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ESPECIAL
Los puntos claves

del IX Pleno Casatorio Civil
Jimmy J. RONQUILLO PASCUAL*
El autor manifiesta que en el IX Pleno Casatorio Civil se ha manejado prudentemente

los institutos involucrados a fin de resolver la problemática de fondo, concerniente a la
RESUMEN
declaración de nulidad ex officio durante la tramitación de un proceso de otorgamiento
de escritura pública. De otra parte, muestra interés por la omisión de pronunciamiento
respecto al plazo de prescripción para la pretensión de otorgamiento de escritura pública
así como si es que la inoponibilidad debería ser valorada también ex officio durante un
proceso judicial, cuestión esta última que, según su parecer, deberá ser resuelta por el
VII Pleno Casatorio.
Introducción
El 18 de enero de 2017 se dio a conocer

la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil
(Casación N° 4442-2015-Moquegua), Pleno
Casatorio que fue convocado para unifor-
mizar la jurisprudencia con relación al pro-
blema consistente en determinar si en el
MARCO NORMATIVO
proceso sumarísimo de otorgamiento de
• Código Civil: arts. 220, 1429, 1430 y 1549. escritura pública es o no posible analizar la
validez del contrato que se pretende forma-
lizar. Pero la sentencia terminó ocupándose
PALABRAS CLAVE: Escritura pública / Nulidad / Inefi-
no solo de este problema sino, también, de
cacia / Contrato / Contradictorio
otro afín al mismo, consistente en determi-
nar si en el proceso sumarísimo de otorga-
Recibido: 13/02/2017 miento de escritura pública es o no posible
Aprobado: 27/02/2017 analizar la eficacia del contrato que se pre-
tende formalizar.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú. Asistente de juez superior en la Corte Superior de Justicia de Lima.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 45 • MARZO 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 181-206 181
Para resolver los mencionados problemas se sumarísimo de otorgamiento de escritura
abordaron una serie de instituciones o cate- pública, dado que este es un proceso plena-
gorías tanto sustantivas como procesales, y rio y no sumario.
se establecieron importantes reglas relati-
vas (no solo) al proceso de otorgamiento de Esto motivó que nuestros magistrados ini-
escritura pública. cien el análisis de la problemática partiendo
de la distinción entre proceso plenario y
En el presente trabajo expondremos los que, proceso sumario, punto de partida que nos
en nuestra opinión, constituyen los puntos parece propicio, pues, a fin de establecer si
claves de esta importante sentencia. en un proceso (sumarísimo) de otorgamiento
de escritura pública puede o no analizarse la
I. Los puntos claves del IX Pleno validez y la eficacia de un contrato, resultaba
Casatorio Civil imprescindible determinar, antes, si dicho
proceso es un proceso sumario o un proceso
1. La distinción entre proceso plenario plenario. Si es un proceso sumario (como
y proceso sumario parece que entendía la jurisprudencia mayo-
ritaria), entonces, no es posible realizar un
Hasta antes de la emisión del IX Pleno Casa- control de validez ni de eficacia del contrato,
torio, el sector de la jurisprudencia (mayori- pero si es un proceso plenario, entonces,
tario, por cierto) que se mostraba renuente a tales controles sí son perfectamente posibles.
realizar un control de validez y/o un control
de eficacia del contrato que se pretendía for- Un proceso plenario es aquel en donde no
malizar en un proceso de otorgamiento de existen limitaciones en relación con las ale-
escritura pública, sostenía su postura en que gaciones que las partes pueden formular ni
la vía procedimental (sumarísima) en la que en relación con los medios probatorios que
se tramitaba este proceso no permitía realizar estas pueden aportar, por lo que la cognición
dichos controles, por lo que las discusiones del juez, respecto a la controversia, es total
relativas a la validez y/o eficacia del contrato o completa y, en consecuencia, la solución
debían realizarse en vía de acción (en otro de la controversia (sentencia) será suscepti-
proceso), es decir, como el proceso sumarí- ble de adquirir la calidad de cosa juzgada.
simo (de otorgamiento de escritura pública) Por el contrario, un proceso sumario es aquel
es un proceso “breve” no podía analizarse o en donde existen restricciones a nivel de las
discutirse dentro de él cuestiones tan “com- alegaciones que las partes pueden plantear
plejas”. Este argumento fue acertadamente y/o a nivel de los medios probatorios que
cuestionado por la profesora Eugenia Ariano estas pueden ofrecer, por lo que la cognición
durante su intervención como amicus curiae del juez, respecto a la controversia, es par-
en la Audiencia Pública del IX Pleno Casa- cial o limitada y, en consecuencia, la solu-
torio, quien sostuvo que sí es posible anali- ción de la controversia (sentencia) no podrá
zar la validez del contrato dentro del proceso pasar en autoridad cosa juzgada1. Así, por
1 Cfr.: fundamentos 15 al 19 de la sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en dia-
rio oficial El Peruano, de fecha 18 de enero de 2017, Separata Especial, pp. 7671-7672. En sede doctrinal, véase: ARIANO
DEHO, Eugenia. “El ‘sumarísimo’ proceso de otorgamiento de escritura pública”. En: Actualidad Civil. Volumen 24, Ins-
tituto Pacífico, junio, 2016, pp. 30-37; CASASSA CASANOVA, Sergio Natalino. “El régimen de promoción del arren-
damiento para vivienda y el (pseudo) proceso único de ejecución de desalojo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 27.
Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2015, fundamentalmente, pp. 75-78; APOLÍN MEZA, Dante Ludwig. “Sobre la cogni-
ción sumaria y la sumarización procedimental”. En: AA.VV. El proceso civil. Problemas fundamentales del proceso. Edi-
ciones Caballero Bustamante, Lima, 2011, pp. 337-345.
182 pp. 181-206 • ISSN 2305-3259 • MARZO 2017 • Nº 45 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | EL IX PLENO CASATORIO EN DEBATE
ejemplo, son procesos sumarios, el proceso

único de ejecución, dado que existen restric- Comentario relevante
te
ciones tanto a nivel de las alegaciones como del autor
a nivel de los medios probatorios (artículo
690-D del CPC); el proceso de desalojo por Un proceso plenario es aquel en
pacto de “allanamiento” a futuro, dado que donde no existen limitaciones en
existen restricciones a nivel de las alegacio- relación con las alegaciones que las
nes (artículo 594 del CPC); el proceso de de- partes pueden formular ni en rela-
salojo por falta de pago, dado que existen ción con los medios probatorios que
restricciones a nivel de los medios probato- estas pueden aportar, por lo que la
rios (artículo 591 del CPC). cognición del juez, respecto a la con-
Pues bien, el proceso (sumarísimo) de otor- troversia, es total o completa y, en
gamiento de escritura pública, que aparece consecuencia, la solución de la con-
regulado en el artículo 1412 del CC, es un troversia [sentencia] será suscep-
proceso en donde no existen restricciones tible de adquirir la calidad de cosa
ni para los argumentos que las partes pue- juzgada.
den invocar ni para los medios probatorios
que estas pueden aportar, por lo que, inde-
pendientemente de la vía procedimental en Es decir, cuando analizamos en fenó-
la que se tramita, es un proceso plenario, si meno de la sumarización procedimen-
se quiere, un proceso plenario “rápido”, pero tal, no hacemos una referencia necesa-
plenario al fin. Y es que, como se ha dicho ria al proceso de cognición sumaria, sino
en la sentencia del Pleno Casatorio “Sumarí- por el contrario, a un proceso de cogni-
simo no es sinónimo de sumario”2. Una cosa ción plenaria, pero en el que se garantiza
es la sumarización procedimental y otra la la concentración y existe reducción de
cognición sumaria, una cosa es la “sumariza- plazos
ción” y otra la “sumariedad”: (…) el fenómeno de la sumarización pro-
“(L)a ‘sumarización’ también llamada cedimental, implica que nos encontre-
sumarización procedimental en un fenó- mos frente a un proceso plenario rápido,
meno distinto que no puede ser confun- mas no ante un proceso de cognición
sumaria”3.
dido con la ‘sumariedad’, ya que cum-
ple una función inmediata distinta, en la Entonces, si el proceso de otorgamiento
medida que no busca reducir el conoci- de escritura pública es un proceso plena-
miento del juzgador respecto del con- rio “rápido”, no hay razón para sostener que
flicto surgido entre las partes, sino que dentro de él no se puede analizar o discutir
está referida a la reducción de plazos pro- la legalidad del contrato que se pretende for-
cesales, así como a la concentración de malizar, desde que no existen restricciones
actividades judiciales. argumentativas ni probatorias.
2 Sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en diario oficial El Peruano, de fecha
18 de enero de 2017, Separata Especial, p. 7672.
3 APOLÍN MEZA, Dante Ludwig. Ob. cit., p. 342.
2. El control de legalidad del acto que se Solo si el hecho ha sido calificado como
pretende formalizar será de dos cla- relevante se pasará a la segunda califica-
ses: El control de validez y el control ción, denominada juicio de validez, aquí se
de eficacia constatará si el negocio jurídico guarda con-
formidad o no con las directrices del orde-
Una vez que se determinó que dentro del pro-
namiento jurídico, en el primer caso, nos
ceso de otorgamiento de escritura pública, sí
encontraremos frente a un negocio válido y,
es posible realizar un control de legalidad
en el segundo, ante uno inválido. Se produ-
del contrato que se pretende formalizar, se
cirá la disconformidad con las directrices del
debía determinar en qué consistía dicho con-
ordenamiento jurídico, cuando alguno de los
trol. A tal efecto, en la sentencia del IX Pleno
componentes del negocio jurídico (sujetos,
Casatorio se desarrolló lo que en doctrina se
objeto, manifestación de voluntad y causa),
conoce como “el proceso de calificación del
no presente alguno de los requisitos que,
negocio jurídico”4. Tal y como se ha seña-
para cada uno de ellos, exige expresamente
lado en la sentencia del IX Pleno Casatorio5,
el ordenamiento (capacidad, posibilidad
este proceso comprende tres tipos de califi-
física, posibilidad jurídica, determinabilidad,
caciones: La primera calificación es deno-
ausencia de vicios de la voluntad, observan-
minada juicio de relevancia, en donde se
cia de la formalidad solemne y licitud)8.
constatará si el hecho fáctico presenta algu-
nos datos mínimos que permitan identifi- La sucesión lógica entre estos dos prime-
carlo como negocio jurídico6; si tales datos ros juicios o exámenes (relevancia y validez)
están presentes, nos encontraremos ante un ha sido graficada de manera precisa en los
negocio jurídico relevante o existente, en siguientes términos: “El hecho es relevante
caso contrario estaremos frente a un nego- por la sola razón de que el interés propuesto
cio jurídico irrelevante o inexistente. San- entre en el ámbito de los intereses tomados
toro Passarelli precisa que “hay que distin- en consideración por el derecho; el hecho es
guir entre la falta que permita, con todo, la válido si el interés propuesto es juzgado con-
identificación jurídica del negocio –falta que forme a los intereses o a los valores del sis-
produce únicamente la invalidez– y la falta tema”9. De acuerdo con Scalisi:
que, por el contrario, impide la identificación
del negocio, que es, por esto, jurídicamente “La validez no es la condición origina-
inexistente”7. ria del hecho en el Derecho. Antes de
4 El tomar en cuenta el proceso de calificación del negocio jurídico a los efectos de resolver la problemática abordada por el
IX Pleno Casatorio Civil, lo planteamos en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿Prescriptibilidad o imprescriptibilidad
de la ‘acción’ de otorgamiento de escritura pública? A propósito del IX Pleno Casatorio Civil”. Disponible en: <http://laley.
pe/not/3399/-prescriptibilidad-o-imprescriptibilidad-de-la-ldquo-accion-rdquo-de-otorgamiento-de-escritura-publica-/>
(Fecha de Consulta: 10/02/2017).
5 Véase: Fundamentos 21 al 24 de la sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en
diario oficial El Peruano, de fecha 18 de enero de 2017, Separata Especial, pp. 7672-7673.
6 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traducción y concordancias de Derecho
español por A. Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 296; CARIOTA FERRARA, Fran-
cesco. “El negocio jurídico”. Traducción, prólogo y notas de Manuel Albaladejo, Aguilar, Madrid, 1956, p. 276; BONI-
LINI, Giovanni. “L’invalidità del contratto”. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario Bessone, ottava edi-
zione, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 734.
7 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Ob. cit., p. 296.
8 Cfr. ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Causales de nulidad absoluta”. En: AA.VV. Código Civil comentado. Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, p. 914.
9 TOMMASINI, Raffaele. Voz: “Invalidità (Diritto Privato)”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XXII, Giuffrè Editore,
1972, pp. 580-581.
la validez está la relevancia jurídica,

