impedimentos para ser postor o contratista………………………………………………………………13
1.4. Órganos involucrados y competencias……………………………………………………………………….16

2. Actos Preparatorios………………………………………………………………………………………………………..21
2.1. El plan anual de contrataciones………………………………………………………………………………..21
2.2. Expediente de contratación……………………………………………………………………………………..28
2.3. Bases de los procesos de selección…………………………………………………………………………..36

3. Procesos de Selección……………………………………………………………………………………………………..44
3.1. Tipos de procesos de selección…………………………………………………………………………………44
3.2. Procesos de selección según relación de ítems y en paquete……………………………………45
3.3. Participación en consorcio………………………………………………………………………………………..45
3.4. Desarrollo del proceso de selección………………………………………………………………………….46

4. Ejecución de Contratos……………………………………………………………………………………………………54
4.1. Perfeccionamiento del contrato……………………………………………………………………………….54
4.2. Garantías………………………………………………………………………………………………………………….59
4.3. Vigencia……………………………………………………………………………………………………………………63
4.4. Penalidades………………………………………………………………………………………………………………63
4.5. Resolución del contrato……………………………………………………………………………………………65
4.6. Nulidad del contrato…………………………………………………………………………………………………67
4.7. Adelantos………………………………………………………………………………………………………………….67
4.8. Adicionales y reducciones…………………………………………………………………………………………68
4.9. Ampliación de plazos………………………………………………………………………………………………..69
4.10. Conformidad y pago……………………………………………………………………………………………69
4.11. Culminación del contrato……………………………………………………………………………………70
1. MARCO GENERAL

1.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN1

Para determinar el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se tiene


que distinguir dos criterios en los que debe repararse para su delimitación: el aspecto subjetivo y
objetivo. El primer criterio está referido a los sujetos que deben someter su comportamiento a las
prescripciones establecidas en la Ley, cuando se configuren los supuestos de hecho previstos en la
misma; y el segundo criterio está referido a la materia u objeto que pretende regular la norma.

Con referencia al criterio subjetivo, el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley establece una
descripción de los sujetos que ‐bajo el término genérico de Entidad‐ se encuentran comprendidos
dentro del alcance de dicho cuerpo legal, delimitando su ámbito subjetivo de aplicación.

Así tenemos que en primer lugar se encuentra el Gobierno Nacional, sus dependencias y
reparticiones, entre las cuales podemos citar: la Presidencia de la República, la Presidencia del
Consejo de Ministros, los Ministerios, el Congreso de la República, el Poder Judicial, la Academia
de la Magistratura, el Archivo General de la Nación, la Asamblea Nacional de Rectores, CONASEV,
CONCYTEC, ESSALUD, INDECI, INDECOPI, INEI, INEN, OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN,
PROINVERSION, PROMPERU, SENCICO, SENASA, SUNASS, SUNAT, SUNARP, SUNASS y el OSCE,
entre otras.

En segundo lugar, se encuentran los Gobiernos Regionales y Locales, sus dependencias y


reparticiones.

Cabe precisar que de acuerdo con lo establecido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº
27972, Ley Orgánica de Municipalidades, los gobiernos locales son entidades básicas de la
organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos
públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las
correspondientes colectividades. Los elementos esenciales del gobierno local son el territorio, la
población y la organización.

Las contrataciones necesarias para la atención de las funciones de las municipalidades de centros
poblados sí se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado. No obstante, los actos relacionados con la planificación y programación, ejecución de
procesos de selección y administración de los contratos pertinentes para la atención de dichas
funciones, corresponderá asumirlos a las municipalidades distritales o provinciales de las cuales las
municipalidades de centros poblados dependen económica y administrativamente, salvo que
exista delegación expresa.

También es de aplicación la Ley y el Reglamento, a las contrataciones que realicen los Organismos
Constitucionales Autónomos, cuyas funciones están establecidas en la Constitución Política del

1
Capitulo extraído del trabajo realizado por Luis Miguel Bossano Lomellini y Gisella Milagros Sánchez
Manzanares para el OSCE “Marco Regulatorio”.

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Perú, entre los cuales se encuentran: la Contraloría General de la República, el Banco Central de
Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones, el
Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, el Jurado
Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (RENIEC) y el Tribunal Constitucional.

Además se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley, las Universidades Públicas, las
Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social, las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional del Perú y sus Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga,
tales como el Fondo de Salud del Personal de la Policía Nacional (FOSPOLI), Fondo de Apoyo
Funerario a la Policía Nacional (FONAFUN‐PNP), Fondo de Vivienda Militar del Ejército (FOVIME),
Fondo de Bienestar de la Policía Nacional (FONBIEPOL) y Fondo de Vivienda de la Policía Nacional
del Perú (FOVIPOL), entre otros.

Las contrataciones que realizan las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de
propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario
del Estado, también se encuentran en el ámbito de aplicación de la Ley y el Reglamento.

El Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), es la


entidad encargada de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado. Bajo su ámbito se
encuentran SEDAPAL, ELECTROPERU, ENAPU, Banco de la Nación, Banco de Materiales, Editora
Perú, CORPAC, COFIDE, SIMA PERU y SERPOST entre otras empresas públicas.

Cabe indicar que la empresa PETROPERU no se encuentra bajo el ámbito del FONAFE y sus
contrataciones las realiza de acuerdo a un Reglamento aprobado por el OSCE.

Finalmente, también se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley, los proyectos,
programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo,
instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes
del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política y demás que son
creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía
administrativa, económica y presupuestal.

Entre los Programas podemos mencionar el Programa Jóvenes a la Obra, el Programa Regional de
Lima Metropolitana, el Programa Nacional de Infraestructura Educativa (PRONIED) y entre los
Fondos, podemos señalar al FONCODES, FITEL, FONDEPES, INVERMET, FONDEBOSQUE y FORSUR.

Una vez que hemos detallado las entidades que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de
la normativa sobre contrataciones públicas, pasemos a analizar qué actuaciones de dichas
entidades se deben realizar siguiendo las disposiciones de la Ley y su Reglamento; es decir,
determinemos cuál es su ámbito objetivo de aplicación.

Al respecto, el numeral 3.2 de la Ley señala que ésta se aplica a las contrataciones que realicen
dichas Entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente al contratista
con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante

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En el marco de la normativa sobre contratación pública se emplean los términos “bienes” y
“servicios” como categorías jurídicas genéricas, que representan una amplia gama de necesidades
que normalmente las Entidades del Estado persiguen satisfacer con la celebración de los
contratos.

En tal sentido, se encuentran sujetos a la normativa de contrataciones del Estado, los contratos
donde el Estado asume una prestación de carácter dinerario o una retribución con fondos
públicos, mientras que el particular (contratista) asume una prestación de dar o hacer que
satisfaga el requerimiento de bienes, servicios u obras de la Entidad.

Un aspecto importante que se debe analizar en cada caso concreto para determinar si estamos en
el ámbito de aplicación de la citada normativa, es vislumbrar si se trata de “fondos públicos”,
entendidos éstos como los recursos financieros y monetarios aportados por el Estado, a través de
sus diferentes niveles de gobierno y entidades que los componen.

Dicho esto, si el órgano competente determina que los fondos con los que la Entidad llevará a
cabo la contratación constituyen fondos públicos, dicha contratación se encontrará inmersa en el
ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento, pues se verificaría el supuesto general para su
aplicación.

Como se advierte, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento las
contrataciones que las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley lleven a
cabo, asumiendo la obligación de pagar al contratista una retribución pecuniaria con cargo a
fondos públicos.

Por tanto, con la finalidad de verificar si una Entidad se encuentra bajo el ámbito de la normativa
de contrataciones del Estado, deberá constatarse el cumplimiento del aspecto subjetivo como del
aspecto objetivo de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, para lo cual deberá
revisarse, entre otros, el ordenamiento presupuestal vigente, la Ley General del Poder Ejecutivo, y
las normas de creación y organización de la Entidad.

No obstante lo expuesto, el artículo 76º de la Constitución Política del Perú, reconoce que, en
determinadas circunstancias, podría ser necesario establecer un tratamiento especial para las
contrataciones que las Entidades llevan a cabo, a efectos de satisfacer el interés general
involucrado, permitiendo que en tales circunstancias, mediante ley, se establezcan excepciones.

Ello implica que, por imperio de la ley, ciertas contrataciones, aun cuando involucren la erogación
de fondos públicos, se sometan a procedimientos o requisitos distintos a los contenidos en la
normativa de contrataciones del Estado.

En otras palabras, existen algunos supuestos en los cuales, no obstante tratarse de contrataciones
de bienes, servicios u obras que realizan las Entidades indicadas en el numeral 3.1 del artículo 3º
de la Ley con cargo a fondos públicos, expresamente se encuentran exceptuados de su aplicación.

Estos supuestos de inaplicación son los siguientes y se encuentran listados en el numeral 3.3 del
artículo 3º de la Ley:

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a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos
sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada.
b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, que se sujeta a las
normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Sin embargo, es importante señalar
que todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General de la
República se sujetan a lo dispuesto en la Ley y su Reglamento.

c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública.

d) La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados,


vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o
externo y de administración de deuda pública.

e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades. Los contratos
bancarios son los acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema
financiero con sus clientes y usuarios ‐ carácter que en dichas operaciones pueden
asumir las Entidades públicas sujetas a la Ley ‐ con la finalidad de crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de
diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo la naturaleza e
importancia de estas operaciones el sustento de que sean reguladas bajo un
ordenamiento especial. Los contratos bancarios que se encuentran fuera del ámbito
de aplicación de la Ley, aun cuando puedan involucrar la erogación de recursos
públicos, son aquellos detallados en la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), que celebra una
Entidad pública en su calidad de cliente o usuario.

Los contratos financieros son acuerdos celebrados entre un prestamista que ofrece
recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar
determinados actos estipulados en él, como proporcionar estados financieros o bien
no endeudarse más allá de cierto nivel. Es decir, el objetivo de esta modalidad
contractual radica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez.
Por ello se dice que estos contratos son celebrados con la finalidad de que una
organización puede obtener recursos a través del financiamiento que es la forma
como una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos
mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades.

Por otro lado, es importante precisar que el contrato de seguro no constituye un


contrato financiero. Por ello, la contratación de una empresa aseguradora sí se
encuentra dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado, en la medida que el contrato de seguros es un contrato en el que, ante la
prestación de la empresa aseguradora ‐ que es cubrir el riesgo del acaecimiento de un
siniestro ‐ le corresponde a la Entidad efectuar el pago de una suma dineraria, prima,
siempre que dicho precio sea sufragado con recursos públicos.

f) Los contratos administrativos de servicios o régimen que haga sus veces. Mediante
esta disposición se explicita que los contratos de prestación de servicios regulados
por el Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo

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Nº 075‐2008‐PCM, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de
Servicios (CAS), con el fin de diferenciarlo y sustraerlo del régimen general de
contratación de servicios al que se sujeta la generalidad de la Administración Pública
en el Perú, siendo el elemento distintivo del ámbito objetivo de este nuevo régimen
la “no autonomía” de los servicios a ser prestados a favor de una entidad.

g) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales celebrados con los


presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo
completo en las Entidades o Empresas del Estado.

h) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad


estatal, tales como venta, arrendamiento, comodato, donación, afectación y cesión en
uso de bienes muebles e inmuebles de propiedad de las Entidades.

i) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias, vigente al momento de la transacción; lo cual no enerva la
responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de
conformidad con los principios de moralidad y eficiencia. Este supuesto no es
aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en Catálogos de Convenio
Marco, conforme a lo que establezca el Reglamento.

Es importante mencionar que en un proceso de selección según relación de ítems, el


monto individual de cada ítem debe ser superior al límite referido.

j) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la Ley
y su Reglamento, es decir, asistir a los actos públicos de presentación y apertura de
propuestas y otorgamiento de Buena Pro.
k) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación,
instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral; salvo
en lo que se refiera a las infracciones y sanciones previstas para los árbitros.
l) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato
expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional;

Este numeral comprende dos supuestos diferentes. El primero, cuando a través de


una ley, se disponga que una Entidad deba realizar sus contrataciones con
determinado proveedor, como es el caso de las publicaciones que se deben realizar
en el Diario Oficial El Peruano o las tasaciones que debe efectuar el Consejo Nacional
de Tasaciones. El segundo, cuando por mandato de un juez o de un tribunal judicial se
deba contratar a un determinado proveedor, como sería el caso en que un juez
designe un perito para que efectúe un peritaje en el marco de un proceso judicial en
el que una de las partes es una Entidad del Estado.

En virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 29314 ‐ Ley de la Fábrica de Armas y


Municiones del Ejército ‐ FAME S.A.C, cuando las instituciones de las Fuerzas
Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos
del Estado contraten con dicha empresa, la comercialización, desarrollo, fabricación,
modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de
guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico; y las

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actividades conexas para abastecer a las entidades mencionadas, no resulta de
aplicación la Ley ni su Reglamento.

m) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y


servicios públicos.

La concesión implica una forma de participación privada, que puede involucrar, total o
parcialmente, el uso de recursos privados para la ejecución y explotación de servicios
y obras públicas, a costa y riesgo del concesionario, por lo que no se encuentra
incluida en el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento.

n) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el


marco del proceso de privatización.

ñ) La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la


materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello.

Sobre el particular, el artículo 59 de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto, distingue dos modalidades de ejecución presupuestal de las
actividades, proyectos y componentes de las entidades: la ejecución presupuestaria
directa, que se produce cuando la entidad, con su personal e infraestructura, es el
ejecutor presupuestal y financiero de las actividades y proyectos, así como de sus
respectivos componentes; y la ejecución presupuestaria indirecta, que se produce
cuando la ejecución física y/o financiera de las actividades y proyectos, así como de
sus respectivos componentes, es realizada por una entidad distinta al pliego, sea por
efecto de un contrato o convenio celebrado con una entidad privada o una entidad
pública, sea a título oneroso o gratuito.

En este sentido, la celebración de un contrato por una entidad para proveerse de


bienes, servicios y obras se enmarca dentro de la modalidad de ejecución
presupuestaria indirecta de las actividades de la entidad, puesto que, mediante dichos
acuerdos, el Estado obtiene el concurso de los proveedores para la satisfacción de sus
necesidades y el cumplimiento de sus fines y funciones.

Distinto es el caso en que la Entidad, atendiendo a sus posibilidades materiales,


decide satisfacer sus necesidades de bienes, servicios y obras de propia mano,
aprovechando su infraestructura, recursos humanos, maquinaria y logística, sin
requerir, para tal efecto, celebrar los contratos regulados por la Ley.

Dentro de esta lógica encontramos la ejecución de obras por administración directa


como modalidad de ejecución presupuestaria directa, figura que se verifica cuando la
Entidad, con su personal e infraestructura, afronta la ejecución de determinadas
obras. Como es de notarse, en estos casos no existe contratación de terceros para la
ejecución de la obra, en tanto que la ejecución de tal labor por parte de la Entidad
supone contar con la asignación presupuestal correspondiente, el personal técnico
administrativo y los equipos necesarios.

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Por ello, considerando que la normativa de contrataciones del Estado es de aplicación
cuando la Entidad contrata a terceros para que le presten servicios, suministren
bienes o ejecuten obras; en la ejecución de obras por administración directa no se
configura el supuesto de aplicación de la mencionada normativa.

o) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor


valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero.

Para que se configure este supuesto de inaplicación de la Ley debe cumplirse las
siguientes condiciones:

1º Que el proveedor no se encuentre domiciliado en el país. La normativa de


contrataciones del Estado será aplicable cada vez que una Entidad del sector
público peruano contrate con una persona natural o jurídica, nacional o
extranjera, domiciliada en el Perú. Para tales efectos, el domicilio de una
persona se constituye por la residencia habitual de ésta en determinado
lugar. En el caso de las personas jurídicas el domicilio se asimila al lugar
designado en el instrumento de constitución para el cumplimiento del
objeto social o los fines de la persona jurídica, tanto para su sede social
como para las sucursales constituidas en el extranjero.
2ª Que el mayor valor de ejecución del contrato se efectúe fuera del territorio
nacional. Según el principio de competencia funcional y territorial de la
legislación, las normas de un sistema jurídico se aplican a los hechos,
situaciones y relaciones jurídicas producidas o celebradas dentro del
territorio nacional. Por tanto, su aplicación no podría ser extensible a
situaciones o relaciones jurídicas ocurridas en territorio extranjero, como
sucede cuando las prestaciones del contrato se ejecutan mayoritariamente
fuera del país.
3ª Que no exista proveedor en el mercado nacional que pueda ofrecer dichos
bienes y/o servicios en las condiciones requeridas por la Entidad para
satisfacer su necesidad. Es necesario que, previamente a la celebración del
contrato, la Entidad determine la inexistencia de proveedores nacionales
que puedan satisfacer sus necesidades.
Los contratos celebrados con proveedores no domiciliados en el país que no
verifiquen las condiciones mencionadas se encontrarán bajo el ámbito de
aplicación de la citada Ley. Por tanto, previo a su perfeccionamiento, tendrá
que observarse los requisitos, procedimientos y formalidades establecidas
en la normativa nacional de contrataciones del Estado.

p) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República,
exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional.
q) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo
de asesoría requerida para la defensa en las controversias internacionales sobre
inversión en foros arbitrales o judiciales.
r) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se
realizarán de conformidad con la normativa de la materia.
s) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre
Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los

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bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además
no se persigan fines de lucro.

