Contador como cómplice secundario

en el delito de defraudación tributaria

[R.N. 435-2018, Junín]1
Sumilla. Nada sostiene la versión exculpatoria del imputado. Como contador tenía
el control de la documentación generada por la empresa y él fue quien elaboró las
declaraciones juradas respectivas. No es de recibo sostener que desconocía de la
doble facturación y que estaba al margen de la ordenación de las facturas de la
empresa de cara a los compromisos tributarios de la empresa. Su formación
profesional y su rol en la empresa impiden la ajenidad sostenida. El recurso
defensivo, centrado en el juicio histórico, debe desestimarse y así se declara.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE
R.N. 435-2018, JUNÍN

Lima, cinco de noviembre de dos mil dieciocho

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado ALEJANDRO

GONZÁLES JAVIER ORTÍZ contra la sentencia de fojas mil doscientos noventa y
ocho, de diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete, en cuanto lo condenó como
cómplice secundario del delito de defraudación tributaria en agravio del Estado a
tres años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de
dos años y ciento sesenta y cinco días multa, así como al pago de doscientos
veintidós mil ciento setenta y dos soles por concepto de reparación civil y se le
impuso la pena de inhabilitación de cuatro meses para ejercer por cuenta propia o
por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, incluyendo contratar
con el Estado; con lo demás que al respecto contiene.

1
https://legis.pe/contador-complice-secundario-delito-defraudacion-tributaria-r-n-435-2018-junin/
OÍDO el informe oral.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS

PRIMERO. Que el encausado Javier Ortíz en su recurso formalizado de fojas mil

trescientos cuarenta y dos, de cuatro de enero de dos mil dieciocho, instó la
absolución de los cargos. Alegó que él no tenía a su cargo la documentación de la
empresa; que no conocía de la doble facturación y actuó de buena fe bajo el
principio de confianza, y ni siquiera se benefició patrimonialmente con la conducta
de los administradores de la empresa; que solo tenía a la vista las facturas
escaneadas y no controlaba la documentación de la empresa, únicamente se encargó
de poner al día la contabilidad de la empresa y desconocía lo que ocurría al interior
de la misma; que sus coimputados, finalmente, pagaron la deuda tributaria, por lo
que operó la excusa absolutoria respectiva.

SEGUNDO. Que la sentencia de instancia declaró probado que con motivo de una
intervención administrativa-tributaria de la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria –en adelante, SUNAT– en la empresa Inversiones Musuq
Allpa SAC se descubrió que los encausados Rodríguez Yance (representante legal),
Muñoz Villar (apoderado), ambos ya condenados, conjuntamente con el encausado
recurrente Javier Ortíz, como contador, durante el ejercicio gravable del año dos mil
doce, ocultaron los ingresos de dicha empresa, a cuyo efecto se utilizó un doble
juego de facturas de venta, con motivo de un contrato de ejecución de obra de
construcción de pistas y veredas en calles principales del barrio Jorge Chávez, en el
distrito de Satipo, provincia de Satipo – Junín, con las que dejaron de pagar al fisco
un monto de doscientos veinticinco mil ciento setenta y dos soles. Se trató de dos
facturas por un monto de cuatrocientos cincuenta y ocho mil seiscientos sesenta y
tres punto setenta y nueve soles la primera y ciento ochenta y nueve mil cero
cuarenta y ocho punto veintitrés soles la segunda. La declaración jurada la presentó
el imputado Javier Ortíz, y él anotó en el registro de venta de la empresa las facturas
número cero cero uno – cero veintinueve y cero cero uno – cero treinta y cuatro
como anuladas y con monto cero.
TERCERO. Que no está en discusión que se presentó una declaración jurada
omitiendo los montos por dos facturas, las que además se anotaron en el registro de
venta con monto cero, para lo cual se utilizó un doble juego de facturas.

