NOCIÓN DE DERECHO

¿Qué es el derecho?

El derecho tiende a regular conductas humanas por medio de normas, buscando la realización de la justicia.

Acepciones del vocablo derecho

• Derecho-valor: se emplea para designar algunos impuestos. (derechos aduaneros, de importación), esta acepción es
incorrecta.

• Como sinónimo de ciencia del derecho o derecho-concepto: es considerado como criterio doctrinario (doctor en
derecho, facultad de derecho, estudiante de derecho), esta acepción no es correcta, ya que debiera decirse: doctor,
estudiante o facultad de ciencia del derecho o de ciencias jurídicas.

• Derecho como pretensión: la facultad o poder que tiene un sujeto bajo la protección legal de realizar determinados actos
libremente y con exclusión de los demás.

• Derecho como norma o sistema de normas: conjunto de reglas de conducta que rigen la convivencia de los hombres en
sociedad.

• Derecho como sinónimo e ideal de justicia: la noción de derecho gobierna todas las manifestaciones jurídicas, y la
justicia no es sino la obediencia a esa noción de derecho, elemento supremo del orden social.

Etimología de la palabra derecho.

Derecho deriva de la voz latina directum, de dirigere, “dirigir”, “encauzar”, que significa lo que esta conforme a la regla, a
la norma.

Definición según diversos tratadistas

• ABELARDO TORRÉ: “es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social”.

• JORGE I. HUBNER GALLO: “un conjunto de normas y decisiones destinadas a regir la conducta humana en orden al
bien común”.

• RAFAEL ROJINA VILLEGAS: “es un sistema o conjunto de normas que regula la conducta humana, estatuyendo
facultades, deberes y sanciones”.

• PAUL ROUBIER: “es una prerrogativa o facultad que pertenece a una persona, para obtener un efecto jurídico es virtud
de la regla de derecho. Con objeto de precisar mejor esta dualidad de sentidos, frecuentemente se emplean las palabras
derecho subjetivo para designar las prerrogativas de esta clase, en tanto que el termino derecho objetivo es el derecho como
regla”.

• JULIEN BONNECASE: “es el conjunto de reglas de conducta exterior que, consagradas o no expresamente por la ley en
el sentido genérico del término, aseguran efectivamente en un medio y época dados, la realización de la armonía social,
fundado, por una parte, en las aspiraciones colectivas o individuales, y, por otra, en una concepción aunque sea poco
precisa, de la noción de derecho”.

• GUSTAV RADBRUCH: “el derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea de derecho.
La idea de derecho no puede ser otra que la justicia”.
• PACUAL MARIN PEREZ: “el derecho es la ordenación de las relaciones sociales mediante un sistema de normas
obligatorias fundadas en principios éticos y efectivamente impuestas y garantizadas, o susceptibles de serlo por la voluntad
imperante de una comunidad organizada, mediante el ejercicio de la coacción, que, a través de las decisiones y de los
hechos diversos en que tales normas se traducen, regulan la organización de la sociedad y las relaciones de los individuos y
agrupaciones que viven dentro de ella, para asegurar el conseguimiento armónico de los fines individuales y colectivos”.

• FRANCOYS GENY: “el derecho se presenta a nosotros como el conjunto de reglas, a las cuales está sometida la
conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia,
en un estado dado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción social, en caso de
necesidad coercitiva, son o tiende a ser provistas de semejante sanción y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de
mandatos categóricos dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad”.

Puede decirse que el derecho es uno y, como lo expresa Dorantes, “lo único que cambia es el ángulo desde el cual se le
mira”. Así, el derecho puede ser mirado desde varios puntos de vista: divino, natural, positivo, subjetivo. Pero todo el
derecho supone la libertad del hombre, la posibilidad de elección que tiene, y su fin trascedente y valioso. Por último, el
concepto de derecho, como lo anota bien Gold Schmidt: “tiende a regular conductas humanas, por medio de normas,
buscando la realización de la justicia.