Para que se configure este supuesto de inaplicación de la Ley debe cumplirse las
siguientes condiciones:

1º Acuerdo celebrado entre Entidades, o entre Entidades y organismos


internacionales. Una de las características distintivas de los convenios de
cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, es que se celebran
entre Entidades o entre Entidades y organismos internacionales
acreditados en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia.
2º Acuerdo sin fin de lucro. A través de la celebración del acuerdo las partes
no buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad), sino
otro tipo de beneficio: cooperación mutua, gestión especializada, u otro
fin de naturaleza análogo. En esa medida, la ausencia de beneficio
económico se evidencia cuando la Entidad que recibe los bienes,
servicios u obras no se encuentra obligada a pagarle una retribución a la
otra Entidad u organismo internacional, según corresponda. Cabe
precisar que a partir de la celebración de un convenio de cooperación,
gestión u otro de naturaleza análogo, puede generarse el compromiso de
alguna de las partes de cubrir determinados costos o gastos
administrativos, o de realizar contrataciones para alcanzar la finalidad del
convenio, no obstante, ello no enerva la ausencia de un beneficio
económico, pues dichos desembolsos no tienen la calidad de retribución
o contraprestación.
3º Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de
la función que corresponde a la Entidad. El acuerdo se celebra para
brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que
corresponde a las Entidades involucradas; por lo que, no podrían ser
materia de estos convenios, bienes, servicios u obras distintos a los antes
indicados.

Dichos convenios en ningún caso se utilizarán para el encargo de la realización de


procesos de selección, el mismo que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 6º de la
Ley y los artículos 83º y siguientes del Reglamento.

t) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de


contratar con más de un proveedor.

u) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos


específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre
que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a
dichas operaciones.

v) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos


específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se
deriven de donaciones efectuadas por éstos, siempre que dichas donaciones

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representen por los menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas
en el Convenio suscrito para dicho efecto.

En las contrataciones a las que se hace referencia en el literal u) y v), en caso de vacío
o deficiencia en la regulación de los procesos de selección convocados, será de
aplicación supletoria las disposiciones de la Ley y el Reglamento. En uno u otro
supuesto corresponderá al OSCE supervisar el cumplimiento de los principios que
rigen los procesos de selección contemplados en el artículo 3° de la Ley.

Si el vacío o deficiencia a que se refiere el párrafo anterior está referidos al


procedimiento o a las reglas para la determinación de la competencia en la solución
de controversias e impugnaciones, corresponderá al OSCE resolver la controversia y/o
impugnación suscitada en calidad de última instancia administrativa.

En términos generales, la Ley y el Reglamento serán de aplicación supletoria a todas


aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras sujetas a regímenes especiales
bajo ley específica, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las
normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de
dichas normas.

Adicionalmente a los supuestos antes mencionados que se encuentran establecidos por la propia
Ley, existen casos en los que, pese a que se verifiquen los aspectos subjetivo y objetivo de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, una ley, o norma con rango de ley,
dispone su inaplicación a determinadas contrataciones. Entre ellos podemos citar:

1. La Ley Nº 27628, Ley que facilita la ejecución de obras públicas viales, establece que si
para la ejecución de dichas obras resulta necesario adquirir los inmuebles que se
encuentren ubicados en el trazo de las vías públicas a ser construidas, la Entidad
podrá adquirir dichos inmuebles mediante trato directo con sus propietarios, o, en
todo caso, recurriendo al procedimiento establecido en la Ley General de
Expropiaciones, por lo que no estará obligada a observar las disposiciones de la Ley y
su Reglamento al momento de realizar dicha adquisición.

2. La Primera Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 817, Ley del


Régimen Previsional a cargo del Estado, establece que la ONP puede realizar la
contratación directa de los servicios que resulten necesarios para la defensa de los
intereses del Estado en todos los procedimientos judiciales que versen sobre la
aplicación de derechos pensionarios, lo que implica la inaplicación de la normativa de
contrataciones del Estado para la contratación de tales servicios.

Mención aparte merece la contratación de servicios educativos de capacitación para el personal


de las Entidades. Al respecto, el OSCE ha establecido como criterio rector que dicha contratación
constituye un supuesto de inaplicación de la normativa en materia de contrataciones, cuando
exista un procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las
personas interesadas en contar con dichos servicios.

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1.2. PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA2

Los principios son axiomas fundamentales que rigen la actuación de los agentes públicos y
privados que intervienen en las contrataciones estatales. Buscan garantizar que las Entidades
obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a costos o precios
adecuados.

Tienen por finalidad servir de criterio interpretativo e integrador para resolver las cuestiones que
puedan suscitarse en la aplicación de las normas y constituyen parámetros para la actuación de los
funcionarios. Asimismo, ayudan a suplir los vacíos que las normas puedan tener.

i. Promoción del Desarrollo Humano

No dejar de lado al hombre que es el beneficiario final. Todo proceso debe satisfacer
necesidades y a la vez cumplir metas y objetivos, lo que impacta en la población social.

ii. Moralidad

Los actos referidos a las contrataciones deben caracterizarse por su honradez, veracidad,
intangibilidad, justicia y probidad.

RESOLUCION Nº 983‐2008.TC.‐ “En consecuencia, no debe perderse de vista que el documento


cuestionado fue utilizado para acreditar un hecho determinado que es la experiencia del
profesional propuesto para el cargo de “Evaluador/Diseñador de Procesos” y obtener así un
mayor puntaje, lesionándose, conforme lo considera este Colegiado, los Principios de
Presunción de Veracidad y de Moralidad que la normativa de contratación pública, con
sustento legal, cautela. Considerando que las propuestas técnicas están compuestas
básicamente por documentos, los postores se encuentran obligados a responder por la
veracidad formal y sustancial de los mismos, en cumplimiento de los Principios de Moralidad y
Presunción de Veracidad. En este sentido, toda vez que las propuestas técnicas presentadas
por los postores deben ser claras y contener información congruente, atributos sin los cuales
resulta imposible determinar no sólo la exactitud de la información, importante de por sí en el
orden formal, sino que, además, impide una correcta y unívoca evaluación del alcance de
estas, se concluye que existen razones suficientes que desvirtúan la presunción de veracidad
que amparaba la cuestionada constancia de trabajo, al evidenciarse que se ha presentado un
documento que no corresponde a la realidad, lo que constituye una infracción del Principio de
Moralidad. Por tanto, corresponde descalificar la propuesta del postor adjudicatario”.

iii. Libre Concurrencia y Competencia

Fomentar la participación (en términos positivos), a diferencia de competencia que es no


discriminar (lo negativo).

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Capitulo extraído del trabajo realizado por Augusto Oliver Effio Ordoñez y Alexander Pajuelo Orbergozo
para el OSCE “Principios rectores de la Contratación Pública”.

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Actualmente el principio de competencia ha sido fusionado al principio de libre concurrencia,
entendiéndose por este doble concepto que en los procesos de contrataciones se incluirán
regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia,
pluralidad y participación de postores.

Resolución Nº 1058.2008.TC‐02.‐ “En el caso que nos ocupa, los bienes a adquirirse en el ítem
Nº 07, son: ESTANTERÍA METÁLICA DE ÁNGULOS RANURADOS; por lo que, conforme a lo
establecido en las Bases Integradas, la experiencia puede ser acreditada con la venta de este
bien o de sus similares. Para efecto de considerar a los bienes similares, en el presente caso,
tratándose de experiencia en ventas, válidamente se puede acreditar con la documentación
que respalde haber realizado ventas en bienes relacionados a mobiliario; es decir, muebles en
general; criterio que ha sido considerado por este Colegiado en anteriores pronunciamientos.
Ahora bien, la experiencia puede acreditarse no únicamente con prestaciones en ventas de
bienes iguales, sino con aquellos que resultan similares; por lo que, establecer lo contrario,
implicaría contravenir el principio de libre competencia, y restringir la experiencia de manera
exclusiva a la ejecución de una determinada prestación, recortando dicha experiencia del
postor, que si bien no se ha dedicado a suministrar idéntico producto, cuenta con experiencia
en el mercado por suministrar productos similares”.

iv. Imparcialidad

Acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la


Entidad se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y el Reglamento; así como en atención a
criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

v. Razonabilidad

Antes sólo se decía expresamente para los factores de evaluación, actualmente se amplía y se
aplica a todos los actos de las tres fases (actos preparatorios, selección y ejecución
contractual).

vi. Eficiencia

Los bienes, servicios u obras que se contraten, deben reunir los requisitos de calidad, precio,
plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final.

Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones
de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales
y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y
eficacia.

Resolución Nº 871.2008.TC‐4.‐ “Por otro lado, el artículo 40.1.2 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley № 27444, dispone que las Entidades están prohibidas de solicitar
a los administrados la presentación de documentos que hayan sido expedidos por la misma
Entidad o por otras Entidades públicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas a la
propia Entidad a solicitud del Administrado. Como es evidente, esta norma no es aplicable a
los procesos de selección, pues bastaría que los postores ofrezcan documentos que obran en
la Entidad o en alguna dependencia del sector al que pertenece ella, sin presentarlos

11
físicamente, para que el Comité Especial se vea en la obligación de acudir, indagar y obtener la
documentación de sus archivos o del de otras Entidades y así desplegar una actividad, que no
es su deber ni obligación y que, en puridad, le corresponde desarrollar al propio administrado,
quien es el que está en mejor disposición y es el interesado en obtener dicha documentación,
lo que además contraviene el Principio de Eficiencia que debe regir las contrataciones del
Estado”.

vii. Publicidad

En los procesos de contratación que realizan las entidades debe privilegiarse la publicidad de
los actos que los conformen (SEACE).

viii. Transparencia

Toda contratación deberá realizarse sobre criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y


accesibles a los postores.

ix. Economía

En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y


ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y
resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las Bases y en los contratos exigencias
y formalidades costosas e innecesarias.

Opinión Nº 1‐2008‐DOP.‐ “Adicionalmente, tomando en consideración el principio de


economía, y en general, la finalidad de los principios que rigen las contrataciones y
adquisiciones del Estado, prevista en el último párrafo del artículo 3° de la Ley, resulta
razonable que se permita recurrir a un proceso de selección más expeditivo como la
Adjudicación de Menor Cuantía, en aquellos casos en los cuales, pese a haberse instaurado las
condiciones que permitan la pluralidad de postores a efectos de seleccionar la mejor
propuesta, no hubiese sido posible adjudicar la Buena Pro en dos convocatorias consecutivas
referidas a un mismo proceso de selección”.

x. Vigencia Tecnológica

Los bienes, servicios u obras deben reunir condiciones de calidad y modernidad tecnológica
para cumplir fines requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un
determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

RESOLUCIÓN Nº 387.2008.TC‐4.‐ “Sin embargo, estando a la omisión de parte de la Entidad de


emitir sustento técnico que permita confirmar esta situación, corresponde exhortarla a que,
previamente a la suscripción del contrato, y en observancia del privilegio de controles
posteriores del cual goza, verifique si los productos propuestos por el postor ganador cumplen
las exigencias requeridas por las Bases y si, de ser el caso, se ajustan a la necesidad de la
contratante, para cuyo propósito deberá cotejar si la superioridad a la que alude este
adjudicatario resulta de la aplicación del principio de vigencia tecnológica recogido en el
numeral 7 del artículo 3 de la Ley”.

12
xi. Trato Justo e Igualitario

Todo postor de bienes, servicios u obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo excepciones.

RESOLUCION Nº 728‐2008.TC‐1.‐ “En aplicación de los dispositivos antes reseñados, existe un


mandato expreso de la Ley y su Reglamento que dispone la obligatoriedad por parte de los
postores de presentar su propuesta económica con un precio unitario de 2 decimales, libre de
incorrecciones aritméticas y además enmarcadas dentro de los límites previsto en el artículo
33 de la Ley. Es por ello que, en sujeción de la norma, en aplicación del principio de trato justo
e igualitario, que se encuentra comprendido en el inciso 8 del artículo 3º de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, todos los postores deben ser sometidos a las
mismas reglas de participación sin obstáculo ni distinción alguna”.

xii. Equidad

Tiene una connotación de justicia e igualdad social con responsabilidad y valoración de la


individualidad, llegando a un equilibrio.

Medidas no necesariamente iguales, pero conducentes a la igualdad en términos de derechos,


beneficios, obligaciones y oportunidades. Ejemplo: GFC no es obligatorio para MYPES.

xiii. Sostenibilidad Ambiental

Compras verdes. No generar impacto ambiental negativo. Ver la sostenibilidad del bien
durante su vida útil. Ver también el costo de eliminación del bien, lo menos perjudicial.

1.3. IMPEDIMENTOS PARA SER POSTOR O CONTRATISTA

En concordancia con los principios de Libre Concurrencia y Competencia y de Trato Justo e


Igualitario, previstos en el artículo 4° de la Ley, la normativa en contrataciones públicas propugna
como regla general, que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de
igualdad en los procesos de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado.

Sin perjuicio de lo indicado, la libertad de participación de los postores en condiciones de igualdad,


constituye a su vez el sustento primario para establecer restricciones a la libre concurrencia en los
procesos de selección, habida cuenta que existen determinadas personas (naturales o jurídicas)
cuya participación podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre concurrencia, debido a la
naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan.

Es en este contexto, que la Ley en su artículo 10° señala taxativamente las situaciones o hechos
que constituyen impedimentos para que una persona natural o jurídica, pueda participar en los
procesos de selección convocados por las Entidades públicas, conforme se detalla a continuación:

13
a) En todo proceso de contratación pública hasta 12 meses después de haber dejado el
cargo:

 El presidente y los vicepresidentes de la República.


 Los congresistas de la República.
 Los ministros y viceministros de la República.
 Los vocales de la Corte Suprema de la República.
 Los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos
Constitucionales Autónomos.
 El cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad.
 Las personas jurídicas en las que las personas mencionadas en el punto anterior,
tengan o hayan tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio
social, dentro de los 12 meses anteriores a la convocatoria.
 Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan participado
como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los 12 meses
anteriores a la convocatoria.
 Las personas jurídicas cuyos representantes legales, o miembros de órganos de
administración sean las personas antes señaladas.
 Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a éstas.

b) En el ámbito regional hasta 12 meses después de haber dejado el cargo:

 Los Presidentes de Gobiernos Regionales.


 Los Vicepresidentes Regionales.
 Los Consejeros Regionales.
 El cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad.
 Las personas jurídicas en las que las personas arriba mencionadas, tengan o hayan
tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio social, dentro de
los 12 meses anteriores a la convocatoria.
 Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan participado
como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los 12 meses
anteriores a la convocatoria.
 Personas jurídicas cuyos representantes legales, o miembros de órganos de
administración sean las personas antes señaladas.
 Personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a éstas.

c) En el ámbito de su jurisdicción hasta 12 meses después de haber dejado el cargo:

 Los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia.


 Los Alcaldes (distritales o provinciales, según sea el caso).
 Los Regidores (de Alcaldías distritales o provinciales, según sea el caso).
 Las personas jurídicas en las que las personas arriba mencionadas, tengan o hayan
tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio social, dentro de
los 12 meses anteriores a la convocatoria.

14
 Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan participado
como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los 12 meses
anteriores a la convocatoria.
 Las personas jurídicas cuyos representantes legales, o miembros de órganos de
administración sean las personas antes señaladas.
 Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a éstas.

Nota: El alumno puede revisar contenido de Opinión Nº 048‐2010/DTN, emitida por


Dirección Técnico Normativa del OSCE.

d) En la Entidad a la que pertenecen

 Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo.


 Los Directores, Gerentes y trabajadores de las Empresas del Estado.
 Los funcionarios públicos.
 Los empleados de confianza.
 Los servidores públicos (incluye personal contratado bajo régimen especial de
Contratación Administrativa de Servicios).
 Las personas jurídicas en las que las personas arriba mencionadas, tengan o hayan
tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio social, dentro de
los 12 meses anteriores a la convocatoria.
 Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan participado
como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los 12 meses
anteriores a la convocatoria.
 Las personas jurídicas cuyos representantes legales, o miembros de órganos de
administración sean las personas antes señaladas;
 Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a éstas.

Nota: El alumno puede revisar contenido de Opiniones N°s 004 y 037‐2010/DTN,


emitidas por Dirección Técnico Normativa del OSCE.

e) En el correspondiente proceso de contratación

 Las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en:


 La determinación de las características técnicas.
 La determinación de valor referencial.
 La elaboración de bases.
 La selección y la evaluación de ofertas de un proceso de selección.
 La autorización del pago del contrato derivado de dicho proceso.
 Las personas jurídicas en las que las personas arriba mencionadas, tengan o hayan
tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio social, dentro de
los 12 meses anteriores a la convocatoria.
 Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan participado
como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los 12 meses
anteriores a la convocatoria.
 Las personas jurídicas cuyos representantes legales, o miembros de órganos de
administración sean las personas antes señaladas.

15
 Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a éstas.

Nota: El alumno puede revisar contenido de Opiniones N°s 090 y 106‐2009/DTN y 036‐
2010/DTN, emitidas por Dirección Técnico Normativa del OSCE.

f) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas


administrativamente con inhabilitación temporal o permanente, para participar en
procesos de selección y contratar con Entidades.

g) Las personas jurídicas cuyos socios, miembros de órganos de administración,


representantes legales, etc. formen o hayan formado parte en los últimos 12 meses de
impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en
procesos de selección y contratar con Estado. Este impedimento opera en caso éstas
tengan una participación mayor del 5% del capital o patrimonio social y por el tiempo
que la sanción se encuentre vigente.

h) Las personas jurídicas cuyos socios, miembros de órganos de administración,


representantes legales, etc. hayan sido sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y
contratar con el Estado Este impedimento opera en caso éstas tengan una
participación mayor del 5% del capital o patrimonio social y por el tiempo que la
sanción se encuentre vigente.

Consecuencias ante el incumplimiento de los impedimentos.

 Dentro de la fase de selección: Las propuestas que contravengan los lineamientos


antes señalados se tendrán por no presentadas.
 Dentro de la fase de ejecución contractual: Los contratos celebrados incumpliendo
estos lineamiento son nulos.
 Ámbitos de responsabilidad ante incumplimiento: Los funcionarios, servidores, y
contratistas que llevaron a cabo el proceso de selección, y suscribieron el contrato
respectivamente.

Nota: El alumno puede revisar contenido de Opiniones N°s 002‐2009/DTN, 023, 040,
057 y 060‐2010/DTN, emitidas por Dirección Técnico Normativa del OSCE.

