5 de marzo de 2018

Derecho Penal.

Sólo tiene una fuente formal, la ley. Sin embargo, el derecho penal también proviene de
otros lados. La determinación de una pena se ve influida por más factores que la mera
decisión del legislador.

Las formas de las penas van cambiando en conjunto con la sociedad. Por ejemplo, antes era
un delito el adulterio de la mujer. El dinamismo social se refleja en el derecho penal.

Más que responder a la pregunta sobre qué es el derecho penal, es más pertinente
preguntarse para qué lo usamos. Esta última interrogante involucra también la pregunta por
la legitimidad del derecho penal.

Existe un contenido simbólico, la gente no comete delitos sabiendo que conllevan una pena.
El derecho penal no solo tiene una función material de castigar los delitos ya consumados.

¿Es un imperativo de castigar para hacer justicia o está orientado más bien a la mantención
de la paz social?

Penas ejemplificadoras: aquellas que son tan intensas que producen un efecto disuasivo en
el resto de la sociedad. Kant no está de acuerdo con ellas, ya que implican una
instrumentalización del hombre.

Tesis mayoritaria: la función del derecho penal es proteger los bienes jurídicos
fundamentales. Sin embargo, ¿cuál es el criterio para determinar qué bienes jurídicos son
los fundamentales u objetos del derecho penal?

Otros dicen que en realidad el derecho penal protege otra cosa: un orden determinado, el
cual permite la vida en común.

8 de marzo de 2018

Si se considera que el derecho penal cumple la función de mantener un cierto orden, ¿por
qué dicho orden es merecedor de protección? ¿Tiene acaso un valor intrínseco? La
respuesta es no. Sin embargo, el orden nos entrega certeza para tomar ciertas decisiones, en
cuanto sabemos las consecuencias que éstas tendrán. Tomamos decisiones conforme a
nuestras expectativas, la anticipación orienta nuestras decisiones.

La vulneración del orden altera nuestras decisiones, el orden contradicho no nos resulta
trivial (se hace referencia a un orden normativo en todo sentido, no solo legal).
Las expectativas pueden ser de dos tipos.

 a) Cognitivas: en caso de verse defraudadas mueren o se modifican para incorporar

la excepción. Por ejemplo, la ley de gravedad.

 b) Normativas: a pesar de verse defraudadas, se re estabilizan contra fácticamente

(en contra de los hechos). No pierden su vigencia a pesar de haber sido defraudadas.
Por ejemplo, si un mesero sirve un café frío, se defraudará la expectativa respecto
de la norma “el café se sirve caliente”. Sin embargo, pese a esa defraudación
puntual, la norma seguirá vigente, y se seguirá esperando hacia el futuro que el café
se sirva caliente.

La defraudación de la expectativa produce en nuestras cabezas la generalización de la

defraudación, se cree que la expectativa será siempre defraudada. Sin embargo, la norma es
susceptible de ser re estabilizada. Así ocurriría por ejemplo si se despide al empleado que
sirvió frío el café y se contrata a uno nuevo que vuelva a servirlo caliente.

Sin embargo, una defraudación reiterada hará perder la confianza. El ordenamiento jurídico
establece normas que conforman mecanismos de re estabilización. Las normas penales, en
este contexto, contemplan mecanismos para re establecer las defraudaciones más grandes.
La pena es el mayor mecanismo de re estabilización.

Hegel: el delito es la negación de la vigencia del orden. La pena, por su parte, niega aquella
negación, y negar dos veces es afirmar, re estabilizar el orden. Le corresponde al Estado
negar la negación del orden vigente. Según Hegel, el delincuente hace una propuesta de
mundo en donde la norma infringida no tiene vigencia. En ese contexto, la pena es el
rechazo a esa propuesta.

9 de marzo de 2018

Detrás de cada hecho o delito hay una defraudación de una expectativa normativa. El
delincuente pone la norma infringida en entredicho, mientras que la pena se constituye
como el principal mecanismo de re estabilización.

El orden normativo es enorme, comprende normas de todo tipo. Desde algunas tan
importantes como aquella que dice “no matarás” hasta otras más irrelevantes como aquella
que dice que el café se deberá servir caliente. No todas las normas son asunto del derecho
penal.

Existe un núcleo dentro del orden normativo, porción de normas vigentes sobre las cuales
se estructura el orden normativo. El núcleo le sirve de sustento a las normas de la periferia.
Por ejemplo, un muerto no podría pedir café caliente. La norma que prohíbe el homicidio
permite que existan otras normas. Mientras más cerca del núcleo está una norma, más
intensa es su necesidad de re estabilización, en cuanto es el núcleo el cual fija la identidad
normativa de una sociedad.