Conocimiento de lo jurídico

Seguiremos tres pasos que son:

• Percepción de lo jurídico: acto del espíritu humano de enfrentarse a una realidad dada, tratando de captar de esta realidad
los elementos esenciales que nunca han faltado, por sobre las diferencias de evoluciones y épocas. Este elemento que
siempre ha existido en la idea de derecho es la normatividad. (crear una sistematización de la conducta humana).

• Asociación de percepciones: capta los elementos comunes (normatividad y coercibilidad) que permanecen en el derecho.

• La generalización de lo jurídico: aplicando los pasos anteriores, Badaracco concluye que la exacta idea del mundo de lo
jurídico se expresa diciendo que “el derecho es el conjunto de normas coercitivas, sobre los aspectos de la conducta
humana que efectivamente pueden ser reglados y controlados por el estado, con una finalidad de beneficio para el individuo
y para el grupo social, y con base en una escala de valores preexistente”.

En todo conocimiento intervienen el objeto que es conocido y el sujeto que realiza el acto de conocer. Cossio clasifica los
objetos en ideales, naturales, culturales y metafísicos. El derecho es objeto cultural. En efecto, los objetos culturales
abarcan todo lo que el ser humano crea o modifica con su acción, conducta o actividad. Por ende, el derecho pertenece al
mundo de la cultura. No debe olvidarse que el pensamiento filosófico contemporáneo (Heidegger) considera como realidad
primaria la vida humana. Según afirma Aftalión, “el hombre ofrece la peculiaridad de pertenecer en parte al reino de la
naturaleza y en parte al mundo cultural”. Ya que cuando no solo consideramos su ser corporal, sino también su conducta o
comportamiento como substrato de libertad o como algo dotado de sentido, entramos en el orbe de la cultura. Ya lo decía
Heidegger: vivir es estar yo, con las cosas, siendo en el mundo: no cabe hablar de mi existencia prescindiendo de las cosas
que vivo, o de mi yo viviendo con las cosas. Bien decía por ello Ortega y Gasset, que yo soy yo y mis circunstancias.

Es apenas lógico que el derecho tiene como objeto la conducta humana conceptualizada como norma jurídica. La conducta
humana implica la posibilidad de elección, de decisión, de cambio, es decir, de libertad. Así mismo, la conducta implica
preferencia, valoración, es un dato valioso.

De todo lo anterior se deduce que el objeto de nuestra ciencia es el estudio de la conducta humana en el deber ser que se
traduce en normas jurídicas. Esto implica que las ciencias jurídicas pertenecen al mundo de la cultura y se desenvuelven en
el campo de la imputabilidad (leyes del deber ser), al contrario de lo que sucede en las ciencias de la naturaleza, que se
desarrolla en el campo de la causalidad.

El derecho como ciencia

Toda ciencia implica un saber metódicamente fundado acerca de objetos. El objeto de cada ciencia en particular es una
construcción, realizada a partir de la experiencia y que busca un fin de conocimiento. La ciencia no es acumulación de
verdades sino un conjunto de verdades, ordenadas conforme a unos principios. Como dijimos anteriormente, el derecho es
objeto cultural, y estos objetos se valen de un método llamado por Cossio empírico-dialectico, y que se constituye con base
en la comprensión. En síntesis: para conocer un objeto cultural no basta el conocimiento del substrato, sino que es preciso
comprender su sentido, ya que los objetos culturales son valiosos positiva o negativamente.

El derecho está situado dentro del mundo de los objetos culturales, pertenece al campo de la cultura y, por ende, significa
que posee un sentido, tiene un contenido valioso y debe ser comprendido como fenómeno espiritual.

Por último, la ciencia del derecho no cumple, como generalmente se cree, una labor meramente reproductiva y dogmática,
sino también una función interpretadora, ya que entra en contacto con la conducta (el yo y las circunstancias que lo rodean)
y la comprende.

Siendo el derecho una ciencia del espíritu no puede ser regido por leyes constantes e inmutables como en las ciencias de la
naturaleza. En el derecho hay imputación, finalidad y no causalidad, fatalidad. El científico del derecho observa la conducta
humana, la naturaleza del hombre, los fenómenos y acaeceres sociales, y deduce las leyes que deben regir el obrar humano.

