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PENITENCIARIA
J Rios_
PRÓLOGO
Primero fue «Aprender a defenderse en prisión». Luego, hace poco más de dos años, llegó el «Manual para la
defensa de las personas presas». Prologaron respectivamente aquellos libros el Fiscal Antonio del Moral y el Profesor
Francisco Bueno Arús, hombres buenos, buenos juristas y humanistas, maestros de muchos, también míos. Ésta última
obra, por ahora, de Julián Carlos Ríos Martín enraiza en aquellas pero las supera en calidad y riqueza de contenidos. La
notoria menor valía del prologuista es defecto que sabrá perdonar el lector, sobre todo si, sensatamente, opta por rehuir
el prólogo y pasar directamente al capítulo primero.
Por si alguien piadoso o despistado continúa leyendo, quede aquí elogio del autor y el escrito. Se ha dicho que la
bondad es una forma superior de inteligencia. La bondad trasciende en cada página de este libro que tiene su brillo y su
gloria en la consciente renuncia a brillar y gloriarse. A lo largo de dieciocho capítulos el autor se sitúa en el lugar del
preso, en sus miedos y tribulaciones, en su piel y se pregunta, se pregunta, se pregunta. Luego, con singular lucidez,
responde. La técnica, que vagamente recuerda la de los viejos catecismos, puede parecer sencilla. Si alguien lo cree así,
pruebe a formularse cerca de cuatrocientas preguntas como las que aquí aparecen y a contestarlas, con rigor, con citas y
al tiempo inteligible aun para los menos cultos, y de suerte que, sin mengua de todo ello, en las respuesta vibre la
esperanza y la apuesta por el hombre y por la vida. Eso ha hecho Julián. En las páginas que siguen está la entrada en la
prisión y la salida y toda la vida o la muerte entre esos dos momentos y aun más allá de ellos: recuentos y sanciones,
permisos y recursos, trabajo y maternidad, enfermedad y droga, traslados y comunicaciones, excarcelaciones y
supervivencia... Un centenar de formularios o modelos de muy variados escritos completan la exposición y pueden
servir de guía a los presos en sus quejas, peticiones y recursos.
Porque el libro, útil para todos, necesario para muchos, está escrito para los presos. Personas sobre el papel y en las
grandes y vacuas declaraciones. Seres olvidados salvo para quienes los aman y, quizá, para jueces y funcionarios, que, a
veces, los recordamos porque no nos queda otro remedio y, con más frecuencia de la deseable, los complementamos
como fuente de insomnio y amargura, como los que tan duro tornan nuestro salario. Lejanos –quizá no ajenos– a su
desgracia, aún les reprochamos que su desgracia nos salpique. Personas de carne y hueso para el autor, que sufre con
ellas, que apuesta por ellas y con ellas pierde y pierde y pierde y gana. Queridas y respetadas por personas, más aún por
presas, en la vida y en cada línea de este libro, que, sin embargo no está escrito contra nadie. Sin una brizna de odio, sin
un reproche, sin una descalificación o una palabra ofensiva esta obra parece limitar sus objetivos o dulcificar el sistema
de prisión imperante. Pero en la desnudez de la exposición, en la sencillez de las reflexiones y los datos, en la
representación de la normalidad de todos los absurdos hay una carga de profundidad que revienta ese sistema, que
cuestiona la congruencia de su aplicación práctica con sus pretendidas raíces ideológicas, que lo denuncia como
estérilmente cruel. Al autor le sobra modestia y a los demás nos falta perspectiva para valorar lo que ha hecho. Creo, sin
embargo, no equivocarme, si auguro para los presos y los no presos un antes y un después de los estudios de Julián
Carlos Ríos. Y el después será mejor.
PRÓLOGO
CAPÍTULO 1. INGRESO EN LA PRISIÓN. FUNCIONARIOS Y ÓRGANOS DE GESTIÓN
CAPITULO 2. LUGAR DE CUMPLIMIENTO, TRASLADOS Y CONDUCCIONES
CAPITULO 3. OBSERVACIÓN, CLASIFICACIÓN Y TRATAMIENTO
CAPÍTULO 4. TIPOS DE CÁRCELES Y RÉGIMEN DE VIDA
CAPÍTULO 5. LIBERTAD CONDICIONAL Y BENEFICIOS PENITENCIARIOS
CAPÍTULO 6. LOS PERMISOS DE SALIDA
CAPÍTULO 7. LAS COMUNICACIONES
CAPÍTULO 8. RÉGIMEN DISCIPLINARIO
CAPÍTULO 9. REDENCIÓN DE PENAS POR EL TRABAJO
CAPÍTULO 10. CACHEOS PERSONALES Y REGISTROS EN LAS CELDAS
CAPÍTULO 11. MEDIOS COERCITIVOS Y RECUENTOS
CAPÍTULO 12. EL TRABAJO REMUNERADO EN LA PRISIÓN
CAPÍTULO 13. ASISTENCIA SANITARIA
CAPÍTULO 14. LOS FICHEROS DE INTERNOS DE ESPECIAL SEGUIMIENTO (FIES)
CAPÍTULO 15. INFORMACIÓN, QUEJAS, PETICIONES Y RECURSOS
CAPÍTULO 16. MECANISMOS DE DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS ANTE ORGANISMOS
INTERNACIONALES
CAPÍTULO 17. CUESTIONES PENALES Y PROCESALES RELATIVAS A LA EJECUCIÓN DE LA PENA
DE PRISIÓN
CAPÍTULO 18. EXTRANJEROS EN PRISIÓN
FORMULARIOS
Capítulo 1
INGRESO EN LA PRISIÓN. FUNCIONARIOS
Y ÓRGANOS DE GESTIÓN
Es el documento en el que se establece el tiempo de condena que un penado tiene que cumplir. Lo realiza
y firma el secretario del Juzgado o Tribunal sentenciador, previo informe del fiscal. Se manda a la persona
condenada y al director de la cárcel en que se encuentre cumpliendo condena para que sea unido al
expediente penitenciario. El tiempo efectivo de cumplimiento que se refleja en este documento parte de la
condena total impuesta en la sentencia de la que hay que deducir de la misma los días de detención policial y
los de prisión preventiva (hay que ver la problemática del art. 58 –abono de prisión preventiva de otras
causas-, cap.17). El cómputo se hace en días, contando los meses en 30 días y los años en 365. Cada pena
impuesta exige una liquidación individualizada. Si el penado se encuentra cumpliendo prisión, cuando se
deduzcan los abonos correspondientes, la condena comienza a cumplirse desde la firmeza de la sentencia que
será facilitada por el Juzgado o Tribunal. Si el reo no está preso, la fecha inicio será el día en que ingrese en
la cárcel, computándose tanto el día de entrada como el de salida, independientemente de la hora a la que se
produzca (art. 38 CP) (ver Instrucción 19/96 DGIP).
4. ¿Las mujeres presas que tengan hijos menores pueden ingresar en la cárcel
con ellos?
Sí. En estos casos, la dirección de la cárcel deberá admitirlas cuando los hijos con los que ingresen sean
menores de tres años.
Ahora bien, es necesario que se acredite debidamente la filiación, así como la edad, y que la estancia del niño
en la cárcel no le suponga riesgos. La decisión que se adopte se deberá poner en conocimiento del Ministerio
Fiscal (art. 17.1 RP). Éste puede aplicar las medidas de protección recogidas en la Ley 2/87, de 11 de
noviembre. Puede instar a las Entidades públicas la aplicación de medidas de protección a niños ingresados
en centros penitenciarios, y debe recurrir las resoluciones perjudiciales para el menor (instrucción FGE
6/1990, de 5 de diciembre, sobre menores ingresados en los Centros Penitenciarios de mujeres con sus
madres presas).
Si las mujeres presas hubiesen ingresado sin los hijos menores de tres años que estuviesen bajo su patria
potestad, pueden, con posterioridad al ingreso, solicitar a la dirección de la cárcel que éstos ingresen para
tenerlos en su compañía en el interior de la misma. Esta solicitud se concederá siempre que se acredite
debidamente la filiación y que tal situación no entraña riesgo para los niños (art. 17.2 RP). En caso de
conflicto entre los derechos del niño y de la madre, prevalecerán los de aquél.
Se excluye la posibilidad de que sea el padre el que ingrese con su hijo a pesar de tener asumidas las
funciones básicas de cuidado y guarda en el momento del ingreso, sobre todo en los casos en los que la
madre se encuentre ausente. Esta exclusión puede resultar injusta.
5. ¿Cómo se realiza el ingreso en prisión?
Normalmente, las personas son citadas en la secretaría del Juzgado para realizar el ingreso. Si acude será
conducido a los calabozos y, de ahí, a la cárcel. En algunos juzgados se permite que la persona ingrese por
sus propios medios con el mandamiento de prisión que le han facilitado en el Juzgado (presentación
voluntaria). Si no acude al llamamiento se dictará una orden de busca y captura que aparecerá en las
terminales de los ordenadores que se encuentran en las comisarías. La Policía y la Guardia Civil pueden
acceder a los mismos con su emisora (o a los ordenadores centrales «Berta» o «Duque de Ahumada» para
comprobar si una persona se encuentra en busca y captura. En esta operación se utilizan tres indicativos:
blanco, que significa que no existe ninguna responsabilidad penal pendiente; amarillo o naranja, que supone
que la persona es de interés policial; y negro, que acredita la situación de busca y captura.
Al ingresar se procede a su identificación. A estos efectos la policía, si ha sido quien ha conducido a la
persona hasta la cárcel, tiene obligación de contrastar la identidad del detenido y huellar el mandamiento de
prisión en el anverso, si no con todos los dedos, al menos con el índice o pulgar de la mano derecha,
indicando de qué dedo se trata. Una vez en la prisión, los funcionarios de dactiloscopia han de comprobar la
huella que figura en el mandamiento de prisión.
Posteriormente, se toma nota de la filiación completa (nombre, apellidos, dirección en libertad), y se
efectúa la reseña dactilar que consiste en tomar la huella de todos los dedos de las dos manos. En caso de que
falte algún dedo, o éste no pueda ser huellado, existen unas claves determinadas para dejar reflejada tal
circunstancia. También se hace una reseña fotográfica (art. 18 RP). Para la identificación personal de los
detenidos, presos y penados, son documentos necesarios los que como tal se hagan constar en las órdenes de
detención de la policía judicial, en las diligencias de investigación dictadas por el Fiscal y en los
mandamientos de las autoridades judiciales competentes, así como los documentos de identidad (DNI,
permiso de conducir, pasaporte, u otros análogos) que porten los propios reclusos o bien se adjunten en la
documentación que acompaña a los citados primeramente (I 12/2001 DGIP). Los DNI se recogen y se
anotarán las fechas estimadas de caducidad de los documentos y el procedimiento para contactar con los
trabajadores sociales adscritos al centro penitenciario a efectos de renovación ( I 12/2001 DGIP).
Es en este momento cuando comienza la vida en prisión.. En este punto resulta espectacular la
mixtificación que se lleva a cabo en el folleto de propaganda El sistema penitenciario en España editado por
la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. El momento en que la persona ingresa es el instante en
que debe dejar atrás su identidad social para adoptar la nueva identidad de preso. Es por tanto el momento
del despojo. Como en todas las instituciones totales, esto queda plasmado en una serie de rituales de
expoliación que suelen acompañarse de un desnudamiento, más o menos completo: la persona se desprende
de lo suyo, le es arrebatado lo que le era propio hasta ese momento, para poder asumir los signos de
identificación del nuevo rol al que la institución le conmina. Sin embargo, este ritual de degradación más o
menos inevitable, es presentado en el folleto antedicho como una realidad invertida. Tras leerlo, es evidente
que se pretende hacer creer que la persona no es engullida, devorada por la institución a la que entra. Más
bien, la cárcel es un espacio cálido que adopta, acoge, recibe “cariñosamente” a quien se incorpora a ella. De
hecho, el término “la cárcel” no existe en dicho folleto. Es una palabra proscrita. Únicamente existe el centro
penitenciario, o más eufemísticamente: el C.P. Como mucho se llega a nombrar, aunque muy pocas veces, la
palabra “prisión”. En el texto que presenta la ceremonia del ingreso se declara que éste “se efectúa intentando
paliar en la medida de lo posible el impacto negativo que sufre la persona”. Por ello, no es extraño que se
prodiguen tanto los verbos que expresan donación, entrega, cuidado: “se le entrega una tarjeta
identificativa”, o lo que es lo mismo, se le quita el DNI, y se le da un documento de identificación interno a
la vez que separa y aleja el mundo exterior; lo que se le da es una tarjeta que certifica su condición de
incluido (en la cárcel) / excluido (de la sociedad); “se le suministra un lote de productos higiénicos”, eso sí,
tras haberle retirado los objetos no autorizados; si no tuviera ropa, “se le entrega gratuitamente por la
administración tanto ropa personal y calzado, como ropa de cama”, etc. En distintos momentos se insiste
machaconamente en el carácter gratuito de la cárcel. Esa característica de internamiento cuasi hotelero en
régimen de “gratis total” resulta extraordinariamente sospechosa si la ponemos en relación con la multitud de
testimonios recogidos que hablan de la enorme cantidad de gastos que genera la cárcel para el preso.
Más adelante prosigue: “desde el primer momento se cuida que el interno mantenga relación con el mundo
exterior autorizándole comunicaciones telefónicas, postales, y personales. Lo que se publicita como un
derroche de benevolencia no es más que la autorización del ejercicio de los derechos que aún mantienen los
ciudadanos presos. En cambio, se presenta como una especie de preocupación paternal encaminada a lograr
que no pierdan sus amistades y relaciones familiares. Pueden recibir revistas y periódicos, “o hacer uso de
las que se ponen a disposición de los internos en la biblioteca del Centro que también cede gratuitamente
libros para estudio y lectura a todos los presos que lo deseen”. Tratándose de una biblioteca de un centro de
la administración pública no tiene nada de extraordinario que el acceso a sus fondos sea gratuito para los
usuarios, tal y como ocurre en todas las bibliotecas públicas. Por eso mismo, la insistencia en subrayar la
gratuidad del servicio no deja de resultar chocante. Igualmente “el lavado de la ropa se efectúa en las
instalaciones de la prisión también con carácter gratuito”. Nuevamente se insiste en la gratuidad de un
servicio que obviamente debe prestarse, y que debe hacerse de forma gratuita. Pero el colmo de la
generosidad de la institución llega hasta el punto de consignar que “en el caso de que el interno sea
indigente, la Administración le proporciona recursos para hacer frente a los gastos de bolsillo". Con lo cual
acaba de rematarse la tesis publicitaria oficial de la cárcel como una especie de hotel o colegio mayor en el
que hasta el dinero de los pequeños gastos está cubierto por la administración publica. Claramente se
pretende evitar que pueda seguir hablándose de la cárcel como pozo, como agujero destructivo y
desestructurador. En todo caso, para la publicación oficial se tratará de un hueco maternal, un verdadero
útero, que protege y resguarda.
Al ingresar se da a cada persona un lote de higiene que se renovará cada mes (I 10/2001 DGIP): para el
hombre: 3 rollos de papel higiénico, 1 pasta dental, 3 maquinillas de afeitar, 1 cubierto de plástico, 4
preservativos, 1 botella de lejía, 1 bote de gel, 1 de crema de afeitar, 1 pastilla de jabón. Para las mujeres: 4
rollos de papel higiénico, 1 pasta dental, 1 cubierto de plástico, 4 preservativos, 1 botella de lejía, 1 de gel, 1
pastilla de jabón, 20 compresas. Cada año se da 1 peine, 1 cepillo dental, 1 esponja y un baso de plástico
duro.
8. ¿Qué ocurre cuando una persona ingresa con una orden de prisión
incomunicada?
El Juez de Instrucción o Tribunal podrá acordar la detención o prisión incomunicada para evitar que se
sustraigan a la acción de la justicia personas supuestamente implicadas en los hechos investigados o que
oculten, alteren o destruyan pruebas relacionadas con su comisión, o que se cometan nuevos hechos
delictivos (art. 509 LEcr.) La incomunicación durará el tiempo estrictamente necesario para practicar con
urgencia diligencias tendentes a evitar los peligros anteriores. La incomunicación no podrá extender por más
de cinco días. En los casos que la incomunicación se lleve a cabo por causa de algunos de los delitos del art.
384 bis o se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, la
incomunicación podrá prorrogarse por otros cinco días más. No obstante, el Juez o Tribunal que conozca la
causa podrá mandar que vuelva a quedar incomunicado el preso, aún después de haber sido puesto en
comunicación, siempre que la causa ofreciere méritos para ello (Art. 509.2 LECr.).
En estos casos, una vez que se han practicado las diligencias de identificación, la persona incomunicada
pasará a ocupar una celda individual en el departamento que el director disponga y será reconocido por el
médico. Únicamente podrá comunicar con las personas que expresamente sean autorizadas por el Juez que
ordenó su ingreso en prisión (art. 19 RP), siempre que no frustren los fines de la incomunicación (art. 510.2
LEcr.).
Para que la persona incomunicada pueda disponer de aparatos de radio, televisión, prensa escrita o recibir
correspondencia, el director debe recabar la autorización correspondiente del Juez de Instrucción en caso de que la
orden de incomunicación no especifique nada al respecto.
15. ¿Una persona presa puede solicitar que se cancelen los datos que
constan en los ficheros informáticos una vez que quede en libertad?
En principio sí, salvo cuando concurran razones de seguridad, interés público, protección de los derechos
y libertades de terceros, así como los casos que posean valor intrínseco de carácter histórico (art 9.2 RP). Por
ello, en la práctica, hay que solicitarla a la DGIP, pero su concesión es difícil por la amplitud con que se
regulan las excepciones al derecho a la cancelación.
TRASLADADOS Y CONDUCCIONES
La Junta de Tratamiento de la cárcel propone a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias
(Centro Directivo) un grado de clasificación (primero, segundo o tercero) así como una cárcel de
cumplimiento (de régimen cerrado, ordinario o abierto) que debería ser la más cercana posible al domicilio
habitual de la persona presa a fin de evitar su desarraigo social.
Este El criterio de cercanía a la ciudad o provincia de residencia familiar se está tomando en cuenta en las
decisiones administrativas, sobre todo para los que no tienen antecedentes penales y para los que no son
conflictivos. No obstante, muchas personas (algo menos de la mitad de los penados) se encuentran
cumpliendo condena en cárceles situadas fuera de las provincias de residencia familiar. Ello es debido a que
entre los criterios que se utilizan en la distribución de los presos predomina, sobre todo, la seguridad y el
orden interno de la cárcel. Cualquier recluso preso, a lo largo de la condena, puede verse involucrado en
situaciones conflictivas que motiven el traslado a prisiones situadas lejos de la provincia de residencia
familiar. De ahí que no sea infrecuente que la administración penitenciaria utilice el traslado como sanción
encubierta, como un medio para solucionar una situación conflictiva, o como forma de desprenderse de un
preso «molesto» o «reivindicativo».
Las razones y los preceptos legales en los que se establece y justifica la proximidad de la cárcel al
domicilio habitual del condenado, y que, por tanto, van a fundamentar el cumplimiento legal de la
administración penitenciaria en la distribución de los penados, atienden a las siguientes consideraciones:
a) Consideraciones en el ámbito constitucional. El cumplimiento de las penas privativas de libertad
debe estar orientado a la reeducación y a la reinserción social de los penados (art. 25 C.E. y 1 LOGP). Este
mandato exige considerar que las personas condenadas a penas privativas de libertad no son seres eliminados
de la sociedad –como desde algunas orientaciones ideológicas se mantiene–, sino que son personas que
deben continuar formando parte activa de la comunidad social.
Para la observancia de esta consideración, el precepto constitucional resocializador mantiene una doble
exigencia. Por un lado, el favorecimiento del contacto activo reclusosociedad, que exige a la administración
penitenciaria el inicio de un proceso de integración social del recluso a través del
mantenimiento/potenciación de los vínculos sociales –familiares, amigos, comunidad social– que tenga el
ciudadano antes del ingreso en la cárcel. Por otro, la necesidad de evitar el desarraigo social que entorpezca
el proceso de integración social y de recuperación personal. A este fin, los criterios de actuación de la
Dirección General de Instituciones Penitenciarias en materia de ubicación de penados/lugar de
cumplimiento, deben ir encaminados a evitar que el cumplimiento de la condena origine un desarraigo
familiar motivado por el alejamiento geográfico entre la cárcel y el domicilio. El desarraigo se intensifica
cuando el ciudadano preso no puede comunicar con sus familiares por cuestiones económicas, es decir,
cuando éstos no disponen de medios materiales o económicos suficientes para desplazarse hasta la cárcel. La
expresión de esta situación viene avalada no sólo por la precaria situación económica de la gran parte de las
familias de los presos, sino también por los datos de un estudio que realizamos desde la Universidad
Pontificia Comillas 1: la frecuencia de las comunicaciones entre presos y familias cuando éstas residen en la
misma provincia que el lugar de ubicación de la cárcel es más elevado (comunican el 89%), que cuando no es
así (distinta ubicación cárcel/domicilio familiar), en cuyo caso comunican solamente 53% de las personas
condenadas.
De lo que concluimos que el incumplimiento de esta orientación constitucional genera situaciones de
desarraigo que entorpecen la integración social y la recuperación personal en el ámbito relacional.
b) Consideraciones en el ámbito de la legislación penitenciaria. El legislador realiza un esfuerzo en
la redacción de la Ley penitenciaria para que las personas sean destinadas a cumplir su condena a cárceles
situadas dentro de sus provincias. Dos ejemplos claros de ello son, por un lado, los artículos 12.1 LOGP y 9
RP que establecen: «la política de redistribución geográfica de los penados debe estar encaminada a evitar el
desarraigo social de los mismos, procurando que las áreas territoriales coincidan, en la medida de lo posible,
con el mapa del Estado de las Autonomías, dedicándose a los penados de cada área, la totalidad de la
capacidad de los centros de cumplimiento que en la misma se ubiquen y procurando que cada área cuente
con el número suficiente de establecimientos para satisfacer las necesidades penitenciarias». Por otro, la
muestra de la intensa preocupación del legislador por la evitación del desarraigo de los penados es la
indicación que se hace al Centro Directivo (DGIP) para que «disponga de departamentos específicos para
programas relativos a drogodependencias ubicados en diferentes áreas geográficas para evitar, en lo posible,
el desarraigo social de los internos que sigan programa en ellos» (art. 116.3 RP).
c) Consideraciones en el ámbito del tratamiento penitenciario. La Ley Penitenciaria establece que la
pretensión del tratamiento es «hacer del interno una persona con la intención y capacidad de vivir respetando
la ley penal... se intentará desarrollar una actividad de respeto a sí mismos, y de responsabilidad individual y
social con respecto a su familia...» Objetivos que exigen para su cumplimiento, que el recluso resida en una
cárcel ubicada en el lugar de residencia familiar.
A mayor abundamiento, si para individualizar el tratamiento y proceder a la clasificación se debe tener en
cuenta «el historial personal... el medio al que probablemente retornará...» (art. 63 LOGP), se hace necesario
que el contacto del recluso con éste sea continuo.
Una última consideración en materia de permisos –que también son parte del tratamiento–, nos lleva a
explicar la importancia de la existencia y mantenimiento de la vinculación familiar. La inexistencia de
vínculos familiares se valora negativamente para la concesión de permisos de salida; en la práctica este es
uno de los motivos de denegación. Por ello, es coherente y razonable que el mantenimiento de vínculo preso/
familia sea continuo desde el inicio de la condena.
d) Consideraciones en el ámbito de la comunidad social. Junto con los derechos de las personas
presas antes reseñados debemos tomar en consideración, en el horizonte axiológico de un Derecho
penitenciario articulado en un Estado Social y Democrático, el derecho de la familia y del tejido social a
intervenir en el ámbito penitenciario acompañado de los procesos de recuperación y de inserción social. No
se puede obviar que la institución carcelaria constituye un sistema social alternativo a la sociedad y que,
además de formar parte integrante de la misma, se retroalimenta de ella de manera continua. De ahí la
conveniencia de que la persona presa cumpla condena en una cárcel próxima a su entorno familiar y social.
e) Consideraciones del Defensor del Pueblo. Esta situación es continuamente motivo de
preocupación en los informes del Defensor del Pueblo. En el último informe (1997), señala que ha
comprobado que buen número de las quejas que espontáneamente plantean los internos vienen referidas al
alejamiento que sufren respecto de sus familias, sin que aparentemente existan motivos para ello distintos de
la mera falta de plazas".
Los traslados son competencia de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. Este órgano
administrativo ordena los traslados correspondientes sobre la base de las propuestas que formulan la Junta de
Tratamiento o, en su caso, el director o el Consejo de Dirección (art. 31.2 RP);
Todos los traslados deben notificarse al Juez de Vigilancia si se trata de personas ya condenadas. Si se trata
de preventivos o detenidos, la notificación deberá hacerse a las Autoridades judiciales a cuya disposición se
encuentren (art. 31.3 RP). Si el Reglamento exige esa notificación posterior es, obviamente, no sólo a efectos
de comunicación para que el Juzgado conozca donde está un determinado preso, que por otro lado es una
información sencilla de conseguir, sino para que el acto administrativo que ordena el traslado sea controlado
judicialmente. De ahí, podría entenderse que, sobre la base de las atribuciones que poseen los Jueces de
Vigilancia de velar por los derechos de los presos, un determinado traslado podría declararse judicialmente
ilegal, lo que conllevaría la vuelta de la persona a la cárcel en la que se encontraba.
Los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria tienen competencia para ordenar el traslado en base a los arts. 76.1
y 2 g) LOGP, puesto que conforme a los cuales al Juzgado de Vigilancia le corresponde al Juzgado de
Vigilancia Penitenciaria salvaguardar los derechos fundamentales de los internos que cumplen condena. A la
misma conclusión conduce el art. 106.1 CE por el que la administración, también la penitenciaria, está sujeta
al control judicial de la legalidad de su actuación. La legalidad penitenciaria toma como eje fundamental la
reinserción social del penado (art 1 LOGP y 25.2 CE) cuyo contenido ya ha sido definido más arriba. Se
puede alegar por parte de la administración penitenciaria que el derecho a la reinserción social no es
considerado como derecho subjetivo porque es compatible con otros fines de la pena tales como la
retribución (STC 233888 y 4791), pero también es cierto que el objetivo de la reinserción social no puede
quedar como un índice programático de derechos de desarrollo discrecional por el poder legislativo y el
ejecutivo, sino como señala la STC. 15/84, "el art. 25 CE supone un mandato del constituyen para orientar
la política penal y penitenciaria", además, como establece la STC 112/96 que "la reeducación y la
reinserción social solamente sea un principio constitucional no significa que pueda desconocerse en la
aplicación de las leyes; y menos aún cuando el legislador, cumpliendo el mandato constitucional ha
establecido mecanismos dirigidos a garantizar la orientación resocializadora". Parece una incongruencia
que el único fin expresamente establecido en la norma constitucional quedara reducido a un segundo plano
operativo, a merced a su simple carácter orientativo, en detrimento de finalidades defensistas o
retribucionistas.
Cabe concluir que el Juez de Vigilancia penitenciaria no puede tener una actitud expectante de simple
transmisión o recepción de peticiones o comunicaciones de traslado. ¿Quién cumple y hace cumplir el principio
de legalidad a la administración?, porque, no es que el Juez tenga que velar por el cumplimiento de los derechos
garantizados en la LOGP, sino que tiene que obligar a la administración penitenciaria a que observe el
cumplimiento de la legalidad, sobre todo en materia de derechos fundamentales y en cuestiones de tratamiento
que es el eje fundamental del sistema penitenciario.
La respuesta puede ser que la persona presa debe acudir a la jurisdicción contenciosaadministrativa; a este
respecto diría que esta jurisdicción es tan lenta y compleja que cuando quieran resolver el derecho vulnerado ya
no podrá ser restaurado o reparado; es decir, la sustitución del mecanismo fiscalizador del juez de vigilancia será
virtualmente nula.
Por ello cabe concluir que la reserva a la Jurisdicción Contenciosaadministrativa del control de los traslados
decididos por la administración conlleva que el derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales del
art. 24.1 de la Constitución pueda quedar vulnerado; hecho respecto del que cabe interponer recurso de amparo,
y una vez agotada la vía jurisdiccional ordinaria. La efectividad de dicho control requiere otorgar el control
jurisdiccional a los Jueces de Vigilancia penitenciaria.
Una interpretación abierta a la normativa penitenciaria (art. 76.LOGP) y constitucional (art. 117 CE: "el
poder jurisdiccional juzga y hace ejecutar los juzgado") y al principio de legalidad, hace posible su
intervención ordenando el traslado. Su marginación en esta materia supone una quiebra de la función
garantista de los derechos de los internos, cuya salvaguarda le ha sido específicamente asignada.
Esta interpretación abierta resulta obligada, porque los derechos de la Sección 2ª , Capítulo 1º, Título I de la
Constitución, y entre ellos el derecho al trabajo (art. 35 CE) vinculan a los poderes públicos, y el poder
judicial debe realizar una interpretación que maximice su eficacia (art. 53.1 CE). De la misma forma debe
destacarse el alcance interpretativo de los principios rectores de la política social y económica, (Capítulo 3º,
Título I CE), y entre ellos, el principio de protección a la familia (art. 39 CE), que según imperativo
constitucional informarán la práctica judicial (art. 53.3CE). En el mismo sentido apuntan el principio
superior de dignidad de la persona (10.1 CE), y los principios de reeducación y reinserción social de los
internos, como fines a los que debe servir todo el ordenamiento penitenciario (art. 25.2 CE).
Es conveniente añadir que además de este alcance interpretativo, el derecho al trabajo y el principio de
protección a la familia presentan en este caso una eficacia vinculante superior, cuando son desarrollados en leyes,
pues esto posibilita su invocación como auténticos derechos ante la jurisdicción. Y esto es lo que sucede en el
caso presente. Efectivamente, el art. 12.1 LOGP especifica que “la ubicación de los establecimientos será fijada
por la Administración penitenciaria dentro de las áreas territoriales que se designen. En todo caso se procurará
que cada una cuente con el número suficiente de aquéllos para satisfacer las necesidades penitenciarias y evitar
el desarraigo social de los penados”. De modo que la ley concede este derecho a los internos, cuya única
limitación válida es la falta de disponibilidades físicas o bien en cuestiones relativas a la seguridad, y debe ser
cuidadosamente justificada para el caso concreto, sin que quepan justificaciones genéricas. En los casos en que
la administración penitenciaria no ha justificado la limitación de este derecho incurre en arbitrariedad, práctica
proscrita por el art. 9.3 CE. Que el Juez de Vigilancia Penitenciaria se inhiba del conocimiento de esta materia
supone la minusvaloración de su función de salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y
desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse (art. 76.1
LOGP), además de su específica misión de “acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos
formulen en relación con el régimen y tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o
a los derechos y beneficios penitenciarios de aquéllos” (art. 76.2 g) LOGP). Como tal, supone una quiebra del
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
Por último hacer referencia a la certeza de que el Tribunal Constitucional en sentencia 138/1986 de 7 de
noviembre no atribuye la competencia al Juez de Vigilancia Penitenciaria para conocer de los recursos contra
las resoluciones de la DGIP que afectan al traslado de los penados de un establecimiento a otro; ahora bien,
dicha sentencia no entró en el fondo de la cuestión, desestimando el recurso de amparo, por no haberse
agotado previamente toda la vía judicial ordinaria. Esta es una cuestión a reconsiderar en futuras resoluciones
del TC. Por otra parte la Sentencia dictada por el Tribunal de conflictos de jurisdicción, 16/1996 de 5 de
diciembre de 1986 entre el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña y el Juzgado de Vigilancia
Penitenciaria num. 2 resolvió que es a la administración penitenciaria a quien le incumbe gestionar la total
actividad penitenciaria y fijar la ubicación de los centros y por ello debe serle reconocida como función
propia la distribución de los penados, máxime cuando han de ser especialmente tenidos en cuenta tanto la
naturaleza de los centros como el número de plazas, circunstancia que no podrá ponderar el Juez de
Vigilancia. Ha esta resolución se pueden hacer dos objeciones razonables. Primera, el Juez de Vigilancia
puede ponderar las circunstancias relativas a la naturaleza de los centros y al número de penados si la
administración le da la información. Segundo, en la actualidad existen macrocentros o centros tipo con
módulos destinados a diferentes grados de clasificación (ordinario, abierto restringido y departamentos
especiales o primer grado), por lo tanto el número de plazas existentes puede ser suficiente para la demanda
de traslados a centros cercanos al domicilio familiar, y en todo caso puede comprobarse solicitando
información.
El Centro Directivo ordenada los traslados correspondientes sobre la base de las propuestas de los siguientes
órganos o personas:
a. Las autoridades judiciales competentes.
b. La Junta de Tratamiento, director o consejo de dirección (art. 32.1 RP)
c. El penado que puede solicitar el cambio de prisión, ante la Junta de Tratamiento, quien estudiará
la propuesta, siempre antes de la siguiente clasificación, en función de los motivos alegados y de su situación
penitenciaria (I 20/96 DGIP).
d. En los casos en que el recluso haya sido trasladado de prisión para la realización de diligencias
judiciales en una provincia distinta de donde está ubicada la cárcel en que se encuentre destinado, una vez
que haya finalizado aquellas diligencias, el director tiene que proponer al Centro Directivo el traslado del
recluso a la cárcel de origen. Por ello, en estos supuestos, una vez finalizadas las gestiones judiciales y si el
traslado a la cárcel de origen se retrasa es conveniente que la persona presa solicite al Director que pida al
Centro directivo el traslado.
e.El Director también puede intervenir solicitando al Centro Directivo el traslado cuando una
persona haya finalizado la condena y quede retenido por una causa preventiva en un Juzgado o Tribunal
situado en un lugar territorial distinto a donde está ubicada la cárcel (art. 29.2 RP). Creo que esta petición no
sería conveniente si la cárcel en que se encuentra estuviera situada más cerca del domicilio familiar que la de
donde esté situado el juzgado.
f.La Junta de tratamiento que puede solicitar al centro Directivo el traslado a instancias del médico,
trabajador social y el educador después del examen inicial en el departamento de ingresos (art. 20.1 RP);
también por motivos educativos (art. 121 RP) y por la propuesta de clasificación inicial o de aplicación del
art. 10 LOGP para preventivos.
de Vigilancia?
Sí, además de lo expresado anteriormente, es criterio unánime de los Jueces de Vigilancia que la
competencia reside en la Dirección General, si bien a ellos les compete el control en la forma de realizarse,
pudiendo dejar sin efecto el traslado cuando haya existido abuso o desviación de poder por parte de la
administración penitenciaria, con apoyo en principios generales del derecho como la evitación del fraude de
ley o de abuso de derecho. Así, por ejemplo:
a) Si con el traslado se intenta sustraer a la persona presa de la competencia de un determinado Juez
de Vigilancia que haya de resolver una queja o recurso formulado por aquél.
b) Si el traslado constituye una sanción encubierta.
c) Si a causa del traslado se produce un empeoramiento de la situación del preso respecto de
beneficios penitenciarios, de la aplicación de un tratamiento o de la posibilidad de desempeñar un trabajo en
régimen abierto.
En estos casos la competencia para resolver la queja que se debe interponer le corresponde al Juez de
Vigilancia del territorio donde se encuentra la cárcel desde la que se produce el traslado. Si la queja no ha
podido presentarse, se puede formular ante el Juez de Vigilancia del lugar donde esté la cárcel a la que ha
sido destinado; éste la remitirá al Juez competente (criterio número 14 RJVP) .
La existencia de este control jurisdiccional evita, en algunos casos, traslados arbitrarios. Se intenta conseguir
a través de esta intervención judicial el control de la legalidad penitenciaria para restaurar, tutelar y garantizar
los derechos de la persona presa cuando estos hayan sido vulnerados por una decisión de la administración
penitenciaria (STC 2/1987). Es más, el Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid 568/98 de
14 de mayo de 1998 señala que “si bien los recursos contra las resoluciones administrativas que anulan o
deniegan los traslados de los internos son los propios de la jurisdicción contenciosoadministrativa, si la
resolución afecta a derechos fundamentales (petición de traslado por enfermedad –vida, e integridad física–)
la tutela de los mismos corresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria conforme al art. 76 G LOGP y por
vía de apelación a la Audiencia Provincial.
6. ¿Qué se puede hacer para pedir un traslado a otra prisión que esté en la
Hay que solicitar el traslado a la Junta de Tratamiento y a su vez a la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias (modelo número 3.a). Si se deniega el traslado hay que recurrir al Juez de Vigilancia
penitenciaria, aunque los Jueces de Vigilancia penitenciaria no los suelen admitir salvo en algunas
situaciones como las descritas en la pregunta anterior (modelo 3.b).
Los únicos traslados legales son los realizados para que la persona presa esté más cerca del domicilio
familiar, o para la práctica de diligencias en un Juzgado situado en otra provincia, o por razones de
tratamiento –cárcel con módulo de rehabilitación de drogodependencias, o de estudios en la UNED–. Todos
los demás traslados son arbitrarios e ineficaces, ya que por motivos de seguridad (regimentales) existen
medios suficientes dentro de las cárceles intermodulares para dar solución al conflicto les solución; además
son ilegales por ser contrarios a la normativa penitenciaria y constitucional.
Si una persona es trasladada de la cárcel donde se encuentra sin causa legal alguna, el traslado hay que
recurrirlo al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria del territorio desde el que se produce el traslado, basándose
en el criterio número 14 de RJVP. Hay que hacer referencia a los hechos que, a juicio del preso, han motivado
el traslado, y exponer las razones por las que se considera que ha sido arbitrario (por tratarse de una sanción
encubierta, un castigo, una represalia, etc.), así como los efectos que ese traslado va a producir (pérdida de
destino, alejamiento de la familia, pérdida de beneficios penitenciarios, desarraigo personal). Por último, si el
traslado supone además el alejamiento de la ciudad/provincia de residencia familiar hay que exponer las
razones ya mencionadas anteriormente que justifican que la persona debe estar en la cárcel situada dentro de
la provincia del domicilio familiar.
En estos casos hay que hacer un escrito de queja al Juez de Vigilancia Penitenciaria en el que se expongan las
razones por las que se cree que el traslado ha sido arbitrario e injusto (modelo número 4).
Según la ley, los traslados han de respetar la dignidad, los derechos de la persona presa y la seguridad de la
conducción (art. 18 LOGP y 36.1 RP). Los traslados de prisión a prisión se hacen normalmente por carretera,
en autobuses denominados vulgarmente «Kanguros», custodiados por miembros de las Fuerzas de Seguridad
del Estado (Guardia Civil art. 12.1 LOCFSE 2/1996). Estos vehículos carecen realmente de las adecuadas
medidas de seguridad a pesar de la modificación legal (Orden de 15 de junio de 1995). Esta situación es un
ejemplo manifiesto de como la legalidad suplanta a la realidad, y la construye.
El hecho de que los autobuses se ajusten a la normativa reguladora no significa que los traslados garanticen
la seguridad, la salud y la dignidad de las personas. A pesar de las innovaciones introducidas en las
condiciones de los vehículos, los presos se sienten tratados como animales. La casi totalidad de los mismos,
salvo algún modelo nuevo, tienen una escasísima o nula visibilidad hacia el exterior, lo que genera, junto a la
insuficiente iluminación, ventilación y climatización, un claro riesgo para la salud. El hecho de que las
personas presas vayan esposadas en su interior aumenta estos riesgos físicos. En su interior, están divididos
en pequeñas celdas con un estrecho pasillo en medio.
Las consecuencias de los traslados en estos vehículos son: desorientación espacial, sensación de angustia y
ansiedad, un mayor riesgo de confusiones en caso de maniobras forzadas o de accidente, grandes dificultades
para abandonar el vehículo incluso con ayuda exterior. Todas estas situaciones son capaces por sí solas de
afectar a la salud e integridad física de las personas conducidas. Si hubiese un accidente o un incendio, las
consecuencias serían mortales.
Ante esta realidad, la administración penitenciaria incumple con su deber de velar por la vida, la integridad y
salud de los presos cuando hace entrega de ellos para que sean trasladados en vehículos cuyas características
no garantizan el modo en que es debido aquellos derechos (Auto de la AP Bilbao de 31 de diciembre de
1987). Los viajes en estos vehículos suponen una clara violación del derecho a no ser sometido a penas o
tratos degradantes (art. 15 CE), (Auto del JVP Sevilla de 3 de junio de 1988). De la misma manera supone la
vulneración de la regla 45 de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos (ONU 1973), que
expresamente prohíbe «el traslado de los detenidos, presos y penados en malas condiciones de ventilación o
de luz, o por cualquier medio que suponga un sufrimiento físico».