El derecho penal re estabiliza la vigencia del núcleo normativo. El Código Penal representa
la selección de normas que integran el núcleo.

La frontera entre el núcleo y la periferia es dinámica, las normas imperativas también lo

son. Las sociedades cambian con el tiempo, lo cual se refleja y su núcleo normativo.

El orden normativo dice relación con orientaciones de conductas esperables. Empero, sólo
algunas de dichas normas o conductas esperables tienen protección jurídica.

El derecho tiene que estar acoplado a la sociedad cuyo orden protege, existe una necesidad
de acoplamiento.

¿Cómo se formó el orden normativo de la sociedad? ¿Cómo se llegó a un determinado

estado de cosas? Para responder a estas interrogantes es posible analizar el siguiente
ejemplo.

 Dos sujetos se encuentran por primera vez, sin haber interactuado previamente con
otras personas.

 Ocurre una paralogización, no podrán tomar decisiones porque no tendrán certeza

respecto de las consecuencias que cada decisión acarrea.

 Al primer movimiento, ya comenzarán a formarse las primeras expectativas. Así,

por ejemplo, si uno de los dos sujetos se sienta, el otro formulará una expectativa de
protección: “si se sentó es porque no me matará”.

 La obligación originaria de no dañar a nadie es tan básica que la solución normativa

para re establecer la expectativa es igualmente básica al comienzo.

 Así, por ejemplo, uno de los primeros mecanismos para re establecer la

expectativa fue la venganza privada.

 Sin embargo, ¿qué ocurre cuando ya son muchas personas las que forman el clan y
cada una desempeña una función distinta? Tal como se van complejizando los
problemas a medida que crece la sociedad, las soluciones van requiriendo ser más
sofisticadas.
  De esta forma, hubo un punto en que se necesitó un “alguien” que resuelva
los problemas, un tercero imparcial. En un momento determinado ese
“alguien” se identificó con el poder.

Existe una serie de asuntos sociales dentro de la sociedad que comenzaron a procesarse con
lógicas propias. Por ejemplo, el sistema político, económico, jurídico, entre otros. Así, hubo
un momento en la evolución social en que estos sistemas se emanciparon y adquirieron
lógicas propias.

Antes existía un equilibrio en la especialización dentro del orden social. Ahora se dio un
quiebre que rompió con esa homogeneidad básica. Los sistemas se distinguieron demasiado
con sus lógicas propias, generándose subsistemas autónomos.

Así se decantó también el sistema jurídico, como un subsistema que se distingue de su

entorno con una función propia: equilibrar el orden normativo general y mantenerlo
vigente, pese a la decantación de múltiples subsistemas.

12 de marzo de 2018

dmorenot@gmail.com (mail ayudante).

Evaluaciones.

 Control de lectura: 13 de abril, 15 %.

 Solemne: 18 de mayo, 35 % (escrita).

 Examen: 3 de julio, 50 %.

Teoría de la pena.

¿Cuál es la principal función de la pena? La respuesta a esta interrogante es importante en

cuanto justifica la práctica punitiva del Estado. Se ha tratado de responder esta pregunta
tanto mirando hacia el pasado (otorgándole a la pena una función retroactiva) como
mirando hacia el futuro (otorgándole a la pena una función prospectiva).

1. Teorías absolutas (función retroactiva de la pena).

 Se analiza el delito como un hecho pasado, justificando la imposición de la pena en

relación cada delito particular. La pena es en sí misma un fin.
  El delito ya acaeció y la pena busca limpiar aquel delito, su razón de ser está basada
en ese delito.

1.1 Teorías absolutas de la expiación.

 Lo que busca la pena es lograr el arrepentimiento del condenado, “salvarlo”. Dice

relación con la indulgencia de la iglesia católica.

1.2 Teorías absolutas de la retribución.

 También miran el hecho pasado como justificación única de la pena.

 Kant.
 La pena se impone por un imperativo categórico (o dogma) de
justicia.

 El delito quebranta el orden racional, el cual es declarado por la ley.

La pone se impone tanto porque corresponde castigar dicho
quebrantamiento como por su contribución al restablecimiento del
orden.

 Kant descarta que la pena se justifique en finalidades ulteriores que

vayan más allá de lo que pasó, del hecho puntual (por ejemplo, Kant
descarta que la pena sirva para intimidar a los demás y evitar así que
se vuelva a delinquir).

