PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente

STP11311-2017
Radicación n.º 92924
Acta: 238

Bogotá, D. C., primero (01) de agosto de dos mil

diecisiete (2017).

VISTOS

Resuelve la Sala la impugnación instaurada por la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MIGRACIÓN
COLOMBIA - UAEMC, contra el fallo proferido el 5 de junio
de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE ANTIOQUIA, mediante el cual concedió parcialmente,
las pretensiones de la acción de tutela formulada por
ELKIN DAVID URANGO MADRID, en su nombre y de su
menor hijo, J.D.U.E., contra la mencionada entidad y el
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.
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Tutela 2ª Instancia
ELKIN DAVID URANGO MADRID

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

ELKIN DAVID URANGO MADRID actuando a nombre

propio y en representación de su menor hijo J.D.U.E. -de 6

meses de edad-, acude a la acción de tutela con el fin de que

se deje sin efectos el Acta No. 744 del 23 de agosto de 2016,
proferida por el Viceministro de Asuntos Multilaterales del
Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la cual
rechazó la solicitud de reconocimiento de la condición de
refugiada de su compañera permanente y madre de su hijo,
Yanieska Echazabal Torres de nacionalidad cubana, así
como se impida la ejecución de la Resolución No.
201670720053666 del 29 de abril de 2016 emitida por el
Director de la Unidad Administrativa Especial de Migración
Colombia, Regional Antioquia – Chocó, que ordenó la
deportación de la mencionada ciudadana y prohibió su
ingreso al país por el término de 5 años.

Lo anterior, porque considera el actor que esas

decisiones vulneran derechos fundamentales que consagra
la Carta, en especial, los artículos 42 y 44.

EL FALLO IMPUGNADO

La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia,

refirió que la acción de tutela resulta improcedente para
atacar el acto administrativo que le negó a la señora
Echazabal Torres la condición de refugiada en territorio
colombiano, pues para ello, dijo, existen otros medios
idóneos de defensa judicial, como la acción de nulidad y
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Tutela 2ª Instancia
ELKIN DAVID URANGO MADRID

restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 183

del C.P.A.C.A.

Sin embargo, teniendo en cuenta que aquella “el 19 de

febrero de 2017, en el municipio de Turbo (Antioquia) (…) dio a luz a
J.D.U.E., producto de la familia que constituyó con el señor ELKIN

DAVID URANGO MADRID, colombiano”, consideró la Sala

necesario adoptar una medida tendiente a garantizar los
derechos del infante quien, por su corta edad, requiere con
mayor necesidad los cuidados de su progenitora.

En consecuencia, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE EL AMPARO de los

derechos solicitados para entregar el estatus de refugiada de la
ciudadana cubana Yanieska Echazabal Torres, por lo expuesto
en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE EL AMPARO de los

derechos fundamentales solicitados respecto del señor ELKIN
DAVID URANGO MADRID, por lo anotado en precedencia.

TERCERO: AMPARAR TRANSITORIAMENTE, por un lapso de 6

meses, el derecho a la unidad familiar y demás inherentes al
niño J.D.U.E., según lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

CUARTO: SUSPENDER por ese lapso, los efectos de la

resolución 20167020053666, del 29 de abril de 2016, dictada
por la UAEMC, a efecto de que la señora Yanieska Echazabal
Torres, resuelva sin dilaciones y sin sanciones, su legal estancia
y permanencia en el territorio de la República y atienda sus
deberes familiares.