Cuando se realice una conducción en un vehículo de estas características, hay que interponer una queja ante
el Defensor del Pueblo, la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma en la que
esté ubicada la cárcel, el Juzgado de Vigilancia, y cuantos organismos internacionales de defensa de derechos
fundamentales se conozcan. En estos escritos es imprescindible describir la situación y circunstancias que
rodean a la conducción: lugar de salida, de destino, horas de viaje, número de presos, espacio en el que se
viaja, sensaciones que se han tenido, condiciones de ventilación y luz, etc. (modelo número 5).
Es muy importante que ante traslados en condiciones que atenten contra la integridad física, por su duración
o especiales condiciones de penosidad se solicite una revisión médica a la llegada a la cárcel de destino para
objetivar la influencia del traslado en las condiciones físicas (Auto AP LA Rioja de 31.12.2001)
9. ¿Qué actuaciones administrativas se establecen realizar una conducción?
Los traslados exigen una serie de preparativos que vienen regulados en la instrucción 23/96, de 16 de
diciembre:
Se destina al penado al Departamento de ingresos y salidas para la realización de un cacheo
personal y un registro de sus objetos. Tiene que hacerse la tarde anterior al traslado.
Se deposita el equipaje en un lugar adecuado.
Tiene que realizarse un reconocimiento médico dentro de las 24 horas previas a la salida de la
conducción, cuyos resultados se reflejarán en la hoja de control sanitario que acompaña al expediente
personal (se entrega copia al jefe de la Conducción y se hace constar en impreso especial si presenta algún
tipo de lesión).
Entrega al interno de Hoja informativa y de un impreso en el que podrán formular las quejas o
peticiones que consideren convenientes.
Si la conducción no se realiza con estos preparativos la persona presa puede interponer una Queja ante el
Juzgado de Vigilancia y ante el servicio de Inspección de la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias indicando los datos necesarios para identificar la conducción (día y hora, centro penitenciario
de salida y de destino).
El centro penitenciario tiene que solicitar la petición de conducción con 30 días de antelación cuando
suponga un cambio de provincia, salvo que por razones de urgencia no se pueda solicitar en ese plazo. En
estos casos, el centro penitenciario puede no entregar el expediente personal si no ha dado tiempo para su
preparación.
Recibida la orden de traslado se anota en el expediente penitenciario, se prepara la hoja de conducción
(documento que identifica al penado durante el traslado; en él se reseña la filiación y se realiza una
impresión dactilar del dedo pulgar derecho, tanto a la salida como a la llegada; también reflejará su situación
penal y penitenciaria). Asimismo, tienen que llevar un certificado médico emitido por la prisión, el oficio del
director de la cárcel de origen dirigido al de destino, el oficio emitido por el Director para las autoridades
judiciales que correspondan –Juez de vigilancia penitenciaria, Juez de Instrucción, si es preventivo,
comunicación al Centro Directivo mediante su grabación en “incursos penitenciarios” y la orden de salida
firmada por el director. Toda esta documentación se introduce en una sobre cerrado, y en el exterior se grapa
el informe médico y la hoja de conducción. Todo este material se entrega a los encargados de la conducción.
Con carácter general se entregará un bocadillo y un litro de agua mineral si la distancia es superior a 100
KM; asimismo se entregará un racionado en frío cuando la llegada a la cárcel de tránsito o de destino esté
prevista después de la hora de la comida. A todos los internos se les facilitará de su peculio personal una
cantidad máxima equivalente al pago semanal. El resto de su peculio le será remitido a la cárcel de destino (I
23/96 DGIP). Ante el incumplimiento de alguna de estas normas hay que hacer una Queja al Juez de
Vigilancia.
10. ¿Algunas personas presas pueden hacer el traslado por sus propios
medios?
Sí. Las personas clasificadas en tercer grado y las que se encuentren en segundo que disfruten de permisos de
salida pueden realizar los traslados con sus propios medios sin vigilancia, previa autorización de la Dirección
General. Cuando se trate de comparecencias ante órganos judiciales se recabará la autorización del Juzgado o
Tribunal (art. 37.1 RP, e Instrucción 23/96, de 16 de diciembre). Cuando una persona tenga conocimiento de
que va a sufrir un traslado a otra prisión por cualquier motivo (ejemplo, para la práctica de diligencias
judiciales), tiene que solicitar al director en una instancia, lo más rápido urgentemente que se pueda, la
posibilidad de realizar el viaje por medios propios; la Junta de tratamiento, si lo considera viable, hará la
propuesta al centro Directivo. Si la contestación se retrasa hay que hacer un escrito al Juez de Vigilancia
Penitenciaria exponiéndole la urgencia de la situación para que autorice el traslado u obligue a resolver a la
administración penitenciaria ante la inminencia del mismo y la posible pérdida del beneficio (modelo
número 6). Si el traslado por los propios medios se deniega, hay que interponer una queja ante el Juez de
Vigilancia Penitenciaria utilizando los mismos argumentos del modelo número 6.
En estos casos de traslado por autogobierno, los gastos ocasionados correrán por cuenta de la persona presa,
salvo situaciones excepcionales en los que la administración penitenciaria pagará el transporte publico. No se
establece legalmente cuáles son las “situaciones excepcionales”, pero se puede entender respecto de quienes
sean insolventes. Si el traslado por medios propios es a otra prisión, el expediente penitenciario se envía por
correo. Al recluso se le concederá un tiempo prudencial para que pueda llegar a la nueva cárcel y tiene que
firmar la orden de salida al haber quedado enterado de la obligación de presentarse el día y la hora que le han
indicado. Igualmente se le entrega un oficio al director de la prisión de destino como medio de identificación.
Asimismo, el Director de la cárcel de origen mandará un Fax al de destino anticipando la próxima llegada del
interno, adjuntando la situación procesal, penal y penitenciaria, además de la fecha de incorporación (I
23/96). Es muy importante llegar a la hora, pues de lo contrario la prisión puede imponer alguna sanción e
incluso regresar de tercero a segundo grado; en más de una ocasión ha ocurrido. Obviamente si esto ocurre
hay que recurrirlo al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria
Este sistema de traslado debería potenciarse, no sólo por la evitación del riesgo que para la vida e integridad
de las personas genera una conducción oficial, sino también, por razones estrictamente económicas en cuanto
al ahorro que supone a la administración una conducción oficial (vehículo, personal, combustible, etc.).
En ocasiones, la conducción tiene que detenerse para que las personas pernocten en cárceles previamente
determinadas: larga distancia a recorrer, por avería del medio de transporte, cortes de carretera, enfermedad
grave de algún pasajero. En estos casos, las personas tienen que ser alojadas en celdas o dependencias ya
preparadas con separación del resto de la población reclusa, siempre que sea posible (art. 39 RP), por razones
de seguridad y de adaptación de las personas trasladadas. La Instrucción 23/96 prevé que las cárceles
utilizadas en las líneas regulares (itinerarios de conducción) tengan espacios para garantizar la separación del
resto de los reclusos. Durante la estancia en estas prisiones, aunque sea de tránsito temporal, se pueden
interponer las quejas que se quieran en caso de vulneración de la normativa penitenciaria de igual forma que
si estuviesen en la cárcel de destino.
13. ¿Cómo debe ir el equipaje y quién debe abonar los gastos de traslado
de equipaje?
El equipaje debe tener rotulado el nombre del propietario para facilitar su identificación y contener una
relación detallada de objetos; no podrá exceder de 25 KG, ni el volumen de una maleta tipo familiar; el
exceso de equipaje y los efectos no autorizados o susceptibles de deterioro podrán ser entregados a la persona
que designe el interno previa solicitud o remitido a la cárcel de destino (I 23/96 y auto de AP Santander
8.2.2001).
La administración Penitenciaria cubrirá hasta 25 KG (20 KG si es en avión), corriendo a cargo del penado el
resto salvo situaciones excepcionales (carencia de medios económicos). Cuando a una persona la trasladen
forzosamente sin que existan razones familiares o judiciales, la administración penitenciaria tiene que abonar
los gastos generados por el traslado de equipaje debido a la injusticia de la situación. De manera que cuando
no conste que el traslado sea por petición propia el abono de los gastos de transporte de TV deben correr a
cargo de la administración (Auto del JVP num.3 de Madrid de 27.11.2002). Esta interpretación puede tener
fundamento normativo en la regla 50 de las Penitenciarias Europeas que figuran como anexo a la
recomendación R. (87) del Comité de Ministros del Consejo de Europa que establece que el transporte de los
presos se hará a cargo de la administración; por tanto, esta regla puede extenderse a su equipaje.
Cuando esto no ocurra y la cárcel obligue a pagar los gastos de transporte de forma particular, hay que hacer
un escrito de queja al Juez de Vigilancia (modelo número 7); si este lo desestima hay que hacer un recurso de
reforma ante el mismo Juzgado; si lo vuelve a desestimar hay que pedir al Juzgado que designen un abogado
y procurador del turno de oficio para interponer un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. Y si la
Audiencia lo desestima hay que pedir abogado de oficio para recurrir en amparo ante el Tribunal
Constitucional. Igualmente hay que hacer una queja ante el Defensor del Pueblo y la Fiscalía
correspondiente.
Las quejas por pérdida, extravío o deterioro de los objetos o enseres personales de la persona trasladada, o
por no haberse recibido en la cárcel de destino alguno o algunos de los objetos retenidos en la cárcel de
procedencia, o en solicitud de la devolución de los gastos del transporte cuando ya han sido cargados en la
cuenta del peculio del recluso, hay que interponerlas ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de la cárcel
de la que el preso procede, y no en la que se encuentra (Criterio 7 JVP, enero 2003).
En lo referente al traslado de aparatos de televisión u ordenadores, la Dirección general de Instituciones
Penitenciarias señala que no podrá llevarlos consigo, pudiendo serle enviados a través de agencia de
transporte, siendo a su cargo los gastos del mismo, o entregado a sus familiares o personas que designe (I
21/96 DGIP)..
Según la instrucción 23/1994, 1.000 ptas (seis euros). Pero esta cantidad es insuficiente. El art. 24 LOGP
recoge el derecho de las personas presas a la adquisición por su cuenta de productos alimenticios y de
consumo dentro de los límites reglamentariamente fijados. Por ello, deberá facilitarse al preso la cantidad que
necesite sin que pueda rebasar 8.000 ptas. (Auto del JVP de Ciudad Real de 22 de marzo de 1995).
en prisión?
En estos casos, las mujeres serán trasladadas de forma ordinaria y los hijos serán entregados a los familiares
que estén en el exterior para que se encarguen del traslado. De no ser posible, viajarán junto con sus madres
en vehículos idóneos y estarán acompañados por personal o colaboradores de Instituciones Penitenciarias. Ha
de quedar siempre a salvo la sensibilidad de los niños (art. 37.2 RP).
17. ¿Puede una persona ser trasladada a otra prisión si tiene pendientes
pruebas médicas?
No. La Instrucción de la DGIP 2/98 lo prohíbe. La administración penitenciaria no puede asegurar la salud
de los presos con medios propios, sino que debe completarse con el apoyo especializado de la sanidad
pública. En ocasiones determinadas consultadas o pruebas complementarias no se producen con carácter
inmediato ya que se someten a la planificación que llevan a cabo los hospitales públicos. Si son muchos los
meses que hay que esperar el preso ha podido ser trasladado con el consiguiente perjuicio para el peso y para
el hospital.
Por ello la I 2/98 señala que ante la comunicación por parte de la oficina de régimen del listado de internos a
trasladar a otras cárceles, el subdirector medico o jefe de Servicios, solicitará del personal a su cargo la
relación de aquellos que estén sometidos a tratamiento o pendientes de cita para consulta especializada o para
realización de pruebas complementarias. Si el traslado es temporal se valorara si la consulta o prueba estaba
prevista para antes del regreso del interno a la cárcel. En este caso se suspenderá la conducción salvo que sea
posible posponer la cita sin dificultad y esto no suponga perjuicio para la continuidad de la asistencia. Si de
acuerdo con los criterios anteriores, procediere a suspender el traslado y el motivo del mismo fuese la
celebración del juicio, se comunicará al juzgado tal circunstancias por si éste estima oportuno proponer otra
fecha. En cualquier caso se estará a lo que disponga la autoridad judicial en uno u otro sentido. Si es un
traslado definitivo, se valora, si procede suspender el mismo hasta la normalización de la situación, o si por
el contrario puede gestionarse de nuevo desde el centro de destino sin menoscabo de la continuidad de la
asistencia.
Sí, el Centro Directivo podrá conceder, previo informe de la Junta de Tratamiento, traslados de cárcel por
motivos educativos. La persona presa tiene que solicitarlos con la debida antelación. Se puede conceder si no
existen motivos de seguridad que lo impidan (Art. 121 RP).
Capítulo 3
La finalidad que la Constitución otorga principalmente a la pena de prisión es la reeducación y la reinserción
social de las personas condenadas. Para la consecución de estos objetivos reeducativos la cárcel utiliza un
conjunto de actividades terapéuticas, educativas y deportivas que constituyen lo que legalmente se define
como tratamiento penitenciario. A su vez a cada persona presa se le asigna una situación penitenciaria
(grado) –régimen cerrado (clasificados en primer grado), ordinario (clasificados en segundo grado, también
aplicables a los detenidos, presos preventivos, penados sin clasificar porque aún no se haya recibido el
testimonio de la sentencia, penado sin clasificar que tenga decretada simultáneamente un prisión preventiva),
y abierto (clasificados en tercer grado)– que se corresponde con un determinado régimen (conjunto de
normas de convivencia) de vida en prisión (horarios de patio, cacheos, actividades, recuentos, permisos de
salida) y que va a posibilitar la realización de un determinado tratamiento penitenciario. Este proceso de
asignación de grado se denomina clasificación.
Existen tres grados (1º, 2º, y 3º) la doctrina otorga a la libertad condicional el cuarto grado de tratamiento.
Las personas clasificadas en primer grado cumplen las condenas en cárceles donde se aplica un régimen de
vida establecido por las normas del régimen cerrado. Los clasificados en segundo grado cumplen penas en
cárceles en las que se aplica el régimen ordinario. La clasificación en tercer grado determina la aplicación del
régimen abierto en cualquiera de sus modalidades: Secciones abiertas, Centros de Inserción social (art. 163
RP), Unidades Dependientes (art. 165 RP), Unidades de Madres (art. 178. RP) y Unidades extrapenitenciarias
privadas o públicas para la atención a drogodependientes (art. 182 RP).
El nuevo Reglamento Penitenciario ha flexibilizado la aplicación de los regímenes de vida de los distintos
grados permitiendo que, a propuesta del Equipo Técnico, la Junta de Tratamiento pueda adoptar respecto de
cada persona presa un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno
de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de
tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Esta medida excepcional necesitará de la ulterior
aprobación del Juez de Vigilancia, sin perjuicio de que se ejecute sin esperar la resolución de éste (art. 100.2
RP).
Este supuesto puede ser beneficioso, pero también, en ocasiones, puede perjudicar gravemente. Este artículo
puede permitir que a una persona clasificada en segundo/tercer grado le apliquen elementos de vida de un
primer grado. Esto ya ha ocurrido. El JVP de Santander en el Auto de 9 de octubre de 1996 estima la Queja
de un preso que fue sometido a un régimen de vida con elementos restrictivos para el que la cárcel utilizó el
art. 100 RP. El JVP argumenta que «ante una situación que así lo exija, el Centro Penitenciario podrá utilizar
los medios coercitivos y sancionadores que permite la normativa y, en su caso, la regresión de grado del
interno, pero no someter al mismo a un régimen no acorde con su clasificación ni siquiera por la vía de
entender que se trata de una medida tratamental pues el tratamiento es voluntario y no puede aplicarse en
contra del interno». Este auto señala que este artículo 100 RP «vulnera el principio de legalidad porque la
LOGP establece claramente 4 grados de clasificación y no recoge el sistema flexible del Reglamento. En
consecuencia, de acuerdo con esta legislación no cabe establecer regímenes intermedios o flexibles a pesar
de su, sin duda, mayor bondad y relevancia práctica de cara a la reinserción». Por tanto debe rechazarse la
aplicación a penados clasificados en segundo grado aspectos propios del primero, o a penados clasificados en
tercer grado, aspectos propios del segundo.
Habrá que estar pendientes de la aplicación de este supuesto a fin de denunciar por vía de recurso situaciones
restrictivas, desfavorables o perjudiciales para el régimen de vida de la persona presa. Y, en cualquier caso,
debido a que esta situación no viene descrita por la Ley General Penitenciaria, entendemos que es
absolutamente necesario que el Juez de Vigilancia apruebe el programa combinado de grados de tratamiento,
si se quiere paliar con este control judicial, la vulneración el principio de jerarquía normativa (principio de
legalidad arts. 9, 25 y 53 CE y art. 2 LOGP).
Esta posibilidad de tratamiento flexible se puede solicitar y por tanto, aplicarse judicialmente para presos
clasificados en primer grado con la posibilidad de ampliar el número de horas de patio o de acceso a
instalaciones comunes o de participación en actividades en común, o alguna salida terapéutica. También se
puede aplicar a presos clasificados en régimen ordinario que disfrutan reiteradamente de permisos de salida
sin incidencias negativas, pero que tienen penas muy elevadas o un pronóstico de reincidencia muy alto
(según informes del centro Directivo). A estos efectos se podría mantener el segundo grado hasta que el
pronóstico de reincidencia se reduzca, pero con las ventajas del tercer grado: incrementando hasta 48 días el
límite cuántico de los permisos y conceder los fines de semana propios del tercer grado, art. 82.(JVP 3
Madrid, de 1 de junio de 2003). En el mismo sentido, y a los efectos de romper el “círculo vicioso” en el que
al ser extranjero la existencia de garantías impide la concesión de permisos y la inexistencia de éstos impide
la progresión a tercer grado, podría ser de aplicación el art. 100.2 RP no como fórmula definitiva sino como
paso intermedio y mecanismo de ruptura de la situación planteada, para encaminarse en un futuro al tercer
grado (Auto AP Madrid de 3 de junio de 1999 y de 18 de julio de 2000). También se ha aplicado por la
Audiencia Provincial, a través de un recurso de apelación, “para paliar la ausencia de permisos, poder
preparar la vida en libertad que se iba a hacer efectiva en pocos meses, para poder evaluar el sentido de la
responsabilidad y el uso de la libertad; en este supuesto se le concedió un segundo grado con las salidas al
exterior los fines de semana –art. 100 y 87 RP, AP Madrid 5º de 12 de septiembre de 2000, con idéntico
contenido el Auto AP Madrid, 5ª de 15 de septiembre de 2000
A pesar de ello en la práctica este artículo 100.2 se aplica en pocas ocasiones, pues si al clasificado en
segundo grado se le quiere aplicar un programa de tratamiento que necesite más libertad se le puede aplicar
el art. 117 RP; si estuviese en tercer grado, la legislación permite todas las posibilidades en relación a una
mayor libertad de movimientos; y si está en primero se le puede progresar de fase o de grado.
Para que la Junta de Tratamiento pueda proponer a una persona para un grado de clasificación determinado
(un régimen de vida) es necesario que se tengan en cuenta algunos datos personales, familiares, sociales,
laborales, etc. Para conseguirlos es necesario que, previo a la clasificación, exista un período de observación
del ciudadano preso.
Este periodo, según la ley penitenciaria, consistirá en la recogida de datos documentales, de entrevistas y de
la observación directa del comportamiento (art. 64.1 LOGP). Una vez que la sentencia condenatoria sea
firme, esa información se complementará con un estudio científico de la personalidad del penado.
Con todos los datos recogidos, el Equipo de Tratamiento deberá formular la determinación del tipo
criminológico, el diagnóstico de capacidad criminal y de adaptabilidad social, así como una propuesta de
grado de tratamiento que deberá ser razonada, y una propuesta de destino al tipo de cárcel que corresponda
(art. 64.2 LOGP). Además, en el protocolo de clasificación, deberá constar un programa individualizado de
tratamiento destinado a dar cobertura a las necesidades y carencias detectadas. En este programa se señalarán
expresamente los destinos, actividades, programas educativos, trabajo y actividades ocupacionales, o de otro
tipo, que deba seguir la persona presa (art. 103.3 RP).
Estos datos son imprescindibles y tienen en la práctica una importancia esencial para el desarrollo posterior
de la condena. Con los datos obtenidos se va a realizar una clasificación y, seguramente, de ellos se va a
hacer depender, principalmente, las posteriores clasificaciones, así como toda resolución que implique una
salida al exterior (permisos). De ahí que, en caso de recurso contra una clasificación en grado o contra la
denegación de un permiso, este protocolo de clasificación, con todos estos informes (si están hechos), debe
solicitarse a través del Juzgado de Vigilancia o de la Audiencia Provincial, para que se incorporen al
expediente penitenciario y al recurso.
Por ello es muy importante que ese estudio esté bien hecho, circunstancia que no ocurre, ya que en los
protocolos de clasificación no siempre figuran todos los datos, informes completos, o formulaciones técnicas.
Asimismo, habría que conocer la forma de obtención de los mismos y, si son realmente el reflejo de la
personalidad y circunstancias del preso, o se han hecho en formulariostipo, previamente diseñados,
limitándose a rellenar esos protocolos con determinados datos. En muchas prisiones se confecciona lo que se
denomina protocolo abreviado, y cuentan con un escaso conocimiento del preso (vid. Informe del Defensor
del Pueblo de 1995).
Ante esta situación, los responsables de la prisión deberían tener en cuenta informes de todo tipo que otros
técnicos que conozcan a la persona en el exterior pudiesen aportar.
No existe tiempo mínimo de observación para la clasificación inicial. Legalmente se establece que aquélla
sea adecuada, y que el testimonio de la sentencia haya llegado a la cárcel. A partir de su recepción se
establece un período de dos meses para que la Junta de Tratamiento formule una propuesta de clasificación
(arts. 102.1 y 103.2 RP). No es necesario que llegue la liquidación de condena para la propuesta
clasificatoria. Los Juzgados y Tribunales sentenciadores tardan bastante en remitirla, pero la propuesta de
clasificación se puede hacer perfectamente con los cálculos efectuados en el expediente del penado.
A efectos prácticos es muy importante, como ya hemos dicho, que el penado ingrese con el testimonio de la
sentencia. Para ello, si la persona es citada en la secretaría del Juzgado para ingresar en la cárcel, hay que
solicitar que, junto al mandamiento de prisión, se adjunte el testimonio de la sentencia. En caso de que se
ingrese sin ella hay que solicitar al Juzgado sentenciador que lo remita con la mayor brevedad posible
(modelo número 8).
a) Penales y prácticos: duración de las penas y medidas, medio al que probablemente retornará, recursos,
facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento (art. 63
LOGP).
b) Científicos: predominantemente psicológicos, sociológicos y criminológicos. Así, historial individual,
familiar, social (profundización en el origen y desarrollo de estos ámbitos en el proceso de socialización y
maduración de la persona) y delictivos (análisis de los delitos cometidos a lo largo de la vida, así como de
las variables que han podido intervenir en él) de la persona presa (arts. 62 y 63 LOGP y art. 102.2 RP), tipo
criminológico, sociedad criminal, sectores o rasgos de la personalidad (inteligencia, motivación, emoción,
autoconcepto o identidad, actitudes) directamente relacionados con su actividad delictiva, conducta global,
etc.
c) Conceptos jurídicos indeterminados: art. 43.2 LOGP: «estimar que, bien inicialmente o por evolución
favorable en segundo grado, pueden recibir tratamiento en régimen de semilibertad».
En la mayoría de las prisiones, la clasificación se realiza tras una breve entrevista con el psicólogo, el
trabajador social y el criminólogo, valorándose especialmente el tipo de delito, el tiempo de condena (“el
tiempo elevado de condena debe ser tenido en cuenta, como elemento relevante a efectos de valorar la
procedencia en la clasificación en le grado que proceda” Auto AP Pamplona de 14.5.2003), aspectos
meramente disciplinarios y de sumisión al orden penitenciario. Otro tipo de aspectos (maduración personal,
medios extrapenitenciarios de apoyo a la reinserción, etc.), tienen una consideración subsidiaria en la
práctica. De manera que, en ocasiones, los criterios que legalmente vienen establecidos quedan incumplidos.
En la práctica domina lo disciplinario, y ello depende de los informes y partes de los funcionarios de
vigilancia y del educador que son quienes tienen más contacto con las personas reclusas. Los miembros del
Equipo de Tratamiento desconocen a los presos y, a su vez, éstos también desconocen en la mayoría de las
ocasiones a aquéllos. Esta situación contradice la normativa penitenciaria pues, como señala el Auto del JVP
de Málaga de 4 de noviembre de 1993: «el funcionamiento del Equipo de Tratamiento debe ser efectivo,
debiendo visitar todos los miembros a los internos, no sólo el educador, para facilitar la progresión
penitenciaria y lograr la reinserción social». En este mismo sentido, el art. 273.f) RP dispone que los Equipos
de Observación y Tratamiento tienen como cometido, además, oír las peticiones y quejas que formulen los
internos respecto de la clasificación y tratamiento y adoptar los acuerdos que estimen pertinentes sobre las
mismas... así como mediante las técnicas adecuadas, la integración personal y colectiva de los internos en el
trabajo y en la organización laboral (art. 273.i) RP) Estas obligaciones legales quedan desatendidas en
muchos casos (ver Auto de JVP Oviedo de 24 de febrero de 1995).
En los casos en que se solicite entrevistas con los profesionales de la prisión (trabajador social, psicólogo,
educador, médico, jurista, subdirectores, etc.) y no se concedan en plazos razonables, hay que interponer
queja al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, a la Fiscalía, al Defensor del Pueblo y a la Dirección General de
Instituciones Penitenciarias (modelo número 10). Es muy importante que, aunque algunos de estos
organismos no tengan posibilidades directas de ordenar las entrevistas, conozcan las situaciones y las reflejen
en sus informes anuales.
Una vez que haya llegado el testimonio de sentencia a la cárcel, la Junta de Tratamiento debe hacer una
propuesta de clasificación al Centro Directivo (Dirección General de Instituciones Penitenciarias) y de
destino a una cárcel concreta (conforme a la I 20/96). Esta La propuesta de clasificación que realiza la cárcel
no es más que una propuesta, es decir, que necesita confirmación. A estos efectos, quien resuelve sobre ella
es el Centro Directivo (DGIP). Lo debe hacer de forma escrita y razonada en el plazo de dos meses desde la
recepción de la propuesta de clasificación. Este plazo puede ser ampliado hasta dos meses más para la mejor
observación de la conducta y la consolidación de factores positivos del penado (103.6 RP) Ahora bien, el
límite legal ordinario es de cuatro meses: dos para la propuesta de la cárcel y dos para la resolución del
Centro Directivo. El plazo extraordinario de dos meses más para la emisión de la resolución definitiva sólo
puede hacerse para la observación de conducta y la consolidación de factores positivos. Estos términos
generan una gran inseguridad jurídica; por ello tiene que comunicarse tal situación al afectado y al Equipo
Técnico, quien deberá realizar un seguimiento especial, informando al Centro Directivo de las novedades
acaecidas ( Instrucción 20/96). De manera que, en este plazo extraordinario de resolución no tiene cabida
otro tipo de argumentos como exceso de trabajo, falta de diligencia, «represaliacastigo», espera a que nuevas
condenas sean firmes. Y, esta justificación, debe hacerse razonadamente, explicando detalladamente los
motivos del retraso, en función de los dos supuestos previsto en la ley (mejor observación de la conducta y la
consolidación de factores positivos del penado), y por ninguna otra causa más.
La resolución que se adopte será notificada a la persona presa para que pueda interponer recurso ante el Juez
de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 9.a). En este recurso es muy importante que se expliquen (por
escrito en el recurso, y a través de entrevistas) al Juez de Vigilancia o al Juzgado o Tribunal Sentenciador
Audiencia Provincial todas las circunstancias concretas que concurren en el recluso (personales, sociales,
familiares, terapéuticas etc.). Estas circunstancias tienen que acreditarse a través de informes emitidos por
profesionales. En este sentido, los criterios de actuación de los Jueces de Vigilancia señalan que la prueba
pericial no ha de limitarse necesariamente a los informes de los Equipos de Observación y Tratamiento, sino
que el Juez de Vigilancia podrá contar con el asesoramiento de los médicos forenses o de aquellos otros
expertos que estime conveniente (criterio RJVP núm. 12). En los casos en que el Juez de Vigilancia dicte
resolución concediendo el tercer grado y acordando el destino a una institución extrapenitenciaria para el
tratamiento de las drogodependencias, se preparará a la mayor brevedad el correspondiente expediente y se
deberá remitir al Servicio de Tratamiento para el correspondiente traslado (I 19/96).
Es una parte del protocolo de personalidad (documentos, informes y estudios que afectan al área de
tratamiento –aspectos psicológicos, educativos y sociales) que contiene todos los aspectos relacionados con
el procedimiento que se sigue para asignar un grado de tratamiento, así como sus modificaciones. El
protocolo de clasificación debe contener cierta información (Instrucción 20/96, de 16 de diciembre): Copia
de hechos probados en la sentencia, informe de conducta, informe psicológico y modelo de programa
individualizado de tratamiento PIT); se adjuntan además informes específicos si se trata de clasificación en
tercer grado o en primero. Las propuestas de clasificación y destino Modelo PCD establecido por la
Instrucción 20/96 deben contener:
Datos identificativos del penado: nombre, apellidos, fecha de nacimiento, residencia, sexo y edad.
Datos penales: Antecedentes penales, condenas a cumplir, causas, delitos, períodos de prisión
preventiva, fechas de cumplimiento (1/4, 2/3, 3/4).
Datos penitenciarios: historial, número de ingresos, fecha del primer ingreso, de la última
excarcelación, prisión interrumpida.
Datos objetivo de comportamiento: Descripción de la conducta penitenciaria, sanciones sin
cancelar, recompensas, permisos ordinarios, participación en actividades y programas de tratamiento.
Motivación: se trata de realizar una valoración de los datos anteriores: primariedad delictiva,
relaciones familiares vinculantes, ausencia o presencia de toxicomanía, reconocimiento del hecho delictivo,
hábitos laborales, entorno marginal de procedencia, reincidencia, prisionización, trastornos de la
personalidad, pronostico de reincidencia en el futuro –alto, medio, bajo). También tiene que valorarse la
antigüedad del delito, la buena evolución penitenciaria, el disfrute adecuado de permisos etc...).
Documentación adjunta al acuerdo: Informes médicos con diagnóstico y pronóstico, sociales,
psicológicos, familiares y en su caso laborales, testimonios de sentencia (copia de hechos probados).
Acuerdo: Contiene la propuesta de grado y de destino. También tiene que hacerse constar si fue por
unanimidad o por mayoría con expresión de votos a favor o en contra.
9. ¿Qué ocurre con las personas que han sido condenadas a penas cuya
Como este tiempo es muy corto, y debido que el proceso de clasificación se puede alargar en el tiempo hasta
seis meses, a fin de posibilitar que el penado pueda disfrutar de permisos o de libertad condicional o de
régimen abierto, es importante que la clasificación sea lo más rápido posible. A este respecto los Jueces de
Vigilancia Penitenciaria en su reunión de 2003 establecieron el siguiente acuerdo: “a fin de evitar la pérdida
de beneficios en las penas privativas de libertad de corta duración (menos graves y leves), se encarece la
máxima agilización en el envío del testimonio de sentencia y liquidación de condena al establecimiento
penitenciario por los Jueces y Tribunales sentenciadores, así como la tramitación con urgencia de la
clasificación inicial y la progresión de grado para la concesión de la libertad condicional cuando proceda, por
parte de los órganos penitenciarios (criterio 21, JVP, 2003).
Por estos motivos, cuando la persona haya sido condenada a una o varias penas que no excedan de un año, la
propuesta de clasificación inicial, en segundo o tercer grado, formulada por la Junta de Tratamiento de la
cárcel, siempre que sea adoptada por acuerdo unánime de sus miembros (es decir por todos sus miembros y
no por una mayoría de ellos), tendrá la consideración de resolución de clasificación inicial a todos los
efectos, salvo cuando se haya propuesto la clasificación en primer grado, en cuyo caso, la resolución
corresponderá al Centro Directivo. Pero “los acuerdos de clasificación en tercer grado adoptados por las
Juntas de Tratamiento sobre penados con condenas de hasta un año según el art. 103.7 RP no tendrán efectos
ejecutivos si existiere responsabilidad civil no satisfecha. En este caso, las propuestas se tramitarán conforme
a lo establecido en los apartados f) y g) anteriores, remitiéndola, en su momento al Centro Directivo” (I
9/2003 DGIP).
En estos supuestos, la mencionada propuesta será notificada al penado las personas presas a fin de que
puedan recurrir, si lo desean, ante el Juez de Vigilancia. Si la clasificación fuese en tercer grado, la
notificación de la propuesta se realizará también al Ministerio Fiscal (art. 103.7 y 8 RP). Cuando el
Reglamento establece condenas de un año se entiende que en este cómputo temporal se incluyen las penas de
prisión, los arrestos de fin de semana si se quieren cumplir ininterrumpidamente y los días de
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa.
10. ¿Se puede clasificar a una persona que tenga causas pendientes?
Sí, salvo que tuviere alguna causa en prisión preventiva. En este caso no se formulará propuesta de
clasificación. Si la persona presa ya estuviera clasificada y le fuera decretada prisión preventiva por alguna
causa penal, la clasificación quedará sin efecto (art. 104.1 y 2 RP) y tendrá el régimen de los presos
preventivos –régimen ordinario o cerrado –art. 10 LOGP. Esta desclasificación debe ser adoptada por la
Junta de Tratamiento y notificada al Centro Directivo (I 20/96).
Es importante hacer hincapié en que tiene que existir un auto de prisión preventiva, porque si el Juez de
Instrucción acuerda la libertad provisional por esa causa, la clasificación que tenía con anterioridad debe
volver a tener efectividad. Pero esto no siempre es así. Desde el punto de vista de la administración
penitenciaria, siguiendo la Instrucción 20/96, si el penado estaba clasificado en segundo grado cuando
aparece la causa preventiva y ésta le desaparece antes de los seis meses, esta situación se debe comunicar al
Centro Directivo para asignar el mismo grado de tratamiento, salvo que concurran nuevas circunstancias. Si
han transcurrido más de seis meses hasta que desaparezcan las causas preventivas, debe estudiarse
nuevamente el caso debiendo formular la Junta de tratamiento una nueva propuesta con actualización de
datos y nuevos informes (I 20/96).
En nuestra opinión y en la de algunos jueces de vigilancia penitenciaria, si no han sobrevenido circunstancias
nuevas, en los casos en que los penados se encuentren en tercer grado, y a continuación se decrete prisión
preventiva por otra causa, se puede suspender ese grado y volver al régimen ordinario (régimen de los no
clasificados), pero en cuanto se revoque la prisión preventiva y se decrete la libertad provisional por esa
causa, debe pasar inmediatamente a tercer grado (Auto del JVP CastillaLeón núm. 1 de 10 de octubre de
1997). Aunque una persona tenga varios procesos judiciales abiertos, si en un momento determinado sólo
está privado de libertad por uno de ellos, no puede ser la pluralidad de procesos una causa de regresión de
grado por respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia (Auto 375/98 AP Madrid sección 5ª
de 1 de enero de 1998)
En algunas cárceles, a pesar de quedar en libertad provisional por la causa que motivó la suspensión del
tercer grado, se deja a las personas en segundo. En estos casos hay que recurrir al Juzgado de Vigilancia
Penitenciaria. Si el recurso se desestima hay que hacer uno de reforma ante ese mismo Juzgado; si lo vuelve a
desestimar hay que pedir que designen un abogado de oficio para recurrir en apelación ante el Juzgado o
Tribunal sentenciador, y que mientras se designa, se suspenda el plazo para interponer el recurso. Si se
desestima la apelación a Audiencia lo desestima, hay que solicitar abogado de oficio y procurador para
recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional si se vulnerase algún derecho fundamental. Además de
ello, hay que hacer una queja al Defensor del Pueblo y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Autónoma donde se encuentre la cárcel.
Puede ocurrir que una persona haya sido juzgada pero que continúe en prisión preventiva por haber recurrido
al Tribunal Supremo. En caso de que sea improbable que se gane el recurso, habría que estudiar la
posibilidad de desistir del recurso de casación a fin de ser clasificado lo antes posible y poder disfrutar de los
beneficios penitenciarios que le correspondan, así como para poder obtener permisos, el tercer grado o la
libertad condicional (modelo número 13). Lo mismo podría hacerse si una persona que está penada por
alguna causa (A) y tiene otra en el Supremo (B) le queda poco tiempo para cumplir la primera (A) y sabe que
si se refunden las dos (A+B) podría, en poco tiempo, acceder a la libertad condicional; y en cambio, si espera
un poco más de tiempo, es posible que la condena (A) se licencie, quede en libertad y luego tenga que volver
a cumplir totalmente la nueva (B).
Sí, salvo que la pena sea superior a cinco años (art. 36.2 CP reformado por LO 7/2003), en cuyo caso habrá
que esperar la mitad de la condena para la clasificación en régimen abierto. Para los condenados a penas
inferiores a cinco años, no hay ningún límite temporal para la clasificación inicial en tercer grado. El único
requisito que se establece es la necesidad de que exista un tiempo suficiente de estudio para que el centro
penitenciario obtenga un adecuado conocimiento del penado que le permita valorar las variables
intervinientes en el proceso de clasificación.
A estos fines de clasificación directa en tercer grado es necesario que concurran favorablemente de forma
cualificada las variables intervinientes en el proceso de clasificación que están enumeradas en el artículo
102.2 RP, valorándose especialmente el historial delictivo y la integración social (art. 104.3. RP) –
primariedad delictiva, relaciones familiares normales, trayectoria familiar consolidada, trayectoria regular
penitenciaria, desempeño de trabajos con regularidad, ausencia de conflictividad en el comportamiento (Auto
JVP de Logroño de 20 de noviembre de 1996).
Para la clasificación directa en tercer grado es conveniente que la persona ingrese en prisión con el
testimonio de la sentencia y con los informes que acrediten el proceso de normalización de vida (informe
social, psicológico, contratos de trabajo, libro de familia, etc.). Esta clasificación directa es importante en
todos los casos y, especialmente, en los supuestos en que las personas condenadas estén realizando
programas de rehabilitación de drogodependencias, a fin de que puedan continuar en los mismos. Para ello
hay que aportar al subdirector de tratamiento todo tipo de informes de seguimiento (psicológicos,
terapéuticos, sociales, médicos). Si se demora mucho la clasificación inicial hay que presentar un escrito al
subdirector de tratamiento Si se deniega la clasificación inicial en tercer grado hay que recurrir al Juez de
Vigilancia (modelo número 11). Es muy importante que el abogado o familiares se entrevisten con el
subdirector de tratamiento o con los miembros del Equipo Técnico (modelos números 11 y 12).
En ocasiones, la administración penitenciaria argumenta que de conceder un tercer grado directo "se privaría
a la pena del fin legal de prevención general o de intimidación penal". Ante este argumento se puede decir
que la finalidad propia de la pena privativa de libertad es la reeducación y la reinserción social del penado.
La finalidad de intimidar a los demás ciudadanos para que no imiten la conducta delictiva al penado no
puede dirigir la práctica penitenciaria ya que podría desembocar en tratamientos excesivos y podría
anteponerse la razón política a la razón legal. En ningún caso cabe identificar la ejemplaridad de una pena
con una "pena ejemplar" ni con el cumplimiento "ejemplar" de la pena impuesta (Auto 1425/99 AP Madrid
sección 5ª de 30 de noviembre de 1998).
La clasificación directa en tercer grado debe comunicarse al Ministerio fiscal dentro de los tres días hábiles
siguientes a la fecha en que fue adoptado (art. 107 RP)
tercer grado?
La ley 7/2003 sobre cumplimiento íntegro de las penas ha introducido una serie de novedades en la
regulación del tercer grado. Se exige tener la mitad de la condena cumplida si la pena de prisión es superior a
cinco años (este tiempo se denomina período de seguridad), haber satisfecho la responsabilidad civil y para
los casos de terrorismo, haber abandonado las actividades terroristas.
Cuando la duración de la pena sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de
tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta (art.