como dimensión axiológica típica del Comentario relevante
te
hecho que constituye o expresa intere- del autor
ses merecedores de protección según el
ordenamiento jurídico: merecedores se Un proceso sumario es aquel en
entiende, en cuanto conformes al sis- donde existen restricciones a nivel
tema de valores positivos de la comu- de las alegaciones que las partes
nidad. Por el contrario, el hecho de que
pueden plantear y/o a nivel de los
no expresa intereses merecedores de pro-
tección está en condición de irrelevancia
medios probatorios que estas pue-
jurídica y, pues, respecto a este no puede den ofrecer, por lo que la cognición
ni siquiera colocarse en un problema de del juez, respecto a la controver-
validez/invalidez. El interés irrelevante sia, es parcial o limitada y, en con-
permanece fuera del Derecho: como tal secuencia, la solución de la contro-
no es susceptible de valoración en térmi- versia [sentencia] no podrá pasar en
nos de validez/invalidez”10. autoridad cosa juzgada.
Así, la irrelevancia es la primera patología
que podría advertirse durante la calificación
de un hecho fáctico, mientras que la invali- fattispecie relevantes y validas y fattispecie
dez es una patología que podría advertirse relevantes pero inválidas”12. En esa misma
recién cuando aquella haya sido descartada, línea, encontramos opiniones como la de
es decir, la invalidez supone que el hecho Santoro Passarelli para quien “la inexisten-
fáctico haya sido calificado como relevante, cia jurídica del negocio no puede resumirse
esto es, como jurídicamente existente. En en la noción de la invalidez, puesto que solo
este sentido se ha sostenido que “la inexis- un negocio existente puede ser válido o invá-
tencia es la forma más radical de ineficacia lido”13; la de Cariota Ferrara: “La invalidez,
y, lógicamente, la primera de ellas, en tanto incluso en esta forma más grave (entién-
excluye, de por sí, las demás figuras, aten- dase, la nulidad), presupone la existencia del
diendo a la irrefutable circunstancia de que negocio. Solo lo que existe puede calificarse
el negocio que no existe no puede ni siquiera como válido o inválido”14; y la de Scalisi:
ser inválido o ineficaz en sentido estricto”11, “la valoración en términos de validez/invali-
y, en similares términos, que: “(P)ara que un dez tiene como presupuesto necesario y obli-
hecho sea válido o inválido primero debe gado la relevancia jurídica del interés evi-
ser un hecho relevante: de un hecho irrele- denciado por el hecho, colocándose como
vante no se puede decir jamás que sea válido resultado de una ulterior y distinta fase del
o inválido. Es, entonces, posible distinguir proceso de calificación normativa del interés
10 SCALISI, Vincenzo. “Invalidez e ineficacia. Modalidades axiológicas de la negociabilidad”. Traducción de Carlos Zamu-
dio Espinal, con revisión y notas de Rómulo Morales Hervías. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 86, Gaceta Jurídica,
Lima, abril, 2008, p. 286.
11 SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Traducción y notas de Leysser L. León, 1ª edi-
ción, Grijley, Lima, 2004, p. 425.
12 TOMMASINI, Raffaele. Ob. cit., p. 581.
13 SANTORO PASSARELLI, Francesco. Ob. cit., p. 295.
14 CARIOTA FERRARA, Francesco. Ob. cit., p. 275.
manifestación de la ineficacia en sentido
¿Qué dice Apolín Meza?
eza? estricto que “presupone, pues, que ya haya
sido resuelta en sentido positivo la valora-
ción relativa a la relevancia y a la validez
El fenómeno de la sumarización pro- del acto de autonomía privada y que, sin
cedimental implica que nos encon- embargo, el negocio no se considere idóneo
tremos frente a un proceso plenario a nivel dinámico (o, como también se suele
rápido, mas no ante un proceso de decir, ‘funcional’) para la ejecución plena
cognición sumaria. de la ordenación de intereses prevista en la
autorregulación”17. La ineficacia sobreve-
nida supone la presencia de un negocio jurí-
dico relevante y válido que, además, venía
en su camino hacia la plena realización”15.
produciendo sus efectos, hasta la verifica-
En consecuencia, solo un negocio jurídico
ción de un evento posterior apto para alte-
relevante puede ser nulo o anulable (recuér-
rar y detener dicha eficacia. Hay que precisar
dese que nulidad y anulabilidad son espe-
cies de la categoría de la invalidez), mientras que la ineficacia en sentido amplio o en sen-
que un negocio irrelevante o jurídicamente tido lato, incluye la invalidez y la ineficacia
inexistente no podría ser ni siquiera nulo. en sentido estricto, es decir, incluye a los
negocios inválidos (negocios nulos y anula-
Finalmente, después de constatar si el nego- bles) y a los negocios válidos pero ineficaces
cio jurídico es válido o inválido, llegaremos (negocios resolubles, rescindibles, inoponi-
al juicio de eficacia, en el que se verificará bles, etc.). En ese sentido, Roppo ha seña-
si el negocio jurídico produce o no los efec- lado que: “(S)e distingue entre ineficacia en
tos que le son propios, teniendo en cuenta sentido amplio, que comprende la ineficacia
que un negocio válido es potencialmente dependiente de la invalidez; e ineficacia en
idóneo para producir efectos jurídicos, sin sentido estricto, que es la ineficacia del con-
embargo, ello no significa que será siempre trato válido”18. Dentro de la ineficacia en
eficaz, piénsese, por ejemplo, en el negocio sentido estricto encontramos, entre otras, a la
jurídico sometido a una condición o plazo ineficacia por falta de legitimación, la inefi-
suspensivo16; en estos casos nos encontra- cacia por revocación, la ineficacia por desis-
mos frente a un negocio relevante, válido timiento, la ineficacia por mutuo disenso, la
pero ineficaz. Asimismo, un negocio jurí- ineficacia por rescisión y la ineficacia por
dico relevante, válido y eficaz, podría deve- resolución contractual.
nir en ineficaz por causas sobrevinientes a
su celebración como, por ejemplo, el incum- Por su parte, un negocio jurídico inválido
plimiento, la imposibilidad sobreviniente, no es idóneo para producir efectos jurídi-
la excesiva onerosidad, el mutuo disenso, cos, sin embargo, ello no significa que será
una justa causa, etc., estos son casos de ine- siempre ineficaz, piénsese, por ejemplo, en
ficacia sobrevenida que, a su vez, es una el negocio anulable, que aun cuando inválido
15 SCALISI, Vincenzo. Ob. cit., p. 287.