1.4 ÓRGANOS INVOLUCRADOS Y COMPETENCIAS

Las Entidades Públicas y sus diferentes órganos internos realizan sus labores en función a las
atribuciones que les han sido encomendadas, constituyendo, la razón de su existencia dentro del
engranaje administrativo.
Así, los actos preparatorios de las compras involucraran a diversos órganos de las Entidades, los
cuales cumplirán diversos roles dentro del procedimiento de contratación. En ese sentido
tenemos:

16
i. Titular de la Entidad

La más alta autoridad ejecutiva de conformidad con sus normas de organización, que
ejerce funciones prevista en la Ley de Contrataciones y su Reglamento, para la aprobación,
autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado.

ii. Área Usuaria

Dependencia cuya necesidad pretende ser atendida con determinada contratación, o que,
dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras
dependencias.

iii. Órgano Encargado de las Contrataciones

De acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones u otros instrumentos de


organización de cada Entidad se determinará al órgano u órganos responsables de
programar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación hasta su culminación,
debiendo señalarse las actividades que competen a cada funcionario con la finalidad de
establecer las responsabilidades que le son inherentes.

iv. Comité Especial

El Comité Especial es un cuerpo colegiado encargado de elaborar las bases y conducir


los procesos de selección, desde su convocatoria hasta su culminación con el
consentimiento de la buena pro o su cancelación. Si bien la normativa de
contrataciones establece que la función del Comité Especial culmina con el
consentimiento de la buena pro, en la práctica ello no necesariamente es así, dado que
un proceso puede tener una buena pro consentida y luego, con la inasistencia de los
proveedores para suscribir contrato, declararse desierto el proceso, siendo que la
siguiente convocatoria lo efectuará el Comité Especial del proceso original.

El Comité Especial puede ser designado para un proceso en particular (ad hoc) o para
más de uno (permanente). Esta última designación sólo es posible en adjudicaciones
directas y de menor cuantía. El encargo para desempeñar la función del comité
especial es irrenunciable.

a) Designación

 La designación debe realizarse mediante documento escrito firmado por el Titular


de la Entidad o por el funcionario a quien se hubiese delegado tal facultad. Puede
ser para más de un proceso de selección.

 Debe designarse tres personas, nominadas con nombre propio y la indicación


expresa de quien ejercerá como presidente. En el mismo documento deberá
precisarse el nombre de los suplentes y su respectiva correspondencia con los
titulares para el caso de remplazo.

17
 Uno de los miembros debe pertenecer al área usuaria, otro al área de
contrataciones y cualquiera de los miembros debe tener conocimiento técnico
sobre el objeto de la convocatoria.

 Si en la Entidad no existe un especialista en el objeto de la convocatoria, deberá


contratarse un experto independiente. Asimismo, mediante convenio, éste puede
provenir de otra entidad pública, en cuyo caso se requiere autorización del Titular
de esta última.

No pueden ser miembros del Comité Especial: el Titular de la Entidad; los funcionarios
que ejerzan funciones de control o fiscalización, excepto personal del órgano de
control interno cuando éste sea el área usuaria; los funcionarios que hayan aprobado
el Expediente de Contratación o las bases, o que tengan que resolver el recurso de
apelación del proceso en curso; y los funcionarios que en su calidad de miembros de
un Comité Especial hubieren sido sancionados por resolución debidamente
fundamentada.

b) Cambio de los miembros del Comité Especial

Los miembros del Comité Especial sólo podrán ser cambiados por razones de caso
fortuito o fuerza mayor; es decir, por situaciones naturales o humanas que hagan
imposible el cumplimiento de su función, tales como enfermedad, muerte,
culminación del contrato, cese en las funciones, entre otros. La remoción deberá
hacerse mediante decisión escrita y motivada. En el documento de remoción se
nombrará su reemplazo.

c) Intervención de los miembros suplentes

En caso de ausencia del miembro titular, por causas imprevistas, será reemplazado por
uno de los suplentes de manera definitiva. Además, deberá evaluarse el motivo de la
ausencia para determinar responsabilidades, si fueran justificadas. Previa autorización,
quien fuera titular, podrá ocupar el cargo de miembro suplente.

d) Tipos de Comité Especial

a) Permanente
Es nominado para que lleven a cabo las adjudicaciones directas y las de menor
cuantía que se vayan a convocar en el curso del año.

b) Ad Hoc (para un proceso específico)


Se lo nombra para que lleven a cabo una licitación pública o un concurso
público. En adjudicaciones directas y de menor cuantía puede designarse uno
cuando sea necesario.

18
e) Derechos del Comité Especial

 A ser notificados con su nominación, y su presidente, a recibir el Expediente de


Contratación debidamente aprobado.

 Pueden realizar consultas acerca del contenido del Expediente de Contratación,


realizar observaciones y sugerir modificaciones. Si se aceptara esto último, es
necesario que el Expediente de Contratación vuelva a aprobarse.

 El Comité Especial tiene la facultad de exigir la colaboración de cualquier oficina


orgánica de la Entidad para el mejor desempeño de sus actividades.

 Tiene derecho a su plena autonomía como correlato de la responsabilidad que se


le asigna.

 Puede observar el valor referencial y comunicar dicha situación a la oficina de


Logística. Si esta la acepta debe ser aprobado por el funcionario que dio visto
bueno al Expediente de Contratación y solicitarse la certificación presupuestal.

 Sus miembros no pueden ser removidos de sus cargos; salvo por caso fortuito,
fuerza mayor o falta grave debidamente acreditada.

f) Deberes y responsabilidades del Comité Especial

 El día siguiente de su designación, el presidente del Comité Especial debe convocar


a los demás miembros para su instalación.
 Elaborar las bases del proceso de selección.

 Conducir el proceso de selección hasta su culminación.

 Tomar decisiones con la presencia de todos sus miembros, ninguno de los cuales
puede abstenerse de emitir su voto. Los acuerdos pueden ser unánimes o por
mayoría.

 Sus decisiones deben constar en actas.

 La responsabilidad por las decisiones tomadas alcanza a todos y cada uno de los
miembros; salvo que alguno de ellos haya votado en contra, el denominado voto
discordante.

 Guardar la confidencialidad de la información contenida en el Expediente de


Contratación y de las propuestas de los postores; en tanto no se hubiesen abierto
o hecho públicas para su evaluación en la fecha y hora previstas en el calendario
del proceso de selección. Una vez producido este evento, cesa el deber de
confidencialidad y aparece el de transparencia, en virtud del cual se deberá
permitir que cualquier postor revise toda la información generada en el transcurso

19
del proceso de contratación.

 El comité especial, de oficio – por cuenta propia ‐ no puede modificar las bases.

g) Fuentes de información para elaborar las bases administrativas

Si asumimos que las bases, esencialmente, están estructuradas en tres partes


principales: reglas del proceso de selección, requisitos mínimos y factores de
evaluación, el Comité Especial recurrirá a las siguientes fuentes de información:

a) Reglas del proceso de selección y ejecución del contrato

La fuente de información principal son las bases estandarizadas publicadas por


el OSCE, en las que se ha sistematizado las reglas fijadas en el Reglamento que
son aplicables a los procesos de selección. A ellas deben añadirse la información
propia de la institución y la que consta en el Expediente de Contratación.

b) Requisitos mínimos

La fuente de información es el Expediente de Contratación y las normas legales


que regulan el objeto del proceso de selección.

c) Factores de evaluación

La fuente de información es el Reglamento; pero el aporte de la experiencia de


los miembros del Comité Especial es fundamental. En realidad, los factores de
evaluación constituyen el único aporte real del Comité Especial y de los cuales es
el único responsable.

20
2. ACTOS PREPARATORIOS3

Los actos preparatorios de las compras públicas enmarcan todas las acciones a realizar por una
Entidad Pública, a efectos de determinar las condiciones contractuales con las que atenderá su
necesidad.

Esta fase de la contratación no es privativa de los órganos encargados de las contrataciones (OEC),
toda vez que requiere de la interacción de otras áreas de la Entidad, cuyo rol resulta de suma
importancia para el éxito de la compra y, consecuentemente, en el cumplimiento de las metas u
objetivos propuestos en pro del bienestar público.

2.1 EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES (PAC)

i. Definición y finalidad del PAC

El Plan Anual de Contrataciones es el instrumento de gestión logística que sirve para


programar, difundir y evaluar la atención de las necesidades de bienes, servicios y obras
que una entidad requiere para el cumplimiento de sus fines, cuyos procesos de selección
se encuentran financiados y serán convocados durante el año fiscal.

Todo proceso de contratación pública pasa por las siguientes fases:

a) Programación y actos preparatorios, que comprende la planificación de las


necesidades, la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, la formación del
expediente de contratación, la designación del comité especial, la elaboración de
las bases y su aprobación.

b) Proceso de selección, que se inicia con la convocatoria del proceso de selección


específico, continúa con el registro de participantes, la presentación de consultas,
su absolución, la presentación de observaciones y su absolución, la integración de
las bases, la presentación de propuestas, la evaluación de las mismas, el
otorgamiento de la buena pro y su consentimiento.

c) Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y comprende la


prestación del servicio, la adquisición del bien o la ejecución de la obra (en que
pueden ocurrir ampliaciones de plazo, adicionales, reducciones de contrato,
aplicación de penalidades, entre otros) hasta su conformidad o liquidación y el
pago correspondiente.

La elaboración y aprobación del PAC da inicio a la fase de programación y actos


preparatorios, bajo sanción de nulidad.

3
Texto elaborado por Laura Gutiérrez y Luis Mijail Vizcarra.

21
ii. Finalidades

a) Programar: A través de este documento las instituciones públicas determinan qué


bienes, servicios y obras necesitan, en qué cantidades y para cuándo van a
contratarlos. Esta información resulta básica para programar los recursos financieros
en forma oportuna.

b) Difundir: La puesta en conocimiento de este documento en forma oportuna facilita a


los futuros participantes del proceso de selección la programación de sus ventas al
Estado, negociar con sus propios proveedores y organizar sus compras y el
financiamiento. En otras palabras, les da la posibilidad de prepararse con suficiente
anticipación para presentar ofertas más competitivas. De esta manera se promueve la
transparencia ante la ciudadanía, una sana y libre competencia y las mejores
condiciones de compra para el Estado.

c) Evaluar: Permite dar a conocer el estado de avance de la programación (procesos de


selección retrasados, concluidos exitosamente, cancelados, anulados o en ejecución).
De esta manera hace posible cuantificar y calificar periódicamente los resultados,
estableciendo las causas de las contrataciones no realizadas, adoptando las medidas
correctivas o replicando las buenas prácticas.

iii. Enlace con el PIA y el POI

Para poder incluir un proceso de selección en el PAC, el financiamiento de dicho gasto a


realizarse durante el año fiscal debe estar previsto en el presupuesto institucional. En caso
de que la contratación supere el año fiscal, se considerará en la programación y
formulación del presupuesto del año siguiente.

De otro lado, la programación del PAC debe alinearse a la oportunidad en la cual las
unidades orgánicas requieren que un determinado bien, prestación de servicio o una obra
se ejecuten. En ese sentido, el desarrollo de los procesos de selección dentro del plazo
previsto es determinante para el apoyo en el avance de las metas institucionales, en
términos de oportunidad.

Una inadecuada formulación del PAC genera deficiencias a lo largo del proceso de
contratación y produce efectos negativos a la Entidad pública. Si queremos obtener
buenos resultados es sumamente importante que el PAC se interrelacione con otros
instrumentos de gestión institucional, tales como el Plan Operativo Institucional y el
presupuesto institucional.

iv. Órgano responsable

El órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, previsto en sus documentos de


organización y funciones es el responsable de formular, ejecutar, revisar, evaluar y
actualizar el PAC. (Art. 6 del RLCE)

v. Formulación y Aprobación del PAC

22
El proceso de elaboración del PAC pasa por dos grandes etapas concurrentes a las fases de
programación y formulación del presupuesto Institucional y a la de aprobación
presupuestal, lo cual se explica a continuación:

a) Fase de formulación del PAC

En esta fase, que se realiza nueve meses antes del inicio del año al que corresponde el
PAC, el titular de la Entidad señalará los plazos internos para que las unidades
orgánicas determinen las necesidades de bienes y servicios que requerirán para
cumplir con las actividades previstas en el proyecto de POI del año para el que se está
programando.

Las unidades orgánicas propondrán, a través de un cuadro de necesidades, los bienes,


servicios y obras que requieren durante el año, para lo cual harán uso del Catálogo
Único de Bienes, Servicios y Obras.

El área de almacén proporcionará los datos históricos sobre la cantidad de bienes de


uso permanente utilizados en un año móvil por las unidades orgánicas (áreas usuarias
o dependencias administrativas de la Entidad), y sobre cuya base se determinará la
cantidad de bienes a adquirir. Para el caso de los servicios básicos, el órgano
encargado de las contrataciones (OEC) es el que hará la proyección en función del
consumo histórico.
Al OEC le corresponde consolidar y ajustar los cuadros de necesidades de las unidades
orgánicas y valorizar los costos de los bienes, servicios y obras. Para ello verifica los
últimos precios históricos de las compras, cotiza precios, consulta compras similares
en el SEACE, entre otras acciones, a fin de darles el valor monetario respectivo.

Teniendo en cuenta que dichos precios están valorizados nueve meses antes de la
ejecución del gasto, se añadirá al precio obtenido el porcentaje de inflación o la
diferencia por el tipo de cambio del año siguiente, según los indicadores
macroeconómicos establecidos en el Marco Macroeconómico Multianual que para
cada año elabora el MEF, aprueba el Consejo de Ministros y que se publica a fines de
mayo en la sección Normas Legales del diario oficial “El Peruano”.

Una vez valorizados los requerimientos incluidos en los cuadros de necesidades, este
será remitido al área de presupuesto para que le otorgue el financiamiento respectivo,
de acuerdo a las metas previstas y con las proyecciones de ingresos que por cada
fuente de financiamiento cuente la Entidad. Si el gasto proyectado fuese mayor al
nivel de ingresos, se someterá a los ajustes necesarios de acuerdo a la escala de
prioridades de los objetivos establecida por el titular de la Entidad.

En el siguiente esquema se puede visualizar la primera etapa del PAC:

23
b) Fase de aprobación del PAC

Al aprobarse la Ley Anual de Presupuesto, a fines de noviembre y publicada en


diciembre del año anterior, el proyecto de presupuesto de la Entidad puede haber sido
recortado, generando un menor financiamiento de los procesos de selección previstos.
Es así que mientras a nivel presupuestal se ingresa a la fase de aprobación, a nivel del
PAC también.

El órgano encargado de las contrataciones (OEC) debe efectuar un corte al Plan Anual
de Contrataciones del año en curso, a fin de evaluarlo y determinar qué procesos de
selección no han sido convocados, cuáles fueron declarados desiertos o nulos, y
aquellos en curso pero con retraso, debido a que su ejecución contractual tendrá
repercusión en el siguiente año, siempre y cuando persista la necesidad.

En tal sentido, en esta etapa coordinará con la Oficina de Planificación, la Oficina de


Presupuesto y la Unidad Orgánica para decidir su financiamiento e inclusión en el POI,
PIA y PAC con cargo a dejar de financiar otros gastos previstos en la fase de
Formulación.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones otorga hasta 15 días hábiles una vez


aprobado el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) para que el titular de la

24
entidad apruebe el PAC (facultad delegable por escrito) y 5 días hábiles adicionales para
su publicación en el SEACE y en la página Web de la Entidad.

El PAC aprobado deberá estar a disposición de los interesados y ser publicado en el


portal institucional de la Entidad, pudiendo ser adquirido por los interesados al costo
de reproducción.

Importante:

El área de presupuesto, en coordinación con las áreas de planeamiento y de


contrataciones, reserva los requerimientos no financiados para su atención en una mejor
oportunidad vía crédito suplementario, saldo de balance, entre otros.

vi. Contenido

Se exige el siguiente contenido mínimo:

a) Objeto de contratación: Se debe determinar correctamente si se trata de un bien,


servicio, consultoría de obras u obra; a fin de no confundir el tipo de proceso de
selección que se generará. Ejemplo: Cuando solicitamos una consultoría de obras, el
objeto de contratación es servicios, específicamente el de consultoría de obras, pero
en muchos casos se consigna el objeto Obras, previsto únicamente para la ejecución

25
de obras; entonces en vez de determinar un Concurso Público, se determina una
Licitación Pública, siendo este proceso nulo.

En caso de que la contratación involucre bienes y servicios el objeto del proceso se


definirá en el mayor valor que estos representen. Ejemplo: si una entidad requiere
efectuar cambios de tabiquerías de drywall debido al mal estado de la
infraestructura, tenemos una combinación de bienes y servicios para su atención. Se
verificará cuál de ambos tiene mayor peso para definir el objeto de la contratación así
como la partida específica de gasto que corresponda para la posterior emisión de la
certificación presupuestal.

b) Descripción del bien, servicio u obra: Permite al proveedor conocer la síntesis del
requerimiento de contratación específico de la Entidad, considera el código del
Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras que más se aproxime al requerimiento. Si
el proceso será por ítems, se registrarán cada uno de los ítems del proceso
programado que componen la compra. Asimismo, se indicará la cantidad y la unidad
de medida del objeto de contratación.

c) Valor estimado: Se consigna la valorización estimada del objeto de contratación.

d) Tipo de proceso: Según el objeto de contratación y el valor estimado del


requerimiento, para lo cual se revisan los montos previstos en la Ley Anual de
Presupuesto. Asimismo, se determina la modalidad de selección.

e) Fuente de financiamiento: Se consigna el origen de los fondos que financian la


contratación, según lo establecido en el Presupuesto Institucional.

f) Indicar el tipo de moneda del valor estimado y el tipo de cambio vigente.

g) Nivel de centralización o desconcentración de la facultad de contratar: Se indica si el


requerimiento se efectuará por compra corporativa o por encargo y la unidad
encargada de la contratación. Asimismo, se consignará la ubicación geográfica de
dicha entidad, a nivel de departamento, provincia y distrito.

h) Fecha prevista de la convocatoria: Se registra la fecha de convocatoria del proceso


de selección, teniendo en consideración el plazo del proceso de selección y la fecha
en que el área usuaria requiere el producto.