 Kant descarta las finalidades ulteriores de la pena ya que otro

imperativo categórico lo impide: la persona es un fin en sí misma, no
puede ser instrumentalizada.

 La pena sólo se justifica como una imposición formal de justicia.

15 de marzo de 2018

2. Teorías relativas (función prospectiva de la pena).

 La sola comisión del delito no es motivo suficiente para imponer una pena. Ésta
última debe responder a una finalidad ulterior. La relación entre el delito y la pena
es relativa. La pena debe estar en relación con un fin posterior, más allá de que el
delito sea el detonante. Tiene una visión prospectiva, hacia el futuro.
2.1 Teoría de la prevención especial.

 La pena se dirige contra un sujeto en particular, y pretende impedir que vuelva a

cometer delitos en el futuro. La pena por lo tanto está dirigida a producir un efecto
particular en un sujeto determinado.

 Von Liszt.

 Positivista de la escuela causalista

.
 Realiza una categorización de los delincuentes, agrupándolos en tres clases.

 a) Delincuente ocasional: aquel que aprovecha la ocasión. En general

no tiene una muy ostensible falta de compromiso con las normas
sociales, pero las circunstancias lo llevaron a tomar una mala
decisión. Se le dio la oportunidad de delinquir y decidió aprovechar
la ocasión. Es un buen escenario, necesita tan solo un castigo
pequeño, una pena u oferta de dolor reducida. Ello bastará para
incidir en el sujeto.

 b) Delincuente habitual susceptible de corrección: Aquel que

aprovechó varias ocasiones, estando ya comprometida su vinculación
con la normativa social. Es aquel que comienza a “ocasionarse las
ocasiones”, las produce él mismo. Sin embargo, algunos de estos
sujetos son todavía susceptibles de corrección. La diferencia respecto
del delincuente ocasional es que un castigo pequeño no será
suficiente. Un delincuente habitual susceptible de corrección
requerirá de un tratamiento.

 c) Delincuente habitual no susceptible de corrección: aquel que

alcanzó un gran nivel de desvinculación respecto de las normas. Es el
caso perdido. Es tal el nivel de habitualidad que ya no es capaz de
pensar de forma distinta. Hay que transformarlo en un ser inocuo,
incapaz de producir daño. Para ello las opciones son varias:
encarcelación perpetua, pena de muerte, castración química si se
trata de un violador, etc.

 Críticas a Von Liszt.

 La pena empieza a desvincularse del delito cometido y empieza a

vincularse a las necesidades del delincuente.
  Respuesta a esta crítica: el delito cometido podría no tener
ninguna relación proporcional con el descompromiso del
sujeto respecto de las normas sociales. Por ejemplo, un delito
muy nimio podría ser cometido por un delincuente habitual
no susceptible de corrección. Si se sabe que una persona
tiene las características de habitualidad no susceptible de
corrección, ¿por qué esperar a que cometa un delito para
tratarlo? Es este sentido, no es problemática la
desvinculación entre el delito y las necesidades de la pena.

 Las formas de tratamiento son tan disímiles como los sujetos que las
necesitan. Por ejemplo, dos sujetos pueden necesitar tratamientos
distintos, pese a haber cometido el mismo delito.

2.2 Teoría de la prevención general.

 El efecto preventivo debe producirse en el resto de los ciudadanos. Dicho efecto

disuasivo en el delincuente potencial justifica la pena en el delincuente actual. La
pena comienza a tener un contenido simbólico.

2.2.1) Teoría de la prevención general negativa o intimidatoria.

 Es la vertiente tradicional de la prevención general. Postula que la finalidad de la

pena es prevenir la comisión de delitos por parte del resto de la comunidad mediante
la intimidación.

 Feuerbach.

 ¿Por qué se cometen delitos? Porque los seres humanos tienen ciertos
apetitos sensibles que los llaman a buscar el placer, incluso más allá de las
normas sociales.

 Dicho apetito sensible hace que las personas tomen decisiones contrarias a
las normas. La pena debe moverse en la misma esfera, debe ser un contra
estímulo sensible, ofrecer costos en el mismo ámbito.

 La pena debe transmitir a los sujetos la idea de que no van a recibir placer si
rompen las reglas, sino dolor. Los costos serán tan altos que no resultará
placentero. Esa oferta de dolor provocará la intimidación necesaria para
reprimir el apetito sensible.
2.2.2) Teoría de la prevención general positiva o reafirmatoria.