La UAEMC deberá resolver lo que en derecho corresponda, en el

término de 2 meses, con especial respeto a los derechos
prevalentes de su menor hijo. La mencionada suspensión tendrá
efectos mientras se defina la situación de permanencia de la
citada ciudadana cubana.
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Tutela 2ª Instancia
ELKIN DAVID URANGO MADRID

LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con el pronunciamiento anterior, la Unidad

Administrativa Especial de Migración Colombia presentó
recurso de apelación. Al respecto, indicó que la decisión
adoptada por la primera instancia va en contravía del
ordenamiento jurídico pues impone “la regularización” de una
ciudadana que ha sido negligente en el curso de los
trámites administrativos llevados a cabo ante dicha entidad
pues, no presentó recursos contra la orden de deportación y
menos aún, acudió a la jurisdicción contencioso
administrativa para debatir la legalidad de las resoluciones
que califican como vulneradoras de sus derechos
fundamentales.

Así mismo, expresó la recurrente, “no hubo un estudio

riguroso que demostrara a través de los medios de prueba idóneos, la

afectación de la unidad familiar” . También, se pasó por alto que

la declaración de la unión marital de hecho se realizó dos

días antes de la presentación de la demanda de tutela. Y
por último, se exoneró del pago de la multa, sin que se
cumpla alguna de las causales previstas para tal efecto en
la Resolución 714 de 2015 -normatividad migratoria-.

Por consiguiente, solicitó la revocatoria del fallo del

primer grado para en su lugar, negar la totalidad de las
pretensiones constitucionales elevadas por ELKIN DAVID
URANGO MADRID.

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º

del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la
impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa
Especial de Migración Colombia contra el fallo proferido por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

2. El derecho de los niños a tener una familia y a

no ser separados de ella. Hijos de extranjeros.

Establece el artículo 44 de la Constitución Política, que

los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás.
Además, consagra la garantía constitucional de que tengan
una familia y no sean alejados de ella.

Así lo establece también la Convención de las Naciones

Unidas sobre Derechos del Niño, cuando señala en su
artículo 8º que «los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el

nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley» y

además, en el numeral 1º del canon 9º se indica que «los

Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con
la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria

en el interés superior del niño».

Del mismo modo ha expuesto la Corte Constitucional

que:

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El artículo 44 de la Constitución Política es inequívoco al

establecer que los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de
protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de
vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con
que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y
formación. Una de las principales manifestaciones de este
precepto constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado
Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el
principio de preservación del interés superior del menor, que ha
sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional y
consagrado en los artículos 20 y 22 del Código del Menor. Dicho
principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho
internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar
un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica
en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se
garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la
sociedad.

¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos

prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente
se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada
niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el
interés superior del menor no constituye un ente
abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad
concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de
aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho
interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se
puede establecer prestando la debida consideración a las
circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada
menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido
por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que
requiere su situación personal (CC T-510/03, los resaltados
fuera de texto).

Entonces, desde la perspectiva de los derechos de los

menores de edad, es incontrovertible, y así lo establece la
Constitución en el artículo 44 citado, que sus garantías
prevalecen frente a las garantías fundamentales de los
demás asociados, pero ese criterio no puede analizarse de
manera aislada, sino atendiendo a la realidad social y a las

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condiciones particulares del caso en el cual se pretende

destacar el interés superior de los niños, como sujetos de
especial protección constitucional.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también

ha establecido que el derecho del menor a tener una familia
y a no ser separado de ella, incluye sin duda a los hijos de
los extranjeros en Colombia, quienes también están
llamados por la misma normatividad constitucional a ser
protegidos y garantizados por la "familia, la sociedad y el
Estado". Así, se ha reconocido que aquellos menores y sus
derechos no pueden ser objeto de actuaciones
discrecionales de las autoridades que los lesionen o afecten,
aun cuando medie la circunstancia de que su padre sea
extranjero y se encuentre en situación de irregular
permanencia en el territorio nacional.

En particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-

215 de 1996, al analizar un caso similar al que motiva el
presente pronunciamiento, consideró:

f) La Corte Constitucional deja sentado que bajo la vigencia de la

nueva Constitución, también es claro que las autoridades
colombianas no pueden desatender el deber de garantizar la
vigencia y el respeto de los derechos constitucionales de los
extranjeros y de sus hijos menores, como es el caso que se
atiende en esta oportunidad en el que resulta evidente que no se
examinó en ningún momento el tipo de vínculos civiles y
familiares del extranjero para deportarlo e impedirle su reingreso
al país durante el término de doce (12) meses.