Lo expuesto fluye del mérito de las facturas cuestionadas de fojas doscientos treinta
y cuatro y doscientos treinta y cinco, del original de las facturas exhibidas como
anuladas en el proceso de fiscalización de fojas doscientos treinta y seis y doscientos
treinta y nueve y las copias fedateadas de los dos comprobantes de pago de la
Municipalidad de Satipo de fojas cuatrocientos cincuenta y siete y cuatrocientos
ochenta y siete; así como las copias refrendadas de la hoja de legalización del
registro de venta, del libro diario y del libro caja de fojas doscientos sesenta,
doscientos sesenta y seis, doscientos setenta y cuatro oblicua doscientos ochenta y
siete y doscientos ochenta y ocho oblicua trescientos, en concurrencia con el reporte
del Sistema de Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta de Tercera
Categoría del ejercicio gravable dos mil doce de fojas ciento cincuenta y siete
oblicua ciento sesenta. La prueba documental en referencia consolida el mérito del
Informe de Indicios de Delito Tributario número cero cero dos guion dos mil catorce
guion SUNAT oblicua seis cero doscientos, de fojas diecisiete, de diez de diciembre
de dos mil catorce, ratificados plenarialmente a fojas mil cuarenta y cuatro y mil
cuarenta y tres.

CUARTO. Que es verdad que los comprobantes de pago de fojas mil ciento
cuarenta y seis y mil ciento cuarenta y siete acreditan que se pagó a la SUNAT la
suma de veintiséis mil soles y ciento cincuenta y cuatro mil seiscientos soles,
respectivamente. Sin embargo, es de puntualizar que tales pagos, en todo caso, se
efectuaron el veinticinco y veintiséis de octubre de dos mil dieciséis; esto es, luego
de culminado el procedimiento de fiscalización, no antes de su inicio como exige la
Ley –o que la fiscalía inicie diligencias preliminares: Acuerdo Plenario 2–2009/CJ-
116. En consecuencia, debe descartarse esta pretensión.

QUINTO. Que el encausado Javier Ortíz siempre negó los cargos. Anotó que si
bien es contador público, no era contador de planta de la empresa Inversiones
Musuq Allpa SAC, solo ponía al día sus libros y registros contables, no tenía
injerencia en la compra y ventas de la empresa; que las facturas se las escaneaban –
no vio los originales–; que es ajeno y conocía la doble facturación, solo registraba en
los libros de la empresa la información proporcionada [fojas cuatrocientos diecisiete,
mil sesenta y tres y mil ciento noventa].

SEXTO. Que, ahora bien, el encausado Rodríguez Yance señaló que el imputado
Javier Ortíz era el responsable del manejo y custodia de los documentos contables,
así como de las facturas de compras y ventas, a la vez que para regularizar o declarar
ante la SUNAT se solicitaba sus servicios, él llevaba todas las cuentas de la empresa
[fojas trescientos noventa y nueve, mil cincuenta y nueve y mil ciento setenta y dos].
Esta información fue confirmada por el otro imputado, Muñoz Villar [fojas
cuatrocientos ocho y mil cincuenta y tres]–.

SÉPTIMO. Que, en suma, nada sostiene la versión exculpatoria del imputado Javier
Ortíz. Como contador tenía el control de la documentación generada por la empresa
y él fue quien elaboró las declaraciones juradas respectivas. Siendo así, no es de
recibo sostener que desconocía de la doble facturación y que estaba al margen de la
ordenación de las facturas de la empresa de cara a los compromisos tributarios de la
empresa. Su formación profesional y su rol en la empresa impiden la ajenidad
sostenida. El recurso defensivo, centrado en el juicio histórico, debe desestimarse y
así se declara. Si se trata de un cómplice secundario no puede imponerse una pena
por debajo del mínimo legal, pero la corrección respectiva no es viable por imperio
del principio de interdicción de la reforma peyorativa.

DECISIÓN

Por estos motivos, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo
Penal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil doscientos
noventa y ocho, de diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete, en cuanto
condenó a ALEJANDRO GONZÁLES JAVIER ORTÍZ como cómplice
secundario del delito de defraudación tributaria en agravio del Estado a tres años de
pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de dos años y
ciento sesenta y cinco días multa, así como al pago de veintidós mil ciento setenta y
dos mil soles por concepto de reparación civil se le impuso la pena de inhabilitación
de cuatro meses para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero,
profesión, comercio, arte o industria, incluyendo contratar con el Estado; con lo
demás que al respecto contiene. DISPUSIERON que el Tribunal Superior de origen
remita la causa al órgano judicial competente para se inicie la ejecución procesal de
esta sentencia condenatoria. Intervino el señor juez supremo Ramiro Bermejo Ríos
por licencia del señor juez supremo Hugo Príncipe Trujillo. HÁGASE saber a las
partes procesales personadas en esta sede suprema.