 Concuerda en que el objetivo es conseguir un efecto disuasivo en el resto de la

sociedad. Sin embargo, los propulsores de esta teoría consideran erróneo que dicho
efecto se deba conseguir mediante una oferta de dolor, señalan que ese no debiese
ser el mecanismo.

 Postulan que la imposición de la pena debe tener más bien un carácter positivo. La
pena reafirma la vigencia de la norma que se ha visto en entredicho por el delito. El
efecto disuasivo se produce a través de un mensaje positivo. La norma sigue
vigente, por lo cual sigue siendo un mecanismo de orientación de las conductas.

 Hegel.

 Delito como existencia: aquello que pasó concretamente. No es susceptible

de ser reparado por la pena. Hay una ruptura de la esfera de resguardo que
no se podrá deshacer. La materialidad de las cosas no se podrá retrotraer.

 Delito como concepto: socavación de las bases profundas de la sociedad, de

sus bienes jurídicos fundamentales. El delito crea un mundo donde la norma
transgredida no tiene vigencia, crea un sistema que se distingue de su
entorno mediante la negación de una norma. La pena restituye el derecho,
niega la negación. No es que “produzca la negación” del hecho, sino que en
sí misma lo niega. La pena también restablece a la persona como ciudadano.

 Propone la existencia de una relación dialéctica. Identifica al delito como la

tesis, a la pena como la antítesis, y al restablecimiento del orden vigente
como la síntesis. Dicho de otra forma, la síntesis es el derecho vigente.

 Toda síntesis produce una nueva tesis, repitiéndose el ciclo. Esto explica la
evolución histórica.

 Críticas a Hegel.

 Según Hegel, la síntesis es una cosa distinta a la tesis original, da

cuenta de una evolución. El derecho penal, sin embargo, no busca
producir un efecto evolutivo en la sociedad, sino mantener el orden
normativo tal como está, reafirma o restablece la expectativa, el
orden vigente.
  Respuesta a esta crítica: la imposición de la pena mantiene el
orden vigente. Si el orden vigente cambia el derecho penal
en consecuencia también cambia, se acopla a ese dinamismo
social. El derecho penal mantiene el orden actual, el cual está
constantemente sujeto al proceso evolutivo. Esta crítica a
Hegel no es científica o jurídica sino política, busca acusar la
existencia de un orden autoritario y conservador. Sin
embargo, tal como se explicitó en este párrafo, la propuesta
de Hegel dista mucho de ser conservadora.

 ¿Por qué usamos la pena y no otro mecanismo?

 Respuesta a esta crítica: la pena es el último recurso que

utiliza el Estado. Siempre que se pueda aplicar un
mecanismo menos fuerte, el Estado deberá preferirlo. Esto
dice relación con el principio de la última ratio, el cual goza
de una aceptación muy generalizada. Se debe recurrir a la
pena sólo como el último recurso posible.

 La pena podría transformarse en un mecanismo educativo de la

sociedad, podría crear o imponer un determinado orden normativo.

 El profesor concuerda en que esto podría pasar. Sin embargo,

hay que procurar que sea al revés, que sea el derecho penal el
que esté al servicio del orden normativo vigente, para
restablecer las expectativas defraudadas. Dichas expectativas
jamás debiesen ser creadas por el derecho penal, éste último
sólo está para restablecerlas.

 Jakobs también defiende esta teoría, es uno de los discípulos de Hegel.

16 de marzo de 2018

Clase suspendida.

19 de marzo de 2018

Clase suspendida.
 22 de marzo de 2018

Fundamentos de la responsabilidad penal.

Las expectativas sociales se denominan normas cuando son vinculantes y se expresan

mediante una sanción, están institucionalizadas. Si dicha sanción tiene carácter de pena, la
norma en cuestión tendrá carácter jurídico penal. Al imponer una pena, se reafirma que el
verdadero derecho (negado por el delito) aún está vigente.

Las normas son mandatos para la acción.

¿De quién esperamos el cumplimiento de nuestras expectativas sociales? Para responder

esta pregunta, es necesario distinguir entre individuo y persona.

 Individuo: ejemplar de la especie humana. Entidad física y psíquica.