16 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Hechos y actos
jurídicos. Tomo I, Vol II, Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 996.
17 Ibídem, p. 1060.
18 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de Nélvar Carreteros Torres, Traducción a cura de Eugenia Ariano Deho,
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 677.
produce una eficacia precaria19; en este caso negocios que no superen el juicio de rele-
nos encontramos frente a un negocio relevancia– a una categoría propia del control de
vante, inválido pero eficaz. De manera acer- validez: la nulidad.
tada, Tommasini ha precisado que: “(E)n
relación al perfil de la eficacia jurídica la 3. Dentro del control de validez se podrá
invalidez no es el fenómeno diametralmente analizar y discutir la nulidad manifiesta
opuesto a la validez, puesto que existen actos del contrato que se pretende formali-
válidos improductivos de efectos o por lo zar, no la nulidad encubierta ni la anu-
menos de los efectos funcionales típicos, y labilidad
actos inválidos productivos de efectos (aun-
Una incoherencia que se advierte en la sen-
que sea solamente de manera precaria)”20.
tencia del IX Pleno Casatorio es que si bien
Como ha podido verse, el proceso de califi- en un inicio se dice que el proceso de otor-
cación del negocio jurídico comprende tres gamiento de escritura pública es un proceso
juicios: el juicio de relevancia, el juicio de plenario, esto es, un proceso en el que no
validez y el juicio de eficacia. Por lo tanto, existen restricciones en torno a las alega-
consideramos que hubiese sido idóneo seña- ciones que podrían formular las partes, más
lar que el control de legalidad del contrato adelante se dice que, con relación al control
que se pretende formalizar en un proceso de validez del contrato, únicamente se podrá
de otorgamiento de escritura pública, com- analizar y discutir la nulidad manifiesta,
prende tres clases de filtros: el control de ergo, dentro del proceso de otorgamiento de
relevancia, el control de validez y el control escritura pública, no se podrá analizar y dis-
de eficacia, de manera que el control de lega- cutir la nulidad encubierta ni la anulabilidad.
lidad que se realiza en un proceso de otor- En efecto, en el fundamento 44 de la senten-
gamiento de escritura pública guarde con- cia del IX Pleno Casatorio se lee:
formidad con las tres fases del proceso de
calificación del negocio jurídico (juicio de “44. En el proceso sumarísimo de otor-
relevancia, juicio de validez y juicio de efi- gamiento de escritura pública el control
cacia). Sin embargo, y tal como lo habíamos de validez del negocio jurídico que se
adelantado21, la sentencia del Pleno Casato- pretende formalizar se circunscribirá a la
rio, sin perjuicio de desarrollar los tres juicios nulidad manifiesta del mismo, circuns-
que comprende el proceso de calificación del tancia que podrá ser advertida de oficio
negocio jurídico, optó por hacer referencia por el juez. El análisis de la nulidad no
únicamente a los controles de validez y efi- manifiesta y de la anulabilidad por ale-
cacia, ya que en el V Pleno Casatorio Civil gación de la parte demandada, constituye
se descartó la vigencia de la categoría de la un paso más atrevido que, este Supremo
inexistencia en nuestro sistema jurídico, por Tribunal, considera no posible, dado que
lo que en el IX Pleno Casatorio no quedó la controversia se tornaría demasiado
más que reconducir los casos de inexisten- compleja y no permitiría su tramitación
cia del negocio jurídico –es decir, aquellos en la vía procedimental más corta que ha
19 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 996.
20 TOMMASINI, Raffaele. Ob. cit., 580.
21 Véase: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. ¿Prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la ‘acción’ de otorgamiento de
escritura pública? A propósito del IX Pleno Casatorio Civil. Disponible en: <http://laley.pe/not/3399/-prescriptibilidad-o-
imprescriptibilidad-de-la-ldquo-accion-rdquo-de-otorgamiento-de-escritura-publica-/> (Fecha de consulta: 10/02/2017).
previsto nuestro ordenamiento procesal prevenida para la contestación a la recon-
para los procesos civiles de cognición, vención, aunque el demandado solo pre-
ello sin perjuicio de que en el particular tendiese su absolución y no la condena al
caso de la anulabilidad, la sentencia es saldo que a su favor pudiera resultar.
constitutiva, es decir, no basta la mera
alegación de la parte interesada, lo que 2. Si el demandado adujere en su
abunda a favor de no realizar este análisis defensa hechos determinantes de la
en el proceso de otorgamiento de escri- nulidad absoluta del negocio en que se
tura pública”22. funda la pretensión o pretensiones del
actor y en la demanda se hubiere dado
Se precisa sí –como no podía ser de otra por supuesta la validez del negocio, el
manera, por expresa disposición del artículo actor podrá pedir al Secretario judicial
220 del CC– que el debate en torno a la nuli- contestar a la referida alegación de
dad manifiesta incluso puede ser incorpo- nulidad en el mismo plazo establecido
rado de oficio por el juez. para la contestación a la reconvención,
y así lo dispondrá el Secretario judicial
Consideramos que se hubiese podido adop-
mediante decreto.
tar la solución recogida en el sistema espa-
ñol, en el sentido de que es posible que la 3. La sentencia que en definitiva se dicte
parte demandada alegue la nulidad (no mani- habrá de resolver sobre los puntos a que
fiesta), la anulabilidad, la resolución o la res- se refieren los apartados anteriores de
cisión del contrato que se pretende formali- este artículo y los pronunciamientos
zar, en cuyo caso el juez tendría que correr que la sentencia contenga sobre dichos
traslado a la parte demandante para que esta, puntos tendrán fuerza de cosa juz-
dentro del mismo plazo que el demandado gada” (el resaltado es nuestro).
tuvo para contestar la demanda (en nues-
tro caso, cinco días (artículo 554 del CPC)), Comentando ese dispositivo se ha dicho que:
absuelva lo concerniente a su derecho y, “Del tenor literal de los apartados 1 y 2 de
luego, se emitirá pronunciamiento sobre el ese artículo 408 pudiera pretender concluirse
particular al resolver el fondo de la contro- que si se trata de compensación el juez debe
versia (en el fallo), pronunciamiento que ten- dar traslado al actor para que este conteste
dría autoridad de cosa juzgada. como se tratara de reconvención, mientras
En efecto, en el artículo 408 de la Ley que si se trata de nulidad el juez debe espe-
1/2000, Ley de Enjuiciamiento Civil se esta- rar a la petición del actor para contestar. No
blece que: creemos que esa conclusión sea la legal. La
norma ha de entenderse en el sentido de que
“1. Si, frente a la pretensión actora de se ha igualado el procedimiento para las dos
condena al pago de cantidad de dinero, el excepciones, que por admitir contestación y,
demandado alegare la existencia de cré- sobre todo, por ampliar al objeto del proceso
dito compensable, dicha alegación podrá han sido llamadas, con acierto, excepciones
ser controvertida por el actor en la forma reconvencionales”23. Asimismo, haciendo
23 MONTERO AROCA, Juan. El nuevo proceso civil. Ley 1/2000. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 434.
referencia a la Exposición de Motivos de la

norma en cuestión se ha señalado que: Comentario relevante
te
del autor
“El legislador en la Exposición de Moti-
vos de la LEC/2000, ha precisado que
Si el proceso de otorgamiento de
el objetivo perseguido con este artículo
escritura pública es un proceso ple-
408.2 y 3 ha sido el de evitar que la cues-
tión de la nulidad del contrato fuera dis- nario “rápido”, no hay razón para
cutida en sede jurisdiccional en dos vías sostener que dentro de él no se puede
diferentes, una como excepción y otra analizar o discutir la legalidad del
como acción, cuando la misma puede contrato que se pretende formalizar,
quedar definitivamente zanjada en un desde que no existen restricciones
único proceso. Y esta es la razón que le argumentativas ni probatorias.
ha llevado al legislador a introducir un
tratamiento específico de la excepción
de nulidad contractual por el que al ale-
advertida– si bien la nulidad encubierta y
garse como mera defensa recibirá un tra-
la anulabilidad no serán materia de discu-
tamiento de excepción reconvencional lo
sión dentro del proceso de otorgamiento de
que significa que la sentencia, tras dar al
escritura pública sí podrían terminar siendo
actor la posibilidad de contestar a dicha
determinantes para la suerte de la pretensión
alegación, se pronunciará expresamente
de formalización del contrato, como se verá
sobre esta cuestión con eficacia de cosa
en el acápite siguiente.
juzgada”24.
Cierto es que la citada norma únicamente 4. La nulidad (no manifiesta) o la anulabi-

hace referencia a la alegación de la nuli- lidad del contrato que se pretende for-
dad absoluta (nulidad a secas en nuestro sis- malizar son circunstancias que podrán
tema), empero la doctrina de ese mismo país determinar la suerte de la pretensión
se ha encargado de precisar que: “El artículo de formalización siempre que se hagan
valer en vía de acción
408.2 se refiere literalmente a ‘nulidad abso-
luta del negocio’ pero difícilmente podrá Si bien la sentencia del IX Pleno Casatorio
admitirse que se trate solo de esa nulidad señala que la nulidad encubierta y la anu-
absoluta, pues lo razonable es incluir los labilidad del contrato que se pretende for-
casos de anulabilidad, rescisión y resolu- malizar son circunstancias que no podrán
ción”25 (el resaltado es nuestro). ser discutidas en el proceso de otorgamiento
de escritura pública, termina abriendo una
No podemos dejar de reconocer que un cam- puerta –aunque en realidad siempre estuvo
bio de este tipo hubiese sido verdaderamente abierta– para que aquellas patologías estruc-
drástico y quizá por eso nuestros magistra- turales que pudiesen estar presentes en el
dos optaron por no recogerlo. Ahora –y quizá contrato terminen siendo determinantes para
con esto se mitiga en algo la incoherencia la pretensión de formalización del contrato.
24 MARCOS GONZALES, María. La apreciación de oficio de la nulidad contractual y de las cláusulas abusivas. Civitas,
Navarra, 2011, p. 90.
25 TAPIA FERNÁNDEZ. El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada. Madrid, 2000, pp. 47-48, citado por
MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., nota de pie de pág. N° 6, p. 434.
Ahora bien, a los efectos de evitar el uso
¿Qué dice Raffaele malicioso de esta alternativa (solicitar la
Tommasini? suspensión de la emisión de la sentencia
en el proceso de otorgamiento de escritura
[P]ara que un hecho sea válido o pública), es decir, que se inicie un proceso de
inválido primero debe ser un hecho nulidad o anulabilidad del contrato a sabien-
relevante: de un hecho irrelevante no das de que este no incurre en ninguna cau-
sal de invalidez, con el único propósito de
se puede decir jamás que sea válido
dilatar la conclusión del proceso de otor-
o inválido. Es, entonces, posible dis- gamiento de escritura pública, la sentencia
tinguir fattispecie relevantes y vali- del IX Pleno Casatorio Civil ha previsto la
das y fattispecie relevantes pero imposición de una multa para la parte y/o el
inválidas. abogado que actúen de mala fe, en aplica-
ción del artículo 110 del CPC que a la letra
dice: “Las partes, sus abogados, sus apode-
En efecto, en la sentencia del IX Pleno Casa- rados y los terceros legitimados responden
torio Civil se señala que la parte demandada por los perjuicios que causen con sus actua-
puede solicitar la suspensión de la emisión ciones procesales temerarias o de mala fe.
de la sentencia en el proceso de otorgamiento Cuando en el proceso aparezca la prueba de
de escritura pública, hasta que se resuelva el tal conducta, el juez, independientemente de
las costas que correspondan, impondrá una
proceso de nulidad o anulabilidad que haya
multa no menor de cinco ni mayor de veinte
iniciado (entiéndase, en vía de acción), y ello
Unidades de Referencia Procesal. Cuando
al amparo del artículo 320 del CPC26 que a la
no se pueda identificar al causante de los
letra dice: “El juez a pedido de parte, sus-
perjuicios, la responsabilidad será solidaria”.
pende la expedición de la sentencia en un
Y, asimismo, se ha previsto la remisión de
proceso siempre que la pretensión planteada copias a la Presidencia de la Corte superior,
en él dependa directamente de lo que debe al Ministerio Público y al Colegio de Abo-
resolver en otro proceso en el que se haya gados correspondiente, en caso se advierta
planteado otra pretensión cuya dilucidación la mala fe del abogado, en aplicación del
sea esencial y determinante para resolver artículo 111 del CPC que señala: “Además
la pretensión planteada por él. Para ello es de lo dispuesto en el artículo 110, cuando
necesario que las pretensiones sean conexas, el juez considere que el abogado actúa o ha
a pesar de lo cual no puedan ser acumuladas, actuado con temeridad o mala fe, remitirá
caso contrario, deberá disponerse su acumu- copia de las actuaciones respectivas a la Pre-
lación”. De manera que, en caso se declare sidencia de la Corte Superior, al Ministerio
fundada la demanda de nulidad o anulabi- Público y al Colegio de Abogados corres-
lidad, se desestimará la demanda de otorga- pondiente, para las sanciones a que pudiera
miento de escritura pública. haber lugar”27.
26 Véase: Fundamento 45 de la sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en diario
oficial El Peruano, de fecha 18 de enero de 2017, Separata Especial, p. 7677.
27 Véase: Fundamento 45 de la sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en diario
oficial El Peruano, de fecha 18 de enero de 2017, Separata Especial, p. 7677.
5. Se define a la nulidad manifiesta y se aparezca firmado por persona inexistente,