En efecto la Corte estima que, bajo los postulados de la

nueva Constitución, resulta contrario al núcleo esencial de
los derechos fundamentales de los menores, garantizados
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por el artículo 44 de la Carta, la deportación del territorio

nacional a una persona extranjera que sea padre o madre
de menores residenciados legítimamente en nuestro país, y
que mantengan entre ellos el vínculo natural o jurídico de
la familia, pues la mencionada sanción de plano comporta, a la
luz del ordenamiento jurídico nacional, una especie de
discrecionalidad administrativa, para efectos de autorizar el
regreso al país del extranjero afectado con la medida.

De otra parte, esta Corporación ya ha advertido que la distancia

física que se conforma por virtud de la deportación del padre o de
la madre extranjeros del menor, legítimamente radicado en
nuestro territorio, es, en principio, una barrera innecesaria e
inhumana que se opone al disfrute de los derechos
fundamentales de éstos y, por lo tanto, no puede ser patrocinada
indiscriminadamente por la administración, al aplicar la sanción
por estancia irregular en el país; empero, se deja por sentado que
estas reflexiones se dirigen sólo a uno de los aspectos de esta
problemática jurídica que se plantea en el caso concreto, sin
provocar ninguna consideración extraña a los hechos que se
examinan y sin abordar a plenitud el examen de la naturaleza
constitucional de la facultad administrativa de autorizar el
ingreso al país de los extranjeros.

Sobran razones de carácter doctrinal y de naturaleza

jurídico constitucional para estimar que en tratándose de
situaciones como la planteada por la peticionaria, la
deportación y la prohibición de ingreso al territorio
nacional puede comportar la ruptura de aquellos vínculos
entre padres e hijos y que aquella ruptura no es
patrocinada por el Constituyente de 1991, mucho más
cuando puede conducir a la imposición de un trato
inhumano para los menores contrariando lo dispuesto por
los artículos 12 y 44 de la Carta.

Es, pues, evidente que se han desconocido los derechos

constitucionales de los menores y que el juez de tutela debe
proceder a decretar la tutela de los mismos como en efecto se
ordenará en este caso; cabe destacar en este sentido que la
tutela reclamada y que se concederá en este caso no se dirige a
proteger directamente los derechos del deportado, sino los de sus
hijos menores y por ello no se tiene en cuenta el no ejercicio de
los recursos en vía gubernativa como condición para poder luego

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ejercer las acciones judiciales contencioso administrativas, ante

la correspondiente jurisdicción, como lo entendió el despacho de
origen.

g.) En todo caso la protección que se concede por virtud de

esta providencia se endereza a permitir que se defina la
situación familiar de los menores y a permitir que en caso
de ser ciertos, reales, verdaderos y efectivos los vínculos
de familia se le dé la oportunidad procedimental debida al
extranjero para que resuelva sin dilación ni sanción
alguna su situación de legal permanencia en el territorio
de la República.

(…) Obsérvese que esta Corporación ha manifestado con claridad

el alcance de aquellos derechos y su prevalencia dentro del
ordenamiento jurídico nacional, claro está, dentro de una
disciplina interpretativa que tiene en cuenta el conjunto armónico
de los demás derechos y deberes de los asociados y del Estado
y, en situaciones como la planteada dentro del asunto que se
examina, encuentra que en verdad la administración, al
momento de proferir sus decisiones, debe tener en cuenta una
lectura de la Carta que sea conforme con sus postulados
normativos. (Destaca la Sala).

Y, por tales razones, frente a ese caso particular,

resolvió:

Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero

Penal Municipal de Santa Marta, el día 27 de noviembre de
1995.