 Persona: el concepto de persona tiene un contenido normativo y una máscara de

interacción social. El individuo, al interactuar con la sociedad, adquiere un rol y se
genera expectativas respecto de los demás y de su propio rol. El concepto de
persona es un concepto normativo consuetudinario respecto de cómo el ser humano
se desempeña en la sociedad. Dice relación con la entidad social de cada individuo.
Es una función social generalizada, sin perjuicio de que el valor de persona es
contingente. Es la reducción de la complejidad del individuo en su interacción
social, de todas las expectativas sociales asignadas a un individuo. Persona es un
rol, dice relación con el papel que desempeña en la sociedad. Sin embargo, es un
papel generalizado, que todos desempeñan en cuanto persona. Por ejemplo, ninguna
persona tiene inhibido su mandato de no matar.

Noción de rol: determina qué está permitido y que está prohibido. Aúna todas las
expectativas sociales. La persona es un rol general básico, el rol más generalizado que
puede tener un individuo. Sin embargo, además del rol de persona los individuos pueden
tener otros roles (como padres, hijos, abogados, etc.). En resumen, el rol es un conjunto de
deberes, un conjunto de mandatos para la acción. Por eso determina aquello que está
permitido y aquello que está prohibido.

La pena restablece al individuo como persona y como ciudadano.

Las expectativas sociales básicas pueden ser exigidas a cualquier persona. De la misma
forma, el cumplimiento de una norma sancionada con pena solo podrá ser exigido a una
persona.
Si el incumplimiento de una norma dice relación con una acción o una omisión no es
relevante. Lo importante es analizar si se defraudó una expectativa social, y para ello es
relevante consultar al rol.

23 de marzo de 2018

No toda expectativa social se transforma en una norma. Existe una relación de

género/especie entre ambas.

El rol persona, en cuanto reducción de la complejidad del individuo, se basa en la libertad.

Como personas libres nuestro rol en la sociedad es un rol negativo. La libertad es inherente
a una responsabilidad aparejada, la cual establece el deber negativo de no dañar a otros. Al
dañar a otros, se defrauda una expectativa básica. Este deber negativo era denominado por
los romanos como “neminem laede”, responsabilidad penal por infracción de deberes
negativos. El incumplimiento de este deber implica el menoscabo de las esferas de libertad,
lo cual fundamenta la existencia de la responsabilidad penal.

Por lo tanto, el primer fundamento de la responsabilidad penal dice relación con la

transgresión del deber de no dañar a otros, el cual se constituye como la base de todas las
expectativas sociales emanadas de nuestro rol de persona.

Las personas no tienen deberes específicos de acción o de omisión, sino de “no defraudar”.
Las acciones y omisiones son datos del entorno. No es relevante si la defraudación de la
expectativa se hace mediante una acción o una omisión. Lo que importa es la defraudación
en sí misma.

En la sociedad existen diversos roles. La complejidad del ser humano ha provocado la

asignación de valor a distintas instituciones. Las personas que tienen una posición en una
determinada institución, adquieren un rol específico. Así, por ejemplo, las personas han
creado el rol relacionado con la medicina. Se ha llegado a estos roles de forma evolutiva.
Por ejemplo, se han asignado ciertos roles relacionados con la familia. Así, el padre
adquiere deberes especiales con lo hijos.

Al crear roles progresivamente debido a la formación de instituciones, se asignan poco a

poco otras expectativas. Dicha asignación de un rol especial eleva el rol de persona,
reduciendo su ámbito de libertad. Por ejemplo, si un salvavidas observa a una persona
ahogándose, tendrá el deber de ir a salvarlo. De lo contrario estaría cometiendo un
homicidio.
De esta forma, el segundo fundamento de la responsabilidad penal dice relación con la
transgresión de las expectativas sociales emanadas de nuestros roles institucionales.

Respecto del primer fundamento de la responsabilidad penal esbozado, también se ha

señalado que existe una falla en la organización de la libertad. En este sentido, la
responsabilidad penal debido a la defraudación del neminem laede, es organizacional. La
sociedad no ha sido capaz de organizar la libertad de tal forma que no se dañe a otra
persona.

26 de marzo de 2018

Lo determinante de la noción de rol es el binomio defraudación/no defraudación de la

expectativa social. Eso es lo importante. Si la defraudación fue mediante una acción u
omisión es solo un dato de la naturaleza, una contingencia.

Roles especiales o institucionales: aquellos que conectamos a determinadas instituciones,

como por ejemplo la familia.

El fundamento de la responsabilidad penal es la defraudación de las expectativas sociales

básicas, las cuales se expresan mediante una sanción jurídico-penal. Las expectativas se
engloban tanto en el rol persona como en los roles institucionales o especiales. Al
defraudarse una expectativa social relacionada con el rol persona, se transgrede la libertad
(el neminem laede), lo cual origina responsabilidad penal organizacional. Si se defrauda
una expectativa social relacionada con un rol institucional, se generará responsabilidad
penal institucional.