Asimismo, contamos con los siguientes campos en el formato del PAC a ser utilizados en caso
se requiera:

 Registrar el precedente, si el proceso proviene del año anterior.


 Registrar los antecedentes se deberá detallar una descripción referencial.
 Registrar otras observaciones que se considere importante informar o relevar.

El PAC debe incluir todas las contrataciones con independencia del régimen que las regule. Ejm:
convenios internacionales, compras en el extranjero. No debe incluir las contrataciones iguales o
menores a 3 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), salvo que se trate de bienes y servicios

26
incluidos en el Catálogo de Convenios Marco. No será obligatorio incluir las adjudicaciones de
menor cuantía no programables, es decir aquellas cuyo requerimiento surja después de haberse
aprobado el PAC.

El PAC puede incluir procesos de selección cuyos contratos correspondan al siguiente año,
siempre que la previsión presupuestal se encuentre garantizada en las fases de programación y
de formulación del Presupuesto, por el Jefe de la Oficina de Administración o el que haga sus
veces

vii. Modificación del Plan Anual

La normativa de contrataciones contempla dos supuestos para la modificación del PAC: la


variación en la asignación presupuestal que influya en la cantidad de procesos de selección a
financiar y cuando el valor referencial varíe en más del 25% el valor estimado y cambie el tipo de
proceso de selección.

En el transcurso del año, el PAC puede ser modificado de acuerdo con la asignación presupuestal.
Por ejemplo, si las proyecciones de ingresos de la Entidad sufren alguna variación sustancial, esto
influirá en la cantidad de los procesos de selección que puedan ser atendidos. Por tanto, se
excluirán o incluirán procesos según sea el caso. Por ejemplo, es posible que la entidad reciba un
presupuesto adicional por Donaciones y Transferencias, en ese caso, los nuevos procesos de
selección que correspondan ejecutar deben incluirse en el PAC.

Si, por el contrario, no se contase con mayor presupuesto y el titular de la Entidad determinase
que algunas metas presupuestarias tengan más peso en la institución, se reprogramarán las
actividades del Plan Operativo Institucional. Por tanto, en algunas unidades orgánicas se
incrementarán los gastos y otras los verán reducirse, en consecuencia se genera la inclusión o
exclusión de procesos en el PAC.

El segundo supuesto es aquel en el cual el valor referencial del requerimiento varíe en más del
25% del valor estimado y el nuevo monto corresponda a otro tipo de proceso de selección; se
deberá incluir en el PAC el nuevo proceso de selección y excluir el inicialmente previsto. Por
ejemplo, si en el PAC se incluyó una Adjudicación Directa Pública (ADP) pero al momento de
determinarse el valor referencial, este es superior en 25% al valor inicialmente estimado y
además, corresponde a una Licitación Pública (LP); en este supuesto, deberá excluirse la ADP
inicialmente programada e incluirse la LP.

Importante

Toda modificación del PAC debe realizarse de acuerdo al procedimiento establecido para su
aprobación y contenido. Es decir, debe ser aprobada por el titular de la Entidad y publicarse en el
SEACE en el plazo establecido. Asimismo, es necesario mantener actualizado el PAC en la página
web de la Entidad y ante el público usuario, bajo responsabilidad del titular de la Entidad.

viii. Evaluación

El titular de la Entidad evaluará semestralmente la ejecución del PAC, sin perjuicio de las
evaluaciones periódicas que cada Entidad considere necesario realizar. Al respecto, el OEC

27
elevará un informe pormenorizado que evalúe los procesos de selección programados y no
convocados del semestre, considerando los siguientes aspectos:

a) Causas de retraso en la determinación de los términos de referencia del requerimiento.


b) Causas de retraso en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado.
c) Causas de retraso en la emisión de la certificación de disponibilidad presupuestal.
d) Causas de retraso en la aprobación de expedientes de contratación.
e) Retraso en la designación de comité especial.
f) Causas de retraso en la elaboración de las bases y/o aprobación de bases.

Asimismo, deberá evaluar los procesos de selección culminados para determinar:

a) Retrasos durante el proceso de selección.


b) Causas de retraso para la firma de contratos.
c) Ahorros obtenidos en la buena pro, en relación al valor referencial.
d) Normas de control interno implementadas (retroalimentación/seguimiento de procesos).

Dado que el retraso en la ejecución del PAC repercute en el avance de las metas y objetivos
previstos en el POI, la oficina de planificación determinará las necesidades no atendidas que
tuvieron impacto en dicho avance. Como resultado del análisis, el titular de la Entidad podrá
adoptar las medidas correctivas pertinentes y dispondrá el deslinde de responsabilidades y la
sanción que corresponda, de ser el caso.

Importante

a) El PAC como instrumento de gestión para la programación, el monitoreo y la evaluación


de las contrataciones, repercute en los resultados de la gestión.
b) Su evaluación semestral permite corregir errores y mejorar los procesos internos.

2.2 EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN

Todo proceso de contratación debe tener un expediente de la contratación, el cual de acuerdo al


artículo 7° de la Ley de Contrataciones del Estado, contiene todas las actuaciones realizadas, desde
el requerimiento efectuado por el área usuaria hasta la culminación del contrato, debiendo incluir
las ofertas no ganadoras.

En ese sentido el expediente de contratación debe reflejar todas las incidencias en el proceso de
compra, sirviendo como fuente de información para la Entidad, Proveedores interesados, y
sociedad civil.

A fin de dar inicio al expediente de contratación se requiere como mínimo:

i. Requerimiento

Para efectuar su requerimiento, el área usuaria debe solicitar formalmente el bien, servicio u
obra; y señalar la finalidad de la contratación. Este requerimiento debe ir acompañado de las
Especificaciones Técnicas (Bien), Términos de Referencia (servicio) o Expediente Técnico (obra)

28
detallando que contengan las características adecuadas de cantidad y calidad, condiciones
obligatorias y contractuales. Asimismo, se tiene que verificar el uso de los Reglamentos
Técnicos4 aplicables y, cuando corresponda, de los Reglamentos Sectoriales5. Si bien el uso de
las Normas Técnicas Peruanas (NTP)6 es facultativo se recomienda su revisión y, de ser el caso,
su incorporación al requerimiento.

Sub La formulación del requerimiento debe considerar los siguientes aspectos:

a) Debe ser realizada de forma clara y precisa, señalado los aspectos sustanciales del bien,
servicio o consultoría que se necesita contratar, de modo tal que se precise qué se
requiere, para qué se necesita, cómo se requiere, dónde se debe efectuar la prestación, en
qué plazo, qué requisitos mínimos debe tener el proveedor y/o su personal, la forma de
pago, qué área va a otorgar la conformidad, entre otros aspectos.

b) La adecuada formulación permitirá contar con aspectos claros y precisos para evaluar las
diferentes opciones que ofrece el mercado y que mejor se ajusten a las necesidades de la
Entidad.

c) Las características técnicas deberán sujetarse a criterios objetivos, razonables y


congruentes con el bien, servicio o consultoría requerida y su costo total. Por tanto, se
deberá evitar incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a un
determinado sector del mercado o a ciertos proveedores, de modo que no se afecte la
concurrencia de la pluralidad de proveedores.

d) No se debe hacer referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos


particulares, fabricantes determinados, ni descripción que orienten la contratación de
marca, fabricante o tipo de producto específico, salvo que previamente la Entidad haya
aprobado un proceso de estandarización.

e) En el caso que corresponda y si las hubiera, para la formulación deberá atenderse a lo


dispuesto en los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales.

f) Serán obligatorios los requisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro


del ámbito de su aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministerio de
Economía y Finanzas, de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes Nº 25629 y Nº

4
Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados,
con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones
en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o
tratar exclusivamente de ellas.

5
Documento emitido por una Entidad competente que establece disposiciones aplicables al Sector al que pertenece. Un Reglamento
Sectorial puede contener un Reglamento Técnico.

6
Documento aprobado por una institución reconocida, que prevé, para un uso común y repetido, reglas, directrices o características para
los productos o los procesos y métodos de producción conexos, y cuya observancia no es obligatoria. También puede incluir
prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de
producción, o tratar exclusivamente de ellas.

29
25909. Las normas técnicas nacionales, emitidas por la Comisión competente de
Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta
para la definición de los bienes y servicios que se van a contratar mediante los procesos de
selección.

g) Será necesario verificar la existencia de normas específicas que rijan el objeto de la


contratación, a fin de establecer su cumplimiento obligatorio.

h) Solicitar la contratación de bienes, servicios o consultorías, teniendo en cuenta los plazos


para llevar a cabo sus procedimientos internos previos y los plazos de duración
establecidos para cada proceso de selección, con el fin de asegurar la oportuna
satisfacción de sus necesidades, aun cuando el proceso no sea llevado a cabo por la propia
Entidad, sino por encargo o a través de una compra corporativa.

i) En caso que la contratación de bienes, servicios u obras relacionadas a la ejecución de un


proyecto de inversión pública, debe contarse con la declaratoria de viabilidad en el marco
del Sistema Nacional de Inversión Pública – SNIP.

j) La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera


de manera continua o periódica, se realizará por períodos no menores a un (1) año.

Considerando lo señalado, el contenido del requerimiento puede reflejarse de la siguiente


manera:

30
ii. Estandarización7

La estandarización es una excepción a la prohibición establecida en la normativa de


contrataciones del Estado la cual proscribe que en la descripción de las especificaciones técnicas
o términos de referencia de los bienes o servicios a contratar, se haga referencia a marcas,
nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni
ninguna mención o descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o
un tipo de producto en específico.

En este sentido, la regla general es que la descripción de las especificaciones técnicas o términos
de referencia de los bienes o servicios a contratar debe ser realizada de forma genérica, sin
orientación alguna a marca, fabricante o proveedor determinado, etc. De esta manera, se
pretende eliminar de la descripción de las características técnicas todo aquél aspecto que dirija
la compra a determinado proveedor y con ello fomentar la mayor concurrencia y competencia
en el proceso de selección a convocarse.

El proceso de estandarización se encuentra regulado por la Directiva Nº 010-2009-OSCE/CD,


referido a los “Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada
marca o tipo particular”.

Al respecto, el numeral 1) de las “Disposiciones Específicas” de la citada directiva define a La


estandarización como el “proceso de racionalización que una Entidad debe aplicar cuando le
resulta inevitable contratar un bien o servicio de una determinada marca o tipo particular, dado
que sólo este bien o servicio garantiza la funcionalidad, operatividad o valor económico del
equipamiento o infraestructura preexistente en la Entidad”.

En vista de ello, se tiene que los presupuestos que deben verificarse para que proceda la
estandarización son los siguientes8:

a. La Entidad posee determinado equipamiento o infraestructura, pudiendo ser maquinarias,


equipos, vehículos, u otro tipo de bienes, así como ciertos servicios especializados;

b. Los bienes o servicios que se requiere contratar son accesorios o complementarios al


equipamiento o infraestructura preexistente; y,

7
El presente apartado se ha realizado considerando lo señalado en el Opinión N.º Opinión Nº 102-
2011/DTN.

8
De no configurarse los presupuestos descritos, la Entidad no podría recurrir al proceso de estandarización: “En
consecuencia, no procede realizar un proceso de estandarización, entre otros supuestos, cuando: (i) no existe
accesoriedad o complementariedad entre el equipamiento o infraestructura preexistente y los bienes o servicios a
ser contratados; (ii) aun cuando exista accesoriedad o complementariedad, ésta no responsa a criterios técnicos y
objetivos que la hagan imprescindible; (iii) cuando se busque uniformizar el equipamiento o infraestructura por
razones estéticas; (iv) cuando los bienes o servicios accesorios o complementarios son considerados por la Entidad
como una mejora alternativa pro criterios subjetivos de valoración.” Numeral 2) de las “Disposiciones Específicas” de
la Directiva Nº 010-2009-OSCE/CD, referida a los “Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a
determinada marca o tipo particular”.

31
c. Los bienes o servicios que se requiere contratar son imprescriptibles para garantizar la
funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura
preexistente.

De verificarse estos presupuestos, el proceso de estandarización debe ser aprobado por el


Titular de la Entidad, o por el funcionario en quien se haya delegado dicha función, sobre la base
de un informe técnico de estandarización emitido por el área usuaria; esta aprobación deberá
efectuarse por escrito mediante resolución o documento que haga sus veces.

Aprobado el proceso de estandarización, se puede requerir la contratación de un bien o servicio


con marca determinada o tipo particular.

Es importante precisar que el proceso de estandarización permite requerir un bien o servicio de


marca o tipo específico, pero ello no supone, necesariamente, la existencia de proveedor único
en el mercado nacional; es decir, el hecho que una Entidad apruebe un proceso de
estandarización no enerva la posibilidad de que en el mercado pueda existir más de un
proveedor, con lo cual la Entidad, en principio, mantendría la obligación de efectuar un proceso
de selección para determinar al proveedor con el cual contratará.

iii. Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado.

El Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado es el análisis de las condiciones ofertadas


en el mercado respecto del requerimiento que posee la Entidad. Las conclusiones de dicho
estudio debería permitir la determinación del valor de la contraprestación que las
Entidades Públicas podrán pagar por el efectivo y correcto cumplimiento de las prestaciones
contratadas (Valor referencial), así como la existencia de la pluralidad de marcas y postores
en el mercado en la capacidad de atender su requerimiento, con el objeto de que la Entidad
asegure y promueva la libre concurrencia y competencia en el proceso de selección.

Si bien el Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado presupone que los requerimientos
técnicos mínimos se encuentren definidos, ello no obsta para que el órgano encargado de
las contrataciones en coordinación con el área usuaria, evalúen en cada caso las alternativas
técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento.

Cabe destacar que el Estudio de las Posibilidades que Ofrece el Mercado también sirve
para identificar:

 Si el mercado ofrece lo que necesito.


 Afinar las características del bien o servicio.
 Determinar el valor referencial.
 Determinar el tipo de proceso de selección o contratación directa.
 Pluralidad de potenciales postores y/o marcas.
 Posibilidad de distribuir la buena pro.
 Obtener información relevante para establecer los factores de evaluación.
 Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la contratación.

32
iv. Procedimiento para el cálculo del valor referencial

Debe tomarse en cuenta:

 Utilizar por lo menos dos fuentes, que pueden ser cotizaciones, estructuras de costos,
folletos, páginas web, entre otros. En este orden de ideas, en principio, todos los EPM
deben contener en su metodología el uso de dos fuentes, salvo que, de acuerdo con el
Comunicado 002-2009-OSCE/PRE, no sea posible consultar más de una fuente.

 Que el valor referencial del EPM debe estar basado en presupuestos y cotizaciones
actualizados, si se utiliza cotizaciones o presupuestos, éstos deben tener una antigüedad
razonable para no distorsionar los precios del mercado.

 Quienes cotizan y envían los presupuestos sean empresas que tienen relación con el
objeto de la convocatoria, lo que implicaría – aunque no se señala expresamente – que en
temas previos al proceso de selección también deban asegurarse que quienes brindan
información cuenten con experiencia en la prestación materia de la convocatoria. Eso
quiere decir que dentro de la metodología las Entidades deberían solicitar información a
quienes requieren cotización, para que éstas acrediten que las actividades que realizan en
el mercado tienen relación con el objeto de la convocatoria; y esto se precisa pues no
siempre esta información suele estar acreditada en la metodología de las EPM.

 Nivel de comercialización en que se transan en el mercado. Si determinamos los precios


en función de los productores y quienes participan en un proceso de selección son los
distribuidores, es posible que ante la ausencia del productor como postor, el valor
referencial no esté acorde con el monto en que se transa el bien a ese nivel.

 La metodología que sea utilizada para la determinación del valor referencial verifique que
los valores consignados en las diversas fuentes sean comparables entre ellas; nos
referimos a las situaciones en las cuales las condiciones del sector público no se replican
en una contratación privada, pues son otros costos y otras condiciones. Por ejemplo, un
precio obtenido de un folleto responderá a una transacción rápida y será determinado por
el precio unitario; mientras que una transacción en el sector público implicará un tiempo
para desarrollar el proceso de selección y que la prestación deba cumplirse primero antes
de proceder con el pago. En ese sentido, los costos involucrados no serán los mismos; por
lo que los precios tendrán una tendencia a la variación entre un supuesto y otro, con lo
cual compararlos sería distorsionar los precios que se transan en el mercado en ámbitos
distintos.

 En relación con los descuentos por volúmenes, esta es solo una posibilidad una
posibilidad. Las EP no pueden obligar a los proveedores a que se genere un descuento por
el volumen transado debido a que esto es una regla en costos económicos, pero no es una
obligación del proveedor respecto de sus consumidores, y resulta ser un tratamiento
preferente por el volumen transado.

v. Sugerencias para el establecimiento de factores de evaluación

Una vez efectuado el estudio de mercado, el órgano encargado de las contrataciones puede

33
sugerir factores de evaluación, que el comité especial al momento de formular las bases
podrá tomarlos en consideración si lo estima pertinente, siendo entre otros, las mejoras
adicionales sin costo.

vi. Fraccionamiento.

La normativa de contratación pública recoge la tendencia logística del agrupamiento de los


objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente los bienes,
servicios u obras esencialmente similares, con la finalidad de incentivar la mejora de precios
y calidades por la competencia y economía de escala, y simplificar las relaciones
contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando la Entidad se entiende con un
solo proveedor.

En el mismo sentido, en el ámbito de las contrataciones del Estado, el desconocimiento de


esa unidad esencial de los bienes, servicios y obras configura el fraccionamiento indebido,
que es la división artificial de una contratación unitaria debidamente programada o
programable, con la finalidad de cambiar la modalidad o tipo del proceso de selección.