36.2 CP introducido por LO 7/2003).
Destroza absurdamente y sin fundamento razonable el principio de individualización científica que se intenta
conseguir a través del tratamiento penitenciario que postula la Ley Orgánica General Penitenciaria . Esta
norma y su Reglamento cuentan con los suficientes mecanismos de control para evitar que las personas con
penas elevadas obtengan inicialmente el régimen cerrado, pero no lo hacen imposible para casos
excepcionales. En todo caso, la fase de ejecución en el derecho penal tiene autonomía propia. Por ello, en mi
opinión, el acceso al régimen abierto y a la libertad condicional debería hacerse en función del tratamiento
individualizado legalmente establecido y aplicado (en las cárceles en que existan medios para ello). Su
aplicación no debería tener ningún límite temporal, sino que debería ser aplicado en función de las variables
que establece la legislación Penitenciaria (posibilidad de hacer vida en semilibertad, factores relacionados
con la actividad delictiva, historia individual, laboral social y delictivo, personalidad, duración de las penas,
medio social al que retorne, facilidades y dificultades para el tratamiento) en relación con el fin de la pena y
de los centros penitenciarios, establecidos en la Constitución y en la legislación Penitenciaria . Son estas
variables criminológicas, valoradas por los equipos técnicos, y en último extremo supervisadas por el Juez de
Vigilancia Penitenciaria, las que deben determinar y dar “seguridad” de que quien sea clasificado o
progresado a tercer grado, sea capaz de vivir en semilibertad, respetando la ley penal, con independencia de
la condena que tenga.
Sí. Excepcionalmente, y aunque la pena de prisión sea superior a cinco años, puede no aplicarse el período
de seguridad A este respecto, el párrafo segundo del artículo 36.2 CP exige como requisito que “el Juez de
Vigilancia Penitenciaria previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando en
su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución en el tratamiento reeducador, cuando no se trate
de delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente,
oídos el fiscal, instituciones Penitenciaria s y las demás partes, la aplicación de régimen general de
cumplimiento”.
Esta norma posibilita que el Juez de Vigilancia pueda suprimir el período de seguridad. Para ello es muy
importante que el penado participe en las actividades que desde la prisión se ofrezcan, intente tener buen
comportamiento para no ser sancionado, circunstancias éstas que, unidas al apoyo familiar y posibilidades de
trabajo, pueden hacer que la evolución en el tratamiento sea considerado oficialmente como positivo y que el
pronóstico sea favorable.
15. ¿Cuáles son las gestiones que el centro penitenciario realiza para no
años?
La I 9/2003 de la DGIP regula el procedimiento a seguir cuando la Junta de tratamiento de un centro
penitenciario considere que un penado al que no le es aplicable el “período de seguridad” de conformidad
con el art. 36.2 CP por no haber cumplido aún la mitad de las penas impuestas, se encuentre pese a ello, en
condiciones de acceder al tercer grado de tratamiento. En estos casos, la Junta de tratamiento podrá formular
la correspondiente propuesta al Centro Directivo condicionada a la posibilidad de que el Juez de Vigilancia
acuerde, en su caso, la aplicación del “régimen general de cumplimiento”. En este caso se adjuntará a la
propuesta un informe específico sobre el pronóstico individualizado y favorable de reinserción social del
interno, con valoración de sus circunstancias personales y la evolución del tratamiento reeducador. Para ello
se tendrá en cuenta:
Asunción o no del delito: reconocimiento y valoración por el interno del significado de su conducta
recogida en los “hechos probados” de la sentencia.
Actitud de respeto a la víctima o víctimas: compromiso firmado de arrepentimiento y asunción o
reparación de las consecuencias derivadas del delito.
Conducta efectiva llevada a cabo en libertad, en su caso, entre la comisión del delito y el ingreso en
prisión, y pruebas que lo avalen.
Participación en programas específicos de tratamiento tendentes a abordar las carencias o problemas
concretos que presente y que guarden relación con la actividad delictiva, así como la evolución demostrada
en ellos.
Valoración de los anteriores extremos por parte de la Junta de Tratamiento, con emisión del
pronóstico de reinserción.
A la recepción de dicha propuesta condicionada, el Centro Directivo adoptará decisión sobre la aplicabilidad
o no del tercer grado al interno, sometiendo, en su caso, a la aprobación del Juez de Vigilancia la posibilidad
de aplicar al penado el régimen general de cumplimiento, de forma previa a la adopción de resolución de
tercer grado.
No puede quedar la aplicación del tercer grado con supresión del período de seguridad, exclusivamente, en la
iniciativa de la administración Penitenciaria . La persona penada puede también acceder al Juez de Vigilancia
para planteárselo a través de los recursos contra la resolución de mantenimiento en segundo grado emitida
por el Centro Directivo. Cómo las revisiones de grado se efectúan cada seis meses, la posibilidad de recurso
es frecuente y en él se pude plantear la supresión de la mitad de la condena aportando todos los datos que se
tengan para fundamentar una evolución en el tratamiento penitenciario y un pronóstico favorable de
reinserción social (ver modelo num.12).
La resolución judicial tiene que ser razonada. Por ello tienen que tomarse en cuenta tanto los datos oficiales
aportados desde las Juntas de tratamiento, como los aportados por el penado. Por dos motivos. Uno, para
contrarrestar la natural tendencia opositora de la administración a las medidas de excarcelación que tienen su
origen en decisiones políticas del ministerio del interior. El segundo, para complementar la información de
los informes oficiales, casi siempre incompletos por falta de profesionales y de tiempo, estando éstos más
vinculados a las tareas burocráticas que al contacto, conocimiento, e intervención real con las personas
presas. Estos informes pueden ser sociales, laborales, psicológicos o criminológicos. Pueden haber sido
obtenidos por el penado debido a su vinculación con profesionales de entidades que trabajen dentro de la
cárcel o asociaciones de apoyo a presos que los conozcan desde el exterior y que sin duda pueden aportar
unos datos reales de la vida personal, social y laboral, así como facilitar los medios materiales y de apoyo
para que el pronóstico de reinserción social pueda ser positivo.
16. “Las penas superiores a cinco años ”, ¿se refiere a las penas
años?
Dos posibles soluciones. La primera es la que mantiene la Dirección General de Instituciones Penitenciaria s
en la Instrucción 9/2003 sobre "Indicaciones para la adecuación del procedimiento de actuación de las
Juntas de Tratamiento a las modificaciones normativas introducidas por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de
junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas". Establece como penas
susceptibles de ser sometidas al período de seguridad "las superiores a cinco años o varias que sumadas
aritméticamente o refundidas excedan de esta duración, con independencia de que éstas vengan impuestas en
una o varias causas o procedimientos; para ello todas las propuestas de clasificación inicial o progresión a
tercer grado indicarán expresamente el total de la condena impuesta en la causa o causas penadas que se
encuentre cumpliendo, así como la fecha de cumplimiento de la mitad de ellas".
La segunda interpretación, a mi parecer más correcta por ser más acorde con el principio de legalidad penal,
es la contraria. El art. 36.2 CP establece el término "pena", la cual deberá entenderse como entidad
individual, proporcional al injusto penal cometido y como reacción estatal al mismo. No puede extenderse
este mecanismo legal restrictivo del valor superior de la libertad a supuestos no contemplados en la norma
penal, o, si se quiere, que supongan una interpretación extensiva del término “pena”, otorgándola un
contenido genérico de acumulación de penas inferiores a cinco años. Si el legislador hubiera buscado la
primera opción lo hubiera expresado textualmente de idéntica forma a como lo hace la I 9/2003. La
interpretación contraria vulnera el principio de legalidad penal y una Instrucción de un órgano administrativo
no puede crear ni desarrollar contenidos punitivos. De forma que si una persona está condenada a cinco
penas de cuatro años, no es aplicable el período de seguridad, pues es distinto la "pena" cuatro años que la
condena, que en este caso sería de veinte años. Como el artículo 36.2 habla de penas, y la del ejemplo es de
cuatro años, podría aplicarse el régimen general de cumplimiento. Si una persona está condenada a tres penas
de prisión de tres años y una de seis, podría considerase el período de seguridad de tres años para la primera
de las penas que tiene que cumplirse por ser más grave, pero no habría que esperar a la mitad del total, es
decir de la suma de todas: 15 años, al no ser éstas –las tres de tres años superiores a cinco años.
17. ¿Qué debe entenderse por “las partes ” a las que el Juez de Vigilancia
Penitenciaria debe oír para aplicar la exclusión del período de seguridad?
El Juez de Vigilancia para aplicar la exclusión del período de seguridad, además de que concurra la
evolución del tratamiento y el pronóstico favorable de reinserción social, debe oír al fiscal, a instituciones
Penitenciaria s y a las demás partes. Ninguna duda se presenta con las dos primeras instituciones, pues al
fiscal siempre hay que darle Audiencia y la institución Penitenciaria ya ha mostrado su parecer en el
informe. Lo que no resultaría razonable por la pérdida de tiempo, que una vez completado el expediente con
todos los informes se diese nuevamente traslado a la administración Penitenciaria para su opinión al
respecto, cuando, repito, ya ha sido oída.
El problema que se puede plantear es la interpretación del término “partes”. La más adecuada, en principio
es vincularla a las procesales: acusación y defensa. De ello se deriva la exigencia de que la víctima esté
representada por una acusación particular, pues de lo contrario, sería el fiscal quien tiene obligación legal de
informar, el que cumpliría con tal misión. De todas formas, en la fase de ejecución, es muy cuestionable la
participación de la víctima, posiblemente más movida por sentimientos naturales de venganza fomentados
por la insatisfacción que suele generar el propio sistema penal en sus fases de instrucción y enjuiciamiento.
En la fase de ejecución el interés principal que debe regir es la intervención reeducadora del penado. De
manera que solamente sería positiva la intervención de la víctima para realizar trabajos de mediación que
tendiesen a la responsabilización de la conducta del penado, o para aportar información necesaria para su
seguridad personal en la medida en que el Juez de Vigilancia pueda adoptar alguna regla de conducta
determinada si optase por aplicar el tercer grado o la libertad condicional. De manera que la simple
oposición de la parte acusadora por motivos vindicativos no puede ser tenida en cuenta.
La otra parte, la defensa, obviamente debe ser oída. En principio a quien habría que escuchar es al penado
directamente, salvo que expresamente remitiese a un letrado defensor concreto. Decimos esto para evitar la
indefensión que se puede generar si el expediente se pasa al letrado que intervino en el juicio y que
posiblemente haya perdido todo contacto con su defendido. La exigencia legal es obvia. El penado debe ser
escuchado y debe tener la posibilidad de aportar todas las pruebas (informes) que avalen el pronóstico
favorable de reinserción social. Como, previsiblemente, la supresión del período de seguridad se solicitará
por el penado en vía de recurso ante la resolución administrativa de mantenimiento en segundo grado, no
parece razonable que además de ese recurso, se le volviese a dar traslado una vez que esté completo el
expediente para ser oído. Si ya ha sido oído, cualquier actividad procesal tendente a duplicar los actos de tal
carácter supondrían un nuevo retraso temporal en la decisión judicial. Y si no ha sido escuchado porque no
haya tenido la oportunidad de presentar alegaciones, debe dársele traslado. Ahora bien, el único motivo que
fundamentaría la duplicidad de actos procesales para que el penado sea doblemente oído, sería que pudiera
tener acceso a las alegaciones realizadas por la administración Penitenciaria , por el ministerio fiscal y por la
acusación si la hubiera a fin de poder contradecir los argumentos expuestos por ellos. Vendría a ser la “última
palabra” del juicio oral a fin de salvaguardar plenamente el derecho a la defensa. Desde esta opción, podría
tener valor jurídico que el penado fuese el último en ser oído, con independencia de que hubiese intervenido
previamente con la presentación de un recurso.
apareciese una nueva causa, cuyo cómputo temporal fuese superior a cinco
años?
Va depender lo que se entienda por el término “pena”: o bien su consideración como entidad autónoma, o
bien como suma de varias condenas que se estén cumpliendo aunque sean inferiores a cinco años, si su suma
supera tal límite. Desde la primera interpretación que es por la que yo opto:
Si la nueva pena fuese superior a cinco años y la persona se encontrase en tercer grado, el centro
penitenciario de referencia en el que esté cumpliendo el régimen abierto debería, en la siguiente revisión de
la clasificación y si el comportamiento fuese bueno y continuase con la actividad laboral o de tratamiento
concreta (evolución positiva del tratamiento y pronóstico favorable de reinserción social), plantear ante el
centro directivo el mantenimiento en tercer grado. En caso contrario –regresión a segundo grado por la
aparición de la nueva causa , el penado debería interponer recurso al Juez de Vigilancia Penitenciaria para
que se aplicase la supresión del período de seguridad –art. 36.2 CP, aportando los informes de seguimiento
sobre su situación social y laboral contrato de trabajo, nómicas, informes de conducta de la empresa etc….
(modelo 12.a)
Si la nueva pena no fuese superior a cinco años y al sumarse con las que estuviese cumpliendo
superasen este límite, no habría ningún problema legal. La persona podría seguir en tercer grado.
Desde la segunda interpretación en la que el término pena se entiende como la suma de todas las condenas, y
que es la interpretación, a mi parecer ilegal, seguida por la administración Penitenciaria , habría que seguir lo
establecido en la I 9/2003: “Cuando a un interno clasificado en tercer grado le llegue una nueva
responsabilidad penada, produciéndose a sí la situación de que pasa a no tener cumplida la mitad de todas las
condenas, la Junta de Tratamiento procederá a revisar su clasificación con el fin de realizar una valoración
actualizada de todas las variables del interno. En el caso de que el Juez de Vigilancia no hubiera efectuado
con anterioridad pronunciamiento sobre la aplicación del régimen general de cumplimiento, dicha revisión de
clasificación se remitirá de forma preceptiva al Centro Directivo, con sus informes complementarios”.
Ahora bien, entiendo que el Centro Directivo no podría regresar de grado al penado por concurrir únicamente
tal circunstancia (pena que exceda de cinco años) sin remitir el expediente al Juez de Vigilancia para que
resolviese sobre la posible aplicación del régimen general –art. 36.2 CP. Mantener una posición contraria
llevaría a la regresión a segundo grado y la necesidad de que el penado interpusiera recurso directamente
ante Juez de Vigilancia para que realizase una nueva clasificación de progresión a tercer grado con
aplicación del régimen general. Este camino procesal, aún siendo formalmente más correcto, generaría unas
graves consecuencias sobre la persona penada: ingreso en régimen ordinario y sus consecuencias:
desvinculación familiar, vuelta a una anormal y desestructurante adaptación al sistema penitenciario, además
de la pérdida de empleo. Consecuencias que se pueden evitar si se diese traslado del expediente al Juez de
Vigilancia antes de la regresión de grado para que se manifieste sobre la posible aplicación del régimen
general excluyendo la aplicación del período de seguridad.
19. ¿El período de seguridad se aplica a las personas que estén cumpliendo
Lamentablemente sí. La mayoría de los Juzgados de Vigilancia y parte de la doctrina afirman que esta ley
tiene efectos retroactivos. Pero no tienen razón. No quiero ser presuntuoso, pero es la única materia de este
libro en la que puedo afirmar con rotundidad que esta ley no es retroactiva y solamente puede aplicarse a las
personas que delincan a partir del día 2 de julio de 2003. Lo afirmo por los siguientes motivos:
1. El art. 2.3 Cc establece el principio general de la irretroactividad de las normas jurídicas, pero deja
abierta la posibilidad de que la propia ley disponga su eficacia retroactiva. En este sentido, la Disposición
Transitoria Única (LO 7/2003) establece la retroactividad los artículos 90 y 93.2 CP y 72.5 y 72.6 LOGP. No
obstante, desde un punto de vista político criminal, como las leyes penales contienen normas de conducta
destinadas a regular la convivencia social de futuro, el principio general debe ser que la ley penal despliegue
sus efectos a partir de su entrada en vigor. Ello unido a la particular sensibilidad del Derecho penal hacia la
certeza y seguridad jurídicas (art. 9.3 CE) determina que en este ámbito del ordenamiento jurídico el
principio de irretroactividad debe regir con especial escrupulosidad, sobre todo teniendo en cuenta que el
mismo art. 9.3 C.E. señala la irretroactividad de todo tipo de normas, aun cuando no sean materialmente
sancionadoras ni penales, en cuanto constituyan”restricción de derechos individuales” (Cf. Más
genéricamente art. 49 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea). La excepción que deja
abierta el Código civil debe quedar vedada cuando se trate de fundamentar o agravar la responsabilidad
penal, bien con delitos o penas nuevas, bien con la creación de situaciones jurídicas que impongan formas de
cumplimiento mas “penosas” que supongan una restricción de un bien jurídico protegido
constitucionalmente: la libertad. El período de seguridad se llame, como se llame, supone la creación de una
nueva pena no prevista legalmente que prolonga en el tiempo la extensión de permanencia en régimen
ordinario.
Desde el punto de vista de la prevención general del derecho penal, el período de seguridad debe ser
irretroactivo. Su aplicación a quienes se encuentran cumpliendo condena en el momento de su entrada en
vigor es ineficaz para prevenir delitos pues despliega sus efectos sobre hechos de pasado.
Por otro lado, de considerarse retroactivo el período de seguridad la seguridad jurídica en su vertiente del
conocimiento de certeza de las situaciones jurídicas y del despliegue de consecuencias punitivas para los
ciudadanos, quedaría, groseramente vulnerada. Los ciudadanos que en la actualidad se encuentren
cumpliendo una pena de prisión por conductas concretas se sometieron, desde su inicio, a unas “reglas de
juego”: conducta tipificada en el Código penal, consecuencia jurídica en forma de pena de prisión y la
expectativa de salida en aplicación de un programa de tratamiento individualizado, sin límite temporal
alguno para el acceso al régimen de semilibertad. La variación de cualquiera de estas posibilidades atenta
directamente a la seguridad jurídica y no genera ninguna expectativa positiva de mejor regulación de la
convivencia social. No se olvide que el legislador se dirige al Juez para que aplique el derecho con
certidumbre (función primaria de la norma), como a la población en general (función secundaria de la
norma) para que conozcan no sólo el desvalor jurídico de la acción sino las eventuales consecuencias de su
comportamiento, tanto en lo que se refiere al quantum de condena, como a las condiciones de ejecución de la
misma.
Por tanto, las penas que se están cumpliendo cuando entró en vigor la LO 7/2003 y que son consecuencia de
la comisión de delitos cometidos bajo unas premisas legales de descripción de conductas delictivas, una
consecuencias jurídicas, así como condiciones y formas de ejecución concretas y determinadas en cuanto
éstas afectan directamente a la libertad como derecho fundamental (art. 17 CE) o, cuanto menos, como valor
superior del ordenamiento jurídico (art. 1 CE) hacen inaplicable retroactivamente el período de seguridad.
2. La Disposición Transitoria única establece la retroactividad de los art. 90 y 93.2 CP para acceder a
la libertad condicional y 72.5 y 72.6 respecto de la clasificación o acceso al tercer grado. Esta norma
concreta su contenido: expresa esto y nada más; no es posible que los aplicadores de la ley y los operadores
jurídicos que intervienen en la fase de ejecución penal hagan una interpretación extensiva de la norma,
singularmente en cuando supondría una quiebra del clásico principio juridico “Favorabilia amplianda, sed
odiosa restringenda”. La DT Única no hace ninguna mención expresa al art. 36.2 que regula el período de
seguridad; por ello debe ser excluida la posibilidad de la retroactividad.
En esta misma línea argumental y desde una interpretación sistemática de esta Disposición Transitoria, hay
que tener en cuenta que tampoco incluye el art. 93.3 CP (pérdida del tiempo pasado en libertad condicional
para el caso de quebrantamiento del art 90.2, precepto éste que sí tiene carácter retroactivo según esta
Disposición); y no lo incluye por algo obvio: es absolutamente irretroactivo por el perjuicio que supone para
el reo por afección directa al bien jurídico “libertad”(como derecho fundamental el art. 17 CE o como valor
superior del ordenamiento jurídico del art. 1CE), a la seguridad jurídica y al carácter preventivo que se
otorga a la norma penal como fundamentos de la irretroactividad. Dicho de otro modo, los ciudadanos tienen
que saber ante una determinada conducta, si es delictiva o no, y si lo fuere, qué consecuencia jurídica
conlleva (pena o medida de seguridad), y cómo se va a ejecutar ésta (garantía de ejecución en el principio de
legalidad). Naturalmente, el ciudadano puede desconocer ciertas normas de tipo interno y cuasi
administrativo: tramitación de las quejas, de los recursos, de las formas de registro en celda, de las normas de
la observación, de la fase de período, incluso de las formas de la práctica de los cacheos etc...), pues éstas
normas pueden no afectar directamente ni a la libertad, ni a la seguridad jurídica (aunque se ven
comprometidas), ni a la futura prevención de delitos y por tanto pueden variarse y desplegar efectos
retroactivos. Pero es claro que el ciudadano tiene que conocer, en el caso del art 93.3 CP, que si comete un
delito y es condenado por ello, y se encuentra en fase de libertad condicional, que si la quebranta se le revoca
y además pierde el tiempo de condena cumplida en este régimen. Lo que se traduce en una pérdida de
libertad mayor. Y saberlo es importante para la prevención de quebrantamiento de la pena en fase de libertad
condicional, y por seguridad jurídica. Por ello, creo que es pacífica la argumentación respecto de la
irretroactividad del art. 93.3 CP
Los mismos argumentos para fundamentar la irretroactividad cabría inferir del 36.2 CP; primero, porque no
viene expresamente establecido en al DT única al igual que el art. 93.3 CP. En segundo lugar, porque los
bienes jurídicos, valores, funciones y derechos que se pueden ver afectados por la retroactividad son
exactamente los mismos que los del art. 93.3 CP: la libertad, la función preventiva de la norma y la seguridad
jurídica, que exigen que el ciudadano conozca, no sólo las conductas consideradas como delictivas, sino
también la consecuencia jurídica y su forma de cumplimiento, no en cuanto a las normas adjetivas, sino en
cuanto a su contenido sustantivo: la libertad. Con ello, no es difícil probar, y ahí se residencia explícitamente
la intención de la reforma aprobada y su hipotética eficacia en este orden que no es lo mismo que un
ciudadano, cuando cometa un delito, tenga la certeza de que no va a salir de prisión hasta que lleve la mitad
de la condena cumplida, que lo pueda hacer en cualquier momento, incluso una semana después de ingresar.
Imaginemos que la reforma penal hubiera establecido en sus disposiciones que las penas superiores a cinco
años se deberían cumplir íntegramente en prisión, sin posibilidad de acceso al régimen abierto y que además
y cumplimiento debería hacerse en régimen de aislamiento, ¿no seria considerado abiertamente un fraude de
etiquetas si se le otorgase el carácter de retroactivo?, ¿Quién se atrevería a decir que esa norma es retroactiva
y a partir de la entrada en vigor todos los que actualmente cumplen penas superiores a cinco años tendrían
que ser ingresadas en el aislamiento?; creo que nadie. A este respecto, el período de seguridad que introduce
la LO 7/2003 y el supuesto ficticio que acabamos de referir, parten de idéntica afección a los mismos bienes
jurídicos: la libertad, la seguridad jurídica y el mandato preventivo de la norma penal.
Por tanto, si la aplicación del art. 93.3 CP es irretroactiva, y también lo es el supuesto hipotético que
anteriormente hemos relatado, necesariamente tiene que serlo también el art. 36.2 CP. De manera que nada
más que se puede aplicar a quienes cometan hechos delictivos a partir de la entrada en vigor de la LO 7/2003,
pues el 36.2 no viene expresamente establecido en la DT Unica..
3. El art. 9.3 de la Constitución establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas derechos. No se puede escapar a cualquier razonamiento lógico y coherente con una
visión sistemática de todo el ordenamiento jurídico penal que encontrarse cumpliendo una pena de prisión
respecto de la que puede salir en libertad en un tiempo prudencial y que esta posibilidad/expectativa basada
en la seguridad jurídica que genera la legalidad concreta, sea de imposible cumplimiento por la aplicación
retroactiva del período de seguridad, genera un perjuicio, restringe un derecho –libertad o valor superior del
ordenamiento jurídico y supone una sanción no favorable desde el punto de vista de la consecuencia que
despliega.
El informe del CGPJ entiende que se trata de una retroactividad impropia, porque despliega efectos hacia
futuro respecto de situaciones jurídicas aún no consolidadas. A este respecto cabe argumentar que sin duda
despliega efectos hacia futuro pues las personas están cumpliendo condena, pero la imposibilidad de acceder
al régimen abierto en un tiempo delimitado que al comenzar el cumplimiento y el tratamiento
individualizado no existía, supone un claro y grave perjuicio, en cuya base está el valor superior de la libertad
–art. 1 CE. La presencia de la protección constitucional de este valor o derecho hace su aplicación
irretroactiva. Por otro lado, con el respeto obvio que merece toda interpretación constitucional, introducir una
clase nueva de irretroactividad, más allá de la auténtica, supone la creación de un nuevo género de
irretroactividad, de dudosa justificación, si lo que está en juego es la libertad y su perjuicio, derechos y
valores protegidos constitucionalmente. De idéntica forma y para hacer una interpretación global del
ordenamiento penal, el Tribunal Constitucional establece que no caben situaciones intermedias entre la
detención y la libertad, anulando cualquier efecto a una tercera figura creada por la policía: “retención”
policial; o se está detenido y por tanto se aplican todos los derechos del art. 520 L.E.Cr. o se está libre.
Similar argumentación cabría señalar par el tema que nos ocupa: si está en juego la libertad, la seguridad
jurídica y la función preventiva del derecho penal, una norma o es retroactiva o no lo es en función del
perjuicio que causa al reo; de ninguna manera se pueden crear nuevas figuras para justificar lo injustificable
desde el punto de vista constitucional.
4. En una interpretación gramatical de la Disposición Transitoria Única no se puede inferir la
aplicación retroactiva del período de seguridad. La única duda es si se puede aducir la retroactividad
partiendo del art. 72.5 CP cuando establece: “La clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento,
requerirá, además de los requisitos previstos en el Código penal, que el penado haya satisfecho la
responsabilidad civil derivada del delito...”. ¿puede suponer esta referencia a “ requisitos previstos en el
Código penal” la introducción del art 36.2 CP en la D.T única?. En mi opinión, de ninguna manera. La
retroactividad de las normas que restringen derechos tiene rango constitucional (art. 9.3 y 25 CE), afecta a
valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad, la seguridad jurídica y hasta la función preventiva
de la norma penal. Estos valores afectados gozan de tanta importancia/protección en el ordenamiento jurídico
penal que no pueden ser hurtados ni por un legislador que por dudosas cuestiones de política criminal
intenta crear confusión jurídica, ni por una norma de referencia o remisión a un artículo del código penal.
Con base a una interpretación unitaria del ordenamiento jurídico en el que estén afectados la libertad y la
seguridad jurídica, hemos de hacer referencia explicita a la importancia y garantía que se despliega en la
protección de esos valores por las resoluciones del Tribunal Constitucional en otros ámbitos penales: la
motivación de las resoluciones y la prisión preventiva:
a. Existen supuestos en los que se exige un específico y reforzado deber de motivación de las
resoluciones judiciales, entre las que cabe citar aquellos en que se ven afectados otros derechos
fundamentales o libertades públicas o en que se incide de alguna manera sobre la libertad como valor
superior del ordenamiento jurídico (STC 116/1998, 2.6 FJ 4).
b. En cuanto a la excepcionalidad de la prisión preventiva: “por ello la interpretación y aplicación de
las normas reguladoras de la prisión provisional “deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho
fundamental a la libertad que tales normas restringen. Por ello, en caso de duda, hay que optar por la Ley más
favorable o sea, la menos restrictiva (STC 88/1988, de 9 de mayo). Y las resoluciones deben venir apoyadas
en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la
decisión, cuál ha sido su ratio decidiendo (214/2000 FJ.4).
Estas dos reseñas nos sirven para explicitar la especialísima protección que el ordenamiento penal
otorga a la libertad y a la seguridad jurídica, y que nos lleva a concluir que no pueden verse afectadas por
aplicación retroactiva de leyes penales (art. 72.5 LOGP) por una remisión genérica a un artículo del Código
penal (36.2 CP). La especial protección hubiese requerido una remisión expresa, clara y motivada en la
exposición de motivos al art. 36.2 CP, tal y como se ha hecho con el 90 y 93.2 CP. En el ordenamiento penal
no caben interpretaciones extensivas de las normas en cuanto a perjudiquen al reo, y estén afectados los
valores superiores de la libertad y de la seguridad jurídica.
5. En otro orden de argumentos, la expresión “además de los requisitos previstos en el Código penal”,
es más una aclaración necesaria de la propia redacción del art.. 72.5 CP. Si se omite las expresiones objeto de
debate, la redacción de la DT Única quedaría de la siguiente forma: “la clasificación o progresión al tercer
grado de tratamiento requerirá (…) que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del
delito ...”. Nótese por el lector, que si se suprime la expresión objeto de análisis, la formulación legal es
errónea, porque la clasificación en tercer grado requiere el pago de la responsabilidad civil, pero no sólo. Por
tanto, para completar la definición legal tiene que introducir algo tan obvio como necesario: “además del
requisito exigido en el código penal”. Por ello, esta expresión no quiere introducir el período de seguridad a
efectos de retroactividad, lo que quiere es completar la definición legal de los requisitos de acceso al tercer
grado, pues no hay otra posibilidad de formulación normativa completa. Pero el único elemento que
introduce realmente el art. 72.5 LOGP es sólo y únicamente la satisfacción de la responsabilidad civil el pago
de la responsabilidad civil.
6. En la Exposición de Motivos de la LO 7/2003, que es expresión de la voluntad y razones de la
reforma, delimita claramente los delitos a los que va dirigida: “la sociedad demanda una protección más
eficaz frente a las formas de delincuencia más graves, en concreto, los delitos de terrorismo, los procedentes
del crimen organizado y los que revisten una especial peligrosidad. Contextualizada la reforma en estos
delitos, no cabe, en principio, extender la aplicación retroactiva a otros delitos castigados con penas
superiores a cinco años, que no sean los expresamente definidos en esa exposición de motivos.
7. El informe del Consejo General del Poder Judicial informa en sentido favorable a aplicar la
retroactividad del período de seguridad argumentando que el principio de legalidad en la fase de ejecución no
exige la promulgación de leyes anteriores como se establece para el principio de garantía criminal y penal de
los art. 1 y 2 CP. Pero el legislador penal, cuando establece en el art. 3... “no podrá ejecutarse pena ni medida
de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juezo tribunal competente, de acuerdo con leyes
procesales”, no hace referencia a las leyes promulgadas con anterioridad por cuestión meramente
legal/práctica, pensando en las modificaciones de procedimiento de ejecución que lógicamente deben
aplicarse por igual a todos los que están cumpliendo condena. Recordemos que en materia procesal rige el
principio “tempus regit actum”, es decir, las leyes procesales han de aplicarse a los actos procesales que se
desarrollen o efectúan a partir de la entrada en vigor de la nueva ley, con independencia de la ley procesal
vigente en el momento de la comisión del delito. Es por todo ello, por lo que el legislador penal en su art. 3,
no puede hablar de leyes procesales anteriores a la perpetración de delito, pero no porque exista una auténtica
fase de ejecución penal, distinta a las fases de instrucción y enjuiciamiento, en la que la retroactividad es
posible.
A este respecto, la doctrina discute si la regla “tempus regit actum” tiene que regir con carácter absoluto para
todas las leyes procesales; su aplicación no ofrece dudas con relación a las leyes procesales propiamente
dichas, es decir aquellas que se refieren al mero desarrollo formal del proceso y competencia de los
tribunales. Pero existen otras leyes procesales que, al exigir determinados presupuestos para la persecución y
castigo de los hechos, determinan también efectos materiales decisivos, por los que cabe plantear la cuestión
de si a las mismas les será aplicable la prohibición de retroactividad con referencia a la regla “tempus delicti
comissi” (tiempo de comisión del delito) y no a la regla “tempus regit actum”. Entre estas leyes procesales
penales se incluyen por la doctrina las relativas al indulto, a la querella o denuncia, la prescripción; y no cabe
duda que se puede incorporar a este elenco las leyes de ejecución que tienen que ver con la imposición de
límites temporales que afectan a la libertad, tal y como establece el período de seguridad del art. 36.2 CP
El legislador penal, cuando redacta el art. 3 CP, está pensando en las normas de proceso, pero de ninguna
manera en normas de ejecución que, por su ubicación en el Código penal (art. 36.2 CP), dejan de ser
procesales para tener el contenido sustantivo de “quamtum” de pena; de ahí que su ubicación sistemática se
encuentra en el art. 36.2 del código penal en el que se establece la extensión de la pena de prisión. Por ello, la
norma del 36.2 no es de ejecución strictu sensu, sino sustantiva en cuanto fija cantidad de pena a cumplir en
régimen ordinario, dicho de otra forma, cantidad de pena que no permite salir en semilibertad, estando por
tanto afectado este valor superior del ordenamiento jurídico y por tanto siendo aplicable los art. 25 y 9.3 de la
Constitución.
Para todos los condenados, con independencia de que la pena de prisión sea superior o inferior a cinco años,
se exige, para tener acceso al tercer grado (art. 72.5 LOGP modificado por LO 7/2003), la satisfacción de la
responsabilidad civil.
A estos efectos de satisfacción se establece la exigencia de:
1.“Pago efectivo de la responsabilidad civil”.
2.“Una conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e
indemnizar los perjuicio materiales y morales”.
3.“Las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real
presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera”.
4“Las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura”.
5“La estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y
en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y
perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición”.
De la lectura del primer apartado, en principio, pareciera que solamente puede acceder al tercer grado y a la
libertad condicional quien tenga dinero para pagar la responsabilidad civil, toda vez que se establece con
rotundidad que “el penado haya satisfecho la responsabilidad civil”. Y ¿quién no tenga bienes?, ¿es suficiente
con saber que en un futuro los podrá tener?... en mi opinión es suficiente con la declaración de insolvencia al
igual que se establece en otras instituciones penales como la suspensión de la ejecución de la condena del art.
81.3º CP, “…después de oír a los interesados o al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial
de que el condenado haga frente a las mismas…”, o del art. 136.2 1º CP. para la cancelación de los
antecedentes: “tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la infracción, excepto en
supuestos de insolvencia declarada por el Juez o Tribunal sentenciador…”. Por ello, no se puede denegar la
clasificación en régimen abierto/libertad condicional, a una persona por carecer de dinero para satisfacer la
responsabilidad civil, pues es incompatible con la idea misma y el concepto legal de reinserción social y de
tratamiento. De lo contrario habría que afirmar que solamente puede ser objeto de tratamiento penitenciario
en tercer grado o libertad condicional aquél que tenga bienes para pagar la responsabilidad civil. Se debería
valorar el esfuerzo por reparar el daño causado y su tendencia para adecuar su conducta al respeto de la
norma y a la víctima del delito. En este sentido se manifiesta el Informe del CGPJ sobre el anteproyecto
señalando que “la concesión de la libertad condicional y del tercer grado no se pueden condicionar al pago
de la indemnización, toda vez que la vía de apremio de la que disponen los tribunales constituyen suficiente
garantía para la reparación del daño. Por ello, lo que debe exigirse es una colaboración activa del penado en
esa reparación y no una meramente inactiva como sujeto pasivo de investigación patrimonial”.
El procedimiento a seguir por los centros penitenciarios en esta materia está regulado en la I 9/2003 de la
DGIP. El centro penitenciario tiene que confirmar del Tribunal sentenciador si el condenado ha pagado la
responsabilidad civil o si se existe declaración de insolvencia del penado en la sentencia condenatoria. Con
una u otra es suficiente. Para ello, desde las cárceles se tiene que solicitar del Juzgado o Tribunal
Sentenciador el informe correspondiente o una copia de la pieza de responsabilidad civil. Estos
procedimientos se están dilatando temporalmente en exceso. Existen personas con propuestas de tercer grado
anteriores al 2 de julio de 2003 y como el Centro Directivo aún no se había pronunciado sobre ellas, han
paralizado la resolución final de clasificación para la tramitación de la exigencia del cumplimiento de este
requisito.
En todos los demás apartados –2,3,4 y 5 la satisfacción de la responsabilidad civil se basa en criterios
amplios que necesitan ser objeto de valoración por el Juez de Vigilancia Penitenciaria con carácter previo a
la decisión administrativa de clasificación del penado en tercer grado. Para la tramitación, la I 9/2003 DGIP
establece que en todas las propuestas de tercer grado se adjuntará copia del “fallo” de las sentencias que se
encuentre cumpliendo el penado. En el caso de que en alguna de ellas venga impuesta la responsabilidad
civil, se recabará del Tribunal sentenciador la pieza de responsabilidad civil o informe que acredite la
satisfacción o no de la misma. Esta actuación deberá llevarse a cabo con la antelación suficiente que permita
disponer de esta documentación a la hora de considera la posible clasificación en tercer grado del interno. Si
el penado no ha satisfecho aún la responsabilidad civil impuesta o ha sido declarado insolvente en la
sentencia, la Junta de Tratamiento valorará la actitud y comportamiento efectivos del interno tendentes a
resarcir el daño ocasionado por el delito, debiendo elaborar informe, de forma previa, sobre si el penado se
encuentra en disposición de hacerlo y las condiciones que acepta para que ello se lleve a cabo en un futuro,
durante el cumplimiento de la condena. Este informe relativo a los aspectos del comportamiento postdelictual
del interno se remitirá, antes de formular propuesta de tercer grado, al Juez de Vigilancia, solicitando el
pronunciamiento de dicho órgano judicial sobre si, a la vista del mismo, resulta satisfactorio el
comportamiento y disposición del penado para hacer frente a su responsabilidad civil, de forma que posibilite
una propuesta de tercer grado, de conformidad con el art. 72.5 de la LOGP, quedando a lo que disponga este
órgano judicial. Dicho pronunciamiento deberá adjuntarse, en su momento, a la propuesta de tercer grado”.
Es cuestionable que sea una Instrucción la que establezca un procedimiento en el que se involucre
directamente a los órganos jurisdiccionales, en vez de ser la esperada ley de procedimiento ante los Juzgados
de Vigilancia Penitenciaria , la que lo desarrolle. No parece adecuado el paso intermedio de la valoración por
parte del Juez de Vigilancia de la idoneidad de la promesa o actitud de reparación del penado. Causa
dilaciones temporales que perjudican al penado. Esa valoración debería hacerse directamente por las Juntas
de tratamiento y una vez aprobado o denegada la clasificación en tercer grado, es cuando el Juez de
Vigilancia podría intervenir señalando la idoneidad, en sentido positivo o negativo, de las promesas o
garantías de satisfacción de la responsabilidad civil. En este momento es cuando tiene que valorar si la
promesa o la disposición del penado de satisfacer la responsabilidad civil es adecuada o no, pero nunca antes
como paso intermedio. A mi parecer podría ser suficiente la reparación simbólica consistente en escribir una
carta de arrepentimiento a la víctima a través del Juzgado o tribunal sentenciador o la consignación de una
parte del dinero que se pudiera obtener por trabajos realizados dentro del centro penitenciario, o la promesa
de futuro de satisfacer la responsabilidad civil aportando del futuro trabajo, una cantidad de dinero3. En todo
caso, para las situaciones de insolvencia sería positivo la creación de programas de compensación con dinero
público cuyo fundamento se encontrase en la idea de solidaridad social hacia la víctima inocente y la
necesidad de que el Estado asumiese unos costes originados en su propio fracaso de la prevención del delito.
Añade la nueva normativa penal que “singularmente se aplicará esta norma, cuando se trate de delitos contra
el patrimonio y contra el orden socioeconómico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran
perjudicado a una generalidad de personas; delitos contra los derechos de los trabajadores; contra la hacienda
pública y contra la seguridad social, contra la administración Pública comprendidos en los capítulos V al IX
del Título XIX del libro II del Código penal”. El término “singularmente” puede interpretarse como la
necesidad de que el Juez tenga una mayor exigencia en la valoración de los avales o promesas de pago futuro.
En estos casos, según la I 9/2003 será preceptivo para la formulación de propuesta de tercer grado, que el
penado haya satisfecho la responsabilidad civil o exista informe judicial que acredite que el mismo se
encuentra en condiciones de hacerlo por la existencia de aval o cualquier otra fórmula considerada suficiente
por el Tribunal.
Desde un punto de vista práctico de la defensa del acusado y satisfacción del interés de la víctima, habría que
reflexionar sobre las posibilidades reales de aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º.