S.S.
SAN MARTÍN CASTRO
BARRIOS ALVARADO
SEQUEIROS VARGAS
CHÁVEZ MELLA
BERMEJO RÍOS

Ineficacia de las declaraciones de los

imputados en el proceso de
fiscalización de la Sunat [R.N. 1857-
2017, Nacional]2
Sumilla. Si el fiscal supremo considera justa una sentencia absolutoria, por el
principio de jerarquía, no es posible que el órgano jurisdiccional decida lo contrario,
al tener el Ministerio Público la exclusividad en la persecución del delito.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

2
https://legis.pe/ineficacia-declaraciones-imputados-proceso-fiscalizacion-sunat-r-n-1857-2017-nacional/
SALA PENAL TRANSITORIA

R.N. 1857-2017, Nacional

Lima, trece de marzo de dos mil diecinueve

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el fiscal superior de la Segunda

Fiscalía Superior Penal Nacional contra la sentencia del diecinueve de abril de dos
mil diecisiete (foja tres mil once), en el extremo que absolvió por duda razonable al
acusado José Roberto Dagnino Ávalos, como autor del delito de defraudación
tributaria, en agravio del Estado (Sunat); oído el informe oral y de conformidad con
lo opinado por el fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente el juez supremo Prado Saldarriaga.

CONSIDERANDO

Primero. El representante del Ministerio Público, en su recurso formalizado (foja

tres mil sesenta y uno), alegó que:

1.1. El delito está acreditado al haberse condenado a Juan Antonio Nemi Seyán,
gerente general de la empresa confecciones La Estación E. I. R. L.

1.2. Las operaciones no reales fueron registradas en los libros contables por el
acusado José Dagnino Ávalos, con lo que facilitó la conducta típica realizada;
existiendo pruebas que acreditan su responsabilidad, como son:

a) El informe de presunción del delito de defraudación tributaria número seis dos

cero cero tres-dos cero cero dos cero, por la que se determinó que las operaciones no
eran reales y los comprobantes de pago presentados eran falsos.

b) La pericia contable, en la que se determinó el perjuicio económico causado.

c) La declaración de Juan Sebastián Mosayhuate Torres, ante la Sunat, en la que
afirmó que el acusado Dagnino Ávalos solicitaba comprobantes de pago para
sustentar gastos.

d) La declaración del sentenciado Nemi Seyán, quien afirmó que el acusado

mencionado fue el contador desde mil novecientos noventa y nueve hasta el año dos
mil tres.

e) La declaración del acusado Dagnino Ávalos ante la Sunat, en la que indicó ser el
contador de la empresa desde que inició sus actividades hasta el año dos mil tres.

1.3. Es poco creíble, conforme con la lógica y máximas de la experiencia, aceptar

que el verdadero contador era Hugo Dagnino Ávalos, hermano del acusado, lo cual
se sustenta solo con un documento y variaciones de testimonios ya dados, con la
evidente finalidad de generar dudas respecto de su participación en el periodo
fiscalizado.

Segundo. En la acusación fiscal (foja mil seiscientos trece), se imputa al procesado

José Roberto Dagnino Ávalos, la comisión del delito de defraudación tributaria
como cómplice primario, ya que en su condición de contador de la empresa
confecciones La Estación E. I. R. L., fue responsable de los registros contables de la
documentación sustentadora de las declaraciones presentadas ante la Sunat, durante
los periodos de fiscalización al Impuesto General a las Ventas, de enero de dos mil a
diciembre de dos mil dos; y del Impuesto General a las Ventas, en el periodo de
enero a diciembre de dos mil; en el cual el sentenciado Juan Antonio Nemi Seyán,
en su condición de gerente de la empresa mencionada, insertó documentos falsos.

El hecho fue descubierto cuanto la Sunat realizó un cruce de información con los
supuestos proveedores, quienes no habían declarado las supuestas ventas realizadas
a la empresa confecciones La Estación E. I. R. L., y se verificó que las facturas
contenían operaciones falsas.