Así, el primer párrafo del artículo 19 de la Ley indica que “Queda prohibido fraccionar la
contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo
de proceso de selección que corresponda, según la necesidad anual. (…)”.

En esa misma línea, el primer párrafo del artículo 20 del Reglamento establece que “(…) no
debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección
(…)”9.

9
Cabe precisar que, no obstante lo indicado, la propia normativa de contratación pública, en el artículo 20 del
Reglamento, reconoce determinados supuestos en los cuales no se configura el fraccionamiento prohibido por
Ley:\
“Artículo 20.- Prohibición de fraccionamiento
(…) No se considerará fraccionamiento cuando:

1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por
no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la
ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos,
provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados
o percibidos directamente por la Entidad.
2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e
imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una
contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el Expediente de
Contratación.
3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales
distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o
con procesos bajo regímenes especiales.
4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco.
5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde
exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la
Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del
mercado.”

34
Cabe precisar que, no obstante lo indicado, la propia normativa de contratación pública, en
el artículo 20 del Reglamento, reconoce determinados supuestos en los cuales no se
configura el fraccionamiento prohibido por Ley.

De lo expuesto se puede indicar que el fraccionamiento se configurará cuando la Entidad,


teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas,
determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de uno
mayor10, a fin de evadir la rigurosidad de este último.

En consecuencia, el fraccionamiento solo puede producirse cuando el proceso de selección


se disgrega o desagrega en múltiples procesos de selección menores cuya finalidad es
procurar un resultado irregular.

En ese sentido, sobre la base de cada caso concreto, es responsabilidad de la Entidad


determinar si los objetos de contratación resultan idénticos de acuerdo a sus
particularidades y, por tanto, deben ser convocados como un único proceso de selección a
efectos de evitar un fraccionamiento, o si, por el contrario, existen elementos distintivos que
hagan singular el objeto de cada contratación, a efectos de programarlos y contratarlos en
procesos de selección independientes, supuesto en el cual no se configuraría
fraccionamiento.

Dicha evaluación debe practicarse por la Entidad tanto en la programación inicial para la
aprobación del Plan Anual de Contrataciones, como con posterioridad a dicho momento,
conforme se produzca la recepción de requerimientos no programados por las áreas
usuarias de la Entidad.

vii. Certificación Presupuestal

De acuerdo con lo señalado en el artículo 18 del Reglamento “Una vez que se determine el
valor referencial de la contratación, se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga
sus veces, la disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se cuenta con el crédito
presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el año fiscal correspondiente. Para
su solicitud, deberá señalarse el período de contratación programado.”.

Como se aprecia, se requiere que antes de convocar un proceso de selección, se solicite al


área de presupuesto de la Entidad, o la que haga sus veces, la disponibilidad presupuestal a fin
de garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer el
gasto durante el ejercicio fiscal en curso, y así poder cumplir con las obligaciones de pago que
se deriven de la contratación11.

10
La normativa en materia de contratación gubernamental relaciona la prohibición del fraccionamiento con el
cambio indebido de tipos de procesos de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa
pública, adjudicación directa selectiva y adjudicación de menor cuantía).

11
Dado que todos los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado se caracterizan por su carácter oneroso y por
involucrar prestaciones recíprocas, a la entrega de un bien, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, corresponde el
pago de la retribución correspondiente al contratista, con cargo a fondos públicos.

35
Adicionalmente, el segundo párrafo del artículo 18 del Reglamento precisa que: “Para otorgar
la disponibilidad presupuestal debe observarse lo señalado en el numeral 5 del artículo 77ª de
la Ley Nº 28411, Ley del Sistema Nacional de Presupuesto y modificatorias.”

Así, el numeral 5) del artículo 77 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, establece que “Para efecto de la disponibilidad
de recursos y la fuente de financiamiento para convocar procesos de selección, a que se
refiere el artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, se
tomará en cuenta la certificación del gasto correspondiente al año fiscal en curso y, en el caso
de ejecuciones contractuales que superen el año fiscal, el documento suscrito por el jefe de la
Oficina General de Administración o el que haga sus veces en el pliego presupuestario, que
garantice la programación de los recursos suficientes para atender el pago de las obligaciones
en los años fiscales subsiguientes.”

De acuerdo con la disposición citada, para efectos de brindar la disponibilidad presupuestal


para convocar un proceso de selección, debe tomarse en cuenta la certificación del gasto
correspondiente al año fiscal en curso; en cambio, si la ejecución contractual supera el año
fiscal, debe tomarse en cuenta el documento suscrito por el Jefe de la Oficina de
Administración, o quien haga sus veces en el pliego presupuestario, que garantice la
programación de los recursos suficientes para atender el pago de las obligaciones de los años
fiscales subsiguientes.

De conformidad con lo expuesto, el artículo 18 del Reglamento, actualmente vigente,


establece que para convocar un proceso de selección debe solicitarse a la Oficina de
Presupuesto, o la que haga sus veces, la disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se
cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer el gasto durante el ejercicio
fiscal en curso, y así poder cumplir con las obligaciones de pago que se deriven de la
contratación, señalándose el periodo de contratación programado.

Por su parte, el numeral 5) del artículo 77 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411,
precisa que para efectos de otorgar la disponibilidad de recursos y la fuente de financiamiento
para convocar procesos de selección, se tomará en cuenta la certificación del gasto
correspondiente al año fiscal en curso y, en el caso de ejecuciones contractuales que superen
el año fiscal, debe contarse con el documento suscrito por el Jefe de la Oficina General de
Administración, o el que haga sus veces en el pliego presupuestario, que garantice la
programación de los recursos suficientes para atender el pago de las obligaciones en los años
fiscales subsiguientes.

2.3 BASES DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

Las Bases están constituidas por un conjunto de disposiciones elaboradas al interior de la Entidad y
que tienen como objetivo dar a conocer las reglas que orientarán el procedimiento de selección;
desde el inicio del trámite, pasando por sus diferentes etapas, las formalidades requeridas para
cada una de ellas, así como el establecimiento de las principales obligaciones contractuales que se

36
originarán con el proveedor seleccionado.

Las Bases son instrumentos de carácter público, toda vez que es necesario que su contenido sea
conocido por una mayor cantidad de potenciales proveedores existentes en el mercado, y de esta
manera, incentivar su participación en el procedimiento de contratación pública. Si ello ocurre, las
Entidades pueden llegar a obtener muchas posibilidades para seleccionar al proveedor que cubrirá
su necesidad.

Asimismo, el carácter público de las Bases comprende el conocimiento que debe tener de éstas la
sociedad civil en general, interesada en informarse sobre el manejo y gasto de los recursos
provenientes del tesoro público. Las Bases se convierten de esta manera en un instrumento que
trasciende el procedimiento de selección, dada su capacidad de medir la gestión de los
funcionarios a cargo de realizar estos procedimientos.

De otro lado, las Bases deben reflejar las necesidades que deben ser cubiertas por las Entidades de
acuerdo sus competencias, así como las disposiciones fijadas por la legislación. De esta manera
podemos distinguir en las Bases dos tipos de disposiciones: las generales y las especiales.

Las disposiciones generales contienen reglas comunes a todos los procedimientos de selección de
un mismo tipo, y al contrato que se suscribirá producto de este6. Las disposiciones específicas en
cambio, contienen las reglas que atañen directamente a la prestación que es objeto del
procedimiento, como por ejemplo, las características técnicas y la metodología de evaluación,
entre otros aspectos; disposiciones que a su vez reflejaran las particularidades del procedimiento
de selección.

i. Requisitos para la elaboración de las Bases

Una vez que el Comité Especial es designado, junto con la comunicación de su designación
debe entregársele el Expediente de Contratación que contiene la información técnica y
económica que le va a servir para que pueda elaborar las Bases del proceso de selección que
se le encargó llevar a cabo.

Como parte de dicho documento se entregará la información referida fundamentalmente a la


cantidad y características del bien, servicio u obra, el valor referencial, la disponibilidad
presupuestal, la modalidad de selección o de ejecución contractual aplicable, el sistema de
contratación, el tipo de proceso que convocará, entre otros aspectos técnicos y/o económicos
(fórmulas de reajuste).

Recibida esta información, el responsable de elaborar las Bases es el Comité Especial, como
regla general. Excepcionalmente corresponderá su elaboración al órgano encargado de las
contrataciones de la Entidad, cuando le corresponda llevar a cabo las adjudicaciones de menor
cuantía.

Para la elaboración de las Bases, el Comité Especial o el órgano encargado de las


contrataciones, cuando le corresponda, deberán tener en cuenta las disposiciones de la Ley, su
Reglamento y demás normas complementarias; es decir, deberán sujetarse estrictamente a las
pautas señaladas en tal normativa para elaborar las Bases. Adicionalmente, en caso de
actividades reguladas por normas sectoriales, deberán tener en cuenta las mismas para

37
incluirlas o no transgredirlas.

Asimismo, para los supuestos no previstos en las normas o para su correcta interpretación, se
considerará los principios que rigen las contrataciones del Estado, pues éstos sirven de
parámetro para la actuación de los funcionarios, más aún si dicha actuación tiene que ver con
la elaboración de las reglas de juego de una determinada contratación, como es el caso de las
Bases. De igual forma, se debe observar las normas de derecho público que le sean aplicables.

ii. Contenido general de las Bases.

Las reglas de juego que rigen una determinada contratación, deben comprender lo siguiente:

a) El requerimiento de la Entidad

Está referido a los bienes, servicios u obras que serán objeto de la contratación a través
del proceso de selección. Las características, cantidad y condiciones del objeto contractual
deben estar consignados en las especificaciones técnicas (bienes), términos de referencia
(servicios) y expediente técnico (/obras). Esta información obra en el Expediente de
Contratación que se le proporciona al Comité Especial para elaborar las Bases; lo que hace
es trasladar o reproducir dicha información en las Bases del proceso que se le encargó
llevar a cabo. El Comité Especial no tiene competencia para modificar esta información, ni
siquiera puede hacerlo unilateralmente como producto de las observaciones.

b) Reglas de procedimiento

Es el conjunto de reglas de procedimiento referidas a cada una de las etapas del proceso
de selección propiamente dicho, las formalidades y el plazo de cada una de ellas, la
documentación obligatoria o facultativa que forme parte de las propuestas técnicas y
económicas, el método de evaluación y calificación de propuestas que servirán para
evaluar cada una de las propuestas que se presenten en el proceso, el procedimiento de
presentación y tramitación de los recursos de apelación, etc.

c) Derechos y obligaciones para las partes

En las Bases debe plasmarse todos los derechos y obligaciones que se generarán tanto
para la Entidad contratante como para el ganador de la Buena Pro que, cuando suscribe el
contrato, se convierte en contratista. Al respecto, debe precisarse la forma y tiempo en
que la Entidad ejecutará las prestaciones a su cargo (pago, retribución), así como lo que
corresponda a las prestaciones a cargo del contratista (entrega del bien, brindar el servicio
o ejecutar la obra).

iii. Contenido mínimo de las Bases exigido por la normativa

a) Los mecanismos que fomenten la más amplia participación de proveedores

El artículo 76º8 de la Constitución Política del Estado, obliga a cada una de las Entidades
a realizar procesos de selección para la contratación de bienes, servicios y obras que le
permitirán alcanzar las metas y objetivos correspondientes al ejercicio de sus funciones.

38
Con sujeción a dicho mandato constitucional, las Entidades deben promover la más
amplia participación de proveedores, de tal manera que la mayor concurrencia les
permita elegir la propuesta que mejor pueda atender a su requerimiento.

Por ello, una de las condiciones esenciales de las Bases de un proceso es que contengan
mecanismos que justamente promuevan la más amplia competencia y concurrencia,
para cuyo efecto deben tener siempre en cuenta las normas previstas en la Ley y su
Reglamento, los principios10 señalados en el artículo 4º de la Ley, así como los de
objetividad, congruencia, razonabilidad y proporcionalidad al establecerse tanto las
características de lo que se va a contratar como el método de evaluación y calificación
que servirá para elegir al postor ganador. Por tanto, no está permitido que se incluyan
reglas que establezcan trato discriminatorio o que orienten a determinado proveedor.

b) El detalle de las características técnicas de las prestaciones a contratar

Está referido a las características, cantidad, calidad y condiciones en que se contratarán


los bienes, servicios u obras que serán objeto del proceso de selección. Tal como
señalamos anteriormente, lo que hace el Comité Especial es trasladar o reproducir las
especificaciones técnicas (bienes), los términos de referencia (servicios) o el expediente
técnico (/obras), información que obra en el Expediente de Contratación que se le ha
proporcionado al Comité Especial para elaborar las Bases.

c) Plazos y mecanismos de publicidad

Los plazos en las contrataciones públicas tienen reglas de cómputo distintas según la fase a
la que correspondan. En el caso de los procesos de selección los plazos se computan por
días hábiles; es decir, no se incluyen los sábados, domingos ni feriados. Por el contrario,
durante la fase de ejecución contractual se computan por días calendario, tanto el plazo
de vigencia del contrato como el de ejecución contractual; excepto los casos en que la
normativa establezca lo contrario (tales como los plazos para solicitar y pronunciarse sobre
ampliación del plazo en los contratos de bienes y servicios.

Por tanto, los plazos que se fijen en las Bases, deben sujetarse a esas reglas. No se debe
señalar plazos menores a los mínimos previstos por la normativa, como son los casos de
los plazos previstos para la actuación de los proveedores (registro como participante,
presentación de consultas, de observaciones, de recursos impugnativos) o el que medie
entre determinados actos (entre la convocatoria y presentación de propuestas). El
incumplimiento de estos plazos mínimos constituye causal de nulidad del proceso de
selección, puede ocasionar que se retrotraiga hasta la convocatoria y, previa modificación
de las Bases, se vuelva a convocar, lo que ocasionará demora en la contratación y generará
responsabilidad funcional.

Debe establecerse en las Bases que el mecanismo oficial de publicidad de estas y del
proceso es el SEACE. Adicionalmente puede utilizarse el portal institucional de la Entidad
para tales efectos.

Sólo en el caso de las Entidades que no tengan acceso a Internet se les permitirá, por

39
excepción, utilizar mecanismos tradicionales, como la publicación en los diarios o el envío
de invitaciones escritas.

d) El valor referencial

Es otro de los datos que el Comité obtiene del Expediente de Contratación. No tiene
competencia para modificarlo, debe incorporarlo a las Bases.

Si bien el valor referencial consta en el Expediente de Contratación, al momento de


formular las Bases debe verificarse dos aspectos: su antigüedad y sus límites mínimos y
máximos.

Si bien el valor referencial consta en el Expediente de Contratación, al momento de


formular las Bases debe verificarse dos aspectos: su antigüedad y sus límites mínimos y
máximos.

La antigüedad del valor referencial ha sido establecida en el artículo 16 del Reglamento,


de la siguiente manera:

OBJETO DEL PROCESO ANTIGÜEDAD ¿DESDE CUÁNDO CORRE


EL PLAZO?
Bienes 3 meses Aprobación del
Expediente de
Contratación
Servicios 3 meses Aprobación del
Expediente de
Contratación
Consultoría de obras 6 meses Aprobación del
Expediente de
Contratación
Ejecución de obras 6 meses Fecha de determinación
del presupuesto de obra
consignada en el
expediente técnico

Sobre los límites del valor referencial, es de considerar lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley
y 39 de su Reglamento, los cuales han sido establecidos como se detalla en el cuadro
siguiente:

OBJETO DE LA CONTRATACIÓN LÍMITE MÍNIMO LÍMITE MÁXIMO


Bienes No se ha establecido El monto del valor
referencial
Servicios No se ha establecido El monto del valor
referencial
Consultoría de obra 90% del valor referencial El monto del valor
referencial

40
Ejecución de obra 90% del valor referencial 110% del valor referencial

e) Las fórmulas de reajuste

Las fórmulas de reajuste sirven para mantener el valor constante de las prestaciones durante
la ejecución del contrato, a fin de que las modificaciones de precios no impidan el alcance
del objetivo de la contratación.

La normativa prevé que en el caso de contratación en moneda nacional de bienes y servicios,


siempre que se trate de contratos de tracto sucesivo (suministro de bienes) o ejecución
periódica (servicios que mensualmente se paga), es posible incorporar fórmulas de reajuste,
conforme a la variación del índice de precios al consumidor que establece el INEI. En estos
casos no es obligatorio incorporar siempre el reajuste, sino que es una decisión que debe
establecerse internamente por la Entidad, al momento de elaborarse el Expediente de
Contratación, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado. Cabe
resaltar que por ello es necesario que se analice las condiciones del mercado respecto de lo
que se va a contratar, pues su omisión puede acarrear problemas en la ejecución del
contrato. Por tal razón, cuando estamos frente a contratos de ejecución inmediata (compra
venta de bienes o servicios que se agotan con una sola actividad) no procede incluir la
posibilidad de reajuste de precios.

En lo que respecta a la contratación de consultoría de obras y ejecución de obras en moneda


nacional la inclusión de fórmulas de reajuste es obligatoria. En el primer caso, mediante
fórmulas monómicas o polinómicas que deben ser establecidas en las Bases, utilizándose el
índice de precios al consumidor que fija el INEI. En el caso de ejecución de obras deberá
aplicarse fórmulas polinómicas, utilizando para tales efectos los índices unificados de precios
de la construcción que publica el INEI. La elaboración y aplicación de las fórmulas
polinómicas se sujetan a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 001‐79‐VC.

De otro lado, se dispone que en los contratos en moneda extranjera no corresponde la


aplicación de fórmulas de reajuste.

En cuanto a la contratación de bienes sujetos a cotización internacional o cuyos precios


estén influidos por ésta, en las Bases deberá fijarse las fórmulas de reajuste correspondiente.
En este caso no procede aplicar aquellas del INEI.

f) El método de evaluación y calificación de propuestas

El método de evaluación y calificación de las propuestas tiene como objetivo seleccionar


entre las propuestas de los postores a la mejor oferta en términos de calidad, oportunidad y
precio.