Esto permitiría la aplicación de una atenuante, incluso como muy cualificada cuando se unen la reparación
3
El T.S a la hora de interpretar la “reparación del daño” para la apreciación de la atenuante, ha considerado en las STS 04.02.00 y
05.09.01 para reparaciones parciales y otras formas simbólicas p.e. STS 12.02.00 de mostrar el propósito de minorar el daño
causado. Cuando se trata de salvaguardar el interés de la víctima, obviamente no puede hacerse una lectura tan restrictiva que
impida la misma por no ser la reparación total (peor sería nada) o por impedir la efectiva reinserción social del infractor (con el
consiguiente riesgo de potenciales nuevos delitos.
económica –del total y la simbólica: relatar los hechos tal y como ocurrieron, petición de perdón expreso a
la víctima, haber intervenido en alguna mediación penal. La consecuencia penológica de la atenuante muy
cualificada es la rebaja en uno o dos grados de la pena. La apreciación de la atenuante simple es la aplicación
de la pena en la mitad inferior, pero si concurriese junto a otra atenuante, la pena podría rebajarse en uno o
dos grados. Además de esta atenuación en la pena, la clasificación en tercer grado inicialmente o a lo largo
de la condena sería posible por haber satisfecho la responsabilidad civil, y por ser, además, un indicio claro
de asunción de la responsabilidad personal por el hecho delictivo cometido. Es conocido por todos que este
factor es decisivo en las clasificaciones. Por otro lado, se da posibilidades a que la víctima se vea reparado en
el daño, y comprendido en su situación; nuevamente insistimos en la importancia de reflexionar sobre las
positivas consecuencias que para todas las partes tiene la mediación penal.
En caso de oposición al pago de la responsabilidad civil, se exige la práctica de los trámites para hacer
efectivo el embargo de los bienes. A estos efectos se modifica el art. 989 de la Ley de Enjuiciamiento
criminal estableciéndose una nuevo apartado 2ª: A efectos de ejecutar la responsabilidad civil derivada de
delito o falta y sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los
jueces o tribunales podrán encomendar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, en su caso, los
organismos tributarios de las Haciendas Forales, las actuaciones de investigación patrimonial necesarias para
poner de manifiesto las rentas y el patrimonio presente y los que vaya adquiriendo el condenado hasta tanto
no se haya satisfecho la responsabilidad civil determinadas en la sentencia”.
terrorista?
En el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo de la sección 2ª del capítulo V del Título XXII o
por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales se exige que muestren signos inequívocos de
haber abandonado los fines y los medios terroristas, y además hayan colaborado activamente con las
autoridades para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo
terrorista, para atenuar los efectos de su delito, para la identificación, captura y procesamiento de
responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o del desarrollo de las
organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Estas circunstancias
se podrán acreditar mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono
de la violencia, así como una petición expresa de perdón a las víctimas del delito. Además se acreditarán por
los informes técnicos que expresen que el penado está realmente desvinculado de la organización terrorista,
del entorno y de las actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean.
Se puede entender como un signo inequívoco de reinserción social y de respeto absoluto a la norma
penal la exigencia de que se abandonen los fines y medios de la banda armada. Ahora bien.
condicionar la concesión de la libertad condicional a la eficacia policial es cuestionable, toda vez
que puede ocurrir que pasados los años en prisión, la información que tenga el penado sea ineficaz a
tales efectos. Además puede suponer una instrumentalización del penado no acorde con los
principios preventivo especiales que rigen en la fase de ejecución penal. En este mismo sentido la
previsión se basa en una incorrecta comprensión del art. 6 de la decisión marco de la UE de 13 de
junio de 2002 sobre terrorismo; dicho articulo no condiciona la libertad a la delación, sino que
obliga a prever en las legislaciones la figura del arrepentido y a tener en cuenta la colaboración
activa para la determinación de la pena a imponer. Por eso la decisión de la UE lo refiere al
momento posterior a la detención y hasta la imposición de la sentencia; con el pronóstico favorable
de resocialización es suficiente conforme al espíritu del instituto de la libertad condicional. Se busca
con la pena evitar la reincidencia del condenado, y no puede convertirse la libertad condicional en
una manera de favorecer la confesión o la delación (Enmienda 22 EA –Boletín Oficial de las Cortes
Generales. Congreso de los Diputados. VII legislatura. 25 de marzo de 2003) En estos aspectos y
de forma contraria se manifiesta el informe del CGPJ que señala que “la ausencia de colaboración,
con la consiguiente reserva de información eficaz, es un signo claro de que el penado aún no ha
tomado conciencia de la necesidad de contribuir a la finalización de tan graves ilícitos por otros
integrantes de la organización”;.En todo caso, la existencia o no de este requisito depende, en
último extremo de la valoración judicial que se realice de la “colaboración” prestada.
22. ¿Qué criterios va a utilizar la Junta de tratamiento y el Centro Directivo
La I 9/2003 de la DGIP establece que todas las propuestas de clasificación inicial o progresión a tercer grado
de tratamiento en cualquiera de sus modalidades, excepción hecha de las que se adopten sobre la base de las
previsiones del art. 104.4 RP que formulen las juntas de Tratamiento se atendrán a las presentes normas:
1. “Con independencia de las características penales en cada caso –tipo delictivo y duración de la
condena, la actuación de clasificación de las Juntas de tratamiento deberá tomar en consideración los
principios introducidos por la LO 7/2003, en cuanto a las importancia de la evolución favorable en el
tratamiento reeducador y pronóstico de reinserción social así como al resarcimiento por parte del penado del
daño ocasionado por el delito, valorando tales extremos con criterios objetivos”.
2. “Cuando vaya a formularse propuesta de clasificación en tercer grado de un interno se tendrá en
cuenta la posible existencia de otras responsabilidades penales en curso que no se encuentren aún penadas,
procurando recabar toda la información disponible sobre ellas (tipo delictivo, petición fiscal, etc…)
incluyendo la misma en la propuesta”. Sin duda, es más que cuestionable que se tomen en cuenta causas aún
no juzgadas para el estudio de la clasificación en régimen abierto, y que, vulnerándose el principio de
presunción de inocencia, se pueda denegar tal clasificación en función de hecho aún no sentenciados en
firme. ¿Qué ocurriría si una persona no es progresada a tercer grado por tener responsabilidades penales
pendientes de juicio y posteriormente es absuelta porque se demuestra su inocencia?; el perjuicio hacia la
libertad como derecho fundamental o, al menos, como valor superior del ordenamiento jurídico, será
irreparable y por ello, mal se conjuga este criterio de la I 9/2003 con la normativa constitucional (art. 1, 17 y
24 CE).
3.“Cuando la junta de tratamiento considere que un penado al que le es aplicable el “período de
seguridad” de conformidad con el art. 36.2 CP por no haber cumplido aún la mitad de las penas impuestas, se
encuentra pese a ello en condiciones de acceder al tercer grado de tratamiento, podrá formular la
correspondiente propuesta al Centro Directivo condicionada a la posibilidad de que el Juez de Vigilancia
acuerde, en su caso, la aplicación del “régimen general de cumplimiento”. En este caso se adjuntará a la
propuesta un informe específico sobre el pronóstico individualizado y favorable de reinserción social del
interno, con valoración de sus circunstancias personales y la evolución del tratamiento reeducador. Para ello
se tendrá en cuenta:
Asunción o no del delito: reconocimiento y valoración por el interno del significado de su
conducta recogida en los “hechos probados” de la sentencia.
Actitud de respeto a la víctima o víctimas: compromiso firmado de arrepentimiento y
asunción o reparación de las consecuencias derivadas del delito.
Conducta efectiva llevada a cabo en libertad, en su caso, entre la comisión del delito y el
ingreso en prisión, y pruebas que lo avalen.
Participación en programas específicos de tratamiento tendentes a abordar las carencias o
problemas concretos que presente y que guarden relación con la actividad delictiva, así como la evolución
demostrada en ellos.
Valoración de los anteriores extremos por parte de la junta de Tratamiento, con emisión del
pronóstico de reinserción.
4.“A la recepción de dicha propuesta condicionada, el Centro Directivo adoptará decisión sobre la
aplicabilidad o no del tercer grado al interno, sometiendo, en su caso, a la aprobación del Juez de vigilancia
la posibilidad de aplicar al penado el régimen general de cumplimiento, de forma previa a la adopción de
resolución de tercer grado”.
5.“Cuando a un interno clasificado en tercer grado le llegue una nueva responsabilidad penada,
produciéndose a sí la situación de que pasa a no tener cumplida la mitad de todas las condenas, la Junta de
Tratamiento procederá a revisar su clasificación con el fin de realizar una valoración actualizada de todas las
variables del interno. En el caso de que el Juez de Vigilancia no hubiera efectuado con anterioridad
pronunciamiento sobre la aplicación del régimen general de cumplimiento, dicha revisión de clasificación se
remitirá de forma preceptiva al Centro Directivo, con sus informes complementarios”.
6. “Por lo que respecta al requisito de satisfacción de la responsabilidad civil, a todas las propuestas
de tercer grado se adjuntará copia del “fallo” de las sentencias que se encuentre cumpliendo el penado. En el
caso de que en alguna de ellas venga impuesta responsabilidad civil, se recabará del Tribunal sentenciador la
pieza de responsabilidad civil o informe que acredite la satisfacción o no de la misma. Esta actuación deberá
llevarse a cabo con la antelación suficiente que permita disponer de esta documentación a la hora de
considera la posible clasificación en tercer grado del interno”. Cuando se trate de delitos “singularmente”
recogidos en el art. 72.5 LOGP, será preceptivo, para la formulación de propuesta de tercer grado, que el
penado haya satisfecho la responsabilidad civil o exista informe judicial que acredite que el mismo se
encuentra en condiciones de hacerlo por la existencia de aval o cualquier otra fórmula considerada suficiente
por el Tribunal”.
7. “En el caso de los restantes delitos, si el penado no ha satisfecho aún la responsabilidad civil
impuesta o ha sido declarado insolvente en sentencia, la Junta de Tratamiento valorará la actitud y
comportamiento efectivos del interno tendentes a resarcir el daño ocasionado por el delito, debiendo elaborar
informe, de forma previa, sobre si el penado se encuentra en disposición de hacerlo y las condiciones que
acepta para que ello se lleve a cabo en un futuro, durante el cumplimiento de la condena”. Este informe
relativo a los aspectos del comportamiento postdelictual del interno se remitirá, antes de formular propuesta
de tercer grado, al Juez de Vigilancia, solicitando el pronunciamiento de dicho órgano judicial sobre si, a la
vista del mismo, resulta satisfactorio el comportamiento y disposición del penado para hacer frente a su
responsabilidad civil, de forma que posibilite una propuesta de tercer grado, de conformidad con el art. 72.5
de la LOGP, quedando a lo que disponga este órgano judicial. Dicho pronunciamiento deberá adjuntarse, en
su momento, a la propuesta de tercer grado”.
8. No tendrá efectos ejecutivos los acuerdos de clasificación en tercer grado adoptados por las Juntas
de Tratamiento sobre penados con condenas de hasta un año según el art. 103.7 RP si existiere
responsabilidad civil no satisfecha. En este caso, las propuestas se tramitarán conforme a lo establecido en
los apartados f) y g) anteriores, remitiéndola, en su momento al Centro Directivo”.
23. ¿Se puede clasificar a una persona en tercer grado sin haber disfrutado
de permisos de salida?
Sí. La ley no lo prohibe, por lo tanto está permitido. El argumento aducido por algunas cárceles para negar
esta posibilidad es que la persona no se encuentra capacitada para llevar a cabo un régimen de vida en
semilibertad, debido a que no ha disfrutado de permisos de salida. En principio, tal interpretación es
abiertamente ilegal porque, como hemos dicho, la ley no exige este requisito. Pero más injusto es cuando no
se han podido conceder permisos porque concurren circunstancias excepcionales o muy peculiares (no haber
cumplido la cuarta parte exigida para la concesión de permisos, o no haber obtenido los mismos al no tener
ni familia ni amigos en el exterior, Auto JVP de Ciudad Real de 11 de febrero de 1997).
24. ¿Qué ocurre con la clasificación de los enfermos muy graves con
padecimientos incurables?
Como analizaremos en otro capítulo, a las personas condenadas que padezcan enfermedades graves se les
puede suspender la condena antes del ingreso en la cárcel sin que concurra ningún requisito de los exigidos
por la ley para la concesión de la suspensión de la pena (arts. 80.4 y 81 CP), salvo que en el momento de
comisión de los hechos ya tuviera otra condena suspendida por la misma causa. En este caso, la condena no
se puede suspender, y la única salida legal que existe es la clasificación inicial en tercer grado.; a menos que
se haya solicitado un indulto por razones humanitarias y el Juez o Tribunal sentenciador haya accedido a la
suspensión de la condena durante la tramitación del mismo.
Cuando la persona con una enfermedad grave e incurable tiene que ingresar en la cárcel, con independencia
de las variables intervinientes en el proceso de clasificación, se le puede clasificar en tercer grado por
razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa
peligrosidad (art. 104.4 RP).
Esta clasificación inicial puede realizarla directamente la prisión o, en caso contrario, en vía de recurso ante
el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Hay que adjuntar todos los informes médicos que se tengan (altas de
ingresos en hospitales...), así como los que se hayan realizado por la propia prisión.
El Centro Directivo (DGIP) en sus resoluciones utiliza, con mucha frecuencia, criterios estrictamente
políticos (justificación y mantenimiento para fines genéricos de una supuesta «seguridad ciudadana»), y no
de políticacriminal como sería el criterio de «reeducación a través de tratamiento individualizado». Ignoran
el mandato legal que les obliga a atender exclusivamente a la evolución del penado. En concreto, en
determinados casos, la Junta de Tratamiento de la prisión realiza una propuesta de tercer grado –inicial, o
durante la condena– y el Centro Directivo la resuelve manteniendo la clasificación en segundo grado. En
estos casos se puede recurrir el mantenimiento de grado al Juez de Vigilancia, quien estima el recurso en la
casi totalidad de los casos (vid. entre otros muchos Autos de JVP de Logroño 28 de julio de 1997 y 18 de
abril de 1995, JVP de Ciudad Real de 10 de agosto de 1994).
Esta situación es incoherente e ilegal. Si la Junta de Tratamiento de la cárcel correspondiente, una vez
analizada y comprobada la evolución personal del penado, propone la clasificación en régimen abierto,
resulta atentatorio contra todo razonamiento lógico y legal que el Centro Directivo dicte una resolución
manteniendo el segundo grado, cuando desde el Centro Directivo no se conoce a las personas sobre las que
se dicta la resolución. En estos casos, la mayoría de los Juzgados de Vigilancia estiman los recursos
basándose en los informes positivos de los equipos técnicos frente a los argumentos genéricos carentes de
sustrato objetivo de las resoluciones del Centro Directivo (Auto JVP Alicante de 17 de agosto de 2000). Es
una realidad que los miembros de la Junta de Tratamiento de las cárceles conocen muy poco a las personas
penadas, pero los funcionarios de la Dirección General las desconocen completamente.
Además, estas y otras resoluciones se dictan empleando términos y conceptos jurídicos indeterminados (por
ejemplo, falta por consolidar factores positivos, no consolidación de variables en el proceso de clasificación,
etc.) que imposibilitan conocer en que se fundamenta la resolución, ya que no se expresan los criterios con
que se redactan esas resoluciones, ni el porqué no concurren con la suficiente intensidad las variables que
intervienen en la clasificación. Por ello se recurre a motivos genéricos sobre la gravedad del delito sin el más
mínimo descenso a la personalización del tratamiento (Auto 6/99 AP Madrid sección 5ª de 12 de enero de
1999). Las fórmulas genéricas que se utilizan no sirven como suficiente motivación de la resolución, pues se
convierten en auténticos «cajones de sastre», en elásticos criterios de decisión que justifican cualquier
arbitrariedad. Además, al no conocer los factores que hay que consolidar, ni como hacerlo, las resoluciones
no se pueden atacar, ni impugnar con fundamentos sólidos. Esta cuestión origina, por un lado, indefensión y,
por otro, situaciones que favorecen la arbitrariedad de la administración penitenciaria en su intervención.
Esto supone, en la casi totalidad de los casos, la vulneración del principio de seguridad jurídica que exige que
toda resolución quede fundamentada (principio de taxatividadprincipio de legalidad).
Estos tipos de resoluciones vulneran el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos (art. 9.3 CE) –prohibición de que la administración actúe arbitrariamente–. A este respecto,
cuando el Centro Directivo dicte una resolución de clasificación utilizando términos amplísimos, carentes de
contenido concreto y contradiciendo la propuesta de progresión de grado (aunque esto puede extenderse a las
de mantenimiento en grado) de la Junta de Tratamiento de la cárcel, deben quedar concretados expresamente
los fundamentos legales, psicológicos, sociales, en que se basa para dictar su decisión. De lo contrario, la
resolución deberá ser declarada nula. En el recurso que se haga al Juez de Vigilancia Penitenciaria (o
Juzgado o Tribunal Sentenciador Audiencia Provincial) contra la resolución de clasificación de grado, hay
que pedir que se aclaren las palabras/conceptos que se utilizan, y que se concreten en situaciones y hechos
determinados, no en vagas referencias.
El argumento es sencillo: el principio de interdicción de los poderes públicos aspira a evitar que se traspasen
los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones no justificadas (STS,
antigua Sala 4ª, de 19 de mayo de 1987). El objetivo de este principio es que la actuación administrativa sirva
con racionalidad a los intereses generales (art. 103.1 CE) y, más específicamente, a que esa actuación venga
inspirada por las exigencias del principio de buena administración (STS Sala 3ª de 11 de junio de 1991). No
se trata tanto de prohibir actuaciones administrativas ilícitas, cuanto de la necesidad por parte del poder
público de justificar en cada momento su propia actuación (STS, Sala 3ª de 17 de abril de 1990).
Por otro lado, en los casos en que el Centro Directivo mantiene o regresa de grado al penado contradiciendo
la propuesta de la Junta de Tratamiento de la cárcel, se vulnera el art. 25.2 de la Constitución. En este
sentido, si bien, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Auto TC 15/1984; STC 23 de febrero de
1988), el derecho a la reinserción y reeducación no son derechos fundamentales subjetivos, éstos son
mandatos del constituyente para orientar la política penal y penitenciaria... encaminada a la efectiva
reeducación y reinserción social». Por ello, debe ser declarada nula toda resolución del Centro Directivo que
no se base en criterios psicológicos, sociales, educativos, de evolución personal, sino de estricta y mal
entendida defensa social, para lo cual, como ya hemos explicado, se suelen utilizar conceptos jurídicos
indeterminados que ponen en peligro la seguridad jurídica y el principio de legalidad (principio de
taxatividad).
El grado penitenciario se revisará cada seis meses como máximo. La nueva resolución se deberá notificar al
interesado (art. 105.1 RP). Nada impide que la clasificación pueda realizarse antes; es más, el principio de
individualización científica exigirá un seguimiento más cercano que puede demandar modificaciones en el
grado de clasificación, de manera que es la evolución en el tratamiento la que determina la nueva
clasificación y no el transcurso o cumplimiento de unos plazos temporales. El cómputo del plazo de los seis
meses debe efectuarse de fecha a fecha de la sesión de la Junta de Tratamiento en la que se efectúa la
propuesta de clasificación o revisión de grado, por lo que no debe tomarse como inicio del cómputo el de la
fecha de la resolución clasificatoria del Centro Directivo, ni la del Juzgado en caso de recurso (I 20/96).
Desde el punto de vista de la eficacia, la I 20/96 señala que se trate de evitar los traslados, salvo por razones
inaplazables, de los clasificados a quien reste menos de un mes para su próxima revisión, por la dificultad de
conocimiento del mismo. Pero, en todo caso, se podrá tener en cuenta el informe emitido por el centro
penitenciario de procedencia.
Cuando la Junta de Tratamiento en la revisión de la clasificación no considere conveniente modificar el
grado asignado en su día, se notificará la decisión a la persona presa. Esta resolución deberá estar motivada,
es decir, deberá constar en ella los motivos por los que se mantiene en mismo grado, pues, si la regresión en
grado es algo excepcional en un sistema progresivo, el mantenimiento en grado debe responder a causas
perfectamente probadas y no a sospechas, conjeturas e hipótesis (Auto de AP 5ª de Madrid, 1005/1997 de 20
de octubre de1997). Cuando el mantenimiento se motive con unos fundamentos determinados, éstos deben
probarse. En caso de desacuerdo con la resolución, el preso podrá recurrir ante el Centro Directivo (DGIP)
para que estudie la resolución de la Junta de Tratamiento y resuelva lo procedente sobre el mantenimiento o
cambio de grado (Modelo número 16). Esta nueva resolución dictada por el Centro Directivo, se notificará al
preso con indicación del derecho a acudir en vía de recurso ante el Juez de Vigilancia (art. 105.1 y 2 RP).
En el recurso ante el Juez de Vigilancia, o posteriormente el de reforma ante este mismo juez, o si se deniega
ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador la Audiencia Provincial, hay que exponer todas las circunstancias
personales, sociales, de la condena, del delito, etc. (modelo número 9.a, 14 y 15) y hacer referencia, si los
términos utilizados en la resolución son indeterminados, tal y como explicamos en la pregunta anterior, a la
arbitrariedad de la decisión de la cárcel.
Si se reitera por segunda vez una clasificación en primer grado, la persona podrá solicitar que la próxima se
haga en la Central de Observación. El mismo derecho tiene quien encontrándose en segundo grado haya
cumplido la mitad de la condena (art. 105.3 RP).
La Central de Observación en la actualidad no tiene ubicación física. Existe en la Dirección General un
equipo de técnicos que se traslada a los Centros para el estudio de los penados. Tras el cierre de la Central de
Observación Penitenciaria de Madrid, el carácter ambulatorio de los técnicos y la naturaleza más cuantitativa
que cualitativa de las herramientas de evaluación empleadas ha hecho flaquear aun más el rigor de las
evaluaciones de esta Central ambulatoria.
Cuando el tratamiento haya concluido o esté próxima la libertad del penado se emitirá un informe de
pronóstico final en el que se manifestarán los resultados conseguidos por el tratamiento, así como un juicio
de probabilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en libertad que será tenido en cuenta para la
concesión de la libertad condicional (art. 67 LOGP).
Difícilmente pueden consignarse los resultados del tratamiento cuando en la actualidad apenas existe. Y más
difícil es predecir una conducta en el futuro cuando apenas se tienen datos sobre la persona presa. Cuanto
más grande es la cárcel (macrocárcel), mayor es el desconocimiento que tienen los miembros del Equipo de
Tratamiento respecto de las personas presas.
Es importante analizar el contenido de los informes psicológicos emitidos por los profesionales de la prisión.
Muchos de ellos no indican los procedimientos utilizados para emitirlos, otros aportan datos que son
indiferentes en orden a determinar la incapacidad de vivir en semilibertad o libertad total libertad
condicional (ej. hábil y seductor manejo de las relaciones interpersonales tanto a nivel verbal como físico) y
otros ofrecen valoraciones que caen en el ámbito de la moral (ej. Su personalidad está configurada por
escasos sentimientos de culpa, posible omnipotencia) (Auto 1425 AP Madrid sección 5ª, de 30 de noviembre
de 1998).
La progresión en grado, según la Ley, dependerá de la modificación de aquellos sectores o rasgos de la
personalidad relacionados con la actividad delictiva. Esta situación se manifestará en la conducta global del
interno (art. 65.2 LOGP y art. 106.1 y 2 RP). La práctica de la administración penitenciaria para conceder el
régimen abierto se basa en una serie de criterios: que el penado haya disfrutado previamente de permisos
ordinarios de salida sin incidencias negativas, relativa proximidad a las ¾ partes de la condena, evolución
favorable en el consumo de drogas, buena conducta y evolución penitenciaria, valoración de la primariedad
delictiva, antigüedad del delito, presentación voluntaria, relaciones familiares vinculantes, efecto
intimidatorio de la pena, reconocimiento del hecho delictivo)
Nos parece cuestionable que la modificación de la personalidad delictiva se pueda deducir de la conducta en
prisión. La realidad sociológica de la cárcel en nada es parecida a la vida social en libertad. De hecho, existe
una despersonalización y una desocialización del preso dentro de la institución penitenciaria que desautoriza
la adopción precipitada de conclusiones obtenidas en el medio carcelario y su automática proyección en
forma de pronóstico de vida en libertad. De tal manera que, aunque la conducta de algunas personas presas
sea adaptada al régimen penitenciario, ello no implica que éstos sean capaces de vivir en libertad respetando
la ley. Por el contrario, personas presas que adoptan conductas de reivindicación y de enfrentamiento a la
institución penitenciaria no necesariamente son acreedoras de un mal pronóstico de vida honrada en libertad.
La llamada «falacia penitenciaria» tiende a etiquetar a las personas presas y a formular pronósticos
principalmente desde la perspectiva disciplinar.
En la práctica, uno de los elementos básicos para la clasificación penitenciaria es la aceptación por el preso
del sistema de valores carcelarios, basados en la negación de toda iniciativa propia y en la obediencia ciega a
la autoridad. Debido a que el tratamiento, con frecuencia, es apenas inexistente, la progresión en grado
depende de la naturaleza del delito, del tiempo que quede para llegar a las tres cuartas partes de la condena y
de su conducta en la cárcel.
Habría que tomar en consideración, preferentemente para la progresión de grado, otros elementos tales como
apoyos sociales, familiares, posibilidades de trabajo o de realización de cursos de formación profesional
(Autos de JVP Valencia de 12 de octubre de 1997 y de 16 de octubre de 1997 en el que la existencia de
trabajo en el exterior desempeña un papel fundamental para la progresión en grado), superación de la
toxicomanía o existencia de posibilidades de seguir un programa de rehabilitación en el exterior, la eventual
reparación del daño, la comprensión del daño causado, etc. Estos elementos, en la práctica, sólo tienen un
papel subsidiario respecto del delito cometido, de la conducta en prisión, y del tiempo que reste de
cumplimiento de condena.
A estos efectos, "la pasada trayectoria delictiva del penado, las sanciones canceladas, la aislada incidencia al
regreso de un permiso, la gravedad de los hechos que motivaron la condena y la duración de la pena no
deben tener valor decisivo, siendo unas variables más del proceso de clasificación. De manera que si queda
acreditada una buena evolución conductual y tratamental, la asunción de valores sociales, arrepentimiento
por los hechos, existencia de ambiente normalizado en el exterior, la progresión de grado debe concederse"
(Auto JVP de Bilbao de 7 de enero de 1997). En este sentido, cuando los argumentos para denegar una
progresión en grado sean la tipología, gravedad del delito o larga condena se puede alegar que esos factores
son los que han llevado al preso a estar (xxx años en prisión) y que ya no pueden tenerse en cuenta ya que su
desvaloración se fijó en la sentencia condenatoria sin que en fase de ejecución pueda apreciarse tal
circunstancia Si el argumento es la alarma social habría que señalar que tras (xx años) con el paso del tiempo
no es posible que se mantenga ya que el nombre del preso no se asocia públicamente al peligro o al temor
(Auto 900/1998 AP Madrid sección 5ª de 16 de julio de 1998).
Por otro lado, si se argumentase para la mencionada denegación "reincidencia en la actividad delictiva"
habría que señalar que esta circunstancia ya fue tenida en cuenta para agravar algunas de las condenas que el
interno está cumpliendo (Auto 411/99 AP Madrid sección 5º de 29 de marzo de 1999), y si se justificase la
denegación de la progresión a tercer grado por "drogodependencia no superada" hay que observar si en el
expediente penitenciario existen datos que acrediten tal afirmación (analíticas) pues en ocasiones este
argumento se aduce por la cárcel sin ningún tipo de acreditación. En cuanto a la denegación por "trayectoria
irregular" ocurre lo mismo. Debe quedar acreditado por parte de la cárcel no sólo las sanciones, sino también
los destinos que tiene o ha tenido el interno, las recompensas y notas meritorias a fin de valorarlas en
conjunto (Auto 411/99 AP Madrid sección 5ª de 29 de marzo de 1999). Por último, si el argumento para la
denegación fuese la existencia de juicios pendientes es claro que, desde una interpretación constitucional, no
tendría efecto alguno. Lo contrario supondría vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
El acusado/interno puede ser absuelto, en cuyo caso la valoración del juicio pendiente como elemento
desfavorable le habría perjudicado sin motivo. Y si es condenado, la condena producirá por sí sus efectos
penitenciarios ( 411/99 AP Madrid sección 5ª).
La lejanía en el cumplimiento de la condena no puede ser el obstáculo para la progresión de grado pues “éste
no supone el incumplimiento de la condena sino su cumplimiento en otras condiciones y aunque esas
supongan menor penosidad, también es verdad que al aproximarse más a la vida en libertad preparan
especialmente bien para ella y facilitan la libertad condicional. Ello aparte la penosidad sólo es un valor si se
contempla la pena en su mera dimensión de castigo –sin otras perspectivas y, además, de castigo
insuficiente. En este caso, la penosidad mengua, pero no desaparece y, casi con certeza, puede decirse que el
castigo, dada la singular dureza de la Ley penal, no será suficiente en absoluto” (Auto AP Madrid 5º de 13 de
julio de 2000).
La regresión en grado procederá cuando exista una evolución desfavorable en el pronóstico de integración
social, en la personalidad o en la conducta de la persona presa (art. 65.3 LOGP y art. 106.3 RP). De las tres
variables que se indican la más difícil de concretar es la evolución negativa de la personalidad, pues ¿qué
variables se adoptan para definir la personalidad?, ¿qué elementos tiene la prisión para un detallado estudio
de la misma?
Más sencillo parece determinar una evolución desfavorable de la conducta o en el pronóstico de integración
social, pero ambas variables deben analizarse desde un punto de vista global de toda la situación social,
personal y penitenciaria de la persona presa. A este respecto hay que dejar claro que la letra de la ley señala
que se trata de enjuiciar una conducta y no de hacer un pronóstico a partir de un dato o hecho (p. ej.
introducir hachís para autoconsumo en un centro de régimen abierto) sino de todos los datos de que se
dispone teniendo en cuenta que la integración social no puede entenderse en el sentido ético positivo de que
el interno asuma los valores sociales dominantes (no consumir ciertas drogas) sino en el jurídico negativo de
que el penado no vuelva a delinquir (Auto 1192/98 AP Madrid sección 5ª de 19 de octubre de 1998).
En ocasiones, de la valoración de los datos que la cárcel utiliza para proponer una regresión de grado se
deduce que la actuación de la persona presa merece un reproche disciplinario, pero no la regresión de grado.
Para no caer en este error se trataría de realizar una valoración global de la conducta. A este fin habría que
analizar toda la trayectoria penitenciaria y personal mantenida durante el cumplimiento de la condena
valorando, junto al hecho negativo que puede motivar la regresión, los demás datos que sean positivos en
orden a la reinserción social. Así, respecto del hecho que motivó la regresión se podría tomar en
consideración la confesión acerca de la autoría del mismo (asunción de responsabilidad por el hecho). Si
aquél tuvo que ver con el consumo de drogas habría que tener en cuenta el sometimiento voluntario a algún
programa de deshabituación/control de la drogadicción sea libre de drogas o de reducción de riesgos con
metadona. Si el penado estaba en tercer grado y se propone una regresión a segundo habría que valorar los
trabajos desempeñados (aportar contrato y nóminas), así como los cursos de formación laboral o educativa
finalizados, y si ha conseguido cierta integración y apoyo familiar. Si estuviese en segundo grado habría que
tener en cuenta el comportamiento a nivel global: la participación en actividades, las salidas de permiso y su
estado físico y psicológico.
Cabe reiterar que la regresión en ocasiones es una medida desproporcionada a los juicios globales de
conducta e integración social del penado, utilizándose por la administración penitenciaria, con mucha
frecuencia, como medio meramente sancionador, en vez de aplicarse para estos fines el régimen disciplinario
penitenciario.
Además de las anteriores consideraciones, para decidir algo tan serio como una regresión de grado habría
que partir de ciertas premisas (Auto 1192/98 AP Madrid sección 5ª de 19 de octubre de 1998). En primer
lugar ha de considerarse que en un sistema progresivo de cumplimiento de las penas, la progresión ha de ser
la norma y la regresión la excepción, pues la primera está en la línea principal del sistema penitenciario,
mientras que la segunda está en una línea secundaria y complementaria que tiende a corregir los errores o los
optimismos excesivos o las evaluaciones apriorísticas no respaldadas por la realidad. En segundo lugar la
ejecución de la pena se rige por la idea de sancionar todo lo necesario, pero solamente lo mínimo posible,
con el fin de conseguir los fines de la pena a un mínimo coste (principio de intervención mínima del derecho
penal que es extensible a la fase de ejecución).
En ocasiones, cuando a determinadas personas se les clasifica en tercer grado a efectos de concesión de
libertad condicional por enfermedad grave e incurable (art.104.1 RP), si posteriormente se deniega ésta, se
dicta por parte de la cárcel una propuesta de resolución de regresión de grado. En estos casos, el Centro
Directivo (DGIP) suele estimar la regresión a 2º grado.
Esta práctica es ilegal. En el Auto JVP Oviedo de 2 de abril de 1997 se resuelve un caso similar al planteado.
El Centro Directivo acuerda la regresión de grado por: «evolución negativa de la conducta del penado de la
que se desprende su incapacidad de continuar el cumplimiento en un régimen de semilibertad». En cambio,
según el Auto, en el protocolo de clasificación –propuesta de regresión de grado– «no constan sanciones ni
dato alguno que revele una trayectoria irregular». La Jueza de Vigilancia, estima el recurso del penado,
aduciendo que la regresión al no estar fundamentada en una involución comportamental, no puede llevarse a
cabo. Este caso nos sirve también como ejemplo para justificar lo que cuestiones más arriba explicábamos;
la utilización por parte de la Dirección General de fórmulas genéricastipo, que no se ajustan a la
individualidad del penado.
Otra situación similar se resuelve en el Auto 341/99 AP Madrid sección 5ª de 17 de marzo de 1999. Este es
una ejemplo de actuación arbitraria y claramente ilegal de la administración penitenciaria. Por ello el Auto
merece un examen exhaustivo tal y como se explica a continuación.
Una persona progresada a tercer grado en febrero de 1996 a los efectos del art. 104.4 RP a efectos de libertad
condicional por enfermedad grave. El Juzgado de Vigilancia deniega la libertad condicional y, en
consecuencia, la Junta de Tratamiento de la cárcel de Madrid V propone una regresión de grado a la
Dirección General de Instituciones Penitenciarias que ésta acepta. Lo hace en base a tres informes:
psicológico, educativo y médico. La Audiencia Provincial en el recurso de apelación analiza con rigor el
contenido de los mencionados informes.
Respecto del informe psicológico: "rasgos psicopáticos, carece de sentimiento de culpa, es muy peligroso y
multirreincidente tiene las tres cuartas partes para el año 2012, frialdad e indiferencia afectiva, hostilidad
seria a las normas sociales, muy desconfiado y dominante, tiene muy interiorizado los valores
delincuenciales no asumiendo la figura de la autoridad... con estos aspectos y debido a que la enfermedad se
ha estacionado y el grado de peligrosidad no ha mermado, se informa favorable a la regresión de grado".
Respecto a este informe, la Audiencia Provincial señala que: "es claro que este informe de 241197, sin
entrar a valorar si es estrictamente psicológico o introduce datos ajenos a ese campo en lo que tiene de
descripción del preso, no se refiere a lo ocurrido entre febrero de 1996 y diciembre de 1997, pues no es
razonable pensar que la falta de sentimiento de culpa, la frialdad de indiferencia afectiva, la hostilidad hacia
las normas... por no hablar de la fecha de cumplimiento de la pena o la multirreincidencia si es que estos son
datos psicológicos fueron características que surgieron en los últimos 20 meses anteriores al informe". De
todas maneras habría que preguntar al psicólogo si una persona encerrada en una cárcel, y lo que ello
conlleva en cuanto pautas de adaptación a un régimen de vida de privación de libertad, de posibilidades de
ejercer la responsabilidad, de ausencia de expectativas de futuro, de limitación máxima de comunicaciones
(40 minutos a través de un cristal), de sometimiento absoluto a la autoridad, de permanente peligro, etc...
puede comportarse de forma distinta, es decir, si en vez de ser frío afectivamente puede ser cariñoso y
empático, si en vez de no tener sentimientos de culpa podría llegar a tenerlos en un espacio en el que el
castigo/límites son tan desproporcionados respecto de las seguridades que recibe, si en este espacio puede
ser confiado o tiene que ser desconfiado para poder sobrevivir, si la interiorización de los valores
delincuenciales no guardan relación directa con la subcultura carcelaria en la que se encuentra, y si la
peligrosidad no guarda relación con los medios/posibilidades que reciban las personas para poder encauzar
su vida positivamente. En todo caso habría que preguntarse ese informe cómo se hizo, que pruebas técnicas
se aplicaron, cuanto duró la entrevista si este hubiese sido el método.
Respecto del informe del educador: "realiza estudios en la UNED Derecho, segundo curso participa en el
taller ocupacional, no tiene sanciones, las tiene canceladas desde 1996, mantiene una actitud reglamentaria
con los funcionarios y resto del personal laboral. Dada su trayectoria penitenciaria se muestra reacio y remiso
con la actuación tratamental manifestando en todo momento aptitudes negativas al respecto". Señala la
Audiencia en el Auto que "el informe es positivo; en todo caso el preso no tiene fe en su tratamiento pero se
comporta con arreglo al reglamento, carece de sanciones, estudia y trabaja". Se puede observar como el
educador utiliza términos vacíos de contenido y totalmente contradictorios con los datos objetivos que
aporta.
Respecto del informe médico: "inmunodepresión severa con cifras CD4 totales inferiores a 100/mm3 desde
febrero de 1996 presentando en agosto de 1997 CD 4 totales de 45/mm3 y de 63/mm3 en octubre de 1997. En
la actualidad está asintomático, siguiendo controles periódicos en consulta de medicina interna del
tratamiento antiviral".
Pues bien, la motivación de la propuesta de regresión de grado por parte de la Junta de tratamiento se lee
textualmente: "el interno fue progresado a tercer grado vía artículo 104.4 RP por el Juzgado de Vigilancia
Penitenciaria con fecha 9296 en vía de recurso. Con posterioridad en propio Juez denegó la libertad
condicional. Hoy se nos presenta informe médico según el cual el enfermo está estacionario. Entendemos que
si ha recuperado esta situación de salud no existe razón alguna para mantenerlo en tercer grado en tanto que
su peligrosidad sea importante como se desprende de su historial delictivo, la prisión y personalidad".
El Auto cuestiona esta fundamentación señalando: "en definitiva la Junta de Tratamiento propone la
regresión en base al informe médico o a su interpretación del mismo pues habla de "estado estacionario" lo
que dicho informe no afirma, y de "haber recuperado esta situación de salud" cosa que el informe médico
niega al hablar de "asintomático" y de "inmunodepresión severa". La propuesta si hizo en base a esa
interpretación, pese a que los datos positivos obrantes en el propio informe referidos precisamente a los
últimos meses de la vida del interno en la actualidad su comportamiento es adaptado, muy participativo en
todo tipo de actividades, canciones múltiples canceladas, recompensas, estudios pues los negativos eran
anteriores a 1996 multurreincidencia, comportamiento conflictivo en 1995,antecedentes penales de familia".
Luego, "la Dirección General parece inventarse los datos, pues frente a los informes sorbe actividades
culturales y laborales, notas meritorias, adaptación y participación precisamente tras su progresión a tercer
grado, la resolución del aDGIP afirma: de la evolución negativa en la conducta del interno se desprende su
incapacidad, por el momento de continuar el cumplimiento en un régimen de semilibertad"..."máxime
cuando según el informe médico se ha producido una ostensible mejoría en su estado de salud que de
momento no reclama la aplicación de las previsiones del art. 104.4 RP".