El sistema operativo del rol persona funciona mediante el binomio defraudación/no

defraudación. Si fue mediante una acción o una omisión es un dato del entorno del sistema,
de afuera, no es relevante. Es un sistema cognositivamente abierto, por eso se nutre de las
acciones u omisiones del entorno. Pero al ser un sistema operativamente cerrado, lo
importante siempre será si hubo o no una defraudación.

No solo existe un deber general de abstención (neminem laede), sino también un deber
institucional de protección. A continuación algunos ejemplos.

 Artículo 390 del Código Penal: “el que, conociendo las relaciones que los ligan,
mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes
o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida,
con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”.
Este artículo plasma un deber institucional de protección, el cual surge del rol de
 familiar. Si una persona, a sabiendas de que cierto individuo es su hijo, no le brinda
el cuidado necesario, ocasionando su muerte, será culpable. Por eso existe un deber
de protección. En el ejemplo mencionado, el deber positivo de protección fue
transgredido a través de una omisión. Sin embargo, este deber de protección
también podría haber sido transgredido a través de una acción.

 Artículo 391 del Código Penal: “el que mate a otro y no esté comprendido en el
artículo anterior, será penado 1. Con presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias
siguientes: Primera.- Con alevosía. Segunda.- Por premio o promesa
remuneratoria. Tercera.- Por medio de veneno. Cuarta.- Con ensañamiento,
aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta.- Con
premeditación conocida. 2. Con presidio mayor en su grado medio en cualquier
otro caso”. Este artículo plasma un deber de abstención, el cual ordena no matar a
otros. De la misma forma que en el ejemplo anterior, el deber negativo de
abstención podrá ser transgredido tanto a través de acciones como de omisiones. Lo
único relevante es si hubo o no una defraudación de la expectativa.

 Tanto la responsabilidad penal organizacional como la institucional pueden tener su

origen en una acción o en una omisión. Tanto el deber de abstención como el de
protección podrán ser transgredidos a través de acciones u omisiones. Ello es sólo
un dato de la naturaleza, lo relevante es que exista una defraudación de la
expectativa.

Los roles institucionales restringen la libertad general, la cual genéricamente sólo está
limitada por el “no dañar a otros”.

El artículo 494 número 14 del Código Penal establece un deber de socorro. “Sufrirá la
pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales el que no socorriere o
auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de
perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”. El derecho impone ciertas
acciones o deberes de salvataje respecto de terceros, ya que el Estado no puede estar en
todas partes. No hay vínculo institucional con el tercero que debe ser salvado.
Este es un tercer fundamento de la responsabilidad penal, relacionado con la protección de
terceros. El fundamento es la solidaridad.

En resumen, existen tres tipos de responsabilidad penal según su fundamento: la

responsabilidad organizacional (relacionada con la defraudación de la expectativa de no
dañar a otros), la institucional (relacionada con la defraudación de expectativas ligadas a
nuestros roles institucionales) y la responsabilidad por solidaridad.
 29 de marzo de 2018

Compromiso u obligación originaria: no dañar a nadie. Sobre ella se sustenta la convivencia

mínima. Deber negativo.
En una sociedad de libertades donde impera el neminem laede se permite libertad de
organización, mientras ello no implique dañar a terceros. Si se infringe este deber negativo,
habrá responsabilidad organizacional.

El proceso de complejización social ha implicado una división social del trabajo. Cuando
un sujeto ocupa una determinada posición desempeña un rol. Respecto de ese rol los demás
se forman una serie de expectativas. Dichas expectativas son defraudables. Así comienzan a
surgir deberes positivos, relacionados con las posiciones específicas que ocupan los sujetos
en la sociedad. Si se infringen estos deberes, habrá responsabilidad institucional. Esta es la
segunda razón por la cual se hace responsable penalmente a alguien.

Existen también deberes positivos de carácter general. Son expectativas respecto de todos
nosotros, vinculadas con la prestación de ayuda a tercero. No es un deber adscrito a un rol
institucional. Son deberes positivos de auxilio sobre todos nosotros, no están indexados a
una sola posición institucional. Por ejemplo, un sujeto podría encontrarse en un estado de
necesidad, en una situación crítica. Es el caso de un montañista cuya vida está en peligro
debido a una avalancha. Si encuentra un refugio que no es de su propiedad, podrá entrar y
refugiarse, aunque sea sin permiso. El fundamento legal dice relación con la solidaridad
que debe tener el dueño del refugio. Desde la solidaridad emanan deberes exigibles. La
tercera forma de responsabilidad emana de la infracción de aquellos deberes positivos de
solidaridad.