precisa que esta puede estar referida el contrato no revista la formalidad pres-
a cualquiera de las causales de nulidad crita por ley bajo sanción de nulidad, el
y puede desprenderse del acto mismo contrato ha sido celebrado por medio de
o de algún otro medio de prueba declaración carente de seriedad (hecha en
En la sentencia del IX Pleno Casato- broma, por jactancia o con fines didácti-
rio Civil se define a la nulidad manifiesta cos), cuando se advierta la ausencia de la
como “aquella que resulta evidente, patente, causa del contrato, cuando se advierta la
inmediatamente perceptible, en suma, aque- ausencia del objeto del contrato, cuando
lla que resulta fácil de detectar sea que se el fin ilícito se evidencie por medio de
desprenda del acto mismo o del examen de sentencia penal firme, etc.”29.
algún otro elemento de prueba incorporado Como puede verse, muchos de estos casos
al proceso”28, precisándose que puede estar son supuestos de inexistencia, empero,
referida a cualquiera de las causales de nuli-
recuérdese que los supuestos de inexisten-
dad previstas en el artículo 219 del CC, es
cia deberán ser reconducidos a alguna de las
decir, falta de manifestación de voluntad
causales de nulidad del negocio jurídico, así
o acuerdo (artículo 219.1 del CC), agente
tenemos que: la discrepancia entre oferta y
absolutamente incapaz (artículo 219.2 del
aceptación, la oferta no seguida de acepta-
CC), objeto físicamente imposible, objeto
ción y el contrato celebrado por medio de
jurídicamente imposible, objeto indeter-
declaración carente de seriedad, serán con-
minado (artículo 219.3 del CC), fin ilícito
(artículo 219.4 del CC), simulación absoluta siderados casos de ausencia de acuerdo
(artículo 219.5 del CC), ausencia de forma- (artículo 219.1 del CC), la ausencia de la
lidad solemne (artículo 219.6 del CC), nuli- causa del contrato, tendrá que considerarse
dad expresamente dispuesta por ley (artículo un caso de fin ilícito (artículo 219.4 del CC)
219.7 del CC), nulidad por contravención y la ausencia del objeto del contrato, será
al orden público o a las buenas costumbres considerado un caso de objeto indetermi-
(artículo 219.8 del CC). nado (artículo 219.3 del CC).
Es más, en el fundamento 41 de la senten- Por supuesto, la relación de casos señala-

cia del IX Pleno Casatorio se señalan algu- dos en el IX Pleno Casatorio es meramente
nos casos que deberán considerarse como enunciativa, mas no taxativa.
supuestos de nulidad manifiesta:
La postura asumida en el IX Pleno Casato-
“Estaremos ante un contrato manifiesta- rio en el sentido de que la nulidad manifiesta
mente nulo cuando, por ejemplo: exista puede estar referida a cualquiera de las cau-
discrepancia entre la oferta y la acepta- sales de nulidad que contempla el artículo
ción, la oferta no haya sido seguida de la 219 del CC nos parece acertada: Un contrato
aceptación, el contrato aparezca firmado que aparece firmado por una persona que
por una persona que al tiempo de su cele- ha fallecido antes de la fecha en que aquel
bración ya había fallecido, el contrato supuestamente fue celebrado, un contrato
28 Fundamento 41 de la Sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en diario oficial
El Peruano, de fecha 18 de enero de 2017, Separata Especial, p. 7676.
que aparece firmado por una persona inexis- firmado por una sola de las partes o un con-
tente, un contrato que aparece firmado por trato que no observó la formalidad solemne
una sola de las partes, un contrato en el que (casos en donde la nulidad manifiesta se
no se hace referencia al objeto del mismo derivará del contrato mismo).
(v. gr. un contrato de compraventa en el que
no se menciona el bien enajenado o el precio 6. La nulidad manifiesta se podrá “decla-
de venta), es tan manifiestamente nulo como rar” pero siempre que se haya promo-
aquel contrato en el que no se observó la vido el contradictorio entre las partes
formalidad solemne. Nos parece que soste- y generará cosa juzgada
ner, como lo hace un sector de la doctrina30,
En relación con la forma en que el juez ejer-
que solo esta última causal (la inobser-
citará el poder que le confiere el artículo 220
vancia de la formalidad solemne) acarrea-
del CC, la sentencia del IX Pleno Casato-
ría la nulidad manifiesta, importaría vaciar
rio ha variado el lineamiento impuesto por
de contenido al artículo 220 del CC y qui-
el IV Pleno Casatorio Civil, según el cual,
tarle relevancia práctica a la figura, sobre
si el Juez advierte la nulidad manifiesta de
todo en un proceso de otorgamiento de escri-
un negocio jurídico únicamente analizará tal
tura pública. En efecto, si se acoge la pos-
situación en la parte considerativa de la sen-
tura que aquí se cuestiona, el artículo 220
tencia y amparará o desestimará la demanda
del CC solamente se aplicaría, en los pro-
(de desalojo) sin necesidad de promover el
cesos de otorgamiento de escritura pública,
contradictorio entre las partes y sin emi-
cuando alguien demande la formalización
tir pronunciamiento, en la parte resolutiva,
de un contrato solemne pero ¿quién deman-
sobre dicha nulidad.
daría el otorgamiento de escritura pública de
un contrato que debe revestir dicha forma En efecto, en la sentencia del IX Pleno Casa-
para que sea válido? Es claro que sería una torio se ha establecido que si, de oficio, el
demanda condenada al rechazo liminar por juez advierte una posible nulidad manifiesta
petitorio jurídicamente imposible (artículo del contrato que se pretende formalizar, pro-
427.5 del CPC). moverá el contradictorio entre las partes y,
una vez realizado el mismo, y en caso con-
También nos parece acertada la postura asu-
cluya que, efectivamente, se configura la
mida en el IX Pleno Casatorio en el sentido
nulidad manifiesta, declarará ello, en la parte
de que la nulidad manifiesta puede despren-
resolutiva de la sentencia.
derse del contrato mismo o de algún otro
medio probatorio incorporado al proceso: Esta solución nos parece acertada, pues, si se
Un contrato que aparece firmado por una les ha dado a las partes la posibilidad de dis-
persona que ha fallecido antes de la fecha cutir la nulidad manifiesta del contrato que
en que aquel supuestamente fue celebrado se pretende formalizar, aportando argumen-
y un contrato que aparece firmado por una tos y medios probatorios, es viable que se
persona inexistente (casos en donde la nuli- emita pronunciamiento sobre el particular en
dad manifiesta se derivará de un medio pro- la parte resolutiva de la sentencia y que, así,
batorio externo al contrato) son tan manifies- dicho pronunciamiento adquiera la calidad
tamente nulos como un contrato que aparece de cosa juzgada, de manera que no se pueda
30 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. El haz del IX Pleno Casatorio Civil: Los problemas de nulidad. Disponible en:
<http://laley.pe/not/3772/el-haz-del-ix-pleno-casatorio-civil-los-problemas-de-nulidad/> (Fecha de consulta: 10/02/2017).
reabrir el debate en torno a la nulidad mani-