Señala el Auto de la Audiencia Provincial que "en primer lugar este razonamiento es abiertamente
inaceptable. En principio porque se basa en interpretaciones discutibles del informe médico que de calificar
al paciente de "asintomático" y de "inmunodepresión severa" pasa a entenderse como un estado estacionario,
a afirmarse que "ha recuperado esta situación de salud" (frase semiinteligible porque no se entiende que es
recuperar un estado estacionario) en la propuesta de la Junta de Tratamiento y termina por convertirse en
una "ostensible mejoría" en la resolución de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. En segundo
lugar, y principalmente porque una hipotética mejora del estado de salud no es causa de la regresión de
grado. Ello equivaldría a sostener que sólo el empeoramiento progresivo o al menos el mantenimiento en una
situación de máximo deterioro permitiría la continuidad en el grado alcanzado, lo que al final llevaría a
obligar al preso a optar por esforzarse al máximo en cuidar su salud, en seguir el tratamiento, en procurar ya
que no la curación definitiva (hoy no es posible respecto al SIDA) al menos la compatibilidad de la
enfermedad con una cierta calidad de vida. Todo lo cual es positivo y éticamente correcto pero llevaría la
regresión de grado; u optar por lo contrario el descuido de la salud, la despreocupación y el abandono, la
pérdida de las ganas de vivir todo lo cual es éticamente negativo pero conllevaría el mantenimiento en el
grado alcanzado. Cuando las consecuencias que se obtienen al interpretar de una forma determinada las
normas son absurdas, bueno es dar media vuelta y tomar otro camino de interpretación. El más sencillo es la
interpretación literal: la regresión de grado procederá cuando se aprecie en el interno, en relación con el
tratamiento una evolución negativa en el pronóstico de integración social y en la personalidad o conducta del
interno (art. 106.3 RP). La actitud del interno entre febrero de 1996 y diciembre de 1997 fue claramente de
mejora. La mejoría de la causa de salud no es causa de regresión de grado. No hay razón pues para acordar la
regresión de grado" (Auto 341/99 AP Madrid sección 5ª de 17 de marzo de 1998). Tampoco se puede regresar
por un altercado en la Unidad dependiente en que se encontraba y por no aprobar todas las asignaturas
universitarias, pues “no se puede confundir las razones para aconsejar la baja en el “proyecto Padre Arrupe”,
con las que aconsejan la regresión de grado” Auto, AP, 5ª Madrid de 27 de octubre de 2000).
En la práctica la regresión de tercero a segundo grado se produce por: incumplimiento de las condiciones
impuestas por el régimen de vida (horarios de salida, irregularidades manifiestas en la actividad laboral o en
el programa de tratamiento de drogodependencias u otros; por la comisión de un presunto delito durante
alguna salida autorizada; no reingreso tras el disfrute de permisos de salida.
En otro orden de cosas, en ningún caso se puede regresar a una persona de grado por tener otros procesos
penales pendientes, (ni porque aparezcan nuevas condenas por hechos cometidos con anterioridad al ingreso
en prisión (Acuerdo de los Jueces de Vigilancia penitenciaria). Si se pretende dar un contenido real al
derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede ser causa de regresión de grado la existencia de
otros procesos en trámite contra él (Auto AP Madrid sección 5ª 375/1998 de 1 de abril de 1998). También la
presunción de inocencia adquiere valor cuando se quiere regresar a una persona por una “supuesta tenencia
de hachís” que había sido encontrado en los bolsillos de un pantalón perteneciente a toro recluso y éste había
dicho que era de su propiedad; en cuyo caso no procedía la regresión a primer grado por inadaptación a
régimen ordinario (Auto AP LLeida de 2.11.2000). Cuando se dicte una resolución de regresión de tercer
grado a segundo ver el modelo número 9.b.
Tampoco se puede regresar a segundo grado a quien llega con retraso al Centro de Inserción social y con un
consumo positivo de cocaína, si concurren varias circunstancias: “que sea un hecho aislado del que no se
desprende una evolución desfavorable del penado en relación al tratamiento; que el consumo de esa sustancia
no tenga relación con la conducta delictiva que motivó el ingreso en prisión y que lleve varios años
trabajando sin incidencia alguna”, pues la situación ha de ponerse en conexión con los principios de
proporcionalidad, con carácter general y en especial con el de progresividad que inspira nuestro sistema de
ejecución de penas (Art. 72 LOGP) de “suerte que la aplicación de la norma jamás resulte singularmente
flexible para la regresión y acentuadamente rígida para la progresión como parece ocurrir en muchos casos
cuando la causa de una o el obstáculo para la otra nazcan de faltas disciplinarias propias de un régimen
general y disciplinario, necesario, sin duda, imprescindible, incluso, pero singularmente más intenso y
extenso que el de las personas libres, por lo que no es idóneo como vara de medir la conducta de una persona
ni la evolución en su tratamiento a cuyo éxito debe orientarse el régimen, de forma que las funciones
regimentales sean un medio pero no un fin sen sí mismas. (Auto AP Madrid, 5ª de 21 de diciembre de 2000).
segundo grado?
Si un penado se encuentra en tercer grado y no regresa a la cárcel después de haber disfrutado de un
permiso de salida o de cualquier otra salida autorizada se le clasificará provisionalmente en segundo grado,
en espera de realizar una nueva reclasificación cuando vuelva a ingresar en un centro penitenciario (Art.
108.1 RP) En los supuestos de internos clasificados en tercer grado que fuesen detenidos, ingresados en
prisión, procesados o imputados judicialmente por nuevas responsabilidades, el Director podrá suspender
cautelarmente cualquier nueva salida y acordar la separación interior que proceda y su pase a régimen
ordinario, debiendo proceder la Junta de Tratamiento inmediatamente a una nueva reclasificación (Art. 108.3
RP)
30. ¿Ante quién debe recurrirse la progresión/regresión de grado?
Ante la primera clasificación, o en las posteriores que sean de progresión o de regresión de grado, los
recursos deben interponerse ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 9.a). Si el Juez de
Vigilancia desestima el recurso hay que interponer uno de Reforma (modelo número 14) ante el mismo
Juzgado, y si éste se vuelve a desestimar, uno de Apelación ante el Juzgado o Tribunal sentenciador. En caso
de que existan varios órganos judiciales sentenciadores, será competente el que haya impuesto la pena
privativa de libertad más grave, y si hubiere varias de igual gravedad, el que la impusiera en último lugar. la
Audiencia Provincial (ver modelo número 15), para el cual hay que pedir cuando notifiquen la resolución
desestimatoria que se suspenda el plazo para interponer el recurso y que se nombre abogado y procurador de
oficio para interponer el recurso recurrir en apelación. La misma operación hay que hacer para recurrir en
amparo ante el Tribunal Constitucional si la Audiencia Provincial desestima el recurso y se vulnera algún
derecho fundamental. Para una completa explicación de los recursos hay que acudir al capítulo 15 de este
libro.
En los recursos es muy importante que se expliquen (por escrito en el recurso, y a través de entrevistas) al
Juez de Vigilancia o Audiencia Provincial todas las circunstancias concretas que concurren en el recluso
(personales, sociales, familiares, terapéuticas etc.). Estas circunstancias tienen que acreditarse a través de
informes. En este sentido, los criterios de actuación de los Jueces de Vigilancia señalan que la prueba
pericial no ha de limitarse necesariamente a los informes de los Equipos de Observación y Tratamiento, sino
que el Juez de Vigilancia podrá contar con el asesoramiento de los médicos forenses o de aquellos otros
expertos que estime conveniente (criterio núm. 12).
Sí. Cuando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o
concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando se
trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad
del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia
Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión. Los recursos de apelación a que se refiere el párrafo
anterior se tramitarán con carácter preferente y urgente” (DA 5ª LOPJ, modificada conforme a la LO 7/2003).
Este sistema es claramente negativo. Se desconfía del Juez de Vigilancia. Además, debido a la tramitación
del recurso (art. 766 LECrim) que se lleva a cabo ante el Juzgado de Vigilancia penitenciaria puede haber
transcurrido mucho tiempo hasta que llegue el momento en que el Tribunal o Juzgado sentenciador tenga que
conocer del recurso. Por ello, no cabe más remedio que además de realizar una valoración muy negativa de
esta norma, efectuar interpretaciones restrictivas de la misma:
Una vez interpuesto el recurso y sin necesidad de esperar a su tramitación completa el Juez de
Vigilancia debería dirigirse al órgano competente para conocer de la apelación remitiéndole los antecedentes
necesarios a los únicos efectos de que pueda pronunciarse sobre la necesidad de mantener o alzar la
suspensión que se produce por ministerio de la ley.
Únicamente es aplicable cuando el Juez de Vigilancia se haya limitado a desestimar el recurso
interpuesto contra la decisión de la Administración Penitenciaria pues en tales supuestos la excarcelación no
es consecuencia de la resolución judicial, sino de la previa decisión administrativa.
Que se trate de delitos graves, lo que exige que tenga una pena superior a cinco años de prisión.
En cualquier caso es importantísimo presentar un escrito ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador para que
ejecute el auto de tercer grado, antes de que decida sobre el mismo (modelo num.12.b).
En caso de que el auto del Juez de Vigilancia no sea recurrido por el Fiscal, a fin de que la
progresión se haga efectiva tiene que llegar al centro penitenciario el auto de firmeza de la
resolución del Juez de Vigilancia Penitenciaria. Si se retrasa es muy importante que alguien se
acerque al juzgado a solicitarlo o para que lo envíen por Fax a la cárcel.
32. ¿Ante quién debe recurrirse el mantenimiento en grado?
Cuando se notifique el mantenimiento en grado, la persona debe recurrirlo, en primer lugar, a la Dirección
General de Instituciones Penitenciarias a fin de que se pronuncie sobre el mantenimiento o progresión de
grado(modelo número 16). Esta resolución es recurrible, posteriormente, ante el Juez de Vigilancia (art.
105.2 RP). Este sistema, lejos de agilizar el procedimiento, lo dilata indebidamente. Ello va a perjudicar
notoriamente a los penados, sobre todo a aquellos que tengan cumplidas las tres cuartas partes para la
libertad condicional o estén muy próximos a ella y tengan buena conducta. No obstante, si a los tres meses de
interpuesto recurso ante la Dirección General, no se obtiene respuesta, se puede interponer el recurso ante el
Juez de Vigilancia por silencio administrativo (Disposición adicional cuarta, Real Decreto 1879/1994).
Pero, a pesar de todo lo expuesto, con independencia de la resolución de la Dirección General de
Instituciones Penitenciarias (Centro Directivo), el Juez de Vigilancia podría declararse competente para ello
según lo dispuesto en el artículo 76.2.f, LOGP, norma ésta de superior rango que el Reglamento
Penitenciario.
Provincial progresar a una persona de grado con los datos que concurran en
Ocurre, con cierta frecuencia, que desde que la administración penitenciaria dicta una resolución hasta que el
Juzgado de Vigilancia y, posteriormente, en caso de recurso, el Tribunal Sentenciador la Audiencia
provincial resuelven el mismo, transcurren varios meses. Durante este tiempo, es posible que hayan ocurridos
actos, hechos o aparezcan datos que puedan ser tenidos en cuenta para resolver el recurso. Este cambio puede
ser en positivo en comparación con el momento en que la administración penitenciaria dictó la resolución
recurrida, en el sentido de que exista una evolución personal positiva, o en el tratamiento, o una cancelación
de sanciones disciplinarias, etc. Pues bien, en principio, tanto la cárcel, como el Ministerio Fiscal, mantienen
que la resolución judicial (Juzgado de Vigilancia o Tribunal Sentenciador Audiencia Provincial) solamente
puede tener en cuenta los datos que existían en el momento que la cárcel dictó la resolución y que luego fue
recurrida.
Nosotros mantenemos la solución contraria. Los órganos jurisdiccionales pueden tomar en consideración
todos los datos que concurran en el momento de la resolución judicial del recurso. Los motivos que justifican
esta posición son: a) La jurisdicción de vigilancia penitenciaria no puede ser estricta ni principalmente
revisora de una precedente actuación administrativa en cuanto que "hacer ejecutar lo juzgado" es actividad
esencial e irrenunciablemente jurisdiccional y no actividad administrativa (art. 117.3 C.E.), de manera que el
poder judicial no puede declinar en el ejecutivo, siquiera por vía indirecta de limitarse al seguimiento y
control de sus resoluciones (Auto 174/2000 AP Madrid, 5ª, de 9 de febrero de 2000) b)Porque la justicia
impone un pronunciamiento sobre la realidad actual pues sería gratuito y gravemente ofensivo reconocer que
una persona está ahora en condiciones de progresar de grado pero se deniega la progresión en base a que la
resolución administrativa impugnada era en su momento adecuada a Derecho; c) porque la Administración
también ha dispuesto de los datos actualizados en las dos revisiones que al menos ha debido hacer desde la
fecha de la resolución impugnada (conforme al artículo 64.4 LOGP) y sin embargo no ha modificado la
situación del preso. En idéntico sentido se manifiesta la Audiencia Provincial de Madrid sección 5ª en el
Auto 1117/2000 de 8 de septiembre de 2000, c) El control de la legalidad de una resolución administrativa
por parte de la autoridad judicial no puede llevar a "puras fórmulas declarativas de la idoneidad de una
resolución "ex tunc" si ese valor sagrado que es la vida humana contemplada como discurso y como un haz
de trayectorias de la persona y no sólo como antónimo de muerte queda con ello subordinado a un encaje
superficial de la legalidad aparente con quiebra real de la ley, de los principios que la inspiran, y de su
vocación de solucionar conflictos humanos y no crucigramas jurídicos, d) La clasificación forma parte del
tratamiento y están en función del mismo, y un tratamiento individualizado y humanizado debe estar al día y
exige, también al Tribunal que resuelva con los datos hoy con los datos de hoy". Auto 348/99 AP Madrid
sección 5ª de 18 de marzo de 1999), e) Un tratamiento individualizado, mejor aún, personalizado, atento a la
conducta global del interno exige una flexibilidad en la respuesta a esa conducta y a los progresos en la
misma que convertiría en pura declaración de buenas intenciones el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1)(Auto 511/2000 AP Madrid sección 5ª de 11 de abril de 2000).
Por ello es conveniente aportar al Juzgado de Vigilancia y a la Audiencia Provincial (en caso de recurso de
apelación) todos los nuevos datos de los que se disponga: permisos de salida conseguidos, ofertas de trabajo
en el exterior, cancelación de sanciones, obtención de hojas meritorias, destinos, trabajos, etc...
Cuando una persona presa clasificada en tercer grado no regrese a la cárcel después de un permiso o de
cualquier otra salida autorizada, se le clasificará provisionalmente en segundo grado, en espera de una nueva
reclasificación. Como medida cautelar, se le pasará a régimen ordinario. Lo mismo ocurrirá cuando la
persona haya ingresado en prisión por la comisión de otro delito (art. 108 RP).
El Fiscal, a raíz de la entrada en vigor del nuevo Reglamento Penitenciario, ha asumido tiene un papel
importante. Todas las resoluciones de clasificación o progresión a tercer grado adoptadas por el Centro
Directivo, tienen que notificarse al Fiscal dentro de los tres días siguientes a su adopción, a fin de que
interponga, si lo considera conveniente, un recurso ante el Juez de Vigilancia, dentro de los cinco días hábiles
siguientes al de la recepción de la notificación (art. 107 RP).
No entendemos por qué las de tercero, y no todas, a fin de velar por el cumplimiento de la legalidad, y en
concreto, en defensa de los derechos reconocidos legal y constitucionalmente a los presos. Para evitar esta
situación, a todas luces parcial e injusta, hay que comunicar personalmente todo tipo de denuncias y quejas
que se tengan respecto de cualquier situación que ocurra en prisión. La práctica es que el Fiscal está ausente
de la defensa de los derechos de los presos pero, poco a poco, hay que ir denunciando cada situación para
conseguir que se vayan implicando en la defensa de la legalidad.
Es muy cuestionable que la administración penitenciaria no tenga que comunicar al Juez de Vigilancia la
concesión del tercer grado; pareciera que es una “carta” que se deja el poder ejecutivo a través del ministerio
del interior para conceder las excarcelaciones de personas vinculadas al poder político o económico fuera
del control jurisdiccional; y aunque la intervención del Fiscal en un eventual recurso ante el Juez de
Vigilancia puede ayudar a solucionar esta situación, no podemos olvidar la dependencia de esta institución
del gobierno. Por ello, los Jueces de Vigilancia, por su parte, han establecido la necesidad de que se adopten
las medidas adecuadas para que la administración penitenciaria ponga en su conocimiento para su
aprobación, además de notificar al fiscal, los acuerdos de clasificación inicial de tercer grado de tratamiento
penitenciario y los de progresión del mismo, a efectos de control de legalidad. Es más, mientras se aprueban
las medidas oportunas, tomando conocimiento por cualquier medio, incluso requiriendo a los
establecimientos penitenciarios la información necesaria sobre la clasificación o progresión a tercer grado
del interno, y previa la formación del expediente, los Jueces de Vigilancia podrán revocar de oficio dicho
acuerdo (criterio 24, reunión JVP enero 2003).
Penitenciaria?
Los principios que deben informar el tratamiento son (art. 62 LOGP):
a) Estudio científico de la constitución, temperamento, carácter, aptitudes, actitudes, sistema
dinámicomotivacional y aspecto evolutivo de la personalidad. Estos datos se recogerán en el protocolo de
personalidad.
b) Guardará relación directa con un diagnóstico de la personalidad criminal y con un juicio
pronóstico inicial que serán emitidos tomando como base los datos recogidos en el apartado anterior.
También se tendrá en cuenta un resumen de su actividad delictiva y de todos los datos ambientales ya sean
individuales, familiares o sociales.
c) Será individualizado, aplicando métodos médicobiológicos, psiquiátricos, psicológicos,
pedagógicos y sociales.
d) Será complejo, al consistir en la integración de todos los métodos anteriores.
e) Será programado, fijándose el plan general que deberá seguirse en su ejecución.
f) Será continuo y dinámico, dependiendo de la evolución de la personalidad del interno durante el
cumplimiento de la condena.
Como se deduce de la normativa penitenciaria anteriormente expuesta, los métodos de intervención
terapéutica propuestos centran el problema de la criminalidad en la persona. Se ignora algo elemental: el
delito es un fenómeno social, y como tal, debe ser tratado. Solamente detectamos esta sensibilidad social en
algunas resoluciones de Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. En este sentido, cuando el penado ha vivido en
determinadas situaciones en «las que el ambiente en determinados países o ciudades ha determinado el
delito, el tratamiento recomendado ha de ser la opción real y posible de una vida digna y completa (con todo
lo necesario para el penado y su familia)» (Auto de JVP núm. 1 de Madrid de 27 de junio de 1989). En este
caso, al penado se le progresó a tercer grado para que encontrase trabajo remunerado, y a partir de ahí,
realizar un seguimiento de su conducta.
Frente a los principios y obligaciones legales anteriormente expuestas, el tratamiento, en la realidad, es
prácticamente inexistente. La escuela siempre tiene una amplia oferta, pero muy poco seguida por los presos,
como denuncia el Defensor del Pueblo en su informe de 1996. En alguna prisión se trabajan técnicas
encaminadas a mejorar la aptitud social habilidades sociales, control de la conducta agresiva y tratamiento
para delitos sexuales. La casi totalidad de las personas condenadas ven pasar los días, los meses y los años en
el patio, inactivos.
Cada año, coincidente con cada curso escolar, se establecen unos criterios para la elaboración de la
programación de actividades en los centros penitenciarios (la última I 2/2002 en la que se elabora el plan
para 2002/2003). Las líneas de intervención son: trabajo productivo, enseñanza reglada no universitaria
(posibilita tener acceso a un ordenador a los únicos efectos de su utilización en función de sus estudios –Auto
de AP Pontevedra de 10.3.2003) , enseñanza reglada universitaria, actividades culturales y deportivas,
talleres ocupacionales y formación para la inserción sociolaboral, todo ello dirigido a ser desarrollado por el
propio centro penitenciario o por ONG´s. Pero las actividades que realmente aportan enseñanzas laborales o
habilidades sociales útiles para el futuro son escasas. Las que existen son más bien ocupacionales, temporales
(en verano todas las actividades cesan completamente), dependientes para su continuación de la existencia de
fondos económicos (algunas se paralizan en la mitad del desarrollo), condicionadas al régimen (horarios,
visitas, cacheos, dependencias, traslados, régimen disciplinario) y, si quienes las imparten son personas
externas a la cárcel, como ocurre con mucha frecuencia, su continuación se hace depender de su actitud
acrítica con la institución y sus trabajadores, pues de lo contrario, esas personas no seguirán impartiendo la
actividad. La Instrucción 5/200 regula la intervención de organización no gubernamentales en el ámbito
penitenciario basándose en la Ley 6/1996, de 15 de enero, del voluntariado, el Acuerdo del Consejo de
Ministros de 24 de julio de 1997, el Real Decreto 1901/99, de 17 de septiembre y el marco de la normativa
reglamentaria: art. 62 –marco general de participación y colaboración con ONG´s, art.17.6 –fomento de la
colaboración con las Unidades de madres, art.80.4 –colaboración con entidades públicas y privadas para la
ejecución de unidades dependientes, art.111.3 –para la adecuada ejecución de actividades de tratamiento se
facilitará la colaboración y participación ciudadana, art.116.2 –en coordinación con el Plan Nacional de
Drogas se realizarán programas de atención especializada, art.117 –penados en segundo grado que se les
permita acudirá una institución exterior a programas concretos de atención especializada, art.182, penados
clasificados en tercer grado para trabajar problemas de toxicomanía en unidades extrapenitenciarias,
art.182,3 convenios con administraciones públicas o entidades colaboradoras para ejecución de medidas de
seguridad privativas de libertad, art.185.2 – relación con administraciones públicas para la continuación del
tratamiento psiquiátrico una vez puestos en libertad, art. 195 –regula el expediente de libertad condicional
en el que debe constar compromiso de acogida por parte de su familia, persona allegada o instituciones
sociales extrapenitenciarias, art.196 –regulación de la libertad condicional para septuagenarios y enfermos
incurables para los que se necesita aval de acogida familiar o institución extrapenitenciaria.
La I 5/2000 establece las grandes líneas de colaboración del voluntariado: facilitar la labor del voluntariado,
simplificando los trámites; garantizar una mínima permanencia de las intervenciones de manera que no sea
sólo un período anual; tender hacia el establecimiento de criterios generales y prioridades comunes a grupos
de centros; fomentar la participación de las organizaciones no gubernamentales en el seguimiento y
evolución de sus propios programas; favorecer la formación del voluntariado y del personal de la institución;
orientar las intervenciones ofreciendo a las organización no gubernamentales los mapas de necesidades
plurianuales de colaboración. Con todo ello el mapa de trabajo puede ser dedicado, según la I 5/2000 a
programas de preparación para la inserción laboral, programa de integración social, atención a colectivos
específicos, programas sanitarios y con drogodependientes, programas educativos y de colaboración en el
cumplimiento de medidas alternativas a la prisión.
El procedimiento de participación es el siguiente: la administración penitenciaria a través del organismo
Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias (OATPP) establecerá el mapa de necesidades de
colaboración de colaboración con ONG´s, ante de 30 de abril de cada año. A continuación las ONG´s
presentarán sus programas de intervención. El OATPP
resolverá valorando la intervención en cuanto a sus objetivos y medios empleados, así como la autorización
de los voluntarios implicados en el programa.
¿Qué programas específicos sobre los problemas de drogodependencias se desarrollan?
En algunas cárceles existen tratamientos terapéuticos para drogodependientes. Aun siendo una iniciativa muy
positiva presenta una serie de problemas de difícil solución. Las plazas son muy limitadas, y la eficacia
terapéutica, a largo plazo, es cuestionable debido a que la prisión no es un entorno terapéutico eficaz, ni
normalizador, para tratar los problemas de toxicomanía. Entre las dificultades que presenta podemos citar:
sometimiento al régimen de la cárcel y todo lo que ello conlleva: traslados, sanciones, cacheos, entre otras
cuestiones; la convivencia en los módulos con otras personas que están consumiendo drogas; las actitudes
que son necesarias cambiar (relaciones, afectos, honestidad, responsablidad, sentimientos) y que son de
imposible cumplimiento en un sistema de vida tan violento y agresivo como es el que predomina la prisión.
Sobrevivir en la cárcel, en su más amplio sentido del término, implica asumir unas normas y pautas de
comportamiento ajenas completamente a las que se pudiesen pensar como mínimamente idóneas para este
tipo de tarea recuperadora. Por ello, el tratamiento debe ser en espacios totalmente ajenos al físico y
regimental de la cárcel, o al menos realizarse en módulos con regímenes de vida alternativos y distintos.
Ello tiene un problema añadido. Con la justificación de que existen tratamientos dentro de prisión, las
excarcelaciones a instituciones extrapenitenciarias para tratar la drogodependencia se ven muy reducidas.
Actualmente, a través de la distribución de la metadona, un opiáceo, se intenta paliar de alguna manera el
problema de las drogas. Sin restarle utilidad a esta sustancia, sobre todo a las personas con una adicción muy
grave y crónica, sus únicas funciones son de control. Con esta sustancia se reduce, en parte, la conflictividad
entre los reclusos, y se supedita/somete al preso a una sustancia que suministra la propia cárcel. De esta
forma, el preso depende de la cárcel no sólo en el régimen de vida, sino también en lo que afecta a su
organismo. A partir de esta situación, caben situaciones excepcionales pero posibles, de un traslado como
sanción encubierta en el que la persona presa se vea privado de esa sustancia. Las consecuencias físicas de
esta situación son muy graves. Si esto ocurriera, y pudiera demostrarse, aunque no es difícil, habría que
presentar una denuncia ante el Juez de Guardia por un presunto delito de lesiones, en comisión por omisión.
A nuestro modo de entender la mas eficaces son las que fomentan una contacto con el exterior: permisos de
salida, salidas programadas, medidas del régimen abierto (unidades dependientes, centros de inserción
social), medidas regimentales del art. 117 RP para los clasificados en segundo grado, internamiento en
centros e rehabilitación extrapenitenciarios (art. 182 RP).
Se trataría, según se desprende del texto legal, de resocializar a través de la interiorización por parte de la
persona presa de unos determinados valores que promuevan una conducta de respeto hacia los miembros de
la sociedad. Esto se realizará, según la ley, a través del tratamiento. Pero, ¿qué clase de tratamiento haría falta
para la transmisión de valores de respeto? Es posible que éstos se adquieran estando en un patio durante todo
el día y viviendo continuamente en una relación de violencia, despersonalización, desresponsabilización y
sumisión?, ¿es posible un respeto hacia la sociedad cuando se aísla y segrega de ésta y no se interviene en las
instancias sociales y en las causas que han determinado la conducta delictiva?
Las cárceles están diseñadas de tal modo que hacen imposible una intervención educativa. Están organizadas
para que la persona presa interiorice determinadas formas de conducta especialmente polarizadas en la
sumisión a la disciplina carcelaria. La mayoría de las personas presas tiene que adaptarse a la dinámica
desestructuradora de la prisión para poder sobrevivir cada día. En la práctica, de hecho, no se barajan más
indicadores objetivos de maduración personal que los disciplinarios, y no existe, desde luego, ninguno que
detecte los deterioros personales que inevitablemente produce la progresiva prisionización en las personas
recluidas.
general?
Un análisis de trabajos de sociología y psicología, unidos al conocimiento de la realidad penitenciaria, nos
conduce a afirmar que la dinámica penitenciaria imposibilita que la persona presa adquiera estos niveles de
responsabilidad individual y social.
El profesor Manzanos Bilbao, señala que la prisión se organiza bajo un régimen que, además de
despersonalizar y disocializar origina, en las personas presas, graves problemas de desestructuración
personal. Las personas recluidas pasan a ser una cifra, una unidad que se mueve en torno a un sistema
automático de vida a fin de conformar estrictos esquemas de dominio y disciplina.
la prisión?
La acción despersonalizadora de la cárcel tiene como función la adaptación del preso al sistema
penitenciario. La disocialización comienza con una interrupción o, como ocurre con frecuencia, con una
pérdida de la relación de la persona presa con su medio familiar, social y laboral. Esta ruptura con el mundo
exterior va a provocar el comienzo de procesos de distanciamiento y desarraigo. Además, implica el
alejamiento de los valores, de las normas de comportamiento, y de las leyes del mundo exterior. De esta
forma se origina un sentimiento de desamparo, de vacío normativo, y de rechazo social.
La persona presa empieza a sufrir una indeterminable experiencia de convivencia que le conduce, a través de
una adaptación anormalizadora, a un medio social caracterizado por la omnipresencia de relaciones de
dominación, disciplina, obediencia irracional, estancia obligada, sumisión permanente, y tensión violenta en
las relaciones. Mediante el proceso adaptativo al medio carcelario se origina una quiebra del yo y una
pérdida definitiva de los roles y status sociales anteriores al ingreso.
La adquisición de una nueva identidad, como consecuencia de la alteración de la forma de ser anterior, viene
impulsada por el aislamiento de su entorno social y la imposición de los nuevos marcos de referencia
psicológicos y relacionales de la prisión (para un mayor conocimiento de este tema acudir al interesantísimo
libro de Valverde Molina, La Cárcel y sus Consecuencias, Popular, Madrid, 1991).
La persona presa tiene que afrontar una situación desconocida de incierta duración, de relación de
dominación/sumisión, de permanente peligro, en la que es imposible controlar los acontecimientos. Por otra
parte, altera los ritmos vitales, y origina una dependencia absoluta, falta de iniciativa y una ausencia de
expectativas de futuro. Todo ello, unido a las humillaciones, amenazas, monotonía, violación de la intimidad,
origina nuevas pautas de comportamiento.
La actitud permanente de desconfianza ante todos los que le rodean, frente a los compañeros, a los
funcionarios e incluso con la propia familia, se hace manifiesta. Esta actitud viene motivada por la necesidad
de desarrollar mecanismos de defensa y de autoconservación en un ambiente hostil y agresivo.
Al ser la institución penitenciaria una estructura poderosa frente a la cual el recluso se vivencia a sí mismo
como débil, se ve obligado a autoafirmarse frente a ese medio hostil para mantener unos niveles mínimos de
autoestima. En este contexto, el preso, con frecuencia, adopta una actitud violenta y agresiva. Ello origina la
intervención de los mecanismos penitenciarios de disciplina que motivan la pérdida de posibilidades de
obtener permisos, progresiones de grado, imposibilidad de acceder a situaciones de contacto con el exterior,
aislamiento, etc., estados o modos de vida que conllevan un agravamiento en la anormalización y en la
desestructuración personal.
Al salir de la prisión existen una serie de condiciones objetivas que influyen en el desarraigo social. En este
sentido, los graves trastornos psíquicos originados por la cárcel, la falta de posibilidades de trabajo, la
carencia de habilidades sociolaborales, la situación familiar y del entorno social próximo y, en no pocas
ocasiones, la necesidad de un tratamiento sociosanitario ante graves problemas de salud creados
frecuentemente por el consumo de drogas, hacen casi imposible la inserción social y la no reincidencia en las
conductas delictivas. La cárcel sumerge a muchos sumergidos. La sociedad y los medios de control social se
encargarán de ratificarlo.
El consumo de droga en la cárcel es un fenómeno habitual 4. Según diversas fuentes las personas
drogodependientes encerradas superan el 60 %5, llegando hasta el 80% en algunos centros penitenciarios.
España es el segundo país europeo con más presos toxicómanos6. La condición de drogodependiente y
número de entradas en prisión es directa y proporcional. Las personas con problemas de toxicomanía
reingresan más veces en la cárcel que las que no lo tienen. El informe "Mil voces presas" realizado por la
Universidad Comillas ha revelado que los que han ingresado una sola vez, "solamente" el 35% son
drogodependientes. Entre los que llevan ya dos ingresos en la cárcel, el porcentaje de toxicómanos crece
hasta un 50%. Sube hasta un 64% entre los que llevan tres ingresos, y finalmente, quienes han pasado ya por
la cárcel cuatro o más veces, la proporción de drogodependientes se eleva hasta las 3/4 partes (74%). Quienes
llevan más de 10 ingresos son casi en su totalidad drogodependientes (84%). Por otro lado, la droga
indirectamente conduce a muchas personas a la cárcel. En este sentido, es numeroso el colectivo de personas
inmigrantes que se encuentran condenados por delitos contra la salud pública promover, favorecer, facilitar,
traficar .... Ambas realidades descritas hacen concluyente una realidad: la cárcel y la droga van íntimamente
4
Es significativo que el 85% de los delitos cometidos en 1999 lo fueran contra el patrimonio, mientras que los delitos contra la
libertad sexual supusieron el 0´8 % y contra las personas el 1´98 (Estadísticas de la Policía y Guardia Civil. Lo que revela que
estamos en una sociedad marcada por la desigualdad económica; y que muchos de ellos guardan relación con el consumo de drogas y
la necesidad de sufragar el consumo.
5
Reconocer el consumo pasado o presente no aporta nada positivo al preso, sino todo lo contrario. Le puede acarrear problemas a la
hora de progresar de grado o de obtener permiso. De ahí concluimos que los datos existentes es mayor que el realmente declarado.
Según el Defensor del Pueblo Andaluz, en su informe sobre la situación de las personas presas en las cárceles andaluzas, el 80% de
los presos son drogodependientes; según las estadísticas de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias el 58%; y según el
estudio de investigación "mil voces presas", el 59%. Según el Informe del Observatorio Español sobre Drogas de 2001, asegura que de
los 44.197 reclusos que había en este país en 1999, fueron atendidos por su drogodependencia 30.934. Es decir, el 70% de los
internos mantenía una estrecha relación con los estupefacientes. El Informe de la Asociación Proderechos Humanos de España señala
que el 75% consumía drogas al entrar en prisión. El informe realizado por dos diputados de la Comunidad Autónoma de Madrid
señala que el 80% de los presos ingresados en las prisiones de esta comunidad autónoma son drogodependientes.
6
Diario "El mundo" de 25 de noviembre de 2001.
unidas7. Este reflejo de la realidad nos lleva a plantear que el tratamiento de la drogodependencia es esencial
si se quiere evitar no sólo la comisión de delitos, tanto dentro como fuera de prisión, sino la misma
reincidencia en ellos.
Un 66 % de los consumidores de droga en prisión no están realizando ni han realizado antes del ingreso
algún tratamiento de rehabilitación. La cuestión se centra en el análisis de los esfuerzos estatales por dar
solución a este grave problema. No cabe duda que la administración penitenciaria, dependiente del Ministerio
del Interior, tiene responsabilidad al carecer de voluntad política y de medios adecuados para abordar esta
compleja y grave situación; pero es, a su vez, subsidiaria respecto de la actuación de los órganos
jurisdiccionales encargados de aplicar las medidas legalmente establecidas para evitar el ingreso en la cárcel
y buscar salidas alternativas adecuadas para abordar este problema. Responsabilidad que se extiende a los
legisladores del Código Penal, tal y como nos referiremos a lo largo de este artículo, que han configurado un
elenco de medidas suspensivas y sustitutivas, escaso, ineficaz e irreal para el perfil de toxicómano que
delinquen.
La vida en la cárcel es un auténtico sistema social alternativo en el que la droga y los actos que conlleva su
consumo (venta, consumo, deudas, conflictos, comisión de delitos, ajuste de cuentas), constituyen un
elemento esencial sobre los que se estructura la convivencia y las relaciones de poder. Esta configuración
sociológica genera una serie de consecuencias:
Violencia psicológica y física. Quienes poseen la droga controlan el patio pues a ellos quedan
sometidos las personas que necesitan droga. Existe un mayor sometimiento cuando la sustancia se va
consiguiendo a base de préstamos condicionados a devolución en el futuro, bien porque se su pago se va a
efectuar en el exterior de la cárcel, bien porque la cantidad adeudada se promete introducir en próximas
comunicaciones "vis a vis", o bien porque se prometa introducir al reingreso de un permiso. Pero cuando esta
devolución no se ha podido hacer la violencia psicológica provocada por la presión se transforma en
violencia física y aparecen "los ajustes de cuentas" y con ellas las consiguientes lesiones y muertes8.
Aumento de la comisión de hechos delictivos dentro de prisión. Un elevado número de los delitos
cometidos en prisión guardan relación directa con las drogas. En este sentido podemos hablar de delitos
contra la salud pública (donar, promover, favorecer, traficar...), delitos para sufragarse el gasto (robos,
hurtos), o bien delitos cometidos bajo sus efectos (delitos de lesiones) o bien provocados por las relaciones de
estructuración de poder y deudas (delitos contra la vida y la integridad física). Lo que genera más condena y
más tiempo de cárcel.
Estructuración de poder y control de la compleja red que supone la cárcel como sistema social
alternativo. Quien controla la droga controla la cárcel, y a ellos se encuentran subordinados los
consumidores. Las consecuencias de esta subordinación son más graves toda vez que el preso ya está
subordinado al poder cuasi omnímodo de las administración. De esta manera los márgenes de autonomía
personal son prácticamente nulos. Con la droga, la cárcel, como estructura, imposibilita aún más las
relaciones de verdad y garantiza el fracaso si ponemos el valor en la persona.
7
El informe de los Diputados de la Comunidad Autónoma de Madrid señala que sería necesario un cambio profundo de las políticas
estatales en relación con las drogas ilegales, con su consumo y su tráfico. Tarde o temprano algún estado dará la salida a un cambio
radical que normalice el uso de esas sustancias y que rompa la lógica del mercado paraestatal de las drogas ilegales. Ven inmoral la
"demonización" de la droga por un lado y, por otro, la alimentación de su mercado negro (Aunque en la actualidad la lógica que
mueve la droga se rige por los parámetros clásicos del libre mercado), se ensaña sobre miles de personas que directa o
indirectamente sufren las consecuencias del prohibicionismo.
8
En muchas ocasiones, estos ataques suponen auténticos retos a vida o muerte. Esta forma de enfrentamiento es una forma más habitual
de solucionar los conflictos existentes en la prisión. No existe una mínima reflexión ni empatía que pueda anticipar la previsión de las
consecuencias negativas del comportamiento. Lo más importante es salvaguardar la imagen, quedar por encima del otro, no parecer débil
para poder seguir manteniendo un status mínimo que le permita sobrevivir dentro de la prisión, o mantener la posición de privilegio o
poder. Esta forma de comportamiento provoca grandes dificultades en el momento de la incorporación del preso a la vida en libertad,
pues los problemas no se pueden solucionar prescindiendo de la reflexión, de forma inmediata y violenta. Situación que genera la
dificultad de relación social.
Aumento de la aplicación del aparato disciplinario de la cárcel. Es evidente que el consumo de
drogas provoca comportamientos prohibidos en la Ley Penitenciaria no ya sólo por el propio consumo, sino
por las conductas necesarias para conseguirla, caracterizadas por la violencia: coacciones, hurtos y robos.
Estos comportamientos la intervención del aparato disciplinario de la prisión que ahonda en la prisionización
y desestructuración del recluso (aislamientos, regresión a regímenes cerrados etc...). En el informe "Mil
voces presas" obtuvimos como dato acreditativo de esta afirmación que el 81% de los encuestados que se
declaraban drogodependientes habían sido sancionados, mientras que entre los no drogodependientes
solamente lo habían sido el 56%. Además, las medidas regimentales de control aumentan (cacheos y requisas
en celdas) y se generan situaciones de conflicto entre funcionario y preso
Reducción de la conflictividad presoinstitución. La institución es consciente del alto número de
personas presas toxicómanas que existen en las prisiones. Igualmente es consciente de que en la cárcel se
mueve la droga casi con la misma facilidad como en la calle. A pesar de ello se hace muy poco por remediar
esta situación. En el informe de la Asociación Proderechos Humanos de España sobre la situación de la
prisiones españolas (1999), se señala que algunos profesionales de la institución penitenciaria aceptan la
existencia de droga en los patio porque ésta hace que los presos estén más tranquilos.
Aumento de enfermedades por contagio (VIH y hepatitis). Aunque en los últimos años el número
de contagios va descendiendo por la información, por los nuevos hábitos de consumo (fumada en vez de
inyectada), por la implantación de algunas prisiones de programas de intercambio de jeringuillas y los planes
de metadona. Es obvio que quienes consumen droga tienen peor salud (57% de los presos encuestados en el
informe "mil voces presas", frente al 30% que dicen estar enfermos pero no ser drogodependiente). Con
independencia de que el contagio haya sido dentro o fuera, en la actualidad las personas enfermas de VIH en
la cárcel suponen en torno al 25%. Todas ellas son drogodependientes9.
Limitaciones regimentales. El consumo de drogas es un elemento que impide la concesión de
permisos, no porque no se tengan los requisitos legales para obtenerlo, sino por el riesgo de quebrantamiento
del permiso o de comisión de delitos que se tiene.