Para que las propuestas se evalúen con objetividad y transparencia, y se logre escoger a la
mejor en los términos antes indicados, es necesario que el método de evaluación y
calificación que se incorpore en las Bases reúna determinadas características, como son la
objetividad, la razonabilidad, la congruencia y la proporcionalidad, y que esté compuesto de
determinados elementos.

41
La objetividad se refiere al hecho que los factores y criterios deben beneficiar con puntaje a
aquello que pueda ser verificable y no a aquello que se encuentre sujeto a una apreciación
personal por aquellas personas que estén a cargo de la evaluación. Por ello, al momento de
elaborar un factor de evaluación no puede hacerse referencia a criterios como “muy bueno”,
“regular”, “excelente”, entre otros.

La congruencia se refiere a que los factores que se incorpore guarden relación, en primer
lugar, con el objeto contractual, es decir, si se trata de bienes, servicios y obras. En segundo
lugar, con el tipo de bien o servicio que se contratará. Así por ejemplo, no cabe diferencia en
experiencia en la actividad y especialidad cuando se trata de contratación de bienes, pues
aquéllas sólo son aplicables a la prestaciones de hacer y no a las de dar.
La razonabilidad, por el contrario, supone una relación de medios a fines; es decir, que al
incorporar un factor o criterio debe considerarse que es lo que se quiere mejorar u obtener
con su acreditación, lo cual debe ser coherente con la prestación objeto del contrato. En
definitiva, se refiere a que se encuentre debidamente justificada la inclusión de los factores o
criterios.

La proporcionalidad alude a la mayor o menor exigencia en relación con los alcances de la


contratación. Así por ejemplo, será proporcional con la contratación si para la construcción
de una obra de gran envergadura o complejidad se requiera como condición mínima o se
considere como criterio de evaluación la especialidad alcanzada por el personal profesional
propuesto por el postor (residente de obra y otros), tales como cursos de alta especialización
o posgrado; en cambio, ello no respondería a esa característica si se exige para obra no
compleja, como es el caso de la construcción de un cercado perimétrico, una losa deportiva
(canchita de fulbito, vóley y básquet).

Por otro lado, el método de evaluación y calificación que se incorpore en las Bases de un
proceso de selección debe estar compuesto por los siguientes elementos: requerimiento
técnicos mínimos, factores, documentos de acreditación, puntaje y criterios.

Los requerimientos técnicos mínimos están referidos a las condiciones mínimas que debe
acreditarse cumplir para que la propuesta sea admitida. Estas condiciones pueden ser de
carácter legal o técnico propiamente dicho.

En cuanto a las condiciones legales mínimas, son las que se prevé como requisitos para
participar, ya sea en la Ley y su Reglamento o en otras normas de orden público. Así por
ejemplo, el proveedor deber acreditar tener inscripción vigente en el RNP; si se trata de
actividades reguladas debe probar que cumple con las exigencia previstas, como es el caso
de la autorización sanitaria en caso de medicinas y alimentos, autorización del Ministerio de
Trabajo si es servicio de intermediación laboral, entre otros.

Por su parte las condiciones mínimas de carácter técnico, están orientadas a que se acredite
que lo que se ofrece cumple con lo mínimo requerido por la Entidad para atender sus
requerimientos (computadoras con una capacidad mínima de velocidad o memoria,
vehículos o maquinarias una potencia mínima, etc.).

Los factores vienen a ser los aspectos de las propuestas a los que se va a asignar puntaje,

42
tales como: experiencia del postor, plazo de entrega, experiencia y especialidad del personal
propuesto, infraestructura, medios, cumplimiento de prestación, etc.

Los documentos de acreditación, por medio de los cuales se demostrará tanto el


cumplimiento de los requerimientos técnico mínimos como los aspectos relacionados a los
factores de evaluación. En el primer caso estamos frente a los denominados documentos de
presentación obligatoria, cuya omisión dará lugar a la descalificación de la propuesta. En el
segundo caso se refiere a la presentación de documentos facultativos, cuya omisión no dará
lugar a la descalificación, sino a que no se le asigne el puntaje correspondiente, el beneficio o
bonificación si fuere el caso.

Finalmente, los criterios son los procedimientos que seguirá el Comité Especial para asignar
los puntajes previstos en cada uno de los factores, a las distintas propuestas que se
presenten. Como puede ocurrir para evaluar el factor plazo de entrega, el que puede ser
evaluado hasta con dos criterios: regla de tres inversamente proporcional o por rangos.

Por otra parte, cabe anotar que la prepublicación de las Bases no constituye una etapa del proceso
de selección, sino una acción desplegada por la Entidad a fin de incentivar el conocimiento de las
reglas de un proceso de selección que se encuentra próximo a ser convocado. Con ello, se busca
incentivar la mayor participación de los potenciales proveedores así como reforzar la publicidad y
transparencia de los procesos de selección.

Finalmente, cabe señalar que las Bases durante el proceso de selección no sólo pueden
evolucionar o modificarse como producto de las consultas, observaciones, pronunciamientos del
OSCE, sino también pueden ser modificadas como consecuencia del mandato contenido en la
resolución del titular de la Entidad o del Tribunal de Contrataciones del Estado que, cuando
resuelven un recurso de apelación, disponen declarar la nulidad del proceso, retrotrayéndolo
hasta la convocatoria, la que debe volverse a realizar previa modificación de las Bases. Esto ocurre,
cuando dichas instancias han detectado que en las Bases de proceso de selección que conocen vía
la apelación se han incurrido en ilegalidades manifiestas que no pueden soslayarse.

43
3. PROCESOS DE SELECCIÓN12

Luego de culminados los actos preparatorios viene el proceso de selección propiamente dicho. El
proceso de selección se encuentra conformado por un conjunto de etapas que se van sucediendo
progresivamente y que sirven para elegir la mejor propuesta entre todas aquellas que fueran
presentadas por los postores en términos técnicos y económicos.

3.1 TIPOS DE PROCESOS DE SELECCIÓN.

Para realizar esta selección entre las propuestas presentadas no existe un solo tipo de proceso, en
realidad son cuatro:

1. Licitación Pública (Objeto: provisión de bienes y obras)


2. Concurso Público. (Objeto provisión de servicios)
3. Adjudicación Directa (Pública o Selectiva). (Objeto: provisión de bienes, servicios y obras)
4. Adjudicación de Menor Cuantía. (Objeto: provisión de bienes, servicios y obras)

A pesar que muchas personas suelen denominar a todos los procesos de selección Licitación, la
Licitación Pública solo hace referencia a un tipo de proceso de selección.
La diferenciación entre estos cuatro procesos se sustenta en dos criterios: el objeto y
principalmente por la cuantía de la contratación. El cuadro N° 01 nos puede ayudar a entender
mejor esta clasificación.

Cuadro 1. Fuente: Perú Compras. El presente cuadro se ha establecido según los topes establecidos por la
Ley de Presupuesto del año 2014.

12
Texto elaborado por Christian Alván.

44
Pero cuál es la diferencia entre estos tipos procesos de selección. En esencia el procedimiento es
el mismo o dicho de otra manera, todos estos tipos de procesos clásicos comparten la misma
naturaleza. La única diferencia entre ellos es que conforme aumenta el monto involucrado, estos
procesos se van complejizando, es decir, entre mayor sea el monto de la compra o contratación,
los procesos tendrán más etapas y los plazos entre cada una de las etapas serán mayores. Y a la
inversa, entre menor sea el monto involucrado, menos etapas o fases tendrán y menos tiempo
entre una etapa tendrán los procesos de selección.

De esta manera, la Licitación y el Concurso Pública serán los procesos con un mayor número de
etapas, tiempo de duración y cantidad de controles, a diferencia de lo que ocurre con la
Adjudicación de Menor Cuantía (o simplemente Menor Cuantía) que se encuentra al otro extremo
(literalmente del Cuadro N° 01), que tendrá la menor cantidad de etapas, tiempo y controles.

3.2 PROCESOS DE SELECCIÓN SEGÚN RELACIÓN DE ÍTEMS Y EN PAQUETE.

Muchas veces las entidades convocantes no tienen la necesidad de adquirir un solo bien o servicio,
sino varios. Cuando éstos bienes, servicios u obras se vinculados entre sí, teniendo en cuenta la
viabilidad económica, técnica y/o administrativa de dicha vinculación se convocan todos éstos en
un solo proceso por relación de ítems, en el que cada ítem constituye un proceso menor dentro
del proceso principal, el monto individual de cada ítem no debe ser menor a 3 UIT pues de lo
contrario realizaríamos una contratación directa.

Por ejemplo si una entidad requiere contratar alimentos y puede establecer como ítems: 1)
carne de res, 2) carne de pollo y 3) carne de cerdo.

En caso de la contratación en paquete se produce cuando la entidad requiere contratar de manera


conjunta más de un bien o servicio, siendo indispensable que la contratación se requiera de
manera simultánea y que sea realizada por un mismo proveedor.

Por ejemplo si una entidad requiere contratar uniformes (camisa, pantalón y gorro), todos se
contrataran en paquete a fin de que se utilice un mismo color.

Las entidades pueden contratar por paquete la elaboración de estudios de pre inversión de
proyectos de inversión pública, asimismo, pueden contratar por paquete la elaboración de dichos
estudios y del expediente técnico y/o estudio definitivo.

3.3 PARTICIPACIÓN EN CONSORCIO

La normativa permite que las empresas que se presenten a un proceso de selección puedan
realizado de forma conjunta bajo los mecanismos de asociatividad. Así tenemos que mediante una
promesa formal consorcio, distintas empresas pueden sumar experiencia para el cumplimiento de
requerimientos mínimos o a fin de mejorar la propuesta a presentar.

Asimismo, los consorcios se sustentan en el principio de complementariedad, es decir aprovechar


las ventajas de unas y otras empresas para presentar un propuesta conjunta que cumpla con los
requerimientos solicitados por la entidad.

45
3.4 DESARROLLO DEL PROCESO DE SELECCIÓN

Pero cuáles son estas etapas de las que constan los procesos de selección a las cuales nos hemos
estado refiriendo.

Cuadro N° 02

Evaluación y
Presentación
Convocatoria calificación de
de propuestas
propuestas

Otorgamiento
Registro de Integración de
de la buena
participantes bases
pro

Presentación y Presentación y
absolución de absolución de
consultas observaciones

El cuadro N° 02 muestra todas las etapas que podemos encontrar en los procesos de selección,
pero como hemos señalado anteriormente, dependiendo del tipo de proceso, algunas etapas no
estarán presenten y otras serán fusionadas. Analicemos cada una de estas etapas de los procesos
de selección.

En el particular, podemos observar los siguientes cuadros que muestran los plazos para los
distintos tipos de procesos de selección.

46
Cuadro Nº 03

Cuadro 04

Cuadro 05

47
Cuadro 06

Cuadro 07

i. Convocatoria.

La convocatoria es la forma como se hace público el proceso de selección a las empresas o


personas que estén interesados en participar. Se realiza mediante la publicación de las bases del
proceso en el SEACE.

Además de darse a conocer la existencia del proceso de selección, en la convocatoria se debe


incluir necesariamente lo siguiente:

• Nombre, domicilio y RUC de la Entidad.


• Identificación del proceso.
• Modalidad de selección de ser el caso.
• Descripción básica del objeto.
• Valor referencial.
• Lugar y forma para la inscripción de participantes
• Costo del derecho de participación

48
• Calendario del proceso de selección

Es decir, se da a conocer toda la información básica del proceso a fin de lograr un primer
acercamiento con los interesados.

ii. Registro de Participantes.

La segunda etapa es el registro de participantes. Una vez que los proveedores o contratistas han
tomado conocimiento de la convocatoria, los interesados podrán registrarse a fin de convertirse
en participantes. El registro de participantes es electrónico y gratuito, pudiendo solicitarse un
ejemplar de las bases para lo que deberá abonarse el costo de reproducción.

Para poder registrarse el proveedor debe contar con el RNP vigente y no debe estar inhabilitado
para contratar con el Estado. En el caso de la presentación de propuestas en consorcios basta que
uno de los integrantes se haya registrado.

El Registro se realiza desde el día siguiente de la convocatoria hasta antes de la presentación de


propuestas.

iii. Consultas.

En la etapa de las consultas, los participantes registrados ante la Entidad que convoca al proceso
de selección, pueden solicitar al Comité Especial la aclaración de alguna parte de las bases que sea
oscura o ambigua, a fin de tener certeza respecto de los que se requiere.

Asimismo, esta etapa sirve para que los participantes puedan realizar al Comité Especial pedidos
respecto de algún requerimiento o estipulación de las bases. Así por ejemplo, si nos encontramos
ante una contratación de sillas de plástico, algún participante podrá solicitar que se permita
ofertar sillas con soporte metálico y respaldar de plástico, lo cual podrá ser aceptado o rechazado
por el Comité Especial en la absolución de dicha consulta.

El ejemplo propuesto hace notar que habrá determinadas consultas, específicamente aquellas
referidas a los requerimientos técnicos mínimos para las cuales el Comité Especial deberá
consultar al área usuaria que es la que definió las características de la contratación.

En las bases del proceso se establece la oportunidad y el lugar donde los participantes se
presentaran las consultas.

iv. Observaciones.

Mediante las observaciones, los participantes cuestionan alguna o algunas partes de las bases, que
consideran, son contrarias a la regulación que existe en materia de contrataciones del Estado. Es
decir, las observaciones se presentan cuando consideran que alguna disposición de las bases es
ilegal. Muchas veces estas observaciones se encuentran encaminadas a cuestionar disposiciones
que direccionan los procesos de selección hacia algún participante y su objetivo es hacer posible
una mayor participación de postores.

49
De acuerdo al cronograma establecido en las bases, las observaciones son absueltas por el Comité
Especial, y al igual que las consultas, se podrá solicitar opinión al área usuaria respecto de las
observaciones referidas a los requerimientos técnicos mínimos.

Elevación de observaciones

A diferencia de lo que ocurre con las consultas, existen determinados supuestos en los cuales los
participantes podrán elevar las observaciones; estos son los siguientes:

a) Las observaciones presentadas por el participante que no hayan sido acogidas o son
acogidas parcialmente.
b) Las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son
consideradas por éste contrarias a la normativa.
c) El acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante,
cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa.

La elevación de observaciones no es considerada una etapa de los procesos de selección, pero, es


una alternativa que se proporciona a los participantes a fin de que las observaciones que no han
sido acogidas puedan ser revisadas por una instancia distinta al Comité Especial. La elevación de
observaciones suspende el proceso de selección.

Pero ¿quién será el encargado de resolver esta elevación de observaciones? El OSCE mediante la
Dirección de Supervisión es quien resuelve la elevación de bases mediante la emisión de un
Pronunciamiento que deberá ser publicado en el SEACE, cuyas disposiciones deberán ser
incorporados de manera obligatoria por el Comité Especial en la etapa de integración de bases.

Para realizar la elevación de observaciones se requiere estar registrado como participante antes
de la etapa de presentación de observaciones, presentar a una solicitud a la Entidad y realizar un
pago de una tasa establecida en el TUPA del OSCE. El plazo para la elevación de observaciones es
de tres días (hábiles) contados desde el día siguiente de la publicación de la absolución de
observaciones.

v. Integración de bases.

La quinta etapa es la de integración de las bases, que en resumidas cuentas es el momento en el


cual el Comité Especial se encarga de incorporar a las bases la absolución de consultas que puedan
haber modificado lo establecido originalmente en las bases, las observaciones acogidas, y de ser
haberse emitido, lo establecido en el Pronunciamiento, así como aquellas modificaciones
solicitadas por el OSCE a propósito de un procedimiento de supervisión.

Es decir, es la etapa en la que se modifican las bases a fin de que estas incorporen las
modificaciones aceptadas o requeridas por el OSCE; y, que tiene como resultado la emisión de las
bases integradas, que serán las reglas definitivas de proceso y que no podrán seguir impugnados
en ninguna otra vía.

vi. Presentación de Propuestas

50
Los participantes de un proceso de selección, deberán presentar una propuesta técnica y una
propuesta económica. En las bases del proceso se establece cuales son los documentos que deben
estar contenidos en la propuesta técnica que en su mayoría están referidos a acreditar los
requisitos para ser postor, el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos y los
documentos que sirven para acreditar puntaje de acuerdo a lo establecido en los factores de
evaluación; la propuesta económica solo contiene la oferta económica que ofrece el postor, que
dependerá del sistema de contratación empleado (suma alzada, precios unitarios o mixto).

Las propuestas se presentan en dos sobres cerrados, uno para la propuesta técnica y el otro para
la propuesta económica. Todos los documentos deben ir foliados y rubricados por los postores.
Las copias exigidas de la propuesta técnica no puede exceder el número de miembros del Comité
Especial. La propuesta económica solo se presentará en original.

Aquellos documentos referidos a los requerimientos técnicos mínimos y factores de evaluación


deben estar en idioma castellano, si se encontraran en otro idioma deberán ir acompañados de
traducción oficial o sin valor oficial efectuada por traductor público juramentado o traducción
certificada efectuada por traductor público certificado. El postor es responsable por la exactitud y
la veracidad de dichos documentos.

La presentación de propuestas puede ser acto público o privado, eso dependerá del tipo de
proceso de selección. En el cuadro N° 03 se detalla la naturaleza del acto de acuerdo al tipo de
proceso de selección.

Cuadro 08

Subsanación de propuestas.

En la elaboración de propuestas los participantes pueden cometer errores, alguno de estos


errores serán subsanables y otros no. Serán subsanables aquellos errores formales que se
refieren a aspectos accidentales o accesorios como la falta de firma en algún documento, errores
en la foliación, falta de alguna copia, entre otros.

No se ha establecido un número cerrado de errores de forma, y es lo correcto, pues le


corresponderá analizar en cada caso concreto al Comité Especial cuando nos encontramos ante
un error que puede ser subsanado. Sin embargo, un criterio que ha sido adoptado en este

51
sentido, es que corresponde la subsanación cuando los errores u omisiones no afecten el alcance
de la propuesta, dentro de la que se enmarca las características o especificaciones del bien,
servicio u obra, el plazo de entrega, entre otros.