fiesta del contrato en un nuevo proceso. ¿Qué dice Vincenzo
Scalisi?
En el fundamento 58 de la sentencia del IX
Pleno Casatorio se justifica la asunción de
La valoración en términos de validez/
esta postura en los siguientes términos:
invalidez tiene como presupuesto
“(…) Así, por un lado, tenemos el plan- necesario y obligado la relevancia
teamiento según el cual el juez, de ofi- jurídica del interés evidenciado por
cio, no puede declarar la nulidad sino el hecho, colocándose como resul-
solo apreciar la misma y sobre la base de tado de una ulterior y distinta fase del
dicha apreciación desestimar la demanda, proceso de calificación normativa del
con lo cual si bien se ahorra el promover
interés en su camino hacia la plena
el contradictorio entre las partes, se deja
realización.
abierta la posibilidad de que estas puedan
iniciar un nuevo proceso en el que se dis-
cuta la validez del negocio jurídico, con
el contrasentido de que un nuevo juez manifiesta, tal situación únicamente se anali-
tenga que verificar si la apreciación rea- zará en la parte considerativa de la sentencia,
lizada en su oportunidad por otro juez mas no se declarará en la parte resolutiva, de
se ajustó o no a derecho. Por otro lado, manera que no se genera cosa juzgada sobre
tenemos el planteamiento según el cual el particular y queda abierta la posibilidad de
el juez, de oficio, puede declarar (entién- que se peticione la declaración de nulidad en
dase, en el fallo) la nulidad pero siem- otro proceso.
pre que, previamente, haya promovido
el contradictorio entre las partes, con lo 7. El momento adecuado para que el
cual lo que se decida en torno a la nuli- juez promueva el contradictorio entre
dad, adquiriría la calidad de cosa juzgada las partes, respecto a la posibilidad
y eliminaría la posibilidad de que se rea- de declarar la nulidad manifiesta del
bra el debate sobre dicha situación en contrato, es antes de realizar el sanea-
otro proceso. Es en mérito a tales razo- miento del proceso
nes que este Supremo Tribunal se adhiere Ya se ha visto que, de acuerdo al IX Pleno
a este último planteamiento”31. Casatorio Civil, el juez puede, de oficio,
declarar la nulidad manifiesta del contrato
Hay que precisar que la sentencia del IX y que, para ello, debe, previamente, promo-
Pleno Casatorio ha establecido que solo se ver el contradictorio entre las partes, por lo
emitirá pronunciamiento respecto de la nuli- que resultaba necesario precisar cuál era
dad manifiesta del contrato, en la parte reso- el momento propicio para realizar dicho
lutiva, si es que se decide amparar dicha pre- contradictorio.
tensión, en cuyo caso –evidentemente– se
declarará infundada la pretensión de otorga- Es así que el IX Pleno Casatorio Civil ha
miento de escritura pública. Por el contra- establecido que el momento adecuado para
rio, si se concluye que no aplica la nulidad promover el contradictorio en torno a la
debe comunicar a las partes la posibi-
Comentario relevante
te lidad de fundar su decisión en la nuli-
del autor dad manifiesta del negocio jurídico que
se pretende formalizar, especificando la
La ineficacia sobrevenida supone la causal de nulidad y concediéndoles un
presencia de un negocio jurídico rele- plazo igual al que se tuvo para contes-
vante y válido que, además, venía pro- tar la demanda, para que estas (las par-
duciendo sus efectos, hasta la veri- tes) puedan formular sus posiciones al
respecto y aportar los medios probato-
ficación de un evento posterior apto
rios que juzguen pertinentes, siendo el
para alterar y detener dicha eficacia. momento adecuado para que el juez
Hay que precisar que la ineficacia traiga a colación una posible nulidad no
en sentido amplio o en sentido lato, alegada por las partes, el momento ante-
incluye la invalidez y la ineficacia en rior al saneamiento del proceso, pues,
sentido estricto, es decir, incluye a los es posible que se pueda plantear como
negocios inválidos (negocios nulos y argumento de defensa, por ejemplo, una
anulables) y a los negocios válidos excepción de cosa juzgada o una excep-
pero ineficaces (negocios resolubles, ción de litispendencia, en caso de que en
rescindibles, inoponibles, etc.). relación a la causal que pretende conside-
rar el juez ya exista un pronunciamiento
firme o esta se encuentre siendo discutida
posibilidad de declarar la nulidad manifiesta ante otro órgano jurisdiccional, respecti-
de un contrato, es antes de realizar el sanea- vamente. La calificación de los medios
miento del proceso, para lo cual, el juez probatorios y las excepciones procesa-
comunicará a las partes cuál es la específica les relativas a la nulidad manifiesta serán
causal de nulidad que posiblemente se ha resueltas en la audiencia única o –en caso
configurado y, a fin de que las partes puedan de que esta haya sido suspendida, jus-
plantear sus posiciones al respecto, les con- tamente, con ocasión de que durante su
cederá un plazo equivalente al que se tuvo realización el juez advirtió una posible
para contestar la demanda. No obstante, si el nulidad manifiesta en el negocio jurídico
juez advierte esta posibilidad cuando ya se que se pretende formalizar y promovió
pasó dicha etapa, igualmente, antes de emitir el contradictorio– en la continuación de
sentencia, promoverá el contradictorio entre la Audiencia única. Si el juez advierte
las partes y, de ser necesario (entiéndase, en la posibilidad de fundar su decisión en
caso de que se formulen excepciones proce- la nulidad manifiesta del negocio jurí-
sales relativas a la nulidad del contrato y/o dico, en un momento posterior al sanea-
se aporten medios probatorios que precisen miento del proceso, el juez, igualmente,
actuación), citará a las partes a una audien- antes de emitir sentencia, comunicará a
cia complementaria. Esto aparece en el fun- las partes tal posibilidad, especificando
damento 60 de la sentencia del IX Pleno la causal de nulidad y concediéndoles
Casatorio: un plazo igual al que se tuvo para con-
testar la demanda, para que estas pue-
“60. Luego, en relación al principio de dan formular sus posiciones al respecto
contradictorio, ya está dicho que este y aportar los medios probatorios que juz-
debe ser promovido por el juez antes guen pertinentes, los cuales han de estar
de que emita pronunciamiento sobre referidos únicamente a la posible nuli-
la nulidad, lo que significa que el juez dad manifiesta del negocio jurídico; y,
de ser necesario, el juez fijará fecha para formular excepciones procesales y/o apor-
una audiencia complementaria en la que tar medios probatorios relativos, exclusiva-
se resolverán las (posibles) excepciones mente, a la pretensión incorporada de oficio,
procesales, se calificarán y actuarán los y en caso de que efectivamente se deduz-
(posibles) medios probatorios (cabe rei- can excepciones procesales y/o se ofrezcan
terar que las actuaciones estarán refe- medios probatorios que precisen actuación,
ridas únicamente a la pretensión incor- el juez citará a las partes a una audiencia
porada de oficio) y se emitirá sentencia, complementaria.
salvo que el juez reserve su decisión por
el plazo de ley”32. Consideramos que esta solución debe ser
necesariamente acogida en el VIII Pleno
Esta solución se muestra tuitiva del derecho Casatorio Civil en caso de que se opte por la
de defensa de las partes. En efecto, al incor- tesis de la ineficacia y, por ende, tenga que
porarse, de oficio, la pretensión de decla- afrontarse el problema de la reconducción de
rar la nulidad manifiesta del contrato, antes pretensiones. En efecto, si se considera que
del saneamiento del proceso, se posibilita los contratos de disposición de bienes socia-
que las partes puedan formular excepciones les por parte de uno solo de los cónyuges
procesales respecto a dicha pretensión, por son contratos ineficaces ¿qué va pasar con
ejemplo, la excepción de cosa juzgada (en aquellos procesos que ya se encuentran en
caso de que ya exista un pronunciamiento trámite34 y en donde se ha planteado la pre-
firme que haya desestimado la causal de tensión de nulidad de los referidos contra-
nulidad cuya configuración, el juez, ha con- tos (por falta de manifestación de voluntad,
siderado posible dentro del proceso de otor- agente incapaz, objeto jurídicamente impo-
gamiento de escritura pública33) o la excep- sible, fin ilícito y/o contravención al orden
ción de litispendencia (en caso de que ya público)? Las posibilidades, claramente, son
exista entre las partes, un proceso de nulidad dos: (i) o se va declarar la improcedencia
que se encuentra en trámite, relativo a la cau- de la demanda por falta de conexión lógica
sal de nulidad cuya configuración, el juez, ha entre los hechos y el petitorio (artículo 427.
considerado posible dentro del proceso de 4 del CPC); (ii) o se va reconducir la preten-
otorgamiento de escritura pública). No obs- sión a fin de emitir un pronunciamiento en
tante, repetimos, en caso de que ya se haya torno a la ineficacia por falta de legitimidad,
pasado la etapa de saneamiento del proceso, independientemente de la pretensión origi-
el juez, igualmente, promoverá el contradic- naria de la parte demandante (nulidad). Con-
torio antes de emitir sentencia, posibilitando sideramos que, a fin de evitar un grave per-
que las partes puedan, excepcionalmente, juicio a los justiciables, debería adoptarse
32 Fundamento 60 de la sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en diario oficial El
Peruano, de fecha 18 de enero de 2017, Separata Especial, p. 7680.
33 Naturalmente, para que se ampare la excepción de cosa juzgada debe concurrir la triple identidad: Identidad de las partes,
identidad del petitorio e identidad de la causa petendi.
34 Recuérdese que tal como lo ha establecido el III Pleno Casatorio Civil en su fundamento 102, los Plenos Casatorios son
aplicables no solo a los procesos futuros sino también a los procesos que se encuentran en trámite: “El precedente judicial
que se establece en mérito a la presente resolución tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y órga-
nos jurisdiccionales de la República de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil modi-
ficado por el artículo 1 de la Ley Nº 29364; por consiguiente, es de observancia obligatoria desde el día siguiente de su
publicación oficial para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares y en procesos de
naturaleza homóloga (...) No será vinculante para los casos ya resueltos pasados en autoridad de cosa juzgada” (el resal-
tado es nuestro).
esta última opción, y el momento adecuado Pues bien, en el fundamento 15 de la senten-
para la reconducción de pretensiones será, cia del IX Pleno Casatorio se lee:
al igual que en el IX Pleno Casatorio, el
momento anterior al saneamiento del pro- “15. Por medio del proceso de otorga-
ceso, posibilitando que las partes, además, miento de escritura pública se peticiona
de plantear argumentos, puedan formular mutar la forma de un negocio jurídico,
excepciones procesales (particularmente la de escritura privada a escritura pública,
parte demandada) y/o aportar medios proba- porque así lo determina o permite la ley
torios relativos a la pretensión de ineficacia o porque así lo han acordado las partes
por falta de legitimidad. En efecto, podría y, en ambos casos, siempre que la forma
ser que la ineficacia por falta de legitimi- a la que se pretende mutar no constituya
dad del contrato se encuentre siendo discu- una forma solemne (…)”37.
tida en otro proceso (en cuyo caso se podría
deducir la excepción de litispendencia) o que De donde se podría entender que el objeto
ya exista un pronunciamiento judicial firme del proceso de otorgamiento de escritura
sobre la ineficacia por falta de legitimidad pública se circunscribe a variar la forma de
(en cuyo caso se podría deducir la excepción un contrato, de escritura privada a escritura
de cosa juzgada). Lógicamente, también pública, evidentemente, siempre que esta
podría preverse que, para los casos en que última no constituya forma solemne del refe-
ya se haya superado la etapa de saneamiento rido contrato. Y si ello es así, tácitamente
del proceso, la reconducción (entiéndase, la se estaría descartando que la inscripción
comunicación que el juez dirigirá a las partes registral del contrato (una vez) formalizado
sobre la posibilidad de resolver el caso como sea objeto del proceso de otorgamiento de
si se hubiese planteado la pretensión de ine- escritura pública, lo que tendría importantes
ficacia) se efectúe antes de emitir sentencia consecuencias prácticas ya que la inscripción
y, solo en caso de resultar necesario, se reali- registral no podría más ser planteada como
zaría una audiencia complementaria35. pretensión accesoria de la pretensión princi-
pal de otorgamiento de escritura pública.
8. El objeto del proceso de otorgamiento
de escritura pública es variar la forma 9. Dentro del control de eficacia se anali-
de un contrato, de escritura privada a zará la condición suspensiva, el plazo
escritura pública suspensivo, el plazo de cumplimiento,
la excepción de incumplimiento y la
Como bien se ha señalado en el funda-
resolución del contrato
mento 10 de la sentencia del IX Pleno Casa-
torio: “Las principales formas del contrato Como se ha visto, el control de legalidad
son la escritura pública, la escritura pri- del contrato que se pretende formalizar no
vada, la forma oral y el comportamiento se limitará a verificar su validez sino tam-
concluyente”36. bién su eficacia o exigibilidad. Pues bien,
35 Nos hemos ocupado de este tema en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. ¿Es imprescriptible la “acción” de ineficacia y
deberán reconducirse las demandas de nulidad? Los temas “secundarios” del VIII Pleno sobre actos de disposición de
bienes sociales. Disponible en: <http://laley.pe/not/3065/-es-imprescriptible-la-ldquo-accion-rdquo-de-ineficacia-y-debe-
ran-reconducirse-las-demandas-de-nulidad-/> (Fecha de consulta: 10/02/2017).
36 Cfr. BIANCA, Massimo. Derecho Civil. 3. El contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Edgar Cortés. 1ª edición,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 293; ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 216-217.
dentro del control de eficacia se analizarán