Aumento de las muertes. La consecuencia más grave del consumo de droga es la muerte, bien por
sobredosis, bien por el consumo de droga adulterada, además de las que se provocan por los ajustes de
cuentas en caso de deudas. Estas muertes suceden no solo con las drogas ilegales, sino también con las
legalizadas (metadona), debido a que se mezclan con otras sustancias v. Gr. benzodiacepinas,
principalmente con Alprazolán, fármaco cuyo uso patrón de abuso es frecuente en usuarios de PMM por los
notables efectos sumatorios, ocasionando riesgo para la vida incluso a dosis bajas de metadona y
frecuentemente indetectable en analítica de orina para el control de consumo. El número de fallecimientos
de 1997,1998 y primer semestre de 1999 de personas relacionados con las drogas asciende a 100. De ellos 20
fueron durante permisos penitenciario y el resto fueron 80fueron en la cárcel. De los 80, 28 estaban en
tratamiento con metadona y 52 no.10
El art. 25 de la Constitución establece que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad
estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados" 11. El
tratamiento de deshabituación es prisión se presenta desde un doble ámbito: el de salud y el de reinserción
social. Desde la perspectiva sanitaria la administración penitenciaria tiene el deber de velar por la vida, la
integridad y la salud de los internos (art. 3 LOGP). Los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en su reunión de
2003 establecen que todo interno que desee un tratamiento de deshabituación se le tiene que proporcionar
con independencia de que cual sea su situación penal o penitenciaria (criterio 45) y se insta a la
administración penitenciaria a que incremente eficazmente los recursos necesarios para completar la
9
Aunque el tema del VIH no es propuesto paras est artículo, queremos hacer una breve referencia. Los presos con estas enfermedades
no está siendo atendidas en igualdad de condiciones que el resto de enfermos en libertad. Los tratamientos se modifican en función
de criterios presupuestarios y no de eficacia para el paciente; las hospitalizaciones se realizan en casos de gravedad extrema; los
presos enfermos están atendidos por médicos generalistas y no especialistas, siendo, además el personal sanitario muy escaso.
Informe del Defensor del Pueblo Andaluz
10
Enrique J. Acín García. Estudio sobre la mortalidad relacionada con drogas en IIPP en, manejo de pacientes en tratamiento con
metadona en centros penitenciarios, Ministerio del Interior, Segovia, diciembre de 1999abril de 2000.
11
Este fin de la pena no excluye otros como la prevención general o el carácter retributivo. El Tribunal Constitucional se ha
manifestado en este sentido en varias ocasiones. Ver, entre otras sentencias, STC, 4.7.1991, 150/1991, BOE 29.07.1991.
actividad que viene desarrollando con los programas de sustitución de opiáceos o de intercambio de
jeringuillas (criterio 48) En tanto que la adicción a drogas tóxicas afectan a la salud de las personas privadas
de libertad en las cárceles, la Administración penitenciaria tiene que articular mecanismos en orden a
posibilitar la superación de aquellas. Por otro lado, la relación entre droga y comisión de delitos nos conduce
a la idea del tratamiento penitenciario vinculado a la posibilidad de superación del problema de la
drogadicción o de reducción del daño a fin de que la persona presa pueda vivir en libertad futura con una
calidad de vida digna12 (en el mismo sentido la Circular de la DGIP 5/1995).
Ante la situación descrita a lo largo de texto, queda patente que la droga es un importante factor criminógeno
y de conflictividad personal e institucional dentro de la cárcel. Se hace necesario el abordaje del problema de
la drogodependencia, no sólo desde el punto de vista de orden y seguridad ciudadana, que es el enfoque
desde el que trabaja en la actualidad, sino desde un enfoque que permita a las personas con esta adicción
poder vivir con una calidad vida digna, bien sin consumirlas o consumiéndolas. Lamentablemente la política
desde el Ministerio del Interior es casi con exclusividad de control. Se trata de la política basada en fines
exclusivos de seguridad ciudadana. Por ello, en vez de fomentar las excarcelaciones a centros
extrapenitenciarios (art. 182 RP, art. 117 RP) se aborda la posible solución al conflicto con escasísimos
medios personales y profesionales 13. Según el Informe de la APDHE, de los presos toxicómanos, solamente
un 27% dicen estar llevando a cabo un tratamiento de rehabilitación. En cambio, un 70% de los
consumidores de droga en prisión no están realizando algún tratamiento. Según el informe del Defensor del
Pueblo Andaluz, de los aproximadamente 7.700 toxicómanos de las prisiones andaluzas, sólo están en
tratamiento 2.152 personas, habiendo iniciado este tratamiento fuera de prisión la mayoría. De estas 2.152
personas. 1.198 están en programas de metadona, generalmente de mantenimiento y el resto, suelen estar en
programas de naltrexona. Es cierto que la responsabilidad de que el preso acuda a un tratamiento no es
necesariamente responsabilidad del Centro penitenciario ya que en ello interviene de forma fundamental la
voluntad del recluso. No obstante, supuesta una misma conducta por parte del preso en todos los lugares, el
hecho de que en unas cárceles el porcentaje del presos que no realiza tratamiento sea muy superior a la media
sugiere que, en esos centros, el acceso a estos programas, su estímulo, seguimiento o calidad, no es suficiente
para atender "las necesidades" del recluso14.
Dentro de la cárcel existen algunos tratamientos de rehabilitación, pero a ellos llegan muy pocas personas.
Dentro de los centros penitenciarios la oferta de atención pública para drogodependientes es muy inferior a la
que se ofrece a las personas que están en la calle. El acceso a estos recursos se contempla sólo como una
alternativa a la prisión o como una opción cuando consiguen la libertad, no como un recurso terapéutico y/o
sanitario que pueda ofrecerse a personas drogodependientes que están presas15. En general, existen los
siguientes sistemas de tratamiento:
Tratamientos de desintoxicación. Están destinados a superar el síndrome de abstinencia orgánico.
Pueden ser de carácter ambulatorio u hospitalario, con utilización de fármacos o sin ellos. En la prisión
solamente se contemplan los tratamiento con fármacos, sobre todo ansiolíticos, y el programa de reducción
de metadona, no planteándose en ninguna situación la posibilidad de ofrecer la desintoxicación hospitalaria.
Esto obliga a que muchas personas se vean obligadas a desintoxicarse solas y sin fármacos16.
Tratamientos de deshabituación/rehabilitación. Su objetivo es conseguir estabilizar la abstinencia.
12
El informe del defensor del Pueblo de 1998 recuerda que "ha señalado en diversas ocasiones la necesidad de que la Administración
penitenciaria posibilite que los internos tengan acceso a tratamiento rehabilitador. Progresivamente se va extendiendo y
generalizando la puesta a disposición de los internos de programas de apoyo, información, tratamiento y rehabilitación de
toxicómanos, no obstante se debe continuar trabajando en la línea de ampliar los tratamientos y facilitar que lleguen a un mayor
número de internos... Junto a una mayor variedad de tratamiento y la extensión a un mayor número de usuarios, también se ha de
hacer hincapié en la necesidad de que se establezcan los controles precisos para evitar que puntuales fracasos de estos programas
pongan en peligro su continuidad. Asimismo se hace preciso que estas actuaciones, que van dirigidas fundamentalmente a la
protección de la salud de los internos, estén incardinados en su programa de tratamiento penitenciario como un factor más del
mismo" (Informe del Defensor del Pueblo 1998).
13
Si más del 8º% de los presos son drogodependientes en las cárceles andaluzas, es significativo que un 0'02 % de los funcionarios esté
dedicado con exclusividad a atender el problema de las drogodepedencias, es decir 1 de 3.449. De los datos extraídos del Informe
General 1998 elaborado por la Dirección General de Instituciones penitenciarias, nos encontramos con que el personal que se ocupa
de labores de retención y custodia representa el 79%; mientras que el destinado a reeducaciópn y reinserción son el 9%.
14
Informe APDHE.1999. En Almería no realizan programas el 93%, en Valdemoro el 85%, en Herrera de la Mancha el 84%, el Puerto I
el 82%; en cambio en Madrid IV Nanclares de la Oca, Foncalent, lo realizan el 30%.
15
Vid. Informe del Defensor del Pueblo Andaluz, op.cit.
16
Vid. Informe del Defensor del Pueblo Andaluz, op.cit.
Suelen llevarse a cabo con la ayuda de fármacos y/o actividades ocupacionales, realizándose seguimiento
personal y apoyo psicosocial. Estos tratamiento están negados a la casi totalidad de los drogodependientes,
salvo que se les haya concedido el tercer grado art. 182 cumplimiento en unidad extrapenitenciaria o 117 RP
posibilidad de salida diaria durante 8 horas. Esta imposibilidad está siendo agravada con la lejanía en que
se encuentran los nuevos centros penitenciarios respecto de los núcleos urbanos. Con carácter sustitutivo se
ponen en marcha otras actividades, pero meramente ocupacionales, sin ir destinadas al tratamiento de las
drogodependencias y al que pueden acceder muy pocas personas. En alguna prisión se organiza algún grupo
de terapia por algún profesional de la institución. En algunas prisiones algunas entidades privadas intentan
trabajar la drogadicción como una comunidad terapéutica (Proyecto Hombre, Punto Omega). Aún valorando
como positiva la presencia de estas instituciones no podemos olvidar la perspectiva crítica17.
El Reglamento de 1996 prevé esta posibilidad; pero salvo en algún centro penitenciario en el que se establece
un módulo específico para trabajar el problemas de las drogodependencias (entre otros, Madrid V, o el del
CP de Villabona), no existen por diversas razones; el alto coste de profesionales destinados a estas
comunidades, la estructura arquitectónica de muchas cárceles destinadas a las funciones de retención y
custodia, la inestabilidad de la población reclusa (excarcelaciones, cambios de situación penal,
conducciones, sanciones disciplinarias etc.)
Tratamiento de mantenimiento con metadona A través de este sustitutivo de la heroína se busca la
18
consecución de la normalización de la vida del drogodependiente19. Este opiáceo, presenta como cuestiones
positivas las siguientes: disminuye la conflictividad toda vez que las personas que las consumen, en general,
no tienen que "buscarse" la vida en el patio, por lo que se evita la comisión de nuevos delitos, ahora bien, no
todos toman esta sustancia exclusivamente, sino que la complementan con otras cuya mezcla es lesiva e
incluso mortal; la metadona disminuye la conflictividad y permite una mejor calidad de vida por el control
médico de la sustancia; según un estudio del National Institute of Drug Abuse demostró que los programas
de mantenimiento con metadona reducen la mortalidad en un 70%, reduce el uso de la heroína en el 70%,
reduce la actividad delictiva ene l 57%20. Previene, además, el contagio de enfermedades. Pero también
existen cuestiones críticas: su utilización desde perspectivas de control social y no desde enfoques
biosíquicosociales, toda vez que excepcionalmente se ve acompañada de grupos de trabajo psicoterapéutico y
social. Asimismo, si su oferta es generalizable, muchas personas que podrían iniciar programas libres de
drogas en instituciones extrapenitenciarias, no lo hacen, bien por no estar motivados al ser más cómoda la
metadona, bien porque la política restrictiva de seguridad ciudadana de la administración penitenciaria lo
impide.
La persona encargada del programa de metadona en las cárceles es el subdirector o jefe médico, realizando el
suministro algún ATS o Auxiliar. El 20% de los centros penitenciarios considera necesario incrementar los
recursos sanitarios y el 53% demandan una intervención multidisplinar21. Según las prisiones no suele haber
retrasos en el suministro de metadona en aquellos casos en los que la persona ingresa con el tratamiento
desde el exterior. Lo único que necesitan es confirmar su tratamiento y la dosis con el centro de referencia.
Pero cuando el preso ha ingresado el fin de semana, no pueden confirmarlo hasta el lunes siguiente, con lo
17
Su presencia legitima la cárcel como única solución a los conflictos; la administración penitenciaria reduce la aplicación del art. 182
RP para cumplir la pena en centro extrapenitenciario de rehabilitación con el argumento de que ya se trabaja dentro, olvidando que
la cárcel no es un espacio adecuado para el trabajo terapéutico claramente no lo es; se ignoran las consecuencias negativas que
puede tener para la persona un determinado trabajo terapéutico (honestidad, sentimientos, empatía) cuando tiene que abandonar el
programa pero seguir en la cárcel; decisión por parte de los órganos colegiados de la cárcel sobre el futuro legal y regimental de los
presos lo que provoca, en ocasiones, situaciones injustas expulsiones por motivos regimentales, denegación de progresiones a
régimen abierto por motivos de seguridad poco objetivos, traslados...); "limpiar" la imagen de la administración penitenciaria ante la
opinión pública y organismos internacionales dando al apariencia de que el problema de las drogas se aborda con rigor, seriedad y
con los medios necesarios, siendo esta afirmación falsa.
18
El coste del tratamiento con metadona por interno es de 14.081 pts/año; es decir 38 pts/día. (el desglose de gastos es el 37´4% en
analíticas, 21´4% vasos de dispensación y recogida de orina,18´7, el fármaco de la metadona, 13´4% transporte, 3% inversiones. En
Sanz Sanz, J; Los tratamientos con metadona en los centros penitenciarios, en "Manejo de pacientes en tratamiento con metadona en
centros penitenciarios", Segovia diciembre 1999, abril 2000. La normativa que regula los tratamiento de metadona son: Orden de 20
de mayo de 1983, Orden de 31 de octubre de 1985, real decreto 75/1990, de 19 de enero, Real decreto 1131/1990, de 14 de
septiembre, real Decreto 5/1996, de 15 de enero; Circular 5/1995.
19
Los planes de reducción de riesgos se introdujeron por varios motivos. 1) la elevada prevalencia de consumo de drogas,
especialmente de heroína, pues todas las evidencias apuntan a que España fue uno de los países de Europa Occidental donde el
consumo alcanzó niveles más altos. 2) el empleo de la vía parenteral como vía principal de administración, lo que conlleva a las
posibilidades de infección por VIH y de sobredosis. 3)La introducción del VIH de forma precoz.
20
Harwood Hj, societal Cost of heroin addiction. Effective Medical tretament of heroin addiction. NIH Consensus Devekopmen
Conference Nov. 1719, 1997; 5356.
21
Sanz Sanz, J; Los tratamientos con metadona en los centros penitenciarios,op.cit..
cual, según los internos entrevistados, se dan muchos casos en los que el drogodependiente está varios días
sin tratamiento, paliado por tranquilizantes.
El número de presos que se han ido incorporando a programas de tratamiento de metadona ha ascendido en
los últimos años: 1992: 90 pacientes; 1993: 135 pacientes; 1994: 696 pacientes; 1995: 2041 pacientes; 1996:
6606 pacientes; 1997: 10577 pacientes; 1998: 16284 y en 1999 18.899 pacientes22.
Intercambio de jeringuillas. Son programas basadas en el uso de vías menos agresivas y que incidan
en los útiles a emplear en el consumo con el fin de protección de la salud individual y colectiva en orden a
prevenir el riesgo de infección y reinfección por virus de transmisión sanguínea. Se han implantado varios
planes piloto de intercambio de jeringuillas, usadas por nuevas: cárcel de Basauri (I 11/97), cárcel de
Pamplona (I 15/98), cárcel de Tenerife (I 6/99), cárcel de A Lama (12/2000), cárcel de San Sebastián (I
2/2000); la Instrucción 5/2001 amplía este programa paulatinamente a todos los centros penitenciarios según
la planificación que elabore la Subdirección General de Sanidad. En estas prisiones se modifican las normas
de régimen interno a fin de considerar que las jeringuillas no son objeto prohibido dentro de la cárcel,
siempre que se encuentren dentro del plan piloto.
Caminar hacia la sustitución y progresiva desaparición de la cárcel como medio de solución de conflictos.
Frente a la centralidad de la punición es necesaria una justicia y política criminal basadas en la reparación del
daño, el diálogo y la responsabilidad solidaria, en la reformulación del derecho penal desde la "víctima" que
en principio es compatible con la recuperación de la personas drogodependientes, así como el trabajo sobre
las causas que producen la exclusión y el delito y no solamente sobre sus consecuencias. Esto conllevará
programas rigurosos en la intervención y en permanente innovación.
Caminar hacia la construcción de una sociedad más justa e igualitaria.
Caminar desde la disidencia con aquellas actuaciones de la administración penitenciaria y judicial que no
sean acordes con la dignidad humana. En este sentido, se debería asegurar la asistencia jurídica a todas las
personas presas y la entrada en la cárcel de todos aquellos colectivos y asociaciones cuya razón de ser sea el
seguimiento, acompañamiento y acogida de personas con problemática social y penal. También el
acercamiento de todas las personas presas a cárceles cercanas a sus domicilios.
Caminar hacia la creación de puentes mediadores entre el sistema judicial (jueces, fiscales, funcionarios de
prisiones) y los agentes educativoterapéutico, foros de encuentro y de trabajo con estos agentes
institucionales que también participan en los itinerarios de las personas privadas de libertad y sus familias,
con el objeto de intercambias experiencias y criterios de intervención.
Implantación de Programas de Mediación Extrajudicial para la búsqueda de reparación del daño y
sustitutivos penales.
Caminar hacia una respuesta globalizada. La globalidad de las causas que llevan a la persona a delinquir y le
convierten en una persona privada de libertad, conlleva una globalidad en las respuestas de intervención
alternativas a la prisión y de las intervenciones realizadas dentro de prisión. Por ello, es necesaria la
búsqueda de soluciones globales desde el entramado social (instituciones y tejido social asociativo). El
origen de la mayoría de las situaciones personales por las que atraviesan las personas privadas de libertad se
encuentran en la sociedad. No obstante, existe una ausencia de conciencia social respecto a estas personas
que se manifiestan en actitudes de rechazo, de cierto recelo, de distancia, que no hace sino ampliar las
distancias entre ellas y el entramado de relaciones sociales. La igualdad de oportunidades en este sentido ha
de pasar por darnos nuevamente una oportunidad de socialización, rehaciendo el vínculo social. En este
sentido se entiende que en la medida en que se articulen medidas que busquen resolver la problemática de la
drogadicción desde una perspectiva unilateral y global, los esfuerzos resultan infructuosos. Ello conlleva la
necesidad de realizar programas multidisciplinares.
Solamente es posible una intervención dentro del recinto penitenciario con programas de rehabilitación si
fuera del centro penitenciario se interviene con programas alternativos a la pena privativa de libertad y con
apoyos y seguimientos al entramado sociofamiliar de la persona privada de libertad. Además, claro está, con
una actitud crítica hacia la desigualdad estructural y la violencia institucional.
22
Sanz Sanz, J; Los tratamientos con metadona en los centros penitenciarios, op. Cit.
Caminar hacia planteamientos de trabajo multidisciplinar y global. Sirvan a modo de ejemplo la enumeración
de algunos criterios de trabajo: Personalización: reconociendo a cada uno lo que es, con sus posibilidades y
proponiendo itinerarios adecuados a cada persona y sus circunstancias. Atención globalizada: incidiendo en
los diversos aspectos que configuran la realidad personal de cada uno. Atención participativa: haciendo que
cada uno sea protagonista de su plan personal. Por ello el proceso de negociación de un contrato terapéutico
como instrumento para articular la participación(búsqueda de la abstinencia o disminución de consumo de
reducción de riesgo, incremento de los hábitos de no consumo, cuidados físicos, habilidades sociales y
empleo del tiempo libre, terapia y apoyo sobre dificultades psicológica concretas). Atención integral:
tomando en consideración el conjunto de relaciones familiares y sociales que configuran a la persona.
Atención regeneradora de vínculos sociales rotos: Facilitando la integración social mediante mediante unas
relaciones normalizadas.
Capítulo 4
TIPOS DE CÁRCELES Y RÉGIMEN DE VIDA
Porque, ¿Qué se entiende por personalidad anómala, o por condiciones personales diversas, o por tratamiento
penitenciario? Ante esta regulación tan genérica, que de por sí genera una enorme inseguridad jurídica, y a
fin de evitar resoluciones injustas, se hace necesario que la cárcel fundamente de forma objetiva, con hechos,
datos, circunstancias concretas y su valoración causal respecto de la alta probabilidad de la comisión de
conductas delictivas, de las razones por las que se ha aplicado el régimen abierto restringido y no el
ordinario. En este sentido se manifiesta el Auto del JVP de Oviedo de 25 de junio de 1996.
La Audiencia Provincial de La Rioja en sentencia de 30..4.2001, estima el recurso de apelación interpuesto
para la progresión del tercer grado restringido al tercero abierto, a una persona condenada a 20 años de
prisión con buen desempeño de puestos de trabajo productivo, realización de cursos y destinos, permisos
disfrutados sin incidencias, observancia de buena conducta y logro de objetivos propuestos. Pero frente a
estos datos existen pérdidas de control y posibles respuestas agresivas a situaciones conflictivas, así como un
elevado tiempo de condena. A pesar de ello, la Audiencia estima el recurso basándose en un informe del
psicólogo de la prisión en el que se establece que: “la continuidad natural del proceso de contacto con el
medio libre a través de permisos que se prolonga por más de dos años y medio, debería ser el acceso a un
régimen de semilibertad el que permita su reintegración sociolaboral con el establecimiento de los controles
que estimen necesarios”. En consecuencia, afirma el auto, toda vez que cuenta con oferta de trabajo y con
independencia del tiempo de condena que queda por cumplir, el régimen más adecuado es el del tercer grado
(Auto AP Logroño de 30.4 2001)
En el caso de las mujeres clasificadas en tercer grado, aunque no tengan trabajo, pero puedan desempeñar
labores domésticas en su domicilio familiar, se les puede conceder el tercer grado régimen normal (art. 82.2
RP). La duda que se nos presenta es esta distinción con los hombres, a los efectos de salvar el derecho a la
igualdad del art. 14 de la Constitución española. En una interpretación analógica podría concederse un tercer
grado al hombre que no tenga trabajo pero pueda dedicarse en su domicilio familiar a las tareas domésticas
(comida, limpieza y cuidado de los hijos o de los padres mayores).
13. ¿Quiénes van destinados a las cárceles de régimen abierto?
A estas cárceles van destinadas las personas clasificadas en tercer grado por estimar que, bien inicialmente,
bien por su evolución favorable en segundo grado, pueden recibir tratamiento en régimen de semilibertad
(art. 74.2 RP).
De forma general, las resoluciones del Centro Directivo se limitan a expresar, sin motivación ni fundamento
alguno que se mantiene en régimen ordinario por la tipología delictiva, la ausencia del régimen de permisos
y la falta de participación en programas de tratamiento. En este caso, si se pudiese acreditar que los permisos
se solicitaron pero se denegaron, que no se ofreció participación en programa alguno, si además, los motivos
de la inadaptación que expresan en la resolución del centro penitenciario constan en un mero formulario sin
acreditación ni fundamentación de ninguno de ellos, el régimen abierto, en alguna ocasión, se ha concedido
si consta propuesta de trabajo, apoyo familiar o asociativo y constan aspectos positivos en el expediente
(Auto AP 1ª Córdoba de 30.4.2003).
Los penados que se sometan al programa de monitorización electrónica tienen que pasar un control presencial cada
quince días. Si no existe este programa y se aplican otros controles, al menos dos días por semana tiene que hacer
acto de presencia ante el CIS y uno diario no presencial (I 13/2001).
Este recurso legal puede utilizarse cuando exista una situación familiar grave, cuando se dé un reingreso
motivado por causas judiciales anteriores a la obtención de la libertad condicional, cuando se trabaje por la
noche, cuando haya que finalizar programas de rehabilitación en unidades extrapenitenciarias sin haber
terminado de cumplir la condena, por convalecencias médicas, por la asunción de cuidado y atención de una
hija menor de edad cuya custodia fue asumida tras la separación matrimonial (I 13/2001 DGIP) y (Auto AP 3
Girona de 13.1.2000) ... o ante otras situaciones similares.
La acreditación de esta capacidad del interno debe ser lo más objetiva posible y requiere una evaluación
detallada y global por parte de la Junta de Tratamiento que debe tener en cuenta los factores de carácter
personal, social, delictivo y penal (I 13/2001). Esta Instrucción aporta claves para ello: la permanencia en el
tercer grado de tratamiento durante el período mínimo necesario que permita valorar la capacidad de
autorresponsabilidad del interno en medio abierto. – Valoración positiva en su programa individualizado de
tratamiento. – No haber cometido delito de especial alarma social. Disponer de una situación estable laboral,
sociofamiliar y personal. – Poder tener un pronóstico favorable de reinserción social.
A las madres con hijos se les aplica un régimen específico que encuentra su justificación y sus límites en
garantizar la atención integral por parte de la madre –o del padre en ausencia de aquella a los hijos menores.
La medida se aplicará siempre que no existan, tras la valoración de las circunstancias de la madre, otras
alternativas preferibles para los intereses del menor como puede ser el destino a una Unidad dependiente
específica. En estos casos debe comprobarse previamente que el medio en el que se encontrará el menor
cuenta con las necesarias condiciones socioeconómicas que garanticen su atención, así como que la madre
posee las adecuadas características de capacidad y estabilidad personal para ello; estas circunstancias tienen
que acreditarse en informes sociales y psicológicos ( I 13/2001).
Lo mismo ocurre para las convalecencias médicas. Se justifica por la debida atención al derecho a la salud de
los internos recogido en el art. 3.4 LOGP.
Su finalidad es permitir al penado en tercer grado la recuperación en su domicilio de una enfermedad o
intervención quirúrgica, siempre que las mismas no puedan llevarse a cabo con las misma garantías en la
cárcel de destino. Para su acreditación es necesario el informe o certificado médico oficial, avalado por el
médico de la cárcel, en el que conste el pronóstico inicial de la convalecencia y los plazos para su revisión (I
13/2001).
El procedimiento para aplicar este art. 86.4 y pernoctar fuera del centro penitenciario es el siguiente: la Junta
de Tratamiento de oficio o a petición del penado elaborará un informepropuesta motivado en el que conste la
motivación específica, la posible duración determinada de la medida, informes específicos (médico, social o
psicológico) relativos al caso concreto; dispositivos de control, medidas de tutela a aplicar y forma de
seguimiento de su cumplimiento. La resolución final será adoptada por la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias (I 13/2001). Esta medida será revisada cada tres meses. Si sobrevienen circunstancias que
supongan un riesgo de quebrantamiento, mal uso o comisión de nuevo delito, el director podrá suspender
provisionalmente su aplicación hasta la correspondiente resolución (I 13/2001).
Vienen establecidas en la Instrucción 13/2001 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. Quien
quiera someterse a este tipo de control (art. 86.4 RP) tiene que tener en su domicilio la infraestructura para
que el personal designado instale en el domicilio del interno el receptor de señal así como el transmisor en su
persona (en la muñeca o en el tobillo). En ningún caso, ni cuando se esté de permiso se puede desinstalar,
salvo que se pida voluntariamente la baja. El preso debe aceptar de forma expresa el sometimiento a las
condiciones de aplicación de los dispositivos telemáticos y no puede cambiarse de domicilio ni de número de
teléfono, sin previo aviso. También tiene que prestar el consentimiento para que el personal designado en el
programa acceda al domicilio para la inspección, reparación o retirada de cualquiera de los elementos del
equipo técnico. El interno será responsable del uso y cuidado de los elementos técnicos y si el aparato sufre
algún daño tiene que notificarlo inmediatamente a los encargados para su seguimiento.
El tiempo de permanencia obligada en el lugar que corresponda será como norma general de 8 horas, salvo
que por razones de tratamiento este tiempo sea inferior. Durante el resto de la jornada diaria, el interno tiene
que someterse a las actividades previstas en su programa individual de tratamiento en el ámbito laboral,
formativo o asistencial, así como a otras medidas de seguimiento prevista par cada caso (analíticas, visitas al
lugar de trabajo, controles presenciales cada quince días). Para la aplicación de este sistema, la Junta de
Tratamiento, a la vista de los estudios llevados a cabo por el Equipo técnico sobre el interno y su situación
sociofamiliar, elevará propuesta a la subdirección general de gestión penitenciaria. Ésta, una vez valorados
todos los factores concurrentes, comunicará a la cárcel la conformidad o el desacuerdo con la medida.
21. ¿Puede una persona ser clasificada inicialmente en tercer grado -art. 182
RP- para continuar un programa de tratamiento?
Sí. En ocasiones, personas que se encuentran ingresadas en Centros de rehabilitación de drogodependientes
tienen que cumplir condenas por delitos cometidos con anterioridad al inicio del programa de rehabilitación.
Es estas situaciones es muy importante que la primera clasificación sea en tercer grado para que continúe el
tratamiento (art. 182 RP).
Legalmente es posible la clasificación inicial en tercer grado en cualquiera de sus modalidades. Como quiera
que hay que atender al espíritu de la Ley penitenciaria en el que la reinserción social a través del tratamiento
es el criterio principal para la adopción e interpretación de la normativa penitenciaria, pensamos que lo
conveniente para no interrumpir el tratamiento terapias de grupo, trabajo de sentimientos, actitudes,
responsabilización, construcción de red social o búsqueda de empleo es la continuación en el
centro/programa de rehabilitación. Si la persona se viera obligada a ingresar en régimen ordinario dentro de
una cárcel o incluso en un centro de inserción social en régimen previsto en el art. 82.1 RP tendría que ir a
dormir a prisión, convivir con personas que están consumiendo drogas, ruptura del clima terapéutico del
centro en el que se encuentra, someterse a controles penitenciarios diarios y, por tanto, vería dificultado el
tratamiento iniciado, hecho que contradice el espíritu de la Ley penitenciaria y de la Constitución (art. 25.2
CE). En todo caso, el Centro de rehabilitación debe informar mensualmente al Centro penitenciario de
referencia (Auto 1479/98 AP Madrid sección 5ª de 16 de diciembre de 1998).
Estos centros educativos y de tratamiento de drogodependencias no tienen porque ser cerrados, aunque en la
práctica se venga exigiendo esta circunstancia. No obstante, pensamos que sería posible estar sometido a un
programa de tratamiento que en sus primeras fases fuese tratamiento ambulatorio si por razones terapéuticas
se estima más conveniente, pues este es el fundamento esencial de esta alternativa. En todo caso se tiene que
exigir que el centro de rehabilitación se comprometa en la acogida del interno, a diseñar un programa
terapéutico específico y a comunicar cualquier incidencia que se produzca.
En la I 20/96 se establecen los pasos administrativos a seguir en estos casos. Salvo que lo autorice
directamente el Juez en vía de recurso, la propuesta tiene que venir por parte de la Junta de Tratamiento del
centro penitenciario correspondiente. En esa propuesta deben constar todas las circunstancias que acrediten
la conveniencia de esta medida y el consentimiento de la institución y el penado. El Centro Directivo,
autorizará, o no el ingreso; siempre lo hará si es el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria quien lo autoriza.
Tras los oportunos contactos con la institución en la oficina de régimen se procederá a la anotación en el
expediente personal del día de la salida y a partir de este momento se inicia el plan de seguimiento y control
convenido (entrevistas o informes).
22. ¿Qué ocurre si una persona está clasificada en tercer grado y continua en
un módulo de régimen ordinario?
Puede ocurrir que una persona esté clasificada en tercer grado (restringido o normal) y esté ubicado en un
módulo o galería de régimen ordinario. Esta situación es ilegal.
El tercer grado determina la aplicación del régimen abierto en cualquiera de las modalidades (art. 101.2 RP) a
fin de que pueda continuar el tratamiento en semilibertad (art. 74.2 RP). De manera que una persona
clasificada en tercer grado (bien sea régimen restringido, o normal) no puede estar ubicada, en ningún caso,
en módulos de cumplimiento ordinario. Deben estar destinadas en alguno de los centros de régimen abierto
señalados en el Reglamento Penitenciario, preferentemente en los Centros de Inserción Social (Auto del JVP
de Oviedo de 10 de junio de 1996).
Si esta situación ocurriera hay que hacer un escrito de Queja al Juez de Vigilancia y solicitar ser trasladado a
un Centro de Inserción Social, o a otra institución reglamentariamente establecida (modelo número 18).
a) Departamentos especiales: A estos departamentos serán destinadas las personas presas que hayan sido
protagonistas o inductores de alteraciones regimentales muy graves, que hayan puesto en peligro la vida o
integridad de los funcionarios, Autoridades, otros internos o personas ajenas a la cárcel, tanto dentro como
fuera de la misma, así como los que evidencien una peligrosidad extrema (art. 91.2 RP). Estas alteraciones
tienen que quedar fundamentadas y probadas con hechos para poder realizar la aplicación del régimen
cerrado, pues de lo contrario no se podrá aplicar (Auto AP Madrid, 5ª, de 29 de julio de 2000).
Las personas en este régimen de vida tendrán, como mínimo, tres horas diarias de salida al patio que
podrán ampliarse hasta tres horas más para la realización de actividades programadas. Diariamente las
personas serán cacheadas y sus celdas se registrarán. Cuando existan fundadas sospechas de que la persona
posee objetos prohibidos y, además, existan razones de urgencia, los funcionarios pueden recurrir al desnudo
integral por orden motivada del jefe de servicios, dando cuenta al director. En las salidas al patio no pueden
permanecer más de dos personas juntas, pudiendo aumentarse hasta cinco para la realización de actividades.
Las visitas de los médicos serán periódicas.
Se diseñarán, según el Reglamento, modelos de intervención y programas genéricos de tratamiento
destinados a la progresiva adaptación del preso a la vida en régimen ordinario (art. 93.1 RP). Es necesario
que el Juez de Vigilancia Penitenciaria visite periódicamente los departamentos de aislamiento y a las
personas que allí se encuentran para poder conocer la situación real (Auto AP Palencia de de 2.1.2001).
En nuestra opinión, la aplicación de esta normativa genera situaciones de tortura psicológica, motivadas
por la incomunicación con otras personas, por la soledad, por la violación continua de la intimidad y por la
humillación que supone la práctica rutinaria de cacheos con desnudo integral. A este respecto, no debería ser
suficiente la autorización del jefe de servicios para un cacheo con desnudo integral, toda vez que el derecho
fundamental a la intimidad y a la dignidad deben exigir un plus de control. Lamentablemente, esta regulación
legal va a facilitar abusos de poder por parte de algunos funcionarios, al margen del control jurisdiccional.
Por otro lado, no llegamos a entender la razón del cacheo diario a las personas y el registro de las celdas. Por
un lado, supone reconocer la incompetencia de los funcionarios que las practicaron el día anterior debido a la
incomunicación absoluta que tiene el aislado con el resto de los presos; y por otro, parece que el objetivo
último es aumentar deliberadamente el castigo, la soledad, la humillación y el dolor que ya supone, por sí
mismo, el aislamiento. Entendemos que la normativa del art. 93.2 RP es inconstitucional al establecer un
cacheo diario, junto con la posibilidad de que se realice sobre la única existencia de "fundadas sospechas" en
lugar de "motivos concretos y específicos y razones contrastadas e individuales" (art. 68 RP), así como por la
previsión del cacheo con desnudo integral como forma extrema de lesión del derecho a la intimidad, sin la
más mínima apoyatura legal. Como señala el Defensor del Pueblo "... el art. 93.2 del RP. ignora los requisitos
del Tribunal constitucional a la hora de considerar admisibles en derecho y ajustadas a la Constitución las
medidas de registro personal con desnudo integral. p. 51 (DEFENSOR DEL PUEBLO "Situación
penitenciaria y depósitos municipales de detenidos: 19881996" Servicio de Publicaciones 1997).
Por ello, hay que solicitar a los Jueces de Vigilancia que inapliquen el art. 93.2 RP por ser contrario a la
Constitución en base al art. 6 LOPJ (modelo número 21.b). Lo mismo habría que decir sobre los registros en
celda diarios (modelo número. 21.c).
A mayor abundamiento, la nueva regulación es un retroceso respecto del Reglamento anterior en cuanto
que las visitas del médico ya no serán diarias, sino periódicas.
La aplicación de esta normativa puede vulnerar los artículos 10.1, 15 y 25.2 CE, el artículo 1 LOGP y el
artículo 2 RP que establecen: el derecho a la dignidad, a la intimidad, y a la reinserción social de los
condenados. Es más, como señala el Defensor del Pueblo, "la regulación reglamentaria del régimen de vida de
los departamentos especiales ha ignorado que son los internos en primer grado aquellos que, de todo el sistema
penitenciario, precisan de mayor esfuerzo de las Administraciones Públicas para hacer realidad la orientación
que a la Admón pública impone la Constitución española.p.50
DEFENSOR DEL PUEBLO "Situación penitenciaria y depósitos municipales de detenidos: 19881996"
Servicio de Publicaciones 1997.
b) Cárceles o módulos cerrados: A estas cárceles serán destinadas las personas presas que muestren una
manifiesta inadaptación a los regímenes comunes (art. 91.3 RP).
Las personas destinadas en estas cárceles o módulos tendrán, como mínimo, cuatro horas diarias de vida
en común, que podrán ser aumentadas hasta tres horas más para la realización de actividades previamente
programadas.
La regulación concreta se establece en la Instrucción 21/96 Para el control de presos especialmente
peligrosos y conflictivos se intensifican los mecanismos controladores llegando, en sus consecuencias, hasta la
negación absoluta de la intimidad y, por tanto, de la dignidad:
Al menos dos veces por semana se registrarán todas y cada una de las dependencias de la cárcel y
diariamente las que se consideren vulnerables por los internos que las albergan.
Inspecciones oculares periódicas.
Datos diarios al jefe de servicio sobre cacheos realizados (a diario), actitudes, relaciones con otros
internos, incidentes. (Esos datos se comunican diariamente a la subdirección de seguridad).
Cambios periódicos de celda.
No pueden estar dos presos FIES en una misma celda, ni situados en dos contiguas.
Las rondas nocturnas deberán hacerse respetando la dignidad de la persona presa y las horas de
descanso nocturno. Tienen que llevarse a cabo con la periodicidad que se considere adecuada, en función de los
distintos tipos de régimen FIES, en un intervalo no superior a una hora. Su realización y las novedades que
pudieran producirse, deberán ser registradas en un libro a tal fin, que se custodiará en la jefatura de servicios.
Nos sorprende que se establezca la necesidad de que se observe el respeto a la dignidad y las horas de descanso
descripción formal de que la práctica de control se hace conforme a la legalidad y posteriormente se señale
que los intervalos nunca serán superiores a una hora.
¿Qué entienden por dignidad los legisladores carcelarios? Esta situación supone la negación más absoluta de la
intimidad: 21 horas en celda si están clasificados en primer grado, cambios de celda continuos, cacheos diarios,
y control nocturno cada hora. Como ya fundamentaremos más adelante esta situación supone la vulneración del
derecho a la dignidad y a la intimidad.
En caso de que las comunicaciones estén intervenidas, las cartas, tanto de entrada como de salida, se
fotocopiarán todos los días y se remitirán a la Coordinación de Seguridad. Existe una normativa interna que
dispone que cuando transcurran más de 15 días sin que la Coordinación de Seguridad haya contestado se dé
trámite a las mismas. Lo que quiere decir que las cartas se reciben al menos con 15 días de retraso sobre el día
en que han llegado a prisión. Esta intervención, en la mayoría de los casos, es por tiempo indefinido. Se va
renovando trimestral o mensualmente, aunque no haya existido novedad alguna durante el tiempo de la
intervención. Para poder comunicar con amigos por locutorio general, los presos FIES han de solicitar
autorización que se cursa a través de la Coordinación de Seguridad (DGIP), en la que se indicarán nombre y
apellidos, así como el DNI. Esta solicitud tarda en ser contestada entre mes y medio, y dos meses. Una vez
recibida la contestación de la Coordinación de Seguridad, se les autoriza una comunicación durante un
período de tres meses, y en caso de ser trasladados de cárcel, la autorización pierde la validez. Se establece,
además: un cacheo a la entrada y salida de su celda, cacheo y requisa diaria de las celdas, colocación del
interno al fondo de la celda con las manos visibles cada vez que entre el funcionario, salida individual de la
celda acompañado de dos funcionarios, ropa y enseres para uso diario, autorización de televisión de su
propiedad y la comida se le pasa por un “pasabandejas” sin abrir la puerta,
26. ¿Se pueden suspender las tres horas de actividades los fines de semana?
El horario de actividades para las personas que están en este régimen cerrado no puede suspenderse los fines
de semana. En algunas cárceles, las horas de patio se cumplen, pero las dos o tres que se tienen de
actividades se suspenden porque, según se alega por parte de la cárcel, no hay personal suficiente. El
reglamento no hace restricción de horarios los fines de semana; es más, el art. 93.1.6 RP señala que «se
designará el personal necesario a tal fin» (Auto del JVP de Oviedo de 25 de junio de 1996). Por ello, en caso
de que esto ocurra hay que hacer un escrito de queja al Juez de Vigilancia Penitenciaria y solicitar el
cumplimiento de esas horas de actividades (modelo número 19).
28. ¿Se puede tener más de las tres o cuatro horas de patio establecidas
reglamentariamente y de las tres de actividades?
El artículo 93.1 RP establece que los internos en departamentos especiales disfrutarán como mínimo, de 3
horas de patio (el artículo 94.1 RP de 4 para los ingresados en módulos cerrados) que podrán ampliarse hasta
tres horas más para la realización de actividades programadas.