Segundo: CONCEDER la tutela reclamada por la Señora (…) en

nombre de sus hijos menores (…). En consecuencia ordenar al
Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, que
suspenda transitoriamente, y por el término de treinta (30)
días hábiles contados a partir de la notificación personal
de esta providencia a la peticionaria, la ejecución de la
Resolución 230 del diez (10) de agosto de 1995 de la
Dirección Seccional del Departamento Administrativo de
Seguridad -DAS-; durante dicho término de treinta días se
permitirá el reingreso legal al Señor (…), para que resuelva
sin dilaciones y sin sanciones, su legal estancia y
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permanencia en el territorio de la República y atienda sus

deberes familiares. (Destaca la Sala)

3. Ahora, bien sabido es que, dado el carácter

subsidiario y residual de la acción de tutela, sólo es posible
acudir a ella cuando no exista otro medio de defensa
judicial para la protección del derecho invocado, toda vez
que esta acción constitucional no puede sustituir los
recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para
el amparo del derecho respectivo. Sin embargo, existen dos
excepciones a esa regla: (i) cuando la acción es interpuesta
como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un
perjuicio irremediable, o (ii) como mecanismo principal
cuando, a pesar de existir otro medio de defensa judicial, el
mismo no es idóneo, ni eficaz para la defensa de los
derechos fundamentales amenazados o conculcados.

4. En este caso, aprecia la Sala que, de manera

acertada, el Tribunal a quo señaló que el accionante se
equivocó al elegir la acción de amparo constitucional como
herramienta procedente para censurar la decisión que
ordenó la deportación de su compañera permanente y
madre de su menor hijo, pues frente a tal evento, lo idóneo
es que acudan a la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, máxime si, le asiste razón a la autoridad
recurrente al afirmar que la señora Echazabal Torres no
actuó con diligencia pues no agotó los recursos de la vía
gubernativa para atacar esa determinación.

Sin embargo, esta Corporación no puede desconocer la

situación de perjuicio irremediable que genera para el menor
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J.D.U.E., la deportación de su progenitora, ya que se trata

de un recién nacido que requiere de especiales cuidados de
parte de ésta para que pueda desarrollarse en condiciones
que beneficien su vida, salud, integridad física y social.

En este sentido, llama la atención de la Sala que la

entidad recurrente sustente su disenso frente a la decisión
de primera instancia, en el hecho de que los padres de
aquél tan sólo declararon su unión marital de hecho dos
días antes de la interposición de la acción de tutela, y que
“no hubo un estudio riguroso que demostrara a través de medios de

pruebas idóneos, la afectación de la unidad familiar” , pues contrario

a ello, lo que observa esta Corporación es que partiendo del

registro civil de nacimiento de J.D.U.E., y las decisiones de
las autoridades migratorias, es evidente que, en este
momento, la exclusión del país de Yanieska Echazabal
Torres resulta altamente perjudicial para los intereses del
menor.

Así, debe recordar la Unidad Administrativa Especial

de Migración Colombia que los menores de edad gozan de
un régimen de protección especial en el que prevalecen sus
derechos sobre los de los demás y que cualquier
vulneración de sus garantías fundamentales, exige una
actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las
autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional.

Por ende, tal y como concluyó la primera instancia, en

atención a la protección de la unidad familiar y al principio
rector de que los derechos de los niños prevalecen sobre los
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demás, lo procedente es que el Estado le permita a la

extranjera Yanieska Echazabal Torres adelantar todas las
acciones necesarias para que resuelva legítimamente, de
manera inmediata y sin que se vea sometida al pago de
ninguna sanción, su regular permanencia en el territorio
colombiano. Ello, porque tal decisión, encuentra respaldo
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, al
analizar casos de similares características, adoptó idéntica
decisión.

En consecuencia, lo procedente será confirmar en su

integridad el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE
DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR en su integridad el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el

artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para

su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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