una serie de circunstancias como, por ejem- ¿Qué dice Vincenzo
plo, que la obligación de elevar a escritura Roppo?
pública el contrato (que no es sino un efecto
del mismo) no se encuentre sujeta a condi- [S]e distingue entre ineficacia en sen-
ción suspensiva o a plazo suspensivo; que tido amplio, que comprende la inefi-
la obligación de elevar a escritura pública cacia dependiente de la invalidez; e
el contrato no haya sido legítimamente sus- ineficacia en sentido estricto, que es
pendida como consecuencia del incumpli-
la ineficacia del contrato válido.
miento de una obligación a cargo del propio
demandante; que el contrato no haya dejado
de producir sus efectos como consecuen-
cia de la resolución extrajudicial practicada de escritura pública será declarada
por el demandado antes de la interposición improcedente por manifiesta falta de
de la demanda de otorgamiento de escri- interés para obrar.
tura pública; que el contrato no haya dejado
de producir sus efectos como consecuencia Si la obligación de elevar a escri-
de la resolución (judicial) o de la rescisión tura pública un negocio jurídico, se
declarada en otro proceso, etc. encontrara sujeta a plazo de cumpli-
miento que aún no ha vencido y que,
Desde el fundamento 72 hasta el fundamento además, ha sido estipulado en bene-
98 del IX Pleno Casatorio aparece el desa- ficio del deudor, la demanda será
rrollo de algunos de los supuestos de ine- declarada improcedente por mani-
ficacia que se podrán tomar en cuenta den- fiesta falta de interés para obrar, a
tro del proceso de otorgamiento de escritura menos que exprese su voluntad de
pública y se establece como sexta regla juris- renunciar a dicho beneficio.
prudencial vinculante que:
En los procesos de otorgamiento de
“6. Dentro del control de eficacia del escritura pública el juez podrá ana-
negocio jurídico que se pretende formalizar el ejercicio de la excepción de
lizar, y sin perjuicio de que se puedan incumplimiento, y de advertirse que
considerar otros supuestos, se tendrán en la excepción en cuestión es ampa-
cuenta los siguientes: rable, la demanda será declarada
improcedente por manifiesta falta de
Si la obligación de elevar a escri- interés para obrar. Se procederá del
tura pública el negocio jurídico se mismo modo cuando el incumpli-
encuentra supeditada a una condi- miento se invoque como argumento
ción suspensiva y el demandante de defensa.
no logra acreditar la verificación
del evento puesto como condición, En los casos en que el demandado
la demanda será declarada improce- alegue que se ha producido la reso-
dente por manifiesta falta de interés lución extrajudicial del contrato, el
para obrar. juez analizará en la parte considera-
tiva de la sentencia si concurren los
Si todos los efectos del negocio requisitos de ley, o pactados por las
jurídico se encuentran sujetos a un partes, para ello, y, de ser así, decla-
plazo suspensivo que aún no ha ven- rará improcedente la demanda de
cido, la demanda de otorgamiento otorgamiento de escritura pública,
sin declarar la resolución del con- sentido de que aquel determina el momento
trato. Si el juez advierte que no con- cierto a partir del cual el contrato produce
curren tales requisitos, declarará fun- sus efectos, mientras que este determina el
dada la demanda de otorgamiento de momento cierto a partir del cual el contrato
escritura pública, sin pronunciarse deja de producir sus efectos, en el funda-
sobre la resolución extrajudicial del mento 80 de la sentencia del IX Pleno Casa-
contrato. En ambos supuestos, el torio se hace una ulterior diferencia entre
juez no se pronunciará en el fallo plazo del negocio jurídico y plazo de cum-
sobre la resolución extrajudicial del plimiento: “el plazo del negocio jurídico
contrato”38. determina el momento del nacimiento o de la
extinción de una obligación (o de un efecto
De forma prudente se ha precisado que el en general), en tanto que el plazo de cumpli-
elenco de supuestos antes mencionado no miento indica el momento en que debe ser
es taxativo sino meramente enunciativo, ejecutada la prestación relativa a una obliga-
dejando abierta la posibilidad de que también ción ya surgida”39.
se puedan analizar otros supuestos de inefi-
cacia como, por ejemplo, la inoponibilidad. Con todo, si el contrato no produce ninguno
de sus efectos (por no haberse vencido aún
10. Si el contrato está sujeto a plazo sus- el plazo suspensivo) o el específico efecto
pensivo que aún no ha vencido o la obligacional de formalizar el contrato aún no
específica obligación de elevar a escri- resulta exigible (por no haberse vencido aún
tura pública se encuentra sujeta a plazo el plazo de cumplimiento estipulado a favor
de cumplimiento que aún no ha ven- del deudor), no se puede peticionar la forma-
cido, la demanda será declarada impro- lización del contrato, siendo pertinente que
cedente
se desestime la demanda por improcedente,
La obligación de formalizar el contrato es un al verificarse una evidente falta de interés
efecto que emerge de este último, siempre para obrar, causal de improcedencia pre-
que las partes, en ejercicio de su autonomía vista en el artículo 427.2 del Código Proce-
privada, la hayan pactado o que haya sido sal Civil. Y así lo ha establecido la sentencia
incorporada al programa contractual por dis- del IX Pleno Casatorio.
posición legal (v. gr.: artículo 1549 del CC).
Tal obligación puede no resultar inmediata-
11. Si la obligación de otorgar la escritura
mente exigible como consecuencia de que pública está sometida a condición sus-
las partes hayan insertado en su programa pensiva y esta aún no se ha verificado,
contractual un plazo suspensivo o una condi- la demanda será declarada improce-
ción suspensiva. dente
Con relación al plazo suspensivo, luego de Junto con el plazo suspensivo, la otra figura
diferenciarlo del plazo resolutorio, en el de ineficacia temporal40 que –de acuerdo con
40 La ineficacia temporal es aquella que se verifica en los negocios jurídicos que no producen sus efectos dentro de un mar-
gen de tiempo, como sucede, por ejemplo, en los contratos sujetos a condición o plazo suspensivos, en donde los efectos
no se producirán sino a partir de que se haya verificado la condición o se haya cumplido el plazo. La ineficacia definitiva
se haya cancelado la totalidad, o determi-

te nada parte, del precio. Pues bien, si las partes
del autor han subordinado el otorgamiento de escri-
tura pública a la cancelación de la totalidad,
Una incoherencia que se advierte en o de determinada parte, del precio de venta
la sentencia del IX Pleno Casatorio (condición suspensiva), entonces el compra-
es que si bien en un inicio se dice dor no podrá peticionar la formalización de
su contrato sin dejar de acreditar que ha can-
que el proceso de otorgamiento de
celado el precio de venta, en los términos
escritura pública es un proceso ple- pactados. Si no se acredita esto último, es
nario, esto es, un proceso en el que decir, si no se acredita que se ha verificado
no existen restricciones en torno a la condición, entonces la demanda, en apli-
las alegaciones que podrían formular cación del artículo 427.2 del CC, será decla-
las partes, más adelante se dice que, rada improcedente por manifiesta falta de
con relación al control de validez del interés para obrar.
contrato, únicamente se podrá ana-
Hay que precisar que el análisis de esta figura
lizar y discutir la nulidad manifiesta,
dentro del proceso de otorgamiento de escri-
ergo, dentro del proceso de otorga- tura pública ha sido pacíficamente admitido
miento de escritura pública, no se aun antes de la emisión del IX Pleno Casa-
podrá analizar y discutir la nulidad torio Civil.
encubierta ni la anulabilidad.
12. El demandado podrá suspender el
cumplimiento de su obligación de otor-
la sentencia del IX Pleno Casatorio puede gar la escritura pública, vía excepción
ser analizada dentro del control de eficacia de incumplimiento, en caso de que el
del contrato que se pretende formalizar es la demandante haya incumplido alguna
condición suspensiva. obligación principal a su cargo
La condición suspensiva determina que el De acuerdo con la sentencia del IX Pleno

surgimiento de todos o alguno de los efec- Casatorio, otro análisis que se puede reali-
tos del contrato se encuentre supeditado a la zar dentro del control de eficacia es el rela-
verificación de un evento futuro e incierto. tivo a la excepción de incumplimiento que
podría deducir la parte demandada. Esta
La previsión de tomar en cuenta la presen- figura, que aparece regulada en el artículo
cia de esta figura a los efectos de determi- 1426 del CC, permite que la parte deman-
nar la suerte de la demanda de otorgamiento dada pueda suspender legítimamente la eje-
de escritura pública, ha buscado dar solución cución de la prestación que se encuentre a su
expresa a un caso frecuente en la praxis judi- cargo hasta que la parte demandante cum-
cial, aquellos en donde las partes han pac- pla o garantice cumplir su contraprestación,
tado en sus contratos de compraventa que y, conforme al IX Pleno Casatorio, los pre-
la escritura pública se otorgará una vez que supuestos para que opere esta figura son los
es aquella que se verifica en los negocios jurídicos en los que no existe la posibilidad de que lleguen a producir efectos,
como sucede, por ejemplo, en los negocios jurídicos inexistentes o en los negocios jurídicos nulos que no producirán efec-
tos como tales, dejando a salvo, en este último caso, la posibilidad de conversión: Cfr. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teo-
ría General del Contrato. Tomo I, 1ª edición, Pacífico Editores, Lima, pp. 1008-1017.
entendemos “la realización de aquellos actos
te que le permitan al comprador ejercitar a ple-
del autor nitud su derecho de propiedad”42, entonces,
no podríamos no considerar al otorgamiento
Si se les ha dado a las partes la posi- de escritura pública dentro de tales actos,
bilidad de discutir la nulidad mani- pues será esta la que permitirá que el derecho
fiesta del contrato que se pretende adquirido acceda al Registro Público y con
ello gane una mayor oponibilidad. Ahora,
formalizar, aportando argumentos y
nótese que la precitada norma expresamente
medios probatorios, es viable que se establece que la obligación de perfeccionar
emita pronunciamiento sobe el par- la transferencia de la propiedad constituye
ticular en la parte resolutiva de la una obligación esencial y si, como hemos
sentencia y que, así, dicho pronun- visto, el otorgamiento de escritura pública
ciamiento adquiera la calidad de constituye uno de esos actos que permiten
cosa juzgada, de manera que no se perfeccionar la transferencia de la propiedad,
pueda reabrir el debate en torno a la entonces, la obligación de otorgar escritura
nulidad manifiesta del contrato en un pública es una obligación esencial o princi-
nuevo proceso. pal del contrato de compraventa43.
En el IX Pleno Casatorio se ha precisado que

la obligación de otorgar escritura pública
siguientes: “(i) La existencia de un contrato constituye una obligación principal del con-
con prestaciones recíprocas; (ii) la exigi- trato de compraventa, al igual que la obli-
bilidad de ambas prestaciones; (iii) la falta gación de entregar el bien o la obligación
de cumplimiento de ambas prestaciones; y de pagar el precio, de manera que el vende-
(iv) el ejercicio no opuesto a la buena fe”41. dor (demandado) podrá deducir la excepción
de incumplimiento frente a la pretensión de
Es bien sabido que los procesos de otorga- otorgamiento de escritura pública en caso
miento de escritura pública están referidos de que el demandante no haya cumplido,
casi exclusivamente a contratos de com- por ejemplo, con su obligación de pagar el
praventa. De ahí que resultase fundamental precio.
determinar si, vía excepción de incumpli-
miento, es posible suspender la prestación de Dato sumamente importante que nos ha
otorgar escritura pública. dejado, entre líneas, el IX Pleno Casatorio
es que la suspensión de la prestación de otor-
Pues bien, el artículo 1549 del CC señala gar escritura pública, utilizando la excep-
que: “Es obligación esencial del vendedor ción de incumplimiento, no es solo posible
perfeccionar la transferencia de la propie- respecto de los contratos de compraventa,
dad del bien”, luego, si por perfecciona- sino respecto de todos “los contratos rela-
miento de la transferencia de la propiedad tivos a la transferencia de la propiedad,
43 Cfr.: Fundamento 88 de la Sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en diario ofi-
cial El Peruano, de fecha 18 de enero de 2017, Separata Especial, p. 7685.
a la constitución de un derecho real y, en reunir los siguientes presupuestos: “(i) un