El Reglamento realiza una mera recomendación que las Juntas de Régimen pueden no acatar, toda vez que no
establece un límite máximo de horas de patio, tan sólo establece un mínimo. En consecuencia, si la Junta es
competente para fijar esa duración, y la misma no viene contradicha por ninguna norma legal o reglamentaria
que imponga un número de horas de patio concreto, es preciso hacer una serie de consideraciones respecto de
la ampliación del horario fuera de la celda:
– Consideración humanitaria. 34 horas de «libertad» en el patio, frente a las 2120 de encierro, se
traduce en un claro trato inhumano.
– Consideración constitucional: el aislamiento priva de todos los sentidos y anula cualquier
posibilidad de estructuración personal y psicológica. Por ello, un régimen de vida basado exclusivamente en
el aislamiento es abiertamente contrario a la Constitución –art. 25– y a la Ley Orgánica General Penitenciaria
–art. 1– que señalan la reeducación como fin principal de las penas privativas de libertad. En cambio, un
régimen de vida como el descrito, solamente atiende a fines exclusivamente retributivos.
– Consideración legal. «En modo alguno puede aceptarse ni desde el punto de vista jurídico
constitucional ni penitenciario, la equiparación de un régimen de vida restringido con el régimen de vida de
sanción en aislamiento: son cuestiones con causa y, sobre todo, con fines diferentes. Lo cierto es que para la
sanción en celda la norma prevé 1 hora de paseo. Esta sanción ha sido calificada por el Tribunal
Constitucional como «no una más de las que están a disposición de las autoridades penitenciarias, sino que
sólo debe ser autorizada en casos extremos...», restricciones que la Ley y el Reglamento establecen para la
aceptación residual de este tipo de sanción... sólo con las garantías que para su imposición y aplicación
establece la legislación penitenciaria vigente no puede ser considerada como una pena o trato inhumano o
degradante (STC de 21 de enero de 1987).
En consecuencia, si para los así sancionados se establece sólo 1 hora de patio, no parece suficiente que para
un régimen de vida de no sancionado, por muy restrictivo y controlado que sea ese régimen, se establezca
sólo dos horas» (vid. Auto del JVP núm. 3 de Madrid de 27 de diciembre de 1993). Esta misma
argumentación valdría para valorar la actual legislación que aumentó de dos a tres y cuatro horas el tiempo
de patio.
– Consideración de seguridad y orden penitenciario. La ampliación de hasta seis horas de patio no
compromete en modo alguno la seguridad de la cárcel. Por lo que no se pueden aducir estas razones para no
ampliar el horario de patio, más cuando el derecho constitucional a la reeducación es preferente dado el
rango constitucional de la norma que lo sustenta. El Auto del JVP de Oviedo de 25 de junio de 1996 amplía
el horario de patio.
En los casos en los que una persona lleve algún tiempo en primer grado (más de seis meses podría ser
suficiente) podría solicitar la aplicación del art. 100.2 RP que consiste en el principio de flexibilización de
los regímenes de vida a fin de que se amplíen las horas de patio y de vida en común con el resto de los
penados. De manera que, por este sistema, se pueden conseguir hasta las seis (3 más 3, en primera fase) o
siete horas previstas (4 más 3, de actividades en común) sin que pueda decirse que es una situación
equivalente a estar clasificado en segundo grado (Auto de la AP 1ª Pontevedra de 10.3.2003). En cualquier
caso la aplicación del art. 93 debería hacerse en sus mínimos y no en sus máximos para poder cumplir
mínimamente los fines de reeducación social (Auto AP Palencia de 27.1.2000)
32. ¿Se puede cambiar de celda a una persona clasificada en primer grado
para cumplir una sanción de aislamiento?
No. Las normas reglamentarias referentes al régimen cerrado no lo regulan, cuando, en cambio, sí se ocupan
de regular otros aspectos (arts. 89 a 95 RP). Por otro lado, las normas reguladoras de la sanción de
aislamiento tampoco lo establecen (art. 43 LOGP y 254 RP). Solamente se exige por razones de la propia
seguridad del preso. Para ello deberá valorarse cada caso concreto según las circunstancias concurrentes. No
puede trasladarse indiscriminadamente a todo preso clasificado en primer grado a una celda distinta de la que
habitualmente ocupa cuando tenga que cumplir una sanción de aislamiento en celda (Auto JVP del Puerto de
Sta. María de 27 de diciembre de 1996). En estos casos, la dirección de la cárcel siempre argumenta
genéricamente razones de seguridad debido a la inadaptación a los regímenes ordinario, o gravedad de los
delitos cometidos. Estos argumentos genéricos no son suficientes.
Cuando esto ocurra hay que recurrir al Juez de Vigilancia.
33. ¿Cómo debe ser el control médico en los casos de aislamiento o régimen
cerrado?
La vigilancia médica debe ser particularmente cuidadosa. El médico debe visitar diariamente a las personas
presas de la primera fase de este grado, elevando un informe semanal sobre el estado psicofísico, régimen
alimenticio y condiciones sanitarias generales.
Sin embargo, no siempre se hace, ya que a veces es el funcionario el que pregunta a la persona presa si quiere
ver al médico. Por ello, los directores de cada cárcel, las inspecciones y en última instancia, la administración
penitenciaria deben exigir el más estricto cumplimiento de esta norma. Es una práctica ilegal la no visita
diaria del médico. Cuando esto ocurre los responsables de algunas prisiones aducen falta de profesionales
sanitarios. En estos casos hay que interponer una queja al Juez de Vigilancia a fin de que la prisión reclame
más profesionales (Auto del JVP de CastillaLeón de 21 de enero de 1997).
La orden 45/95 y la circular 7/95 establece que la visita se efectuará mediante el sistema de «abrir poco». El
médico siempre va a acompañado de un funcionario. Es difícil de comprender como el examen médico se
pueda realizar a través de una trampilla de la puerta de la celda. Es imposible que una exploración facultativa
y el consiguiente diagnóstico pueda hacerse a distancia.
34. ¿Por dónde tiene que entregarse la comida a los presos aislados?
Esta situación sólo plantea problemas en determinadas prisiones en las que las celdas de aislamiento tienen
dos trampillas; una a ras de suelo y otra a media altura. Necesariamente la bandeja de comida no puede
entregarse al penado por la trampilla que se encuentra a ras de suelo por dos motivos (Auto JVP Alicante de
11 de marzo de 1997):
a) La posibilidad de contagio de gérmenes o bacterias.
b) Necesidad del preso de agacharse y la humillación innecesaria que ello supone (arts. 15 y 25.2 CE, 2 y 3
LOGP). El trato degradante o inhumano está prohibido, sobre la base a otorgar al ciudadano preso todos los
derechos fundamentales que no se encuentren limitados en la sentencia.
Por ello, el Auto arriba mencionado ordena a los funcionarios de la cárcel de Alicante que en las celdas de
aislamiento se suministre la comida a una altura mínima de un metro del suelo.
En los módulos de aislamiento la violencia física se intensifica. No se puede caer en maniqueísmos señalando al
preso como única víctima, pero es cierto que es la parte más vulnerable de la relación Administración/ciudadano
preso, y por ello es más proclive a la indefensión personal y jurídica en las situaciones de malos tratos. Con
independencia de la presencia de determinadas variables personales en determinadas personas presas, el estricto
control de actitudes, decisiones y comportamientos, la anulación del espacio y del tiempo, la ausencia de
expectativas, el miedo, la ansiedad, la pérdida de identidad, la omnipresencia del control provoca
acciones/reacciones violentas, tanto por la persona presa, como la persona funcionaria.
No es muy infrecuente la existencia de hechos como el siguiente: "Que el día 23 de abril de 1999 varias
personas que trabajan como funcionarios en el módulo de aislamiento entraron en la celda y me esposaron a la
cama; de esta forma me tuvieron tres días, me oriné sobre mi propio cuerpo y luego me quitaron las esposas y
me obligaron a que lo recogiera, a lo que me negué y me sancionaron.. Reconozco que ha existido una situación
violenta previa, no fui capaz de controlarme ante la situación desesperada en la que me encuentro, pero aún
reconociendo mi parte de responsabilidad, le puedo decir que algunas personas que trabajan en este módulo
como funcionarios me provocan continuamente, igual que hicieron en este caso. Posiblemente estas personas
estén tan incapacitadas como yo para respetarme como persona, pero se les exige, porque es su trabajo, que
aprendan a respetar al ser humano y que intenten pararse a pensar, aunque sea mínimamente, la situación de
indefensión, de tensión, de ansiedad, en la que me encuentro.
Como toda institución/sistema de control absoluto (pensemos, por analogía, en una situación aún de más control
que una dictadura como sistema político), la parte perteneciente al poder que ha utilizado
desproporcionadamente los medios coercitivos intentará por todos los medios esconder/camuflar/tapar lo
realmente ocurrido. Es claro que la persona presa también ha ejercido violencia y posiblemente ello haya
desencadenado una reacción de las personas funcionarias, pero en el control de esa situación, con cierta
frecuencia, la reacción es realmente desproporcionada, y más cuando nos referimos a situaciones aisladas pero
lamentablemente reales en las que las palizas se dan al cualquier hora como represalia. Esta situación descrita
cada vez ocurre con menos frecuencia, pero tristemente aún perdura, aunque desde las instancias oficiales no se
reconozca, ni desde la judiciales se pueda probar. De manera que la práctica administrativa y judicial no acredita
que estos hechos no ocurran, sino que no se puede probar su existencia.
Ante esta situación se hace necesario que los órganos administrativos y jurisdiccionales realicen una actividad
investigadora rápida y con el rigor necesario para esclarecer los hechos y determinar las personas participantes
en los mismos; ello como único medio de ponderar la existencia de la "fuerza proporcional" utilizada por los
funcionarios que elimina la antijuridicidad de su acción.
Para ello, es imprescindible que se denuncie ante el Juzgado de Guardia y al Defensor del Pueblo (modelos
número 67a y 67b). Una vez que sea recibida la denuncia en el Juzgado de Guardia, el Juez y el médico deberían
personarse de inmediato en la cárcel para practicar un reconocimiento médico al recluso y al funcionario, para
tomar declaración a los internos (poner relación de nombres y apellidos) que participaron y observaron directa
mente los hechos, así como de los funcionarios. Si fuesen varias las personas que intervinieron en los hechos
presos/funcionarios habría que practicar las ruedas de reconocimiento necesarias para llevar a cabo la
identificación si esta no hubiese sido posible. Además, es muy importante señalar la necesidad de proteger a la
persona agredida/denunciante de las posibles represalias institucionales (sanciones, traslados, provocaciones,
limitaciones regimentales) que en la práctica se dan.
Sería muy importante que desde la administración penitenciaria se impartiesen para funcionarios cursos
destinados al aprendizaje de habilidades relacionales de control de las situaciones violentas.
Algunos presos señalan que en determinados funcionarios hacen este recuento con más cuidado. Esta
práctica puede ser recurrida al Juez de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 21.d).
37. ¿Qué personas presas y en qué casos van destinadas a las cárceles de
régimen cerrado?
A estas cárceles se destina a los presos clasificados en primer grado considerados como personas
extremadamente peligrosas o inadaptadas al régimen ordinario y abierto. Este régimen de vida también
puede aplicarse a propuesta de la Junta de Tratamiento y con la aprobación del Centro Directivo a las
personas detenidas o que estén presas preventivamente (arts. 10 LOGP; 89 y 96 RP).
Toda clasificación en primer grado, o en aplicación de art. 10 LOGP, debe ser motivada y fundamentada.
Cuando no se esté conforme con estas resoluciones hay que interponer recurso ante el Juez de Vigilancia, o
posteriormente, si aquél se desestima, ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador la Audiencia Provincial. En
estos recursos hay que analizar los motivos en que se basa la resolución de la administración penitenciaria y
comprobar que se ajustan a los supuestos de hecho que prevé el Reglamento para su adopción. A este
respecto conviene recordar que una persona sólo puede ser clasificada o regresada a primer grado por
peligrosidad extrema, o por inadaptación al régimen ordinario o abierto.
1) La peligrosidad y la inadaptación que motiven la clasificación en primer grado tienen que fundarse en
causas objetivas que deberán constar en una resolución motivada. A este respecto, se deben ponderar, según
el Reglamento, los siguientes factores:
a) Naturaleza de los delitos cometidos a lo largo de su historial delictivo, que denote una
personalidad agresiva, violenta y antisocial.
b) Comisión de actos que atenten contra la vida o la integridad física de las personas, la libertad
sexual o la propiedad, cometidos en modos o formas especialmente violentos.
c) Pertenencia a organizaciones delictivas o a bandas armadas, mientras no muestren, en ambas
casos, signos inequívocos de haberse sustraído a la disciplina interna de dichas bandas.
d) Participación activa en motines, plantes, agresiones físicas, amenazas o coacciones.
e) Comisión de infracciones disciplinarias calificadas de muy graves o graves, de manera reiterada y
sostenida en el tiempo.
f) Introducción o posesión de armas de fuego en el centro penitenciario, así como la tenencia de
drogas en cantidad importante, que haga presumir su destino al tráfico (art. 102.5 RP).
Ante estos factores indicativos de peligrosidad podemos hacer las siguientes precisiones:
– Estos factores, aunque tienen como fin objetivar una situación de peligrosidad o inadaptación,
presentan una enorme carga de subjetividad. La peligrosidad es un concepto de riesgo abstracto. Para afirmar
la peligrosidad de un penado o preventivo no basta con comprobar la comisión de unos determinados delitos
ni tampoco es suficiente la reiteración en los mismos (apartados a,b).
Es necesario, a partir de un estudio del Equipo Técnico, suficientemente objetivo y riguroso, pronosticar que,
de no tomarse la medida, existirá un previsible e inmediato conflicto contra la convivencia adecuada para la
consecución del tratamiento (función del sistema penitenciario) dentro de una cárcel. Ahora bien, ese
inmediato y previsible conflicto tiene que ser de especial e intensa gravedad, porque existen otros
mecanismos para solucionar el conflicto, como por ejemplo el aislamiento provisional previsto como medio
coercitivo (arts. 72.2 RP y 45 LOGP).
– Si el régimen cerrado se aplica a una persona por la comisión de unos determinados delitos por los que
evidentemente está en la cárcel, estamos penalizando doblemente al condenado: por un lado, con la condena de
prisión y, por otro, con un régimen de vida que, en la realidad y en los efectos, es de aislamiento. Ello supone una
doble restricción de libertad. Por un lado la del status libertatis inicial (art. 17 CE) –establecida en la sentencia
condenatoria– y, por otro, el status libertatis que se tiene en la propia prisión, que también cae dentro del ámbito
del art. 17 CE: la acordada por la aplicación del art. 10 LOGP. Esta situación podría atentar contra el principio
«non bis in idem» –principio de legalidad– (no imponer doble sanción por los mismos hechos). La doble sanción
devendría por la doble restricción de los status libertatis señalados anteriormente. A este respecto, el Tribunal
Constitucional en el Auto 119/1996 –voto particular de los magistrados VIVES ANTÓN y VIVER PI SUNYER– ha señalado
que dentro de la prisión también se tiene una situación de libertad (status libertatis) que cae dentro del derecho del
art. 17 CE. Por ello, esta limitación de derechos fundamentales (privación de libertad) dentro de prisión precisa de
toda la cobertura constitucional, dentro de la que se encuentra el principio de legalidad (arts. 9.3, 25.1 CE) que
posibilita la denuncia por vulneración de este principio en la aplicación de este régimen cerrado ante el Juez de
Vigilancia, y posteriormente ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador la Audiencia Provincial y el Tribunal
Constitucional. Este voto particular realizado en el Auto del Tribunal Constitucional es un primer paso para adecuar
la legalidad a la realidad (aplicación de derechos fundamentales a una auténtica privación de libertad) y poder
romper la falsa consideración de que 21 horas en la celda, y lo que ello supone, no es privar de libertad, cuando el
preso de no estar en este régimen de vida podría disfrutar de libertad de movimientos por el patio, la galería,
acceder a actividades, hablar con compañeros, acceso a permisos, etc.
– Por otro lado, respecto del apartado e), esta medida de aislamiento real –privación de libertad, en la
práctica–, sólo se puede aplicar excepcionalmente porque las infracciones aisladas o reiteradas son un
problema disciplinario que tan sólo puede resultar un indicio, pero nunca un fundamento para la imposición
de un régimen de vida de privación de libertad.
2) La inadaptación a los regímenes ordinario y abierto también son causa de la clasificación en primer
grado o en artículo 10 LOGP. Esta inadaptación tiene que ser grave: que supone que debe ser especialmente
intensa, circunstancia que ha de probarse a través de datos objetivos por parte del Equipo de Tratamiento;
permanente: que supone una continuidad relevante, pues de lo contrario, el conflicto podría resolverse por
medio del régimen disciplinario; manifiesta: este término refleja que se trata de una circunstancia probatoria
y no de una característica, poniendo de relieve el interés de los legisladores en que la decisión sea sólida y no
esté fundada en presunciones ni sospechas.
Por ello, es esencial que las resoluciones se fundamenten convenientemente, con datos objetivos, pues de los
contrario, podrán serán declaradas nulas. En el recurso que se interponga ante el Juez de Vigilancia cuando
se aplique el régimen cerrado por inadaptación hay que hacer constar si ésta se justifica por ser grave,
permanente y manifiesta (modelo número 22.a ).
39. ¿Cada cuanto tiempo y con qué criterios se revisan las modalidades de
cumplimiento en régimen cerrado?
Dentro del régimen cerrado existen dos fases, la I y la II; cada una de ellas tiene distintas peculiaridades. La
revisión de estas modalidades se hará cada tres meses como máximo, se notificará a la persona presa y se
anotará en el expediente personal.
Los criterios de reasignación de modalidades del régimen cerrado son: interés en la participación y colaboración en
actividades programadas, cancelación de sanciones o ausencia de las mismas por períodos prolongados de tiempo,
adecuada relación con los demás (art. 92 RP).
A este respecto, en un régimen de vida donde no existen actividades, donde se está aislado la práctica totalidad del
día, ¿con qué criterios reales se reasignan las modalidades de régimen cerrado?. El único criterio de reasignación,
en la práctica, es el comportamiento que se concreta en la existencia/ausencia de sanciones. ¿Se puede esperar que
una persona encerrada veintitrés horas al día tenga un comportamiento modélico?. La experiencia de las personas
que están o han estado aisladas nos dice que esta situación es tan destructiva y violenta que uno de los medios de
reducir la ansiedad, los efectos causados por la soledad y la frustración, es la asunción de comportamientos
agresivos contra la persona que les controla –el funcionario–; es la rebeldía del sometido frente al que somete. A
mayor aislamiento, más destrucción física y psicológica; y, a mayor desestructuración, mayor agresividad. A mayor
agresividad, mayor aplicación del régimen sancionador. En consecuencia, las personas en régimen cerrado ven muy
limitadas las posibilidades de progresar de modalidad y, por tanto, de grado. Los medios de defensa legal son muy
reducidos, tanto por la situación de limitación física en la que se encuentra el preso, como por la inexistencia real de
criterios legales a valorar para la reasignación de modalidades.
La permanencia de las personas detenidas o presas en este régimen cerrado será por el tiempo necesario
hasta que desaparezcan o disminuyan significativamente las razones que sirvieron de fundamento para su
aplicación. En todo caso, la revisión del acuerdo a que se refiere el artículo anterior no puede demorarse más
de tres meses, previa emisión de los preceptivos informes (art. 98.2 RP).
41. ¿Cuál es el proceso legal para la aplicación del régimen cerrado en el caso
de los preventivos?
Para la aplicación del régimen cerrado del artículo 10 es necesario informe razonado del jefe de servicios y
del Equipo Técnico. La decisión debe adoptarse en resolución motivada por el Centro Directivo. La
notificación a la persona presa deberá realizarse en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a su
adopción, con entrega de la copia del acuerdo e indicación de que podrá elevar ante el Juez de Vigilancia las
alegaciones y proposiciones de prueba que estime oportunas. Asimismo, dentro de las setenta y dos horas
siguientes a la adopción del acuerdo, la dirección deberá remitir al Juzgado de Vigilancia certificación literal
del mismo, los informes indicados y el escrito de alegaciones y pruebas que, en su caso, haya presentado la
persona presa. Si el acuerdo implica el traslado a otra cárcel, se comunicará al Juez de Vigilancia y a la
Autoridad judicial de la que dependa la persona presa (art. 97.2 RP).
42. ¿El escrito de Queja del preso ante la resolución de aplicación del régimen
cerrado del artículo 10 LOGP suspende el acuerdo?
No existe solución prevista legalmente. En la realidad práctica no se suspende el acuerdo. Es más, en caso de
que el acuerdo implique el traslado a otra cárcel, se ejecutará inmediatamente.
Ante este silencio legal, debemos acudir por vía de la interpretación analógica a la regulación del
cumplimiento de las sanciones. En esta materia, los acuerdos sancionadores no serán ejecutivos en tanto que
no se haya resuelto el recurso interpuesto por la persona presa ante el Juzgado de Vigilancia (art. 252.1 RP),
salvo en los actos de indisciplina grave (art. 252.2 RP).
Por analogía con el contenido real del régimen de vida de la sanción de aislamiento y del art. 10 LOGP, el
recurso de Queja del preso ante el Juez de Vigilancia debería suspender la ejecución. La suspensión del
mismo debería ser la norma general y la ejecución inmediata, la excepción. En este mismo sentido se
manifiesta el Tribunal Constitucional en Auto de 1 de septiembre de 1994, en el que accede a suspender el
acuerdo de la Junta de Régimen en aplicación del art. 10 mientras se tramita el recurso de amparo porque no
acceder a la suspensión cautelar de ese acuerdo supondría «la persistencia de una medidas restrictivas de
bienes individuales que a juicio de los recurrentes vulneran principios constitucionales... Dado que el
tratamiento (este régimen de vida) incide directamente en las posibilidades de movimiento y de
comunicación de individuos sometidos a penas privativas de libertad, y dado que aquella privación añadida
sobre bienes tan esenciales es en sí misma irreversible, procede acordar la suspensión del acuerdo».
Por ello, ante la notificación de aplicación del art. 10 LOGP habría que interponer una Queja al Juzgado de
Vigilancia y exponer los motivos por los que se considera que no debería haberse aplicado este régimen de
vida (modelo número 23). En este escrito de Queja debe solicitarse al Juez que se suspenda la ejecución del
acuerdo hasta la resolución definitiva. Si el Juez de Vigilancia penitenciaria desestimase la Queja, hay que
recurrir en reforma (modelo número 24) y si se vuelve a desestimar ésta en el momento de la notificación de
la resolución hay que solicitar abogado y procurador de turno de oficio para recurrir en apelación ante el
Juzgado o Tribunal Sentenciador la Audiencia Provincial (modelo número 25). De nuevo habría que solicitar
la suspensión del acuerdo en ese recurso de apelación. Si a su vez se desestimase y se considerasen
vulnerados algunos de los derechos fundamentales habría que hacer un escrito al Tribunal Constitucional
expresando que se quiere recurrir en amparo por la vulneración de un derecho fundamental y que mientras
tanto se suspenda el acuerdo del artículo 10 LOGP.
43. ¿Puede una cárcel aplicar el artículo 10 LOGP cuando previamente un Juez
de Vigilancia ha dejado sin efecto el mismo?
No, pero en la realidad se dan situaciones controvertidas. Puede ocurrir que la administración penitenciaria
aproveche un traslado de cárcel para volver a aplicar a un preso el artículo 10 LOGP que previamente un Juez de
Vigilancia había dejado sin efecto.
El caso concreto se da cuando una cárcel acuerda someter a una persona al régimen de art. 10 LOGP y el Juez de
Vigilancia lo deja sin efecto.
A partir de este momento el preso es trasladado a otra prisión, fuera ya de la competencia del anterior Juez, y la
Junta de Tratamiento de esta nueva cárcel le vuelve a aplicar el art. 10 LOGP.
Esto es manifiestamente ilegal. Si en la nueva propuesta de art. 10 LOGP realizada por la nueva cárcel de
destino aparecen datos o circunstancia nuevas y no valoradas por el Juzgado de Vigilancia que dejó sin efecto
el art. 10, es evidente que nos encontraríamos ante una nueva propuesta y, por tanto, de posible autorización.
Si, por el contrario, la propuesta no aporta ningún dato nuevo, no es que nos encontremos ante una nueva
propuesta de art. 10, sino ante la misma que en su día fue desestimada por un Juez de Vigilancia y que se
intenta que sea aprobada por otro distinto, utilizando para ello el sencillo, y con frecuencia, efectivo sistema
de cambio de cárcel del preso (Auto del JVP de Sevilla de 30 de noviembre de 1990).
Cuando esto ocurra hay que interponer un escrito de Queja al Juez de Vigilancia penitenciaria, si no lo
estima, uno de reforma ante el mismo Juzgado; y, si se desestima, uno de apelación ante el Juzgado o
Tribunal Sentenciador la Audiencia Provincial, previa petición de abogado de oficio y suspensión del plazo
para recurrir mientras se designa. Para fundamentar estos escritos hay que hacer referencia a lo que en esta
pregunta hemos explicado.
Para el aislamiento se establecen 14 días de duración (ampliables hasta 42 como máximo) y, una vez
superados los 14, deberá existir la aprobación expresa del Juez de Vigilancia (art. 253.1 RP). En cambio, el
régimen del artículo 10 puede extenderse varios meses o años. Esta situación supone un trato inhumano y
degradante.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1987, insiste en el carácter
extraordinario del aislamiento en celda del artículo 42. En este sentido, el Auto de 8 de enero de 1991, en el
que el JVP de Sevilla deduce testimonio al Juzgado de Guardia por una sanción de aislamiento
desproporcionada e injusta, que podría ser constitutiva de delito. En el mismo sentido, el Auto de 13 de
septiembre de 1991 del JVP de Mallorca que entiende que la no realización de actividades supone «una
sanción encubierta y una patente vulneración del espíritu de la legislación penitenciaria».
a) Primer Grado y Reincidencia: una relación directa.
En un estudio reciente de la Central de Observación de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias
sobre la reincidencia, elaborado a partir de una muestra de 330 presos estudiados en la Central, se concluye
afirmando que los datos reflejan “la existencia de una relación entre la reincidencia y los antecedentes de
estancia en régimen cerrado” (ESTUDIOS 2001:236) de manera que según los autores, aquellos que han
estado en régimen cerrado, tienen un porcentaje de reincidencia al cabo de los tres años siguientes a su salida
de un 57%, frente a un 42% de reincidencia que aparece entre los que no tienen antecedentes de haber estado
en primer grado. Es verdad que resulta difícil hablar de causalidad entre ambas variables, puesto que se trata
más bien de una simple correlación, pero en cualquier caso, no parece que la aplicación del régimen más
duro, sirva para evitar la “vuelta a las andadas” de quienes lo han sufrido, más bien parecería que la estimula.
De hecho, en las conclusiones del citado estudio se afirma que los datos muestran que “los antecedentes de
cumplimiento más rígido y penoso, la mayor desadaptación en prisión, la no participación en actividades
programadas, el consumo de sustancias tóxicas y algunos trastornos psicopatológicos, son causas
determinantes de mayor reincidencia”
Por todo lo cual, si bien se puede llegar a entender que las demandas expresadas por la opinión pública en el
sentido de endurecer y ampliar las penas y las condiciones de cumplimiento, pueden estar justificadas desde
“sentimientos como la ira, la venganza, la rabia, la impotencia, el miedo o la angustia”, sin embargo “la
demostración empírica nos muestra, que, aquellos que son excarcelados en libertad condicional reinciden
menos que los que son excarcelados en libertad definitiva, y, ello significa que el cumplimiento de la pena ha
sido mejor en todos los aspectos, pues, en general, ha tenido menos infracciones disciplinarias, ha
participado en actividades de tratamiento y ha sido clasificado en tercer grado de tratamiento, precedido por
el disfrute de permisos de salida para preparar su salida en semilibertad o libertad, en resumen, su estancia en
prisión ha sido menos penosa y rígida, por lo que, si realmente queremos defendernos de nuevos delitos, el
camino no parece ser el endurecimiento de las penas y de las condiciones de cumplimiento” (ESTUDIOS
2001:274). El trabajo termina con la siguiente conclusión: “Todas las medidas que influyen en unas
condiciones más suaves de cumplimiento como: reducciones de condena, participación en actividades y
programas de tratamiento, clasificación en tercer grado de tratamiento, permisos de salida, etc., resultan ser
causa de una menor reincidencia, lo que resulta esperanzador, ya que, nuestra legislación contempla esas
actuaciones y pueden ser el instrumento adecuado para reducir la reincidencia en el delito” (ESTUDIOS
2001:275). Parece pues, que una de las consecuencias negativas del régimen cerrado, es que eleva la
reincidencia y estimula la actividad delictiva de quienes lo han experimentado. Esto por sí solo podría servir
para cuestionarse su misma existencia desde la raíz, pero es que, además del efecto “criminógeno” que parece
tener, y de lo inútil que resulta como inhibidor del delito, hay otras muchas consecuencias negativas y
perversas, de las cuales son víctimas en primer lugar las personas que lo sufren.
b) Importantes repercusiones sobre la salud física:
Para abrirnos a las consecuencias desde la perspectiva de los protagonistas, finalizábamos nuestro
cuestionario con la siguiente pregunta: “Desde tu experiencia personal, ¿cuáles son las CONSECUENCIAS
(especialmente por lo que se refiere a tu salud física y psicológica) del régimen de vida en primer grado?"
Veamos cuáles fueron sus respuestas.
Por ejemplo, el deterioro de la salud física, la pérdida de agudeza visual, de olfato, de oído, son
consecuencias que padecen todas las personas que pasan una larga temporada en prisión, de alguna manera,
el régimen en primer grado, al ser una forma extrema de encarcelamiento, ahonda y vuelve más intensas
todas estas pérdidas.
c) Graves consecuencias Psicológicas:
Vivir aislado de todo y de todos, es una tremenda tortura psicológica, que termina por “volverte loco”. La
situación de aislamiento en prisión, ciertamente, no cumple las condiciones estrictas de privación sensorial
que se producían en las cámaras experimentales de investigación de las Universidades estadounidenses en los
años 80; no obstante, en el aislamiento sí se produce un monotonía estimular que puede provocar serios
trastornos, algunos de ellos de tipo alucinatorio. La cuestión es tan grave como compleja. Las personas nos
adaptamos a "la realidad" porque continuamente contrastamos la información proveniente de nuestro
"interior" (léase recuerdos, imágenes de la imaginación, etc.) con la estimulación procedente del entorno.
Así si una persona deja de recibir prácticamente input del exterior y cuenta casi únicamente con su propia
producción interna, llegará un momento en que alucinará (confundirá las imágenes de la imaginación con
percepciones) y generará delirios (confundirá sus ideas fantasiosas con la realidad objetiva). De ahí viene la
apreciación popular de que si dejas sólo a una persona en una isla, no se volverá neurótico sino psicótico.
Dicho de otro modo, el solo hecho de una monotonía estimular extrema puede ser un factor predisponente
grave para la aparición de brotes psicóticos en personas con antecedentes de psicopatología mayor o en
personas de estructura personal muy frágil. Es bien conocido que la monotonía estimular que se produce en
los “corredores de la muerte” en EE.UU (se tiene encendida la luz eléctrica día y noche) es un factor de
desorientación y descompensación psicológica muy importante para las personas presas. Y no es casualidad.
La monotonía estimular, en sus extremos, es un factor desestructurante de la personalidad, pero lo mismo
ocurre con lo contrario, es decir, con el cambio permanente. La estrategia del traslado de prisión o de celda
–ya hemos visto los datos desestabiliza enormemente a las personas, pues les hace perder tanto referencias
físicosituacionales como –en el caso del traslado de prisión referencias personales (contacto con el
abogado, como factor de protección, etc.) y más cuando el alejamiento se produce también del lugar de
residencia familiar.
Como casi todo en la vida, es una cuestión de prudencia y de equilibrios. La variedad estimular y una mayor
conexión con el entorno favorecen claramente la salud mental del individuo. De hecho, no debería ser
admisible que el que puedas disponer de TV o de radio en una celda de aislamiento dependa de si eres
“indigente” o no en prisión. Estos aparatos no arreglan las condiciones de base del aislamiento, pero sí
pueden disminuir los riesgos al permitir establecer, aunque sea de forma sesgada y unidireccional, una cierta
conexión habitual con el exterior.
Además de las variables mencionadas, en torno al aislamiento aparecen otro tipo de alteraciones
psicológicas descritas en la literatura. Veamos algunas de ellas: cambios en la expresión de emociones (desde
la impulsividad habitual a la indiferencia emocional), alteraciones perceptivas, alteraciones del pensamiento
(confusión entre la causa y el efecto, valoración de lo –a priori absurdo como incuestionable, confusión
entre lo que puede ser o no ser real...), sensación de incapacidad para describir algo, hipersugestionabilidad
(en función de la pérdida de contacto con la realidad, de facultades críticas disminuidas con los iguales...)
etc., etc. Este tipo de alteraciones no sólo se han descrito en presos en condiciones de aislamiento extremo,
sino también en pacientes inmovilizados postquirúrgicos, en marinos de travesías muy prolongadas, etc.
No obstante, si tuviéramos que definir la característica psicológica más destructiva de la estancia en primer
grado, tendríamos que hablar de la Indefensión Aprendida (Seligman), que se define como la falta de
convicción en la eficacia de la propia conducta para cambiar el rumbo de los acontecimientos que vive el
sujeto o para alcanzar los objetivos que se desean, debido a la expectativa de falta de control. Esta
indefensión puede llevar a la muerte.
Por un lado, la poca estimulación que reciben no es gratificante, sino más bien, lo contrario, es decir, muy
repetitiva y muy aversiva y, además, con una lacerante inundación. Por ejemplo, la violación de la intimidad
es constante, pues además de estar continuamente observado (cámaras permanentes a todas las horas, en
muchos casos, por ejemplo), no puedes disponer de un mínimo de espacio ni de tiempo realmente propio y
organizado por ti. Los cambios tan habituales de celda o el entrar, a cualquier hora del día, para sufrir
cacheos indiscriminados, con la obligación de desnudarse, son unas ceremonias de degradación (Garfinkel)
que generan una enorme indefensión. La indefensión viene fundamentalmente de no saber a qué atenerte, de
no poder controlar siquiera la seguridad de que vas a dormir esa noche de tirón, sin que te despierten y te
invadan la celda, de no saber cómo responder y de sentir que, hagas lo que hagas, va a dar igual, pues no
están conectadas necesariamente tus respuestas con las consecuencias que tú esperas que sean favorables y
para ti.
En los distintos experimentos que se han realizado en torno a la Indefensión aprendida se aprecia en los
sujetos un importante déficit motivacional (incapacidad para iniciar una conducta voluntaria y positiva
distinta a las autodestructiva –inhibición conductual, pasividad tras sucesos traumáticos e incontrolables),
también se ha descrito un acusado déficit cognitivo (incapacidad para realizar nuevos aprendizajes o para
beneficiarse de nuevas experiencias; hay sueños con respecto al futuro, pero no hay expectativas, etc.) y, por
último, también se constata la aparición de déficit emocional (después de experiencias incontrolables se
originan sentimientos de indefensión, impotencia, frustración y depresión). En el Primer Grado todo esto es
evidente. No se suelen producir conductas positivas y creativas que busquen la solución de problemas
después de sucesos traumáticos e incontrolables; existe una prácticamente nula capacidad de realizar
aprendizajes alternativos (para qué, si no hay expectativas...) y aparecen con una intensidad más que
alarmante los sentimientos de impotencia, frustración y tristeza.
Otro de los elementos que genera una enorme indefensión es la indeterminación temporal del aislamiento.
En ocasiones sabes, pero en otras desconoces el tiempo que estarás aislado, con el añadido de que se suele
sentir que el cambio no depende realmente de ti, por mucho que te quieran afirmar que “si eres buen chico
esto pasa...”. Te sientes indefenso porque aunque se pueda hacer constar en el expediente un buen
comportamiento regular, cabe la posibilidad que por la presión y por la propia vulnerabilidad psicológica, en
10 minutos puedas quedarte sin cumplir tus objetivos de elevación de grado, etc.
d) Una reflexión técnica y ética sobre las consecuencias psicológicas del Primer Grado23.
Conociendo las consecuencias psicológicas mencionadas en el Primer Grado, toca ahora preguntarnos si
puede estar justificado técnicamente –es decir, si está indicado este tipo de actuación, sabiendo que el fin
principal y último al que está dirigido todo tratamiento es la reeducación.
1º Con una medida tan extrema como el aislamiento (con todo lo que conlleva: humillación de los cacheos,
soledad no querida, indefensión, exacerbación de la ansiedad...) no se aprende nada positivo; se incorpora el
castigo, en todo caso, como una condición más de su vida, no le sirve para variar la conducta. Como
concluye Thorndike, en comparación con los reforzadores positivos, los estímulos punitivos son ineficaces,
ya que no logran debilitar las respuestas. Además, es bien conocido que para que haya aprendizaje se
necesitan niveles moderados de ansiedad, pero nunca tan elevados como los que suele generar el aislamiento.
2º En el hipotético caso de que se redujera la conducta que llevó a la calificación de primer grado, lo que está
claro es que el aislamiento no promueve ningún aprendizaje de conducta alternativa positiva. Pensar que
propuestas como el aislamiento producen ese aprendizaje positivo suele formar parte del pensamiento
mágico de una Institución – la Penitenciaria que por lo menos (y de eso ya sería responsable), desde sus
técnicos conoce el funcionamiento básico de la conducta humana.
3º En la intervención clínica, cuando un tratamiento fracasa, no se le suele dar “más de lo mismo”. Si ha
fracasado la privación de libertad en régimen ordinario y se han producido conductas disonantes, habrá que
buscar alternativas cualitativa y cuantitativamente distintas.
4º El propio Defensor del Pueblo admite (1997) que “es necesario proceder a la prestación de una especial y
permanente atención psiquiátrica para los internos destinados en estos departamentos y no sólo ante la
aparición episódica de brotes patológicos”. Claramente habla de presencia de psicopatología. Hay dos
posibilidades:
a) que ésta se haya producido como consecuencia del aislamiento: si es así, se le está condenando al
padecimiento de enfermedad mental, el propio sistema está siendo profundamente maleficente con
él.
b) Si la psicopatología –más bien grave, por cierto, si precisa del concurso de especialistas en salud
mental fuera previa al aislamiento, tendríamos que cuestionarnos (1) si la persona presa era
competente para que le fuera imputable lo que motivó el aislamiento; (2) si es el lugar apropiado
para ser tratada una persona con problemas serios de salud mental.
23
Esta reflexión hemos de agradecérsela a nuestro amigo Javier Barbero, psicólogo psicoterapeuta y experto en temas de bioética.
5º Un aspecto clave para mantener una cierta salud mental es la vivencia de seguridad. La persona en primer
grado siente –lo hemos visto en la encuesta mucha inseguridad en ámbitos muy distintos de su vida:
inseguridad jurídica, incertidumbre respecto al futuro, etc., etc. Elevado a niveles extremos se convierte en un
predisponente claro de trastorno mental severo.
Los profesionales de la Administración, tanto los gestores como los técnicos, tienen una ética profesional, sin
lugar a dudas. La pretendida neutralidad axiológica de los profesionales se ha demostrado que es una falacia,
fundamentalmente porque no hay saber que no acabe generando poder (Habermas). Desde ahí, las ciencias
del comportamiento, a la luz de los conocimientos actuales, nos dicen con claridad que el aislamiento no
tiene –más allá de un uso provisional, excepcional, a corto plazo y como medida de último recurso ninguna
efectividad terapéutica y que, por tanto, su aplicación está claramente contraindicada; por tanto desde la
ética profesional quien indique o ampare, incluso con su silencio, esta medida tan extrema está quebrantando
el principio ético de nomaleficencia y, desde esta perspectiva, su comportamiento puede ser calificado como
gravemente inmoral. Cuando está en juego el sufrimiento y la esperanza de las personas no existe ni la
“asepsia” técnica ni la neutralidad moral.
En situaciones límite los estereotipos se extreman y normalmente se justifican a la defensiva, siendo al final
los más frágiles los más perjudicados. Binomios del tipo “preso muy peligroso irrecuperable – funcionario
torturador” se suelen generar desde la creación de roles complementarios de los que no se permite al otro
salir. Al obcecarse desde el sistema en el rol “preso muy peligroso irrecuperable” para justificar las medidas
extremas de control y represión, la permanente necesidad de justificar las mismas hace que no se permita que
la persona presa pueda realmente comportarse de otra manera. La trampa está en que tampoco posibilita a los
funcionarios del sistema escapar del maldito rol. Es el mecanismo conocido como la profecía autocumplida.