Si bien, la omisión de un documento de presentación obligatoria modifica el alcance de la


propuesta, la norma permite que se subsanen documentos de presentación obligatoria que
hayan sido emitidos por autoridad pública nacional o un privado en ejercicio de función pública,
tales como permisos, títulos, constancias u otros de naturaleza análoga siempre y cuando hayan
sido emitidos antes de la fecha de subsanación de propuestas. El procedimiento de subsanación
para este tipo de documentos se regula en el artículo 68° del Reglamento.

En la propuesta económica no se aceptan errores, a menos que se trate de un error de foliación o


de rúbrica, que si podrán ser subsanados.

El Comité Especial podrá solicitarle a los participantes que subsanen en el mismo acto el error en
su propuesta o podrán otorgar un plazo al participante a fin de que realice esta subsanación que
no podrá ser menor a un día ni mayor de dos.

vii. Evaluación y calificación de propuestas.

En esta etapa el Comité Especial evalúa las propuestas presentadas por los postores. La propuesta
técnica se evaluara de acuerdo a los factores de evaluación establecidos en las bases. En este
sentido, a cada propuesta se le otorgará un puntaje determinado por cada factor de evaluación
establecido. Para atribuir puntaje en la propuesta económica ser aplicará una fórmula establecida
en el Reglamento. El puntaje máximo para la propuesta técnica y económica es de 100 puntos.

A los resultados de la propuesta técnica y económica se les aplicará un factor de ponderación a fin
de que la sumatoria de ambos puntajes pueda dar como resultado nuevamente cien puntos.

viii. Otorgamiento de la buena pro

El otorgamiento de la buena pro es el momento en el cual se establece quien en el ganador del


proceso; en otras palabras quien ha ganado el derecho de contratar con la Entidad. Se otorgará la
buena pro al postor que alcance el puntaje más alto en la evaluación de una propuesta.

En caso de más de un postor alcance el máximo puntaje, se ha establecido la siguiente formula de


desempate:

1. Se dará preferencia a MYPES integradas por personas con discapacidad, sólo en


Adjudicaciones Directas y en las Adjudicaciones de Menor Cuantía.
2. Preferencia a MYPES en estricto.
3. En la contratación de bienes y obras, se dará privilegio a quienes hayan obtenido mayor
puntaje económico.
4. En la contratación de servicios, se dará privilegio a quienes hayan obtenido mayor puntaje
técnico.
5. Se dividirá la buena pro a prorrata siempre y cuando sea posible.
6. Por sorteo en presencia de postores ganadores

52
Estos supuestos están presentados en orden de prelación; es decir si se verifica la existencia en la
realidad de uno de ellos, no se puede pasar al siguiente, no se puede escoger se tienen que ir
descartando.

La buena pro del proceso quedará consentida a los ocho días de haber sido otorgado en el caso de
las Licitaciones Públicas y Concursos Públicos y en cinco días en el caso de las Adjudicaciones
Directas y las Adjudicaciones de Menor Cuantía si antes de ese plazo no se ha interpuesto medio
impugnatorio alguno. En caso se haya presentado un solo postor, la buena pro quedará
consentida el mismo día que se otorgó.

Incluso habiéndose presentado una sola propuesta válida se podrá adjudicar la buena pro del
proceso. Solo en caso no exista propuesta válida podrá declararse el proceso desierto.
Cuando un proceso es declarado desierto debe realizarse un informe de los motivos por los cuales
fue declaro desierto; es decir se debe explicar que se hizo mal para que no haya quedado una sola
propuesta válida. Una vez que un proceso es declaro desierto, no importa el tipo de proceso que
se celebró y quedó desierto, la siguiente convocatoria será mediante un proceso de selección de
Adjudicación de Menor Cuantía.

El proceso de selección culmina cuando el contrato ha sido suscrito por el postor(es)


adjudicatarios de la buena pro, cuando es dejado sin efecto por el adjudicatario de la buena pro o
cuando es cancelado.

El primer supuesto es la culminación natural de los procesos de selección, con la suscripción de


contrato que inicia la etapa de ejecución o administración del contrato. El segundo supuesto,
referido a dejar si efectos la buena pro del proceso se produce cuando la Entidad no cita al postor
de la buena pro para la suscripción del contrato dentro de los plazos establecidos en la normativa.
El tercer supuesto de culminación del proceso de selección es la cancelación del proceso que
puede darse de tres supuestos:

 Caso fortuito y fuerza mayor, que hace referencia a un hecho extraordinario,


imprevisible e irresistible.
 Desaparezca la necesidad de adquirir o contratar, por una donación o algo similar.
 El presupuesto se asigna a un propósito de emergencia, debe ser declarado por el
titular de la Entidad bajo responsabilidad.

53
4. EJECUCIÓN DE CONTRATOS

4.1. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO13

i. Obligación de Contratar

El Reglamento señala que la obligación de contratar nace cuando, habiéndose otorgado la


buena pro, esta ha quedado consentida por no existir impugnación alguna contra esta o ha
quedado consentida al no haberse presentado impugnación alguna dentro del plazo
establecido.

La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal
referida al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca
la necesidad, debidamente acreditada14.

Asimismo, el Reglamento expresa que la negativa a suscribir el contrato sustentada en otros


motivos, genera responsabilidad funcionarial en el Titular de la Entidad, en el responsable de
Administración o de Logística o el que haga sus veces, según corresponda. Por tanto, la
Entidad no debe negarse a firmar el contrato, si no ocurrieran las situaciones antes referidas.

Es importante señalar que el Reglamento establece que si el postor o los postores ganadores
de la Buena Pro se niegan a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad
física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le (s) es atribuible,
declarada por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Esto significa que no corresponde a la Entidad analizar ni declarar la imposibilidad física o


jurídica sobrevenida del ganador de la Buena Pro, sino únicamente al referido Tribunal.

ii. Perfeccionamiento del Contrato

Como se ha señalado previamente, una vez que se ha otorgado la Buena Pro, tanto la Entidad
como el ganador de la Buena Pro están obligados a formalizar la relación contractual. En este
punto cabe reflexionar acerca de lo siguiente: ¿Qué debemos hacer cuando nos encargan
gestionar el perfeccionamiento del contrato? Debemos tener presente que este se
perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Sin embargo, también hay que
considerar que cuando se trata de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las
convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el Reglamento permite que el contrato se
perfeccione con la recepción de la orden de compra o de servicio.

El perfeccionamiento implica el nacimiento y existencia del contrato, a partir del cual se van a
generar derechos y obligaciones para las partes que lo suscriben. Por ello resulta importante
que las partes que lo firman se encuentren debidamente acreditadas y que cuenten con la

13
El presente texto ha sido actualizado por Christian Alván en base al Material de la OSCE “Procedimiento
para el Perfeccionamiento del Contrato”, desarrollado por los docentes: Luz María Lorena Guillén Vales, Luis
Ernesto Huayta Zacarías y Marco Aurelio Montoya Lazarte.
14
Artículo 137º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

54
representación respectiva. Así, el postor beneficiado con la Buena Pro deberá acreditar un
representante con poder vigente, el funcionario que suscribe deberá tener atribuciones
expresas, contenidas éstas en el correspondiente documento de gestión (ROF, MOF, por citar
algunos) o en su defecto mediante la delegación de facultades que le otorgue el titular de la
Entidad.

En el caso de procesos de selección por relación de ítems, el contrato podrá ser perfeccionado
con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de compra
o de servicio si es que el valor del ítem adjudicado o el valor de la sumatoria de los ítems
adjudicados no supera el monto de una Adjudicación de Menor Cuantía. En caso de la
sumatoria de los ítems adjudicados a un postor se obtenga un monto mayor al que
corresponde a una Adjudicación de Menor Cuantía necesariamente se deberá suscribir
contrato y cumplir con todas las formalidades y requisitos establecidos en el Reglamento y en
las bases del proceso.

iii. Sujetos de la Relación Contractual

Como hemos señalado anteriormente, el contrato será suscrito por la Entidad a través del
funcionario competente o debidamente autorizado que varía de acuerdo a las normas de
organización interna de cada Entidad. En la práctica, solo en algunas Entidades el Titular
conserva la facultad para suscribir el contrato; en muchas de ellas ha sido delegada a otros
funcionarios.

De igual manera, el contrato puede ser suscrito por el contratista o por su apoderado, cuando
el contratista sea una persona natural. Cuando el contratista sea una persona jurídica, el
contrato será suscrito por su representante legal.

De lo señalado previamente, se concluye que los sujetos de la relación contractual son:

 La Entidad
Aquella que ha convocado el proceso de selección, previa inclusión en su Plan Anual de
Contrataciones.
 El contratista
Aquel que ha obtenido la Buena Pro del proceso de selección, y cuando esta ha quedado
consentida o administrativamente firme.

En aquellos casos en los que se haya distribuido o prorrateado la Buena Pro entre dos o más
postores, el Reglamento señala que se formalizará un contrato con cada postor.

iv. Requisitos para Suscribir el Contrato

Para suscribir el contrato, la Entidad debe verificar la presentación de una serie de


documentos por parte del ganador de la Buena Pro, entre los que se encuentran algunos cuyo
requerimiento es de carácter obligatorio:

1. Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado

55
Este documento se presenta para todos los casos, excepto en los contratos derivados de
procesos de Adjudicación de Menor Cuantía y de procesos de selección según relación de
ítems, en los que el monto del valor referencial del ítem o la sumatoria de los valores
referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no superen lo establecido en la
normativa vigente para convocar a una Adjudicación de Menor Cuantía. En estos
supuestos, la Entidad deberá efectuar la verificación correspondiente en el portal del
Registro Nacional de Proveedores (RNP) del OSCE.

2. Garantías.

Las garantías que tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya
formalizado, así como las responsabilidades del contratista derivadas de sus cláusulas y
que se presentan, según corresponde, son las siguientes: la garantía de fiel cumplimiento
del contrato, la garantía por los adelantos y la garantía por el monto diferencial de
propuesta.

Las excepciones a las garantías se desarrollaran en la sección correspondiente.

3. Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados

Durante el proceso de selección, los postores pueden presentar su propuesta de manera


individual o conjunta, en este último caso se encuentran obligados a presentar una
promesa de consocio. Si la propuesta que contiene la promesa de consocio es favorecida
con la buena pro del proceso, en virtud de la promesa presentada, los participantes del
consorcio deben celebrar un contrato de consorcio, respetando el mismo contenido de la
promesa (obligaciones, porcentaje de participación e identidad de los consorciados) y con
firmas legalizadas mediante el cual se formaliza la formación del consorcio.

4. Código de Cuenta Interbancaria (CCI)

El adjudicatario de la buena pro deberá adjuntar una declaración donde señale su Código
de Cuenta Interbancario en una entidad del sistema financiero donde la entidad le
realizara los pagos correspondientes.

Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, los requisitos mencionados no serán
exigibles cuando el contratista sea otra Entidad, cualquiera sea el proceso de selección; con
excepción de las empresas del Estado, que sí deberán cumplirlos.

La Entidad tiene la obligación de verificar que todos los documentos presentados cumplan con las
exigencias dispuestas en las Bases y normas legales aplicables. Una vez que se haya realizado la
revisión respectiva acerca del cumplimiento de los requisitos para la suscripción del contrato, será
posible suscribirlo y la Entidad deberá entregar un ejemplar del mismo al contratista.

v. Contenido del contrato

El contrato no es únicamente el documento que lo contiene. Está conformado por dicho


documento, las Bases integradas y la oferta ganadora; es decir, la propuesta técnica y
económica presentadas por el postor que ha sido el ganador de la Buena Pro, así como todos

56
los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las
partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.

El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas del Título III del
Reglamento. Los contratos de obras públicas se regulan, adicionalmente, por el Capítulo III del
mencionado Título.

En ese punto, resulta importante considerar lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley referido a
la especialidad de la norma y delegación: la Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas
de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.

Sin perjuicio de lo expresado, es importante precisar que en aquello que no haya sido previsto
en la Ley y su Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo
en ausencia de éstas, las de derecho privado.

57
vi. Plazos y procedimiento para suscribir el contrato
PRESENTA
DOCUMENTOS
BUENA PRO:
12 d/h SUSCRIPCIÓN
CONSENTIDA O SUBSANA LA
ADMINISTRATIVAMENTE OMISIÓN DE
DEL CONTRATO
FIRME DOCUMENTOS

Para la suscripción del contrato, el Reglamento establece los plazos y el procedimiento que
tanto la Entidad como el contratista están obligados a cumplir.

Por ello, cuando el otorgamiento de Buena Pro ha quedado consentido o administrativamente


firme, tanto la Entidad como el ganador de la Buena Pro, deben sujetarse a lo siguiente:

 Dentro de los doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, sin
mediar citación alguna, el postor ganador deberá presentar a la Entidad la documentación
para la suscripción del contrato prevista en las Bases. Dentro del referido plazo: a) El
postor ganador debe presentar la totalidad de la documentación prevista en las Bases, b)
La Entidad, de corresponder, solicita la subsanación de la documentación presentada y c)
El postor ganador subsana las observaciones formuladas.

 Cuando la Entidad no cumpla con suscribir el contrato dentro del plazo establecido , el
postor ganador de la Buena Pro puede requerirla para su suscripción, dentro de los dos
(02) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo
de entre cinco (05) a diez (10) días hábiles. Vencido el plazo otorgado, sin que la Entidad
haya suscrito el contrato, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, tiene la facultad
de dejar sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro.

 Cuando el postor ganador de la Buena Pro no cumpla con suscribir el contrato dentro del
plazo establecido en el numeral 1 por razones justificadas y ajenas a su voluntad, a
solicitud de aquel, la Entidad puede otorgarle por única vez, un plazo de entre cinco (5) a
diez (10) días hábiles.

 En los casos que el contrato se perfeccione mediante orden de compra o de servicios,


dentro del plazo de siete (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro o
cuando esta haya quedado administrativamente firme, debe notificarse la orden de
compra o de servicios. Dentro del referido plazo: a) El postor ganador debe presentar la
totalidad de la documentación prevista en las Bases, b) La Entidad, de corresponder,
solicita la subsanación de la documentación presentada y c) El postor ganador subsana las
observaciones formuladas por la Entidad.

 Cuando la Entidad no cumpla con notificar la orden de compra o de servicios al contratista


en el plazo establecido, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de vencido dicho
plazo, el contratista puede requerirla para que cumpla con efectuar la notificación en el
plazo de tres (3) días hábiles; vencido este plazo, el contratista puede solicitar a la Entidad
que deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro.

58
 Cuando el postor ganador de la buena pro no cumpla con presentar la documentación
completa para proceder con la notificación de la orden de compra o de servicios dentro
del plazo establecido por razones justificadas y ajenas a su voluntad, a solicitud de aquel,
la Entidad puede otorgarle por única vez, un plazo de entre dos (2) a cinco (5) días hábiles.

 Cuando el postor ganador no presente la documentación y/o no concurra a suscribir el


contrato injustificadamente, según corresponda, en los plazos antes indicados, pierde
automáticamente la Buena Pro.

 En tal caso, el órgano encargado de las contrataciones cita al postor que ocupó el segundo
lugar en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles en el orden de prelación a fi n de que
concurra a suscribir el contrato en el plazo previsto. En el caso que el contrato se
perfeccione con la notificación de la orden de compra o de servicios, la Entidad cita al
postor que ocupó el segundo lugar en un plazo no mayor de 3 días hábiles en el orden de
prelación a fin de que se le notifique dicha orden. Si el postor no perfecciona el contrato,
el Comité especial o quien haga sus veces declarará desierto el proceso de selección.

4.2. GARANTIAS15

El término garantía contiene en esencia la finalidad de brindar seguridad, protección o certeza


sobre algo. En caso de las garantías que se otorgan a favor de las entidades públicas a propósito de
los contratos celebrados por éstas y personas jurídicas o naturales, tienen como objeto
desincentivar el incumplimiento de éstos últimos; y en caso este se produjera, compensar a las
entidades por los daños causados. Excepcionalmente se ejecutan estas garantías para el cobro de
penalidades o saldos pendientes de pago.

i. Requisitos y condiciones

Las particularidades16 que deben contener las garantías a fin de que una Entidad las acepte,
son las siguientes:

a. Incondicionalidad

La ejecución de la garantía que respalda la obligación hasta determinado monto, no se


encuentra sujeta a condición alguna.

b. Solidaridad

Se refiere a la responsabilidad compartida respecto al pago de la deuda; es decir, tanto el


deudor (proveedor que contrata con el Estado) como el fiador (empresas que emiten la
garantía), son indistintamente responsables del pago de la deuda.

Es preciso considerar que las garantías en materia de contratación pública establecen un


tope que viene a ser el monto hasta por el cual se ha garantizado determinada obligación.

15
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Las garantías en la ejecución contractual y
penalidades”, desarrollado por los docentes: Manuel Raúl Enríquez Anaya y Carmen Manoli Murillo Herrera.
16
Artículo 39° de la Ley y Artículo 155° del Reglamento

59
c. Irrevocabilidad

El deudor y el fiador garantizarán la obligación mientras se encuentre vigente la garantía.


Por tanto, esta no puede ser revocada de manera unilateral por quien solicita su emisión.

d. De realización automática en el país al solo requerimiento de la Entidad

Se refiere a la obligación que tienen las empresas emisoras de las garantías, de no


oponerse a su ejecución. Deben honrarlas dentro del plazo máximo de tres (03) días; en
caso contrario, generará responsabilidad solidaria, dará lugar al pago de intereses en favor
de la Entidad y serán sujetos de sanción por parte de la Superintendencia de Banca y
Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.