La conducta descrita se tipificó en el inciso a, artículo cuatro, de la Ley Penal

Tributaria, Decreto Legislativo número ochocientos trece.
Tercero. El fiscal titular de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal, en su dictamen
(foja cincuenta y cuatro del cuadernillo), respecto al extremo de la sentencia
impugnada por el fiscal de la Segunda Fiscalía Superior Penal Nacional, opina que
se encuentra arreglada a Ley; precisa que la versión dada por el acusado José
Roberto Dagnino Ávalos se encuentra corroborada por la versión dada por el
sentenciado Nemi Seyán en el acto oral, en el sentido de que el verdadero contador
de la empresa era Hugo Dagnino Ávalos; se presentó un poder a favor del acusado
suscrito por Nemi Seyán, en su calidad de gerente, lo que no se hubiera dado si
como contador hubiera perjudicado a la empresa; hay recibos por honorarios
profesionales de Hugo Dagnino Ávalos como contador de la empresa confecciones
La Estación E. I. R. L.; y existe un conflicto entre los hermanos José y Hugo
Dagnino Ávalos, como se registra en las copias (fojas dos mil novecientos sesenta y
siete a dos mil novecientos setenta).

Cuarto. De la revisión de los actuados, se tiene como único medio de cargo la

declaración dada por Juan Sebastián Mosayhuate Torres (fojas noventa a ciento
nueve), persona que falleció el ocho de febrero de dos mil nueve; conforme está
acreditado con la partida de defunción respectiva (foja dos mil doscientos trece),
dicha declaración se hizo en presencia del representante del Ministerio Público y su
abogado particular; sin embargo, la misma no se encuentra corroborada con otro
medio probatorio que respalde dicha sindicación.

En el informe de presunción de delito de defraudación tributaria número seis-dos mil

tres-veinte mil veinte (fojas cuarenta y siete a sesenta y siete), no se adjuntan las
liquidaciones de pago de los impuestos objetos de fiscalización que habría
confeccionado el acusado; por otro lado, la pericia contable (fojas mil quinientos
setenta y nueve a mil quinientos ochenta y cuatro) solo acredita el perjuicio
económico causado al Estado, y no la vinculación del acusado con la comisión del
delito. Sobre las declaraciones dadas por José Roberto Dagnino Ávalos (fojas
doscientos noventa a doscientos noventa y uno) y Juan Antonio Nemi Seyán (fojas
doscientos setenta y ocho a doscientos ochenta), en el proceso de fiscalización de la
Sunat, fueron dadas sin la presencia del Ministerio Público, por lo que no tendrían
valor probatorio pleno, más aún si en el proceso judicial fueron rectificadas, y estas
últimas se corroboran con los recibos por honorarios profesionales emitidos por
Hugo Dagnino Ávalos (fojas dos mil novecientos veintitrés a dos mil novecientos
treinta y dos).

Quinto. Este Supremo Tribunal ha establecido una línea jurisprudencial, emitida en

el Recurso de Nulidad número setecientos quince-dos mil dieciséis-Loreto,
consistente en que la conducción de la investigación, el ejercicio de la acción penal
y la interposición de la acusación corresponden a un ente autónomo y jerarquizado,
que es el Ministerio Público, quién en forma exclusiva lleva a cabo dichas
funciones. De ahí deriva el reconocimiento al principio acusatorio, como garantía
esencial del proceso penal, que integra el contenido del debido proceso referido al
objeto del proceso penal. Por imperio del principio institucional de jerarquía debe
prevalecer la posición que adopte el superior en grado, en caso de conflicto o
contradicción con la decisión que adopte el fiscal inferior.

Sexto. De esta manera, si el órgano jurisdiccional decide emitir una sentencia

absolutoria, y el Ministerio Público, a través de su máxima instancia (fiscal
supremo), coincide con dicha decisión, no es factible que el órgano jurisdiccional
decida lo contrario, ya que se invadiría la autonomía constitucional del Ministerio
Público, cuya facultad está establecida en los apartados uno, cuatro, cinco y seis, del
artículo ciento cincuenta y nueve, de la Constitución Política; ya que el juez no
puede ser acusador.

Adicionalmente, se aprecia que la parte civil no impugnó en su oportunidad la

sentencia en su extremo absolutorio, expresando conformidad con la misma; además
que es la segunda oportunidad en que este Supremo Tribunal emite pronunciamiento
en el presente caso.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon:

I. NO HABER NULIDAD en la sentencia del diecinueve de abril de dos mil

diecisiete (foja tres mil once), en el extremo que absuelve por duda razonable al
acusado José Roberto Dagnino Ávalos, como autor del delito de defraudación
tributaria, en agravio del Estado (Sunat).

II. ORDENARON devolver los presentes actuados a la Sala Penal respectiva, para
que cumpla con la presente ejecutoria suprema. Y los devolvieron.