El Primer Grado es una trampa mortal, tanto para los presos como para los funcionarios, aunque obviamente
al final los que son más vulnerables y padecen mayor indefensión van a ser los más perjudicados.
Lo que resulta enormemente duro es contemplar cómo desde muchos trabajadores que intervienen en el
Primer Grado se ha perdido la sensibilidad ante la vulneración de derechos fundamentales de los presos, en
función –aunque no sólo del principio de habituación, que es precisamente el opuesto al principio de
sensibilidad. Por el principio de habituación el que está sometido a un ruido intenso después de un cierto
tiempo –por ejemplo puede no escucharle, no ser sensible al mismo, no ser consciente de su inadecuación ni
de su molestia, puede haberse habituado. El siguiente paso es considerar lo habitual como normal y lo
normal como correcto, como moralmente correcto. Es lo que se llama en análisis ético el realismo moral, es
decir, la capacidad de dar por bueno lo que existe, sin someter a juicio de valor si transgrede o no los
mínimos morales. Si siempre se ha hecho así, ¿por qué no darlo como bueno?
En el informe “Mirando el abismo” dejamos constancia brevemente de aquellas conclusiones que, a nuestro
entender se pueden extraer fácilmente de los datos obtenidos y las observaciones realizadas; al mismo tiempo
presentamos algunas propuestas de actuación.
1º El régimen de primer grado, en su actual configuración legal, de duración indeterminada, formalmente
tratamental, encubriendo un régimen materialmente sancionador, es incompatible con la dignidad de la
persona. A la indefensión jurídica y psicológica, se une unas condiciones de cumplimiento en régimen de
deprivación sensorial variable y aislamiento mantenido sine die que las más de las veces generan infinitos
más males que los que pretendidamente se intentan aliviar.
2º Por más conflictivos que puedan resultar determinados comportamientos, los derechos humanos de
quienes los cometen son los mínimos inalienables no sujetos a merecimiento alguno sino inherentes a la
condición humana. Desde esa perspectiva éticojurídica, no es aceptable el vigente modelo de primer grado
con un rigor innecesario que niega atributos vinculados a la dignidad de la persona como la sociabilidad
mediante el aislamiento y la deprivación sensorial; la intimidad a través de la exposición continuada de la
propia corporalidad y la vulnerabilidad del hábitat en que se desarrolla durante años la vida cotidiana en
todas sus dimensiones; la perfectibilidad y la posibilidad de modificar creativamente el entorno (el ser
humano es el único animal que no sólo tiene capacidad adaptativa sino de adaptar el entorno a él) así como
mediante la imposible evocación de expectativas razonables de cambio en el entorno de la ausencia más
absoluta de tratamientos individualizados y el funcionamiento en cortocircuito cerrado que invariablemente
se produce; la proscripción de tratos inhumanos y degradantes que han sido suficiente y patentemente
mostrados en las páginas anteriores.
En definitiva, el propio régimen y las condiciones de cumplimiento que se han venido describiendo objetivan
un tratamiento propiamente despersonalizador y animalizador incompatible con la letra y el espíritu de los
principios básicos en que se asienta nuestra cultura y los pactos sociales en que se ha positivado: Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948 etc. El primer grado constituye un régimen éticamente
inaceptable que obvia el principio de que el ser humano es un fin en sí mismo dotado de inalienable
dignidad.
3º El régimen del primer grado supone la renuncia más explícita y grosera posible de la orientación a la
reinserción social y reeducación que impone la Constitución, que queda como una vacía declaración de
principios burdamente violada.
4º Sin duda ha contribuido a la aceptación de esta indignidad la falta de transparencia de la Institución
Penitenciaria (agudizada en el caso de “la cárcel dentro de la cárcel) y el consiguiente desconocimiento
social, no sólo de las condiciones efectivas en que se desarrolla esa forma de cumplimiento, amparados en la
coartada, eficaz socialmente, de los delitos cometidos o de trayectorias penitenciarias conflictivas, sino
también de las consecuencias físicas y psicológicas que la estancia en este régimen de aislamiento genera
(ampliamente desarrolladas en este trabajo de investigación). Ello ha posibilitado la cronificación de una
situación incompatible con la dignidad no sólo de quienes directamente lo padecen sino de quienes lo
ordenan y, sobre todo, de las personas que tienen que asegurar su ejecución.
5º Urge afianzar el protagonismo de los Jueces de Vigilancia en las condiciones en que se desarrolla el
cumplimiento de la pena, al mismo tiempo que sería conveniente dotar a este grado penitenciario, ya de por
sí extremadamente restrictivo con la libertad y que inevitablemente afecta al margen de efectividad de otros
derechos de la persona presa, de un mayor peso garantista que asegure de manera especial el derecho a la
defensa y la tutela judicial efectiva.
Se detecta con preocupación una hipertrofia funcional de las Instituciones dependientes del Ministerio del
Interior (éste ha fagocitado la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, al Plan Nacional sobre
Drogas, dirige la política de Inmigración e integración social etc). La división y necesario equilibrio de
poderes parece irse inclinando en favor del ejecutivo en un intento de domesticación del poder judicial
mediante un uso teledirigido del Ministerio Fiscal y una aplicación restrictiva de competencias en quienes
tienen por mandato constitucional la obligación legal de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. En este sentido
hay que llamar la atención sobre la circunstancia –bastante obviada en la práctica de que los Juzgados de
Vigilancia son bastante más que una mera institución revisora de la institución penitenciaria.. Sin duda la
inoperancia judicial práctica en la defensa de los derechos fundamentales es vista por las personas presas con
bastante realismo cuando más de la mitad no acuden nunca ni al Juez de Vigilancia ni al de Guardia ni
siquiera para denunciar vejaciones más graves. El Juez es vivido con frecuencia, salvo excepciones, como
una prolongación de la administración penitenciaria frente a cuya palabra poco puede la del preso. Ni que
decir tiene que aún más, este es el triste papelón que juegan no pocas fiscalías de vigilancia penitenciaria.
6º El perfil de los destinatarios del primer grado, casi en su totalidad varones españoles, presos más jóvenes
dentro de la juventud generalizada de las prisiones, mayoritariamente solteros, con importante desarraigo
familiar y nivel socioeconómico y cultural más bajo que la media de los presos, refleja una vez más que el
sistema penal recluta su clientela de modo preferente entre las franjas menos cualificadas de la clase
trabajadora más modesta y precaria, con alto número de hijos, escasa escolarización y consiguientes
dificultades de plena inclusión social. Incluso podrían señalarse un número determinado de familias
precarias, auténtico manantial del que se nutre el sistema penal. Todo ello explica como más de la mitad de
los encuestados tienen un primer ingreso en prisión a los 16 años de edad (la mínima entonces para ingresar
en un centro penitenciario).
Todos estos datos, explicados con profusión en el estudio, reclaman la implantación urgente de un Plan
Estatal de Lucha Contra La Exclusión, como factor preventivo primordial. Cáritas Española, sin demasiado
éxito, presentó hace poco una serie de propuestas al Gobierno en esta dirección, aunando la política criminal
con políticas de nivelación territorial, promoción social y protección de los más vulnerables. En definitiva,
política criminal de la mano de las políticas económicas, sociales, educativas etc. La cárcel se supera
fundamentalmente fuera y antes de la cárcel.
7º Con independencia de personalidades más o menos agresivas, el contexto regimental en que se desarrolla
el primer grado potencia la violencia entre las personas que trabajan y las encerradas en los departamentos de
aislamiento. No es una cuestión de "buenos o malos", si no de un ambiente estructural que extrema los roles
(funcionario/preso) hasta convertirlos en enemigos irreconciliables. Expresión de esta violencia interpersonal
es el dato aportado por las personas clasificadas en primer grado; dicen haber sido sometidas a malos tratos
uso desproporcionado e ilegal de los medios coercitivos el 78% de las mismas. Obviamente, esta situación
descrita habrá causado consecuencias lesivas previa o coetáneamente a otras personas (presos y
funcionarios). A estos efectos parece necesario que los órganos jurisdiccionales realicen una actividad
investigadora rápida y con el rigor necesario para esclarecer los hechos y determinar las personas participantes
en los mismos.
A fin de evitar, o en todo caso, disminuir las indeseables consecuencias que genera la violencia para las
personas, en el intento de búsqueda de un método de solución de conflictos "ganadorganador" en que todas
las partes obtengan un beneficio y a fin de transformar el actual "perdedorperdedor", urge la modificación
estructural del entorno físico y la normativa regimental. A los mismos efectos, sería recomendable que la
administración penitenciaria llevase a cabo una política de personal, consistente en destinar a estos
departamentos a los funcionarios más cualificados en el manejo de conflictos desde claves no violentas. De
igual forma sería conveniente la formación continua de los funcionarios en el aprendizaje de habilidades
relacionales de control de situaciones conflictivas y violentas.
8º Considerando el régimen concreto de vida de las personas en “primer grado de tratamiento” (sic) llama
poderosamente la atención la escasísima interrelación con el equipo de tratamiento. Ello resulta todavía más
significativo por cuanto que muchos refieren problemas de trastornos psicológicos y mentales en un
porcentaje nada despreciable. La necesidad de una presencia singularmente relevante de profesionales de las
ciencias humanas y de atención clínica especializada es una urgente obviedad. Estos especialistas podrían
valorar la idoneidad de la medida y poner de manifiesto las serias contraindicaciones que presente este
régimen, tal y como esta configurado incluso para una persona sana.
9º La ausencia de límite temporal para un régimen tan restrictivo y rigorista, en determinados casos
superando los 10 años ininterrumpidos del tal tratamiento, frente a las limitaciones temporales en caso de
sanción disciplinaria por ilícitos penitenciarios (hasta seis semanas como máximo), supone un auténtico
seguro de enloquecimiento, con la consiguiente multiplicación de la peligrosidad criminal y la violencia.
Dado que la excarcelación no suele ser ni progresivamente preparada ni individualizada (mediante permisos,
progresión de grado, participación en actividades tratamentales, etc.), se hace necesario la fijación legal de
limitaciones temporales al régimen primer grado.
Dado el carácter fuertemente aflictivo y desocializador del aislamiento, éste debería tener siempre carácter
excepcionalísimo, procediéndose a levantar el mismo en cuanto los informes médicos, psicológicos y
sociales indicasen que es contraproducente o no están dando los resultados esperados en función del fin
último de la pena, con independencia de tener sanciones si de ellas no se desprende una violencia grave que
pueda poner en peligro la vida o integridad física de las personas. De lo contrario la situación de hace
crónica y los comportamientos se tornan más violentos. Si incluso desde instancias oficiales (p.e. El
Defensor del Pueblo) se preconiza “restringir el recurso al primer grado” y, “en todo caso, suavizar el rigor
de las condiciones de cumplimiento” la urgencia de hacer frente a esta inaplazable tarea es aún más
inequívoca.
10º Llama la atención las escasas horas dedicadas a cualquier actividad ocupacional, tratamental o formativa
mínimamente organizada. A ello no es ajena la ausencia de un programa de intervención individualizada. Las
características especiales de estas personas y los conflictos interpersonales, en ocasiones muy graves, que
generan no pueden de por sí motivar un régimen de vida penitenciario que consista en un control absoluto
sobre las personas a él sometidas. Se debe exigir indudablemente un tratamiento diferenciado que presente
como objetivo esencial la superación de tales dificultades y su pronta incorporación, como mínimo, al
régimen ordinario. Tanto la constitución como la LOGP orientan las penas hacia la reinserción y reeducación
de los penados. En estas normas no se contemplan excepciones. Parece evidente que los esfuerzos
tratamentales deben volcarse de manera especial con aquellas personas con un pronóstico evolutivo más
dudoso y más necesitadas por tanto, de apoyo.
11º. Resultan especialmente significativas las pésimas condiciones arquitéctonicas en que se desenvuelve la
vida del primer grado, sobre todo en las llamadas macrocárceles. Ideado como un régimen de confinamiento
solitario total, sus condiciones de habitabilidad son muy deficientes e insanas (falta de iluminación, la celda
se inunda con las duchas, el patio es minúsculo y, en ocasiones, está completamente enrejado, imposibilidad
de ver el cielo directamente, inevitable sensación de enjaulamiento...).
12º Mención especial merece el fichero FIES que supone una directa contravención de la Ley Orgánica
General penitenciaria al establecer de hecho, por regulación de ínfimo nivel normativo, una diferenciación de
régimen no prevista ni querida por el legislador y no sometida a control judicial. Igualmente se hace
prevalecer el régimen en detrimento del tratamiento (contraviniendo la LOGP), sin consideración alguna a la
individuación científica, dejando su inclusión en función de elementos objetivos impersonales.
13º El estricto régimen de riguroso control, con no pocos elementos vividos como arbitrarios por las
personas a él sometidos (cacheos inmotivados con desnudo integral, recuentos a deshoras, inaccesibilidad a
las pertenencias más elementales (mudas, etc.), continuos registros de celda, trasladados de centro
penitenciario, provocaciones violentas por parte de las personas que trabajan en prisión, uso indebido de
medios coercitivos, palizas, alimentación servida a ras de suelo, etc.), crea un microclima patógeno que
dispara los sentimientos de indefensión y los mecanismos reactivos violentos a que ya se ha hecho mención.
Súmese a ello que solo 1/3 comunica regularmente, y hay 1/3 que no comunica absolutamente con nadie.
Todo multiplicado por el desarraigo y la lejanía de los centros penitenciarios.
14º El mensaje disuasorio latente que parece estar por debajo de la configuración del primer grado (“el
infierno te espera en la cárcel dentro de la cárcel”) acaba siendo no sólo cruelmente contraproducente sino
incluso absolutamente inútil. La propia institución penitenciaria expresa esta evidencia incluso mejor que
nosotros: “el camino no parece ser el endurecimiento de las penas y de las condiciones de cumplimiento”
(Estudios, 2001).Ahora sólo falta la voluntad política de acabar con este peculiar régimen, tan desconocido
para la mayor parte de la población como inhumano, devastador y, a la postre, criminógeno.
Solamente se puede aplicar, como se expondrá a continuación, si lo solicita el recluso, para su protección
personal. El presoLa persona a la que se le aplica esta medida se ve privado, de manera ilimitada en el
tiempo, de las condiciones de vida de que venía disfrutando en el régimen en el que se encontraba. En
ocasiones su aplicación genera una situación idéntica a la del sistema de aislamiento por sanción, ahora bien,
sin límite temporal, y sin garantías jurídicas en su aplicación. Otras veces, el art. 75 RP se aplica como
sanción encubierta, toda vez que es más fácil su imposición al no exigir el Reglamento ninguna garantía
procesal para ello; o también como limitación regimental pero fuera de los supuestos en los que se admite su
aplicación. Como señala el Auto del JVP de León de 25/02/99, “la aplicación es estas medidas nunca puede
suponer una vía oblicua y fraudulenta para, mediante el sometimiento a la medida de aislamiento, operar una
regresión de grado, al régimen cerrado…la aplicación de una limitación regimental tan drástica como el
traslado al módulo de aislamiento sólo puede persistir el tiempo imprescindible… no más cinco o seis días,
convirtiéndose en una sanción encubierta conculcando la expresa prohibición contenida en el art. 72 RP, que
aunque referida a los medios coercitivos, es también aplicable a las limitaciones del art. 75”. Estas
situaciones pueden vulnerar el principio de legalidad establecido en el art. 9.3 de la Constitución.
En las conclusiones de la reunión de Jueces de Vigilancia de 1997 señalaron que el régimen del art. 75 del
Reglamento se considera excepcional y subsidiario a otros recursos legales como son los medios coercitivos
en los casos en que los supuestos de aplicación coincidan, estando sujeto, dadas las restricciones que supone,
a la misma extensión e intensidad del control jurisdiccional que aquellos.
La I 11/99 DGIP defiende su aplicación, pero conforme a los principios de necesidad, subsidiariedad y
oportunidad y a través de un procedimiento que garantice la seguridad jurídica, de forma que su aplicación
tenga el carácter de imprescindible, una vez se hayan agotado otras alternativas posibles.
Para el Defensor del Pueblo, el artículo 75 del Reglamento Penitenciario estable como principio general que
los detenidos presos y penados no tendrán limitaciones regimentales que las exigidas por el aseguramiento de
su persona, por la seguridad y buen orden del establecimiento, así como las que aconseje su tratamiento o las
que provengan de su grado de calificación. El citado artículo no genera la facultad en favor del director de un
establecimiento penitenciario de acordar limitaciones regimentales para el mantenimiento del buen orden de
los mismos. Para la consecución de este objetivo Ley Orgánica General Penitenciaria en su artículo 41 y
siguientes prevé la existencia del régimen disciplinario. En el mismo sentido se orienta la redacción de los
artículos 231 y siguientes del Reglamento Penitenciario atribuyendo en su artículo 232 la competencia en
esta materia a un órgano pluripersonal. Por consiguiente, las posibles limitaciones regimentales amparadas
en el artículo 75, únicamente estará justificada, para el aseguramiento de la vida e integridad física del
recluso. Si lo que se pretende salvaguardar es la seguridad y el buen orden del establecimiento, habrá de
acudirse a las previsiones contenidas en los artículos 10, 16 y 64 del la Ley Orgánica General Penitenciaria.
Esta Institución entiende que el mantenimiento de la seguridad y el buen orden de los establecimientos
penitenciarios no es una potestad si no un deber de la Administración penitenciaria, y su valor es
instrumental y no finalista. La seguridad y el buen orden no son valores que se justifiquen en si mismos, no
pueden ser desconectados del resto de la realidad penitenciaria. Su importancia radica en que operan como
substrato en el que se han de apoyar el resto de actividad de la Administración Penitenciaria.
Por ello se ha recomendado a la Administración penitenciaria que, en el ejercicio de sus competencias, dicte
las órdenes oportunas para que la actuación de los directores de los centros penitenciario, en relación con la
aplicación del artículo 75 del Reglamento penitenciario, se adecue a las consideraciones anteriormente
expuestas (Recomendaciones realizadas por el Defensor del Pueblo a la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias durante 1998 (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 21 de junio de 1997).
En consecuencia, este artículo 75 puede aplicarse ilegalmente en tres situaciones la aplicación de este
artículo 75 RP pueden darse generar tres situaciones ilegales:
a) Cuando se aplique el art.75.1: este apartado sólo faculta a la administración penitenciaria a imponer los
límites regimentales que establece el Reglamento en función de la clasificación del interno. De ninguna
manera podrían imponerse otras medidas más restrictivas que las señaladas reglamentariamente (sanción de
aislamiento, aislamiento provisional, regresión de grado...). En este sentido el criterio 67 de la reunión JVP
2003 establece que no puede utilizarse como sanción encubierta.
b) Cuando se aplique este artículo 75.1 por motivos que no sean la seguridad y el buen orden del
establecimiento. En este caso, si se recurre ante el Juez de Vigilancia, hay que exponer que el principio de
legalidad tiende a garantizar que el aplicador de la ley en este caso la administración penitenciaria no pueda
hacer un uso arbitrario y extralimitado de ciertas normas legales con consecuencias jurídicas muy graves (la
pérdida/reducción de libertad ambulatoria por las zonas comunes y sus consecuencias) aplicando este
artículo a situaciones no previstas en él.
Por ello, a fin de que no quede vulnerado el principio de legalidad, debería existir una correlación entre el
contenido derivado de una interpretación gramatical y teleológica de los términos legales del art. 75 RP por
un lado, y los hechos que presuntamente han dado lugar a su adopción y mantenimiento, por otro. En
consecuencia, los hechos deberían ser de tal gravedad que pusieran en peligro la seguridad y el orden de la
prisión; hechos que deberían quedar expresamente acreditados en la resolución con la posibilidad de
contradicción (defenderse) por el interno afectado a través de recurso, posibilidad que no queda reflejada en
la resolución. (En el recurso hay que analizar la gravedad de los hechos y si en la resolución existe esa
correlación).
A mayor abundamiento, la indefensión se materializa cuando la consecuencia jurídica, que de hecho (en la
realidad) se aplica en la adopción del art. 75 RP es el aislamiento. A este respecto, la aplicación de este
régimen de vida permite a la dirección de la cárcel imponer un régimen propio de la sanción de aislamiento
del art. 43.1 de la LOGP y del régimen cerrado del art. 95.1 RP sin necesidad de objetivar, ni acreditar
documentalmente hechos que deberían estar tipificados dentro del régimen sancionador, y por lo tanto
debería acudirse a éste, a fin de que se observasen todas las garantías procesales establecidas legalmente en
defensa del interno. En cualquier caso la I 11/99 expresa que el acuerdo del director y la notificación al Juez
de Vigilancia Penitenciaria deben ser motivadas; además establece que en ningún caso supondrá una
equiparación del régimen de vida al régimen cerrado, de forma que deban adoptarse las medidas necesarias
para que el interno pueda seguir participando de los programas de tratamiento o modelos de
individualización científica.
c) Puede ocurrir que en la resolución en la que se notifica al recluso la adopción del art. 75 no se haga
expresa mención a la posibilidad de recurso ante el Juez de Vigilancia, o que no se dé la posibilidad de
defensa al preso. Cuando esto ocurra hay que recurrir al Juez de Vigilancia Penitenciaria y argumentar la
existencia de una disociación entre norma jurídica y contenido de hecho en la aplicación del régimen
limitativo del art. 75 que origina una situación de indefensión proscrita en el art. 24 de la Constitución. A
este respecto hay que señalar que las limitaciones regimentales (art. 75 RP) hacen referencia a las
actividades, comunicaciones... (situación de derecho) pero nunca debe implicar el aislamiento (situación de
hecho). Ello supone vulneración del principio de legalidad (art. 9.3 CE).
Por ello, entendemos que si la consecuencia jurídica de la limitación regimental de este art. 75 es la misma
que la sanción de aislamiento o la adopción del régimen cerrado, deberían tener para su adopción las mismas
garantías procesales que aquellas (si fuese sanción: audiencia, prueba, contradicción, defensa, posibilidad de
recurso; o, si fuese en régimen cerrado: individualización de la conducta en base a datos objetivos, acuerdo
de la junta de tratamiento etc.) Cuando estas garantías no se hayan observado, hay que recurrir al Juzgado de
Vigilancia Penitenciaria (modelo número 26).
Nos encontramos con una figura reglamentaria que permite al ciudadano recluso solicitar una limitación
regimental para protegerse respecto de agresiones o ataques de otros internos (ante las represalias que pueden
surgir cuando uno denuncia a otro, o cuando en un procedimiento uno declara en contra del otro, o ante la
violencia latente cuando existen peleas o ajustes de cuentas, o ante el temor a ser lesionado por el tipo de
delito cometido). Esta situación legal supone el confinamiento en una celda, la separación absoluta del resto
de la población reclusa y la evitación de zonas comunes. Obviamente esta situación supone un grave
perjuicio para el ciudadano preso por razones de estricta necesidad. Por ello, en todo caso, solamente se
puede aplicar a penados, previa solicitud del recluso, para salvaguardar la vida o integridad física, dando
cuenta, en todo caso, al Juez de Vigilancia Penitenciaria. En estos casos de autoprotección la prisión tiene
que adoptar las medidas necesarias para no interrumpir las actividades de distinto tipo que resulten
compatibles con tal situación; igualmente y sin necesidad de petición del interno, se le facilitarán los medios
de tipo cultural, informativo, deportivo y ocupacional que fueran posibles (I 11/99 DGIP).
En el momento de ingresar, el paciente será atendido por el facultativo de guardia, quien a la vista de los
informes de procedencia y del resultado de su reconocimiento, decidirá lo conveniente respecto al destino de
aquél a la dependencia más adecuada y al tratamiento que debe seguir hasta que sea reconocido por el
psiquiatra (art. 186.1 RP). El equipo que atienda al paciente deberá presentar un informe a la autoridad
judicial correspondiente en el que conste la propuesta de diagnóstico y la evolución observada con el
tratamiento, el juicio de pronóstico y la necesidad de mantenimiento, cese o sustitución del internamiento, la
separación, el traslado a otro centro o unidad psiquiátrica, el programa de rehabilitación, la aplicación de
medidas especiales de ayuda o tratamiento, así como las que hubieran de tenerse en cuenta para el momento
de la salida (art. 186.2 RP) . Estas cárceles tienen un equipo multidisciplinar (psiquiatras, psicólogos,
médicos generales, enfermeros y trabajadores sociales –art. 185 RP). El funcionamiento de estos equipos
viene regulado en la Circular 7/1996, de 12 de junio. Cada seis meses se tiene que informar a la autoridad
judicial y al Ministerio Fiscal sobre el estado y evolución del paciente.
53. ¿Qué régimen de vida tienen estas cárceles psiquiátricas?
Las personas presas que tienen enfermedad y trastornos mentales presentan unas características concretas
que motivan que desde el punto de vista regimental se lleven a cabo una serie de medidas concretas y
diferentes el régimen general. Por ello, la separación que se realice de los mismos se hará en atención a las
necesidades asistenciales de cada paciente. Las restricciones de libertad personal deben limitarse a las que
sean necesarias en función de su estado de salud o del éxito del tratamiento (art. 188.2 RP). En estos casos,
debería notificarse posteriormente y de forma motivada al Juez de Vigilancia Penitenciaria.
También se regula el empleo de medios coercitivos que solamente podrá ser admitido por indicación del
médico y durante el tiempo mínimamente imprescindible, debiéndose respetar en todo caso la dignidad de la
persona. Obviamente de esta medida debe darse cuenta inmediatamente a la autoridad judicial de quien
dependa el paciente (art. 188.3 RP). La autoridad judicial en estos casos debe tener la misma competencia
que en la aplicación de los medios coercitivos de carácter general.
Las normas de régimen disciplinario contenidas en el reglamento penitenciario no son de aplicación a los
pacientes internados en estas cárceles (art. 188.4). Esta situación genera una enorme inseguridad jurídica en
cuanto a las conductas sancionables y en cuanto a las sanciones que se puedan imponer. La única forma de
control sería la notificación judicial, como si de una medida se tratara y que consista en restricción de la
libertad del penado.
Por último, las comunicaciones no siguen el sistema general. Se fijarán según el marco de programación
individual de rehabilitación, indicándose el número de comunicaciones y salidas, la duración de las mismas,
las personas con quienes los pacientes pueden comunicar y las condiciones en que se celebren las
mencionadas comunicaciones. La autorización de todas las salidas terapéuticas corresponde al Juez de
Vigilancia Penitenciaria (criterio 10 reunión JVP enero 2003)
Sería conveniente que se crearan las unidades psiquiátricas en los centros penitenciarios que se considerasen
necesarias para la atención especializada dentro sus respectivas áreas territoriales en cumplimiento del
imperativo de velar por la salud de los internos (art. 3.4 LOGP), y en aplicación del criterio legal de
separación previsto en el artículo 16,d) de la misma norma legal (Criterio 18, reunión JVP enero 2003.
Los Jueces de Vigilancia han señalado la conveniencia de que el tratamiento psiquiátrico de las
personas condenas que lo precisen deben guiarse por criterios de racionalización, profesionalidad y
optimación de recursos, dando preferencia a la utilización de los servicios comunitarios sobre los
penitenciarios y limitando en la mayor medida posible el internamiento en unidades u hospitales
psiquiátricos penitenciarios. Y, los penados que queden exentos de responsabilidad criminal por
aplicación del art. 20.1 CP o por aplicación de una eximente incompleta (pena y medida de seguridad)
deberán ser internados en hospitales o establecimientos dependientes de los servicios de salud
comunitarios y nunca establecimientos penitenciarios (Criterio 51 reunión JVP 2003).
Capítulo 5
LIBERTAD CONDICIONAL Y BENEFICIOS
PENITENCIARIOS
Es la última fase del cumplimiento de la condena. Viene a ser como el «cuarto grado». Supone la salida en
libertad hasta la finalización total de la condena; libertad que se condicionada a que no se cometa delito ni se
incumplan las reglas de conducta impuestas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Durante este tiempo la
persona está bajo supervisión (presentación mensual) del «Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones
Penitenciarias». En la actualidad, la libertad condicional es considerada como un instrumento necesario para
la consecución de los fines resocializadores de la pena privativa de libertad; debería tener la categoría de
derecho subjetivo del penado, pero penitenciariamente se considera como beneficio. A tales efectos es
considerada por la Ley Orgánica General Penitenciaria como la última fase del tratamiento y se encuadra
dentro del sistema de individualización científica (art. 72 LOGP). En ningún momento el liberado
condicional rompe la relación de sujeción especial que le une a la administración penitenciaria
Para la consecución de los objetivos resocializadores, o ante la presencia de un pronóstico de reinserción
dudoso se puede imponer al penado algunas de las reglas de conducta del art. 83 o de las medidas de
seguridad no privativas de libertad del art. 96.3 CP CP, extremos éstos, que suponen una modificación
respecto de la anterior regulación que solamente posibilitaba la imposición de las medidas de seguridad no
privativas de libertad del art. 105 CP. Con esta nueva normativa art. 90.2 CP se amplia el número de reglas
de conducta y medidas privativas de derechos que se pueden imponer. La nueva regulación permite imponer
una o varias de las siguientes medidas:
1. Prohibición de acudir a determinados lugares.
2. Prohibición de aproximarse a la víctima, o aquellos de sus familiares u otras persona que
determine el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos.
3. Prohibición de ausentarse del lugar donde resida sin autorización del Juez.
4. Comparecer personalmente ante el Juez, o servicio de la administración que éste señale, para
informar de sus actividades y justificarlas.
5. Participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual u otros
similares.
6. Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación
social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona (art.
83 CP).
1.Inhabilitación profesional
2.Expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España.
3.Obligación de residir en un lugar determinado.
4.La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará
obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.
5.Prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o
de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.
6. La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar
que se designa y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin
menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
7. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
8. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
9. La prohibición de aproximarse a la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el Juez o Tribunal.
10. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el Juez o Tribunal.
11. La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter
sociosanitario.
12.Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación
sexual y otros similares (art. 96.3 º CP).
Existe un solapamiento en relación a las medidas privativas de derechos que se pueden imponer como
accesorias en la sentencia condenatoria –art. 83, porque las del 96.3 al ser absuelto por aplicación de la
eximente incompleta del 20.1.2 o 3, no existe aplicación de pena accesoria, toda vez que ya el Juez o
Tribunal sentenciador habrá concretado en la sentencia las que considere convenientes en función de las
circunstancias concurrentes en el infractor y en la víctima. Parece lógico que el Juez de vigilancia no pueda
imponer ninguna medida que ya ha sido impuesta como accesoria. La posibilidad de la expulsión del
territorio nacional prevista en el art. 96.3 guarda relación directa con la posibilidad de sustitución de la pena
por expulsión cuando se hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena. Por ello, entendemos que esta
medida no puede imponerse por esta vía de libertad condicional, toda vez que si existe un pronóstico
favorable de reinserción social, no tiene ningún sentido que la medida impuesta sea la de expulsión del país.
La expulsión, a las tres cuartas partes, o dos terceras, se podrá llevar a cabo, bien por el Juez o Tribunal
sentenciador como sustitución a la pena de prisión –art. 89 CP, o bien por la vía establecida en la legislación
penitenciaria del cumplimiento de la libertad condicional en el país de residencia.
A los efectos que nos interesa, podríamos afirmar que cualquier internamiento en una cárcel con motivo del
cumplimiento de una pena privativa de libertad, con independencia de su extensión, podrá ser computado a efectos
de libertad condicional, porque entendemos que si la actividad penitenciaria está encaminada a la consecución de la
reeducación y de la reinserción social (art. 2 RP 1996 en relación con art.25.2 CE) todo ingreso en una cárcel
supone el sometimiento al régimen penitenciario y, por ende, no parece adecuado excluir a determinadas penas de
la última fase de tratamiento (libertad condicional). Por ello, entendemos que la libertad condicional puede
aplicarse en dos supuestos: La pena de prisión y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de
multa, que se convierte en días de “prisión”, equivalente a la pena, por razones obvias..
Sí, en dos situaciones:
Primera. El art. 91.1 CP establece que «excepcionalmente cumplidas las circunstancias de los
párrafos a) y c) del apartado 1 del apartado 1 del artículo anterior, y siempre que no se trate de delitos de
terrorismo de la sección 2ª del Capítulo V del título XXII o cometidos en el seno de organizaciones
criminales, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, previo informe del ministerio fiscal, instituciones
penitenciarias y las demás partes, podrá conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas
privativas de libertad que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan
dicho beneficio por haber desarrollado continuamente actividades laborales, culturales y ocupacionales»
(modelo 31).
El único requisito es que lo «merezca» por el desarrollo continuo de actividades que tendrá que ser valorado,
en último extremo, por el Juez de Vigilancia quien podrá sostener una opinión discrepante de la mantenida
por el centro penitenciario ya que es quien tiene la función jurisdiccional de “hacer ejecutar lo juzgado”. De
esta nueva regulación de la libertad condicional se excluye a las personas que hayan cometidos delitos de
terrorismo o en el seno de una organización criminal. Se establece la necesidad obvia y por tanto superflua
de los existencia de informes previos de la administración penitenciaria, del fiscal y demás partes. Parece
algo obvio porque así se viene haciendo, y en todo caso, más que la regulación en el Código penal, se tendría
que hacer el esfuerzo político de elaborar una normativa que regulase el procedimiento de la jurisdicción de
vigilancia penitenciaria. Resulta cuestionable que para la aplicación de la libertad condicional tenga que
opinar la víctima si es considerada como parte. Tiene sentido que sea oída para que el Juez pueda establecer
alguna regla de conducta o medida en función de la situación o relación que tengan entre ambos para
salvaguardar su integridad física, pero nunca, puede truncar la concesión de la libertad condicional, pues el
objetivo principal de esta fase ejecutiva es la reinserción del penado y ésta tiene que permanecer al margen
de los sentimientos o deseos de venganza de la víctima.
Segunda. El Juez de Vigilancia podrá adelantar el período de libertad condicional hasta un máximo
de 90 días por cada año efectivo de condena (180 días en la enmienda de CIU), una vez extinguida la mitad
de la condena. El Juez de Vigilancia tendrá que valorar la participación en la actividades culturales,
formativas y laborales, y, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación del daño a
las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso. De este beneficio se excluye a los
condenados por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII y los cometidos en
el seno organizaciones criminales. (art. 91.2 CP) (mod. 31.a).
En cualquier caso, el Juez de Vigilancia podría subordinar el disfrute de la libertad condicional a la
participación del condenado en programas de reparación a las víctimas y en trabajos en beneficio de la
comunidad. La autoridad judicial competente comprobaría el cumplimiento efectivo de la medida impuesta.
El objetivo buscado es la motivación a la población reclusa para un buen comportamiento y para su
participación de actividades o destinos. Con la desaparición de la redención de penas por el trabajo a partir
de la promulgación del Código penal de 1995, los beneficios penitenciarios desaparecieron en la práctica y se
incrementó la apatía en las personas presas, ello, además de quedarse la institución sin un instrumento de
control del comportamiento, los presos sin un medio de acortar las penas de prisión y el derecho penal de un
sistema que permitía dulcificar la dureza extrema de la aplicación de la pena.
Para su aplicación es suficiente con que se acrediten la participación continuada en actividades laborales,
culturales u ocupacionales. Además se exige la participación en programas de reparación a la víctima o de
tratamiento o desintoxicación. De manera que la participación en actividades es obligatoria y además, o la
reparación, o al tratamiento desintoxicador; uno u otro. Respecto de la participación en programas de
reparación es suficiente con que se repare a la víctima (económicamente con la responsabilidad civil o con
una carta sincera de arrepentimiento), pues de exigir que se participe en un programa específico de
reparación del daño a la víctima se estaría exigiendo un requisito imposible en los casos en que no existan
programas de reparación, o de que la víctima no quiera participar en los mismos. Por ello, la interpretación
de esta norma debe ser amplia para este requisito. Es suficiente con haber satisfecho la responsabilidad civil,
o estar pagando parte de la misma con el sueldo del trabajo. ¡Que mejor reparación de daño que compartir el
dinero con quien ha sufrido el delito! Sin duda es una buena oportunidad para la potenciación de las
asociaciones e instituciones que se dedican a la mediación penal.
Por otra parte, quien esté sometido a cualquier programa de tratamiento o desintoxicación se entiende que
está reparando el daño causado trabajando activamente sobre las causas que motivaron la conducta delictiva.
Es suficiente con programas libre de drogas o de reducción de riesgos con metadona.
La prueba que acredite los requisitos debe ser la que justifique el pago o abono de la responsabilidad civil, o
los pagos que se estén haciendo desde que se esté en tercer grado trabajando o los informes del programa de
tratamiento.
Este beneficio tiene que aplicarse por el Juez de Vigilancia Penitenciaria a petición de la administración
Penitenciaria , pero podría concederse a pesar de que no se hubiese solicitado por el centro penitenciario
(Junta de tratamiento). Esta posibilidad de concesión por el Juez de Vigilancia a pesar del informe negativo
del centro penitenciario ha sido defendida por el Tribunal Constitucional. Así, en la STC STC 163/2002 de
21.11.02, permite que el Juez proponga el beneficio del indulto ante el Ministerio de Justicia a pesar de la
negativa del centro penitenciario a proponerlo en base a la competencia que le otorga el art. 206 RP. En este
caso el Juez de Vigilancia expresó en su resolución que carecía de competencia para pronunciarse sobre la
cuestión porque era el Equipo Técnico quien debía hacer la propuesta y éste había apreciado que el interno
no reunía los requisitos exigidos en el art. 206 RP; así mismo mantenía que la adopción de una decisión
sobre esta materia por el Centro penitenciario no era fiscalizable por el Juzgado por su carácter potestativo o
discrecional. Ahora bien, el Tribunal Constitucional en la sentencia mencionada ha establecido que la
competencia del Equipo Técnico para la apreciación de los requisitos del art. 206 RP o la concurrencia de
“extraordinario”, no puede considerarse suficiente fundamentación, pues ni la competencia de la
administración. para la adopción de una decisión excluye por sí misma la posibilidad de control posterior por
un órgano judicial, ya que el art. 106.1 CE establece que los “Tribunales controlan… la legalidad de la
actuación administrativa”, ni, ciertamente, puede calificarse de razonable la declaración de incompetencia
del Juez para la revisión del ejercicio realizado por la Administración Penitenciaria de sus competencias, en
materia de tramitación del indulto particular, a la luz de la legislación Penitenciaria. Esta declaración de
incompetencia se separa de lo dispuesto en el art. 76.2 c LOGP que establece que corresponde especialmente
al Juez de Vigilancia aprobar las propuestas que formulen las cárceles sobre beneficios penitenciarios que
supongan un acortamiento de la condena” y desconoce, también el art. 206.1 RP que no atribuye
competencia exclusiva al centro penitenciario para la tramitación de la solicitud de indulto particular, pues
éste no puede elevar directamente su solicitad para que se tramite de conformidad con la legislación vigente
sobre derecho de gracia, sino que el destinatario directo de su propuesta es el Juez de Vigilancia. De otra
parte el recurso al carácter potestativo o discrecional del acto administrativo impugnado para negar la
posibilidad de su control jurisdiccional tampoco puede considerarse como fundamento razonable de la
decisión judicial, pues de un lado el art. 54.1 .f LPC prescribe que los actos administrativos “que se dicten en
el ejercicio de las potestades discrecionales” deberán motivarse y el recurrente alegó ante el Juez un déficit
de la motivación. Y otro porque con dicha fundamentación se niega la proyección que en ese ámbito tiene la
propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3.CE requerir la
motivación del acto administrativo discrecional es también, garantía de la interdicción de la arbitrariedad del
poder público y su control no es tarea ajena a la función jurisdiccional (art. 1106.1 CE). En definitiva la
administración., ha de estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma
arbitraria sus facultades discrecionales, de modo más riguroso, si su actuación afecta a derechos
fundamentales, libertades públicas y valores constitucionales, y los órganos judiciales deben revisar, cuando
se le solicite, la legalidad y constitucionalidad de la actuación administrativa realizada.
Por todo lo expuesto y debido que nos hallamos ante un figura jurídica que exige al igual que el indulto la
propuesta administrativa ante el Juez de Vigilancia, queda claro que el órgano jurisdiccional, por vía de
recurso, puede aprobar el adelantamiento (mod. 31.b).
Este beneficio puede aplicarse a todas las personas que se encuentran en este momento cumpliendo condena
por una sencilla razón. Si se aplica retroactivamente esta norma respecto del requisito de la satisfacción de la
responsabilidad civil a