Las empresas habilitadas para emitir las garantías deben estar dentro del ámbito de
supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de
Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera
categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.

ii. Clases de garantías

Las garantías establecidas en materia de contratación pública para la fase de ejecución


contractual, tienen como objetivo garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados por
las Entidades del Sector Público, en los cuales se encuentran comprometidos intereses y
recursos públicos; no obstante, tienen su propia naturaleza en función a un objeto o situación
en particular.

a. Garantía de fiel cumplimiento

Esta garantía17 tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del
contratista, de todas las obligaciones que asumió frente a la Entidad, según lo estipulado
en el contrato y lo dispuesto en las Bases integradas y la oferta ganadora18.

Conforme el Reglamento, debe ser emitida por la suma equivalente al 10% del monto del
contrato original, en el caso de bienes y servicios deberá tener vigencia hasta la
conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, y en el caso de
ejecución y consultoría de obras, hasta el consentimiento de la liquidación final.

Excepcionalmente, respecto de aquellos contratos que tengan una vigencia superior a un


año, previamente a la suscripción del contrato, las Entidades podrán aceptar que el
ganador de la Buena Pro presente la garantía de fiel cumplimiento con una vigencia de un
(1) año, bajo el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad de la recepción
de la prestación o exista el consentimiento de la liquidación del contrato.

17
Artículo 158° del Reglamento.
18
Artículo 142° del Reglamento.

60
b. Garantía por el monto diferencial de la propuesta

Esta garantía19 tiene como objetivo garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el contratista, protegiendo a las Entidades contratantes de ofertas
temerarias, como las propuestas económicas que de manera anormal se encuentran muy
por debajo del valor referencial establecido en las Bases del proceso, las mismas que
podrían ser de difícil o imposible cumplimiento.

De esta manera, cuando la propuesta económica sea inferior al valor referencia en más del
10% de éste en el proceso de selección para la contratación de servicios, o en más del 20%
de aquél en el proceso de selección para la adquisición o suministro de bienes, para la
suscripción del contrato el postor ganador deberá presentar una garantía adicional por un
monto equivalente al veinticinco por ciento 25% de la diferencia entre el valor referencial
y la propuesta económica.

Ésta garantía deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a


cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios.

c. Garantía por adelantos

En principio, es importante hacer recordar que los adelantos dentro del marco de la
normativa de Contratación Estatal, tienen como propósito financiar la ejecución de las
prestaciones del Contratista, para el cumplimiento óptimo del contrato.

Ahora bien, sólo a solicitud del Contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases,
las Entidades podrán entregar adelantos en los casos, montos y condiciones señalados en
el Reglamento y, para que ello proceda, el Contratista deberá garantizar el monto total de
éste20.

Las Bases podrán establecer para bienes o servicios, adelantos directos a favor del
Contratista hasta por un monto que no exceda en conjunto el 30% del monto total del
contrato21.

Las Bases podrán establecer para obras, adelantos directos al Contratista hasta por un
monto que en conjunto no excedan el 20% del monto del contrato original y para el caso
de adelantos para materiales e insumos, que estos no superen el 40% del monto del
contrato original22.

Bajo ese contexto, esta garantía23 tiene como objetivo garantizar la amortización total del
adelanto entregado por la Entidad al contratista.

19
Artículo 160° del Reglamento.
20
Según el artículo 38° de la Ley.
21
Según el artículo 171° del Reglamento,
22
Según los artículos 186°, 187° y 188° del Reglamento.
23
Artículo 162° del Reglamento.

61
d. Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias

Esta garantía tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del
contratista, de las prestaciones accesorias (distintas de la prestación principal) a las que se
encuentra obligado frente a la Entidad según lo estipulado en el contrato, así como lo
dispuesto en las Bases Integradas y la oferta ganadora.

iii. Excepciones de presentación de las garantías de fiel cumplimiento

La normativa de contratación pública24 establece ciertas excepciones a la obligación general de


presentar garantías de fiel cumplimiento y garantías de fiel cumplimiento por prestaciones
accesorias. A continuación detallamos cada uno de estos supuestos:

• Contratos derivados de procesos de Adjudicación de Menor Cuantía para bienes y


servicios, siempre que no se traten de Adjudicaciones del Menor Cuantía Derivada.
• Contratos de servicios derivados de procesos de Adjudicación Directa Selectiva o de
procesos de selección según relación de ítems cuando el valor referencial del ítem o la
sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no
supere el monto establecido para convocar a una Adjudicación Directa Selectiva.
• Adquisición de bienes inmuebles.
• Contratación ocasional de servicios de transporte cuando la Entidad recibe los boletos
respectivos contra el pago de los pasajes.
• Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.
• Las contrataciones complementarias celebradas bajo los alcances del artículo 182, cuyos
montos se encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del presente
artículo.

iv. Ejecución de garantías

La normativa de contratación pública25 establece que al simple requerimiento de la Entidad,


las garantías se ejecutarán en los siguientes supuestos:

1. Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento.

2. La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de


propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad
resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o
cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de
resolver el contrato

3. la garantía de fiel cumplimiento y, de ser necesario, la garantía por el monto diferencial de


propuesta, se ejecutarán cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la
Entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el
acta de conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de

24
Artículo 161° del Reglamento.
25
Artículo 164° del Reglamento.

62
bienes y servicios, o en la liquidación final del contrato debidamente consentida o
ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras.

4.3. VIGENCIA26

El contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene
o, en su caso, desde la recepción de la orden de compra o de servicio.

i. Bienes y servicios

Rige desde el día siguiente de su suscripción, o desde la recepción de la orden de compra u


orden de servicio, hasta que el funcionario competente dé la conformidad de la recepción y se
efectúe el pago.

La vigencia del contrato ha sido precisada en el artículo 42º de la Ley y en el artículo 149º del
Reglamento.

ii. Ejecución y consultoría de obra

El contrato rige hasta el consentimiento de la liquidación y se efectúe el pago


correspondiente.

iii. Cómputo del plazo

La regla general es que el cómputo del plazo se realiza en días calendario. Las excepciones
están reguladas de forma expresa.

iv. Plazo de ejecución contractual

El plazo de ejecución contractual se computa en días calendario desde el día siguiente de la


suscripción del contrato o desde el día siguiente de cumplirse las condiciones establecidas en
las Bases. En el caso de contrataciones perfeccionadas mediante orden de compra o de
servicio, el plazo de ejecución se computa desde el día siguiente de recibida.

4.4. PENALIDADES27

Las penalidades en la ejecución contractual, constituyen un mecanismo de resarcimiento para la


Entidad, la cual se genera cuando por culpa del contratista, existen atrasos en el cumplimiento de
las prestaciones pactadas (penalidad por mora28) o una ejecución deficiente según el objeto
contractual (otras penalidades establecidas en las Bases29).

26
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Modificaciones al contrato”, desarrollado
por el capacitador: Alejandro Pajuelo Orbegoso.
27
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Las garantías en la ejecución contractual y
penalidades”, desarrollado por los docentes: Manuel Raúl Enríquez Anaya y Carmen Manoli Murillo Herrera.
28
Según el artículo 165° del Reglamento.
29
Según el artículo 166° del Reglamento.

63
I. Penalidad por mora en la ejecución de la prestación

Mediante Opinión Nº 027‐2010 2010/DTN el OSCE señala que la penalidad por mora tiene por
finalidad incentivar al contratista a cumplir con los plazos establecidos en el contrato.

De lo expresado, se deduce que la penalidad por mora sanciona el retraso en la ejecución de


las prestaciones a cargo de los contratistas y se constituye como el mecanismo coercitivo
idóneo para asegurar el cumplimiento oportuno de las obligaciones asumidas por ellos.

Adicionalmente expresa que la aplicación de la penalidad por mora cumple una función
resarcitoria de los eventuales daños y perjuicios que el contratista ha ocasionado a la Entidad
con su cumplimiento tardío. De esa forma, se la concibe como un mecanismo destinado a fijar
la reparación en caso de cumplimiento tardío y siempre que este incumplimiento sea
imputable al deudor.

La penalidad por mora es aplicada en caso de retraso injustificado en la ejecución de la


prestación objeto del contrato. Se aplica por cada día de atraso hasta por un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato o, de ser el caso, del ítem que
debió ejecutarse. Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, la Entidad podrá
resolver el contrato por incumplimiento.

La penalidad será deducida de:

• De los pagos a cuenta: Cuando los pagos de una contratación de bienes o servicios es
de forma periódica o, para el caso de obras, en cada valorización que se efectúe según
lo previsto en las Bases.

• Del pago final o en la liquidación final: Cuando la Entidad procede a efectuar el pago
luego de haberse emitido la conformidad de la prestación del bien o servicio
contratado o, para el caso de obras y consultorías de obras, cuando se procede con la
liquidación del contrato respectivo.

• Del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el


monto diferencial de propuesta: Luego de haberse verificado la configuración de la
penalidad y uno de los supuestos que conllevan a que la Entidad ejecute las garantías
de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de la propuesta.

64
En todos los casos antes indicados, la penalidad se aplicará de manera automática y se debe
calcular según la siguiente formula:

II. Otras Penalidades

En las Bases se pueden establecer penalidades diferentes a las establecidas por el Reglamento
de la Ley de Contrataciones, para ello se debe tener presente, los siguientes criterios para
establecer penalidades distintas a la penalidad por concepto de mora30:

• Las penalidades deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la


convocatoria.

• El monto máximo equivalente es el 10% del monto del contrato vigente ó del ítem que
debió ejecutarse.

4.5. RESOLUCION DEL CONTRATO31

La resolución presupone un contrato válido que, por un evento sobreviniente, como puede ser un
hecho nuevo, o un incumplimiento de la contraparte posterior a la formación del contrato, de
algún modo se altera las relaciones entre las partes tal como se habían constituido
originariamente, o se perturba la ejecución del contrato. Por tanto, el contrato no puede continuar
existiendo, porque se ha modificado o en absoluto se ha quebrado, aquella composición de
intereses, cuya expresión lo constituyó y en virtud a la cual las partes lo suscribieron.

30
Establecidas en el Artículo 165º del Reglamento.
31
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Formas de conclusión del contrato”,
desarrollado por el docente: Walter Alfredo Palomino Cabezas.

65
De esta manera, cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de
ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la
continuación del contrato.

Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir
los daños y perjuicios ocasionados.

En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido
previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá
resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del
documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.

i. Causales de resolución del contrato

a. Incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias


a su cargo

No obstante haber sido requerido, el contratista puede incumplir de manera injustificada


las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo. Al igual que en el caso
de la imposición de las penalidades, el incumplimiento debe ser injustificado; calificación
que incide en la decisión de iniciar o no el procedimiento de resolución de contrato.

b. Paralización o reducción “injustificada” en la ejecución de la prestación

Igual criterio aplicamos para dicha causal que se refiere a la paralización o reducción
“injustificada” en la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido el contratista
para corregir tal situación.

c. Acumulación del monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para
otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo

En este caso, nos remitimos a lo expuesto en el tema de las penalidades y sus efectos en
la resolución del contrato. No obstante, más adelante señalaremos su importancia para el
procedimiento formal de resolución de contrato.

ii. Procedimiento de resolución del contrato

En aplicación de los principios que regula la contratación pública, se requiere de un


procedimiento formal que ofrezca seguridad y otorgue al contratista la oportunidad de poder
efectuar su descargo, por un lado; y por el otro, que le brinde a la Entidad los elementos
necesarios para adoptar la decisión que mejor corresponda.

Este procedimiento32 prevé la necesidad de un previo emplazamiento de la parte perjudicada


a la otra parte, un requerimiento formal y el otorgamiento de un plazo, bajo apercibimiento
de resolver el contrato. Se realiza mediante carta notarial de emplazamiento que contenga el
requerimiento así como el plazo.

32
Está establecido en el artículo 169º del Reglamento.

66
En caso de bienes y servicios este plazo puede ser de hasta cinco (05) días calendario; en casos
complejos, de hasta quince (15) días calendario. En el caso de obras, necesariamente se
concederá quince (15) días calendario.

Una vez vencido el plazo y si el incumplimiento continua, la parte perjudicada podrá resolver
el contrato en forma total o parcial, comunicando, en una segunda carta notarial, la decisión
de resolver el contrato.

Sin embargo, no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del
contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras
penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso,
bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

Asimismo, para el caso de las contrataciones efectuadas a través de la modalidad de Convenio


Marco, las comunicaciones antes indicadas se deberán realizar a través del SEACE.

iii. Efectos de la resolución del contrato

La resolución del contrato trae dos consecuencias inmediatas:

a. La ejecución de garantías.

b. La indemnización por mayores daños y perjuicios, en caso el contratista sea responsable


de la resolución del contrato; y el reconocimiento de la indemnización por daños y
perjuicios bajo responsabilidad del titular de la Entidad, en caso la resolución del contrato
sea responsabilidad de la Entidad.

4.6. NULIDAD DEL CONTRATO

La nulidad del contrato será declarada de oficio por la Entidad únicamente bajo los siguientes
supuestos:

1. Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente ley.


2. Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el
proceso de selección o para la suscripción del contrato.
3. Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de
apelación.
4. Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la
normativa a fin de la configuración de alguna de las causales de exoneración.
5. Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la
contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. Responsabilidad de los
funcionarios y contratistas.

4.7. ADELANTOS

Siempre que estén establecidos en las Bases, se podrán determinar los siguientes adelantos:

67
i. Directos al contratista

Que en conjunto no deberá exceder el 20% del monto del contrato original. La solicitud formal
de la entrega del adelanto se realizará dentro de los 8 días siguientes a la suscripción del
contrato, adjuntando la garantía y recibo correspondiente. A partir del día siguiente de
recibida la solicitud, la Entidad tendrá 7 días para entregar el monto solicitado.

ii. Materiales o insumos

Que en conjunto no deberán exceder el 20% del monto del contrato original. Asimismo, los
plazos para presentar solicitud de adelanto y entrega de los materiales o insumos, serán
establecidos por la Entidad en las Bases correspondientes.

4.8. ADICIONALES Y REDUCCIONES33

i. Bienes o servicios

En el caso de bienes y servicios se ha elevado el porcentaje de adicionales hasta el 25% del


monto del contrato original. Del mismo modo, se reconoce la posibilidad de reducir la
cantidad de bienes y servicios de manera directa hasta por el mismo porcentaje.

La aprobación está a cargo del funcionario competente de la Entidad, conforme a sus normas
de organización interna. Asimismo, la aprobación de los adicionales se efectuará a través de la
emisión de la resolución correspondiente, según lo dispone el artículo 174 del Reglamento.

ii. Ejecución de obras

Tratándose de prestaciones adicionales de obra, éstas podrán ser hasta por el 15% del monto
del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como
aquellos derivados de las sustituciones de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad
del contrato original.

En caso se supere el límite antes indicado, sin exceder del 50%, por defectos en el expediente
o situaciones imprevisible posteriores a la suscripción, se puede autorizar el adicional siempre
que cuente con autorización previa de la Contraloría General de la República para la ejecución
de la obra y el pago.

En ambos supuestos, su aprobación será con resolución del Titular de la Entidad, previa
verificación de la certificación presupuestal.

33
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Modificaciones al contrato”, desarrollado
por el capacitador: Alejandro Pajuelo Orbegoso.

68
4.9. AMPLIACIÓN DE PLAZOS34

Procede en los siguientes casos:

1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el


contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa
de la Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor.

i. Trámite

El contratista debe presentar una solicitud dentro de los siete (07) días hábiles de finalizado el
hecho generador del atraso o paralización, o de aprobado el adicional.

La Entidad debe pronunciarse dentro de diez (10) días hábiles de presentada la solicitud. Si no
lo hace, se entiende aprobada la solicitud.

Si la ampliación genera gastos generales, éstos deberán acreditarse para su reconocimiento.

Procede solicitar conciliación y/o arbitraje, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a
la comunicación de la decisión.

4.10. CONFORMIDAD Y PAGO35

i. Conformidad

La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o, en su caso, del


órgano establecido en las Bases, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de
organización interna de la Entidad.

La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien
deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y
cumplimiento de las condiciones contractuales; para lo cual deberá realizar las pruebas que
fueran necesarias. En el caso de las órdenes de compra o de servicio derivadas de
Adjudicaciones de Menor Cuantía distintas a las de consultoría y ejecución de obras, la
conformidad puede consignarse en dicho documento.

De existir observaciones, estas se consignarán en el acta respectiva. Deberá indicarse


claramente el sentido de éstas y se le otorgará al contratista un plazo prudencial para su
subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor
de dos (02) ni mayor de diez (10) días calendario.

34
El presente ha sido elaborado en base al Material de la OSCE “Modificaciones al contrato”, desarrollado
por el capacitador: Alejandro Pajuelo Orbegoso.
35
Ídem.

69
Si no obstante el plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la
Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.

Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o servicios manifiestamente no
cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectuará
la recepción. En estos casos se considerará como no ejecutada la prestación y se aplicará las
penalidades que correspondan.

La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormente por


defectos o vicios ocultos.

Efectos:

Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del


contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación
respectivo.

ii. Pago

1. Oportunidad

Se efectuarán después de ejecutada la respectiva prestación; salvo que, por razones de


mercado, el pago del precio sea condición para la entrega de los bienes o la realización del
servicio.

2. Plazo

Se realizará en la oportunidad establecida en las Bases o en el Contrato. El responsable de


otorgar la conformidad de recepción de los bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo
que no excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos, a fin que la Entidad
cumpla con la obligación de efectuar el pago dentro de los quince (15) días calendario
siguientes, siempre que se verifiquen las demás condiciones establecidas en el contrato.

Ante el retraso del pago, el contratista tendrá derecho al pago de intereses.

4.11. CULMINACIÓN DEL CONTRATO

i. Contratos de bienes o servicios

Culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago


correspondiente.

ii. Contratos de ejecución o consultoría de obras

Culminan con la liquidación y pago correspondiente, la misma que será elaborada y


presentada a la Entidad por el contratista, según los plazos y requisitos señalados en el

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Reglamento, debiendo aquélla pronunciarse en un plazo máximo fijado también en el
Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente.

El expediente de contratación se cerrará con la culminación del contrato.

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