general, a la transferencia o constitución de contrato con prestaciones recíprocas; (ii) un
cualquier derecho susceptible de acceder incumplimiento importante; (iii) la ausencia
al Registro Público a los efectos de ganar de circunstancias que justifiquen el incum-
mayor oponibilidad (ya que) la obligación de plimiento; y (iv) la legitimación para resol-
elevar a escritura pública el contrato, cons- ver el contrato”45.
tituye, salvo pacto en contrario, una obliga-
ción principal, por aplicación analógica del Con respecto a la alegación, por parte del
artículo 1549 del Código Civil”44 (el agre- demandado, de que el contrato que se pre-
gado entre paréntesis es nuestro). Por lo tende formalizar ha quedado resuelto en
tanto, en los contratos de dación en pago, forma extrajudicial (resolución por cláusula
permuta, hipoteca, usufructo, arrendamiento, resolutoria expresa o resolución por intima-
leasing, opción, etc., en donde no se haya ción), la solución a la que se arriba en el IX
pactado expresamente la obligación de ele- Pleno Casatorio es la misma que se adoptó
var a escritura pública el contrato, es perfec- en la regla jurisprudencial vinculante 5.1 del
tamente posible demandar el otorgamiento IV Pleno Casatorio para el caso en donde el
de escritura pública de los mismos, siendo la demandante alegue que el título que justifi-
base legal, el artículo 1412 del CC y la apli- caría la posesión del demandado ha quedado
cación analógica del artículo 1549 del CC. resuelto en forma extrajudicial:
La excepción de incumplimiento, al ser una “5. Se consideran como supuestos de

excepción material y no una procesal, será posesión precaria a los siguientes:
resuelta al resolver el fondo de la controver-
5.1. Los casos de resolución extrajudicial
sia, y en caso de considerársele legítima, se
de un contrato, conforme a lo dispuesto
declarará improcedente la demanda.
por los artículos 1429 y 1430 del Código
Civil. En estos casos se da el supuesto de
13. Si se alega la resolución extrajudicial posesión precaria por haber fenecido el
del contrato que se pretende formali- título que habilitaba al demandado para
zar, el juez analizará la situación en la seguir poseyendo el inmueble. Para ello,
parte considerativa mas no emitirá pro- bastará que el juez, que conoce el pro-
nunciamiento sobre el particular en la
ceso de desalojo, verifique el cumpli-
parte resolutiva de la sentencia
miento de la formalidad de resolución
Otro análisis que se puede realizar dentro del prevista por la ley o el contrato, sin deci-
control de eficacia es el relativo a la reso- dir la validez de las condiciones por las
lución por incumplimiento, la misma que que se dio esa resolución. Excepcional-
puede operar en dos formas, por vía judi- mente, si el juez advierte que los hechos
cial (artículo 1428 del CC) o por vía extra- revisten mayor complejidad, podrá resol-
judicial (artículos 1428 y 1429 del CC) y ver declarando la infundabilidad de la
que, de acuerdo al IX Pleno Casatorio, debe demanda, mas no así la improcedencia”.
44 Fundamento 88 de la sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en diario oficial
De acuerdo con el IX Pleno Casatorio, en imposibilidad sobreviniente o por excesiva
caso el demandado alegue que el contrato onerosidad) o rescisión del contrato (por
que se pretende formalizar ha quedado lesión, por venta de bien ajeno o por com-
resuelto en forma extrajudicial, el juez veri- praventa sobre medida) en el que, por medio
ficará la legalidad de la resolución extraju- de un pronunciamiento firme, se dejó sin
dicial. Si el resultado de su análisis es que, efecto el contrato que se pretende formalizar
prima facie, sí concurrirían los presupues- en el proceso de otorgamiento de escritura
tos necesarios para que opere el mecanismo pública, la demanda de este último proceso
resolutorio extrajudicial correspondiente será declara infundada46.
(resolución por intimación o por cláu-
sula resolutoria expresa) declarará infun- Debe entenderse que sucederá lo mismo si
dada la demanda de otorgamiento de escri- existe pronunciamiento judicial firme que
tura pública, si el resultado de su análisis haya declarado la nulidad o anulabilidad del
es el contrario, es decir que, prima facie, no contrato.
concurrirían tales presupuestos, amparará la
Por otro lado, si entre las partes existe, en
demanda. Sobre la resolución extrajudicial
trámite, un proceso judicial de resolución o
no se emitirá pronunciamiento en la parte
rescisión del contrato que se pretende forma-
resolutiva de la sentencia de manera que es
lizar, la parte demanda –tal y como sucede
posible reabrir el debate sobre el particular
cuando se encuentra en trámite un proceso
en otro proceso.
de nulidad o anulabilidad– podrá solicitar
Algunos se preguntarán ¿por qué la nuli- la suspensión de la emisión de la senten-
dad (manifiesta) sí puede ser declarada en cia en el proceso de otorgamiento de escri-
la parte resolutiva de la sentencia y la reso- tura pública, siendo también de aplicación
lución por incumplimiento no? ¿qué es lo los artículos 110 y 111 del CPC, en caso
que justifica ese trato diferenciado? Consi- el juez advierta que la solicitud de suspen-
deramos que ello podría encontrar justifica- sión haya obedecido a intereses meramente
ción en que la nulidad manifiesta involucra dilatorios47.
la afectación de intereses generales, mien-
tras que la resolución concierne a intereses 15. No se puede peticionar el OEP de un
particulares. contrato que debe revestir dicha forma
para que se le considere válidamente
14. Si existe un pronunciamiento judicial celebrado
firme que haya declarado la resolución Es decir, no se puede peticionar el otor-
o la rescisión del contrato que se pre- gamiento de una forma solemne. En caso
tende formalizar, la demanda de OEP de hacerse –dice el IX Pleno Casatorio– la
será declarada infundada demanda será declarada improcedente por
Si entre las partes existió un proceso judi- petitorio jurídicamente imposible (artículo
cial de resolución (por incumplimiento, por 427.5 del CPC).
46 Cfr.: Fundamento 96 de la sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en diario ofi-
47 Cfr.: Fundamento 98 de la sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en diario ofi-
En la sentencia del IX Pleno Casatorio se

hace específica referencia a dos contratos ¿Qué dice el IX Pleno
eno
que deben celebrarse por escritura pública Casatorio Civil?
bajo sanción de nulidad: la donación inmo-
biliaria y la anticresis, de manera que si se Por medio del proceso de otorga-
demanda la formalización de la minuta de miento de escritura pública se peti-
cualquiera de estos dos contratos, aquella ciona mutar la forma de un negocio
será declara liminarmente improcedente por
jurídico, de escritura privada a escri-
petitorio jurídicamente imposible48.
tura pública, porque así lo deter-
Hubiese sido interesante que el análisis se mina o permite la ley o porque así lo
complemente con aquellos casos en donde la han acordado las partes y, en ambos
ley hace referencia a que el contrato se cele- casos, siempre que la forma a la que
bra por escritura pública pero no sanciona se pretende mutar no constituya una
con nulidad la inobservancia de dicha forma, forma solemne.
como son los casos de hipoteca y de leasing.
En efecto, en lo que concierne al contrato
de hipoteca, tenemos al artículo 1098 del 16. La Corte de Casación puede advertir
CC según el cual: “La hipoteca se constituye la nulidad manifiesta de un negocio
por escritura pública, salvo disposición dife- jurídico, aun cuando las instancias de
rente de la ley”; y en lo que concierne al con- mérito no se hayan pronunciado sobre
trato de otorgamiento de escritura pública, el particular y aun cuando las partes
encontramos al artículo 8 del Decreto Legis- no la hayan invocado en sus recursos
lativo N° 299 que establece que: “El contrato impugnatorios
de arrendamiento financiero se celebrará En el IX Pleno Casatorio es la primera vez que,
mediante escritura pública, la cual podrá ins- a nivel de Plenos Casatorios Civiles, se aplica
cribirse, a pedido de la locadora, en la ficha o la técnica del overruling, y con base en ella se
partida donde se encuentre inscrita la arren- han dejado sin efecto dos reglas jurisprudencia-
dataria”. El tema será objeto de una futura les vinculantes consagradas una, en el I Pleno
colaboración, no obstante, en esta oportuni- Casatorio, y otra, en el IV Pleno Casatorio.
dad solo diremos que consideramos que al
no sancionarse con nulidad la inobservancia En efecto, en la parte considerativa del I Pleno
de la escritura pública, esta constituye una Casatorio (Casación N° 1465-2007-Caja-
forma probatoria mas no una forma solemne, marca), específicamente, en el punto 39 se
tal y como señala el artículo 144 del CC: dijo que:
“Cuando la ley impone una forma y no san- “Situación diferente se manifestaría si es
ciona con nulidad su inobservancia, consti- que al momento de resolver la excepción
tuye solo un medio de prueba de la existen- el juzgador considere –en el ejercicio del
cia del acto”; por lo tanto, es perfectamente control judicial que prevé el artículo 220
posible demandar la formalización de tales del Código Civil– que las transacciones
contratos. extrajudiciales presentadas son inválidas
48 Cfr.: Fundamentos 69 a 71 de la sentencia del IX Pleno Casatorio (Casación N° 4442-2015-Moquegua), publicada en dia-
rio oficial El Peruano, de fecha 18 de enero de 2017, Separata Especial, pp. 7682-7683.
o ineficaces; supuesto este que no se ha en su oportunidad, y aun cuando no haya
considerado en ninguna de las instan- sido invocada como agravio en el recurso
cias de mérito, no siendo alegada tam- de casación, en cuyo caso, en decisión
poco por la demandante, aspecto que motivada y con expresa indicación de
desde nuestro punto de vista también resul- la causal de nulidad que podría haberse
taría discutible, toda vez que bien podría configurado en la celebración del nego-
haberse demandado la nulidad o anulabi- cio jurídico, se declarará la nulidad de la
lidad de la transacción mencionada (…) sentencia de vista, la insubsistencia de la
De igual guisa (la nulidad manifiesta) sentencia apelada y se ordenará que el
tampoco podría actuarse de manera juez de primera instancia, previa promo-
oficiosa puesto que (…) en sede casatoria ción del contradictorio entre las partes,
nacional no es admisible la aplicación del emita pronunciamiento sobre la posible
principio jurídico del iura novit curia, al nulidad manifiesta”49.
ser la Casación un recurso extraordinario
que solo permite a la Corte de Casación la 17. Si el juez advierte la nulidad manifiesta
revisión de los casos denunciados especí- del título posesorio, promoverá el con-
ficamente bajo los supuestos del artículo tradictorio entre las partes y, de ser el
386 del Código Procesal Civil, especifici- caso, declarará la nulidad en la parte
dad que impide el ejercicio de la facultad resolutiva de la sentencia
general del juez de aplicar el citado prin- La forma en que el juez ejercita la facul-
cipio” (el resaltado es nuestro). tad que le confiere el artículo 220 del CC
ya había sido (escuetamente) desarro-
Se consideró que aquello constituía ratio deci- llada en el IV Pleno Casatorio (Casación
dendi del I Pleno Casatorio y, en consecuen- N° 2195-2011-Ucayali) con ocasión de esta-
cia, debía modificarse, expresamente, para blecer lineamientos vinculantes en torno al
que en lo sucesivo se entienda todo lo contra- proceso de desalojo por ocupación preca-
rio, es decir, que la Corte de Casación puede ria, en este se dijo que si el juez advertía la
advertir la nulidad manifiesta de un negocio nulidad manifiesta del título posesorio del
jurídico, aun cuando las instancias de mérito demandante o del demandado, analizará tal
no se hayan pronunciado sobre el particular y situación en la parte considerativa de la sen-
aun cuando las partes no la hayan invocado en tencia, mas no en la parte resolutiva de la
sus recursos impugnatorios. No obstante, a fin misma, declarándose fundada o infundada
de no vulnerar el principio del contradictorio la demanda de desalojo en función del título
y el principio de doble instancia, se retrotraerá que se consideró manifiestamente nulo. En
la causa a la primera instancia a fin de que se efecto, en la regla jurisprudencial vinculante
promueva el contradictorio y se emita pronun- 5.3. del IV Pleno Casatorio se estableció que:
ciamiento sobre la posible nulidad manifiesta.
Así lo establece el precedente 7 de la senten- “5.3. Si el trámite de un proceso de de-
cia del IX Pleno Casatorio: salojo, el juez advierte la invalidez abso-
luta y evidente del título posesorio, con-
“(…) la Corte de Casación puede adver- forme lo prevé el artículo 220 del Código
tir una nulidad manifiesta aun cuando las Civil, solo analizará dicha situación en
instancias de mérito no la hayan advertido la parte considerativa de la sentencia
–sobre la nulidad manifiesta del negocio en cuestión en el marco de un proceso