Estas son las tres estructuras de las cuales emana la responsabilidad penal.

Existe sin embargo otra forma de plantearlo. Hay deberes adscritos a todos los ciudadanos
(deberes generales), y otros sólo a algunos (deberes especiales). Dentro de los deberes
generales se encuentran el deber negativo de no dañar a otros y los deberes positivos de
solidaridad. Los deberes especiales por su parte dicen relación con los deberes
institucionales.

Derecho Penal

Definir implica hacer una distinción, diferenciar aquello que se está definiendo del resto de
las cosas, las cuales se excluyen.

La mayoría de las definiciones relacionadas al derecho consideran a éste como un conjunto

de normas. En este sentido, se ha considerado al derecho penal como un conjunto de
normas que regula la facultad punitiva del Estado. Esta es la base de todas las definiciones
más específicas del derecho penal.

Entender así el derecho penal conlleva algunas complicaciones. El derecho penal está en
muchas partes, no sólo en el Código Penal, sino también en el Código Procesal Penal, en la
Constitución y en el ámbito administrativo. Esta realidad dificulta delimitar en una
definición al derecho penal respecto de las otras ramas del derecho.

Entender el derecho penal como operaciones de carácter jurídico penal anula la ansiedad
por definirlo y diferenciarlo de las otras ramas del derecho.

1. Derecho Penal y Constitución.

La Constitución es un estructura de interpenetración entre el sistema jurídico y el político.

Estructura las bases políticas y jurídicas de la convivencia. Desde la perspectiva jurídica es
nuestra máxima estructura de legitimación. La semántica de legitimación del ordenamiento
jurídico se encuentra en el propio ordenamiento jurídico. Es la reserva de legitimidad
interna del derecho.

La Constitución contiene las siguientes estructuras relacionadas con el derecho penal.

1.1 Estructura de limitación o contricción.

 En la Constitución existen normas que buscan limitar o constreñir las aspiraciones

punitivas del derecho penal.

1.1.1) Principio de legalidad.

 Artículo 19º nº 3 inciso 7 de la Constitución: “ningún delito se castigará con otra

pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

 Artículo 19º nº 3 inciso 8 de la Constitución: “ninguna ley podrá establecer penas

sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.

 Una conducta determinada constituirá un delito sólo si una ley previa así lo
establece. El principio de legalidad establece la prohibición de retroactividad de la
ley penal. Entrega certeza a los ciudadanos.
1.1.2) Prohibición de presunción de derecho de la responsabilidad penal.

 Artículo 19 n 3 inciso 6 de la Constitución: “la ley no podrá presumir de derecho la

responsabilidad penal”.

 En este sentido, la responsabilidad penal sí admite prueba en contrario.

1.1.3) Prohibición de ciertas penas.

1.2 Estructura de interpenetración.

1.2.1) Indulto.

1.2.2) Amnistía.

1.2.3) Inviolabilidad de los parlamentarios.

1.3 Estructura de exasperación

 La Constitución permite tratamientos más rigurosos para ciertas personas. Se

establece un estatuto constitucional de delitos terriristas.