El derecho es una ciencia de realidades, esto es, que busca su fuente en la experiencia. El derecho sin vida humana no es
derecho. La vida en el derecho se da por medio de los valores que la conducta humana implica. El objeto de la ciencia
jurídica no son las normas, sino la conducta.

Objeto del derecho

Se puede explicar a través de las siguientes tesis:

• Tesis positivista: el derecho tiene por objeto el estudio de las normas o derecho positivo vigente, sin que se hagan
consideraciones éticas o metafísicas.

• La teoría pura del derecho de Kelsen: considera que el derecho debe analizarse sin tener en cuenta aspectos morales o
sociológicos. El derecho está compuesto de normas que se dan a conocer como enunciados que conectan a un hecho
determinado una consecuencia también determinada. El derecho estudia el deber ser aunque en realidad no sea. El derecho
es una ciencia del deber ser, diferente de las ciencias de la naturaleza, que utilizan juicios enunciativos y que se rigen por el
ser.

• Tesis iusnaturalista: el derecho positivo debe ser valorado conforme a un ideal de justicia.

• Tesis sociológicas del derecho: están de acuerdo en tomar en cuenta la realidad social, ya que consideran el derecho como
fenómeno social. Algunas tendencias han exagerado al no permitir ninguna valoración, sino simplemente una descripción
objetiva de los datos experimentales. El derecho no es una ciencia simplemente descriptiva, sino valorativa; por lo cual, si
bien es cierto que hay que indagar las realidades sociales, no hay que excluir la valoración ni los principios generales que
informan nuestra ciencia.

• Tesis marxista: el derecho no es ciencia sino un fenómeno social integrado en el conjunto de la realidad social. El
marxismo pregona el materialismo, indicando que la base de la sociedad son las relaciones de producción. El marxismo es,
pues, positivista y no acepta ninguna concepción iusnaturalista o metafísica o valorativa del derecho. Para Marx el derecho
y el Estado son instrumentos de la clase poderosa para oprimir al proletariado. El Estado seria, según Marx “la forma en
que los individuos de la clase predominante afirman sus intereses comunes y en que queda comprendida toda la sociedad
civil de una época”. El derecho, una de las expresiones del poder del Estado.

Aludiendo a lo anterior, consideramos que el derecho es una ciencia, que el factor económico es importante para conocer la
realidad social de un pueblo, pero no exclusivo; que no se puede rendir culto al positivismo, pues esto conduce a injusticas
y a la violación de los derechos humanos; que los cambios bien pueden hacerse por los medios que dispone el derecho, y
que es improbable que desparezcan el Estado y el derecho, ya que no se sabe cómo podría funcionar una sociedad en estas
condiciones. Desde luego que el derecho debe tener en cuenta la realidad socio-económica-política de cada Estado, pero
buscando el ideal de justicia, que es uno de sus fines.

• Concepto de Alf Ross: propone construir un modelo de ciencia jurídica que sea no solo puramente descriptiva, sino
también empírica, es decir, un modelo de ciencias cuyas proposiciones puedan ser verificables sobre la base de la
experiencia, tal como ocurre con las ciencias naturales.

Para concluir: el objeto del derecho es regular la conducta de los asociados por medios de normas jurídicas. Pero debe
tenerse en cuenta que el derecho no es solo el positivo vigente, sino también que está constituido por los principios, como
también por su contenido valorativo y por su ideal de justicia. El derecho debe estudiarse desde el punto de vista
ontológico, histórico, sociológico y teleológico, para lograr una visión de conjunto. Es decir, importa tanto el estudio del
concepto del derecho como el de sus aplicaciones en la realidad social.

Funciones del derecho

El derecho cumple funciones de control social, de cambio social, de regulación de la actividad humana en la sociedad.

Según Vicenzo Ferrari, expresa que el derecho cumple tres funciones: orientación social, la de tratamiento de los conflictos
declarados y la legitimación del poder.

Atienza dice que el derecho es un vehículo importante para el cambio social, pero agrega que el problema es saber cómo
opera y cuanto puede cambiar.