jurídico–, y declarará fundada o infun- sumarísimo y no existe razón alguna que
dada la demanda únicamente sobre el de- justifique un trato diferenciado para el
salojo, dependiendo de cuál de los títulos ejercicio del referido poder, esto es, que
presentados por las partes es el que ado- el mismo sea ejercido de una forma en el
lece de nulidad manifiesta” (el resaltado proceso (sumarísimo) de desalojo y de
es nuestro). otra forma en el proceso (sumarísimo) de
otorgamiento de escritura pública”50.
Nótese, además, que para realizar dicho aná-
lisis no se imponía la necesidad de promo- La nueva regla vinculante a observar en los
ver el contradictorio entre las partes. Así las procesos de desalojo aparece en el precedente
cosas, la conclusión a la que se arribaba en 8 de la Sentencia del IX Pleno Casatorio:
torno a la nulidad manifiesta de los títulos
posesorios en controversia, no generaba cosa “Si en el trámite de un proceso de desa-
juzgada y el debate sobre el particular podía lojo, el juez advierte la invalidez abso-
reabrirse en otro proceso. luta y evidente del título posesorio, con-
forme lo prevé el artículo 220 del Código
Pues bien, como se ha visto, en el IX Pleno Civil, previa promoción del contradicto-
Casatorio se optó por la tesis de que la nulidad rio entre las partes, declarará dicha situa-
manifiesta del contrato que se pretende forma- ción en la parte resolutiva de la senten-
lizar sí puede declararse en la parte resolutiva cia y, adicionalmente, declarará fundada
de la sentencia siempre que se haya promo- o infundada la demanda de desalojo,
vido el contradictorio entre las partes. Por lo dependiendo de cuál de los títulos pre-
tanto, el cambio era necesario: Nada justifi- sentados por las partes es el que adolece
caba que el poder que le confiere al juez el de nulidad manifiesta”51.
artículo 220 del CC, sea ejercido de una forma
en el proceso (sumarísimo) de otorgamiento 18. Quedaron pendientes de resolver tres
de escritura pública y de una forma distinta temas de importantes consecuencias
en el proceso (sumarísimo) de desalojo. Así prácticas
se explica en la parte final del fundamento 65
¿La “acción” de otorgamiento de escritura
de la sentencia del IX Pleno Casatorio:
pública esta sujeta a un plazo de prescripción
“Cierto es que el presente Pleno Casa- o no? ¿es posible peticionar el otorgamiento
torio se emite en un proceso de otorga- de escritura pública de una minuta de hipo-
miento de escritura pública, mientras teca y de leasing o no? y ¿es posible apreciar
que el precedente vinculante (que se de oficio la inoponibilidad manifiesta del
modifica) contenido en el punto 5.3. del contrato o no? Este último tema no se abordó
Cuarto Pleno Casatorio Civil fue emitido probablemente porque se trata de una cate-
en un proceso de desalojo, sin embargo, goría que deberá abordarse en el VIII PCC.
no puede perderse de vista que ambos
llegan a ocuparse de la forma en que el Consideramos que la respuesta a cada una de
juez debe ejercer el poder que le con- las interrogantes es positiva, no obstante, el
fiere el artículo 220 del Código Civil, desarrollo de tales temas será objeto de una
ambos han establecido el lineamiento próxima colaboración.
El Peruano, de fecha 18 de enero de 2017, Separata Especial, pp. 7681-7682.
II. A modo de conclusión • ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Causales de
nulidad absoluta”. En: AA.VV. Código Civil
Al margen de las omisiones, nos parece que comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil ha • MARCOS GONZALES, María. La apre-
mostrado rigurosidad en el manejo de las ciación de oficio de la nulidad contractual
categorías (sustanciales y procesales) que y de las cláusulas abusivas. Civitas, Nava-
se han visto involucradas en su elaboración. rra, 2011.
• MONTERO AROCA, Juan. El nuevo proceso
Puede alguien no estar de acuerdo con alguna civil. Ley 1/2000. 2ª edición, Tirant lo Blanch,
de las soluciones que se han adoptado en la Valencia, 2001.
sentencia, pero nadie podrá negar que se ha
• NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El haz
justificado adecuadamente cada una de estas. del IX Pleno Casatorio Civil: Los problemas
Está pendiente de emitirse el VIII Pleno Casa- de nulidad”, Disponible en: < http://laley.pe/
torio Civil, esperamos siga el camino marcado not/3772/el-haz-del-ix-pleno-casatorio-civil-
por el IX Pleno Casatorio Civil. los-problemas-de-nulidad/> (Fecha de con-
sulta: 10/02/2017).
 Referencias bibliográficas • RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿Prescrip-
tibilidad o imprescriptibilidad de la ‘acción’ de
• APOLÍN MEZA, Dante Ludwig. “Sobre la
otorgamiento de escritura pública? A propó-
cognición sumaria y la sumarización proce-
sito del IX Pleno Casatorio Civil”. Disponible
dimental”. En: AA.VV. El proceso civil. Pro-
en: <http://laley.pe/not/3399/-prescriptibilidad-
blemas fundamentales del proceso. Ediciones
o-imprescriptibilidad-de-la-ldquo-accion-
Caballero Bustamante, Lima, 2011.
rdquo-de-otorgamiento-de-escritura-publica-/>
• ARIANO DEHO, Eugenia. “El ‘sumarí- (Fecha de consulta: 10/02/2017).
simo’ proceso de otorgamiento de escritura
pública”. En: Actualidad Civil. Volumen 24, • ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción
Instituto Pacífico, junio, 2016. de Nélvar Carreteros Torres, Traducción a
cura de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurí-
• BIANCA, Massimo. Derecho Civil. 3. El con- dica, Lima, 2009.
trato. Traducción de Fernando Hinestrosa y
Edgar Cortés, 1ª edición, Universidad Exter- • SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doc-
nado de Colombia, Bogotá, 2007. trinas generales del Derecho Civil. Traduc-
ción y concordancias de Derecho español por
• BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, A. Luna Serrano, Editorial Revista de Dere-
Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, cho Privado, Madrid, 1964.
Ugo. Derecho Civil. Hechos y actos jurídi-
cos. Tomo I, Vol II, Traducción de Fernando • SCALISI, Vincenzo. “Invalidez e ineficacia.
Hinestrosa, Universidad Externado de Colom- Modalidades axiológicas de la negociabili-
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NAL, con revisión y notas de Rómulo Mora-
• BONILINI, Giovanni. “L’invalidità del con-
les Hervías, En: Revista Jurídica del Perú.
tratto”. En: AA.VV. Istituzioni di diritto pri-
Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2008.
vato, a cura de Mario Bessone, ottava edi-
zione, Giappichelli Editore, Torino, 2001. • SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a
la teoría del negocio jurídico. Traducción y
• CARIOTA FERRARA, Francesco. El nego-
notas de Leysser L. León, 1ª edición, Grijley,
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Lima, 2004.
Manuel Albaladejo, Aguilar, Madrid, 1956.
• CASASSA CASANOVA, Sergio Natalino. “El • TOMMASINI, Raffaele. Voz: “Invali-
régimen de promoción del arrendamiento para dità (Diritto Privato)”. En: Enciclopedia del
vivienda y el (pseudo) proceso único de ejecu- Diritto. Tomo XXII, Giuffrè Editore, 1972.
ción de desalojo”. En: Gaceta Civil & Proce- • TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría General
sal Civil. Nº 27. Gaceta Jurídica, Lima, setiem- del contrato. Tomo I, 1ª edición, Pacífico Edi-
bre, 2015, fundamentalmente, pp. 75-78. tores, Lima, 2012.

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ESPECIAL

Los puntos claves

Jimmy J. RONQUILLO PASCUAL*

El autor manifiesta que en el IX Pleno Casatorio Civil se ha manejado prudentemente

El 18 de enero de 2017 se dio a conocer

ejemplo, son procesos sumarios, el proceso

la validez está la relevancia jurídica,

15 SCALISI, Vincenzo. Ob. cit., p. 287.

referencia a la Exposición de Motivos de la

Cierto es que la citada norma únicamente 4. La nulidad (no manifiesta) o la anulabi-

5. Se define a la nulidad manifiesta y se aparezca ﬁrmado por persona inexistente,

Es más, en el fundamento 41 de la senten- Por supuesto, la relación de casos señala-

reabrir el debate en torno a la nulidad mani-

dentro del control de eﬁcacia se analizarán

se haya cancelado la totalidad, o determi-

La condición suspensiva determina que el De acuerdo con la sentencia del IX Pleno

En el IX Pleno Casatorio se ha precisado que

a la constitución de un derecho real y, en reunir los siguientes presupuestos: “(i) un

La excepción de incumplimiento, al ser una “5. Se consideran como supuestos de

En la sentencia del IX Pleno Casatorio se

–sobre la nulidad maniﬁesta del negocio en cuestión en el marco de un proceso

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