Teoria objetiva
Criterios para determinar si la acción del sujeto…
La crítica finalista a esta visión es que se hace un paso previo a enfrentarse al y hecho,
se dice que crea un hecho previo al tipo. Dicen que se hace un juicio normativo y uno
de tipicidad.
Es un paso previo de relevancia jurídico penal y luego vemos que paso. Lo que se hace
es contrastar el tipo con lo que ocurre realmente en sociedad, la tipicidad es un ejercicio
de inteligencia de lo descrito a lo que sucede en sociedad.
1. Teoría del riesgo permitido
La sociedad acepta ciertos riesgos dado los valores sociales determinas instituciones,
Eje el médico que puede agarrar un cuchillo sumamente afilado y cortar a una persona,
pero la valoración a su rol dada su función da lugar a que se acepten ciertos riesgos,
tolerados por la sociedad solo en ese caso. Por ello la actuación del médico es tolerable
Estos estados normales de actuación se distinguen se un
- Su reglamentación, se divide en
A. explícita (conducción)
 B. Implícitamente, se regula por la lex artis que es un avance evolutivo de
como se hacen tales o cuales actividades. (el médico que si bien esta
reglada y escriturada lo está solo en términos generales )
- Socialmente normal caso del sobrino que manda al tío en un avión el cual
sabia estaba malo y es muere, debido a que el actuar del sobrino no es fuera
de lo normal en su rol general de persona (invitar a un tío que se suba a un
avión no supera el riesgo del rol persona), si el avión se cae es
responsabilidad de los roles especiales que tenían las expectativas sociales
arraigadas de crear las condiciones para que el avión no se cayera.. El
sobrino hizo una actuación normal
Cada rol tiene un riesgo permitido asociado,
2. De la confianza legítima
3. Prohibido regreso hasta que punto el sujeto puede dejar de situar cuando ha
participado en una relación causal,, contribuciones imprudentes
la gran pregunta es, cuando un sujeto que ha prestado una contribución fáctica a un
hecho ilícito puede distanciarse jurídicamente de él. LELO problema se da
principalmente a cuando el sujeto sabe que esta prestando esa contribución (incluso por
el contexto)
- Teoría de la conductividad Alemania ejemplo de el tipo que tira Shop
cuando viene un tipo por toda la barra tirando Shop y el la deja en la barra
luego el sujeto lo tira y entonces produjo un hecho conducido a , el hecho
puede entenderse que va a conducir a que el sujeto ejecute un hecho ilícito,
no se discute a que título(autor, cómplice) solo que la actuación por el
contexto puede anticipar que el hecho será conducido por un tercero a la
contribución de un daño. Creo que es de Roxin. No se pregunta por lo que
lasa de ña cabeza del autor, lo que se pueda pensar por el contexto. Aquí la
prohibición de regreso se vuelve realmente importante. Es la contribución
jurídico penalmente relevante, no está siendo imprudente porque ejecuta
bien, es ese sujeto participe del delito que se comete.
- Otro ejemplo vendedor de una ferretería, a través de las vitrinas tiene lugar
una marcha, aparecen encapuchados no se alcanzó a cerrar la cortina, entra
un sujeto y le pide un chuzo.
- Lo que vamos a mirar es que dicha actuación se adecua perfectamente a su
rol, por ende no participa jurídicamente en el hecho a pesar de que se
“sabia”, lo que corrige la imputación no es el dolor y la culpa sino el sentido
de su conducta.
- Cuando bbi kos inicio de la ejecución nos preguntamos la actuación a pesar
del hecho ilícito, tendría sentido ¿Por qué vendió el chuzo? Porque yo vendo
herramienta Dah! La conducta tiene sentido en relación al rol que
desempeña.
 -
Si solo tiene sentido si se enlaza al delito entonces su conducta tiene sentido
delictivo y por ende es jurídico penalmente relevante.
- Caso del camarero de Jakobs, estudiante de biología que ha realizado cursos
optativos de botánica. Al distribuir los platos se da cuenta que uno de los
vegetales es una hoja capaz de producirle daño al sujeto que la ingiera, el
señor lo identifica y de todas formas sirve el plato y se muere el comensal.
Él lo mata? Jurídicamente, el componente de los conocimiento especiales es
un conocimiento que no se exige que o tuvo de manera excepcional. Lo fácil
que era para el solucionarlo. Pero no existe posición de garante no se me
puede imputar ese resultado, quizás una omisión del deber de socorro (en
nuestra legislación solo importa una multa) pero no un hecho jurídico
penalmente relevante ya que en su rol de camarero el no es garante de la
vida que corre riesgo por la comida que otro sirve.
- Art494 n 14 omisión de socorro.
No podemos desentenderse del rol social que la persona desempeña pues eso es lo que
podemos pedirle, aunque los hechos desde la perspectiva fáctica sea idéntica, ya que lo que
dota de sentido el actuar es efectivamente el rol que desempeña la persona en su ejecución.
El hecho de que una conducta satisfaga el tipo no significa que sea efectivamente típica,
esta es una operación más compleja.
Un límite para el rol es que nadie puede instrumentalizar su rol.
Debemos escrutar el rol, primero formalmente, luego …. El rol nunca se debe ser una
patente de corso ya que no es en sí mismo excluyente de cualquier forma de exclusión ya
que se puede servir de el rol para la realización de actos prohibidos.
Sentido es desde la vista del observador una vista de enlace en la conducta que hace que el
hecho …

Las acciones neutrales son

4. Contribución de la víctima1

1
Esta no la enseña el profesor, es de Roxin, pero esta subsumidas del razonamiento de las otras