Haciendo un resume, se puede afirmar que la primera función del derecho hace relación a la concepción de la sociedad
basada en el consenso de los valores, y la segunda a la sociedad basada en el conflicto. El derecho sirve para el
mantenimiento y defesa de los intereses y valores de una sociedad, pero también puede promover o facilitar cambios
sociales.

Ramón Soriano, resume las funciones del derecho como: función de organización de la sociedad, función de control social,
función de resolución de conflictos y función de hacer justicia.

La función de organización se encuentra en la constitución y las leyes y se refiere a las actividades públicas como privadas,
y les da prelación a los intereses sociales sobre la función de control social tiene como característica la coacción.

La función de resolución de conflictos tiende a la búsqueda de la seguridad jurídica y la justicia.

La función distributiva o de justicia implica que el derecho tiene la función de reparto de ventajas y cargas entre los
ciudadanos y grupos de la sociedad os individuales.
Derecho positivo

Clasificación según su fundamento

Derecho objetivo: es un conjunto de normas, tratase de preceptos imperativo-atributivos, es decir, de reglas que además de
imponer deberes conceden facultades. Siempre hay una persona obligada al cumplimiento de una norma jurídica y otra
facultada para exigirle el cumplimiento de lo prescrito.

Características

 Son normas que limitan, restringen y uniforman las conductas de la personas.

 Definen que es lo correcto y que es lo incorrecto.
 Definen que derechos tiene una persona y que derechos no tiene.

Derecho subjetivo: la autorización concedida al pretensor por el precepto. Es una función del derecho objetivo. Este es la
norma que permite o prohíbe (Derecho objetivo); aquel, el permiso derivado de la norma (Derecho Subjetivo).

Tesis de Kelsen: el derecho subjetivo debe estudiarse con un criterio exclusivamente normativo y formal, haciendo total
abstracción de los elementos de carácter psicológico que en el mundo de los hechos puedan corresponder a las normas del
derecho existente. Plantea que la falla de muchos autores respecto a ese tema está en que conciben el derecho subjetivo
como algo esencialmente diverso del objetivo. Se preocuparon solo por investigar qué es lo que el derecho subjetivo
protege o reconoce, es decir, tomaron en cuenta el elemento substancial y olvidaron o dejaron a un plano secundario el
elemento formal que es el único jurídicamente relevante.

Kelsen plantea la cuestión de esta forma: ¿Cuándo puedo decir que el derecho objetivo se has convertido en mi derecho
subjetivo?

El derecho objetivo se transforma en subjetivo cuando está a la disposición de una persona, es decir, cuando para
aplicar una sanción se requiere de la voluntad de la persona.

Error: confunde las nociones de norma y facultad.

El derecho subjetivo se apoya en el objetivo.

Se ha discutido si el derecho objetivo precede al subjetivo, o viceversa.

Algunos autores dicen que el subjetivo es anterior al objetivo ya que el hombre adquiere primeramente la noción de
derecho como facultad y posteriormente con ayuda de la reflexión, se eleva a la de derecho como norma. Error: Confunden
la prioridad psicológica con la de orden lógico)

Otros sostienen que el objetivo es anterior al subjetivo, ya que el subjetivo es creado por el objetivo. Error: Interpretan una
simple correlación como sucesión de carácter temporal.

Clasificación del derecho según las relaciones que regula

Derecho Sustantivo: conjunto de normas que establecen y garantizan los derechos y obligaciones de los sujetos que están
vinculados por el orden jurídico establecido por el estado.
Es aquel que regula el deber ser, el que impone los comportamientos que deben seguir los individuos en la sociedad.

Ejemplos:

 Normas que declaran la mayoría de edad.

 Derechos de acreedor
 Obligaciones de deudor

Derecho adjetivo: Son las normas destinadas a garantizar el ejercicio y cumplimiento de las obligaciones consagradas en el
derecho sustantivo. Se señala La forma en la que se va a hacer valer el derecho contenido en el derecho sustantivo

Ejemplo:

 Derecho al voto
 Derecho a la salud
 Derecho a seguro social

Ambos derechos (S y A) crean un conjunto de leyes que se complementan, pues sin uno el otro no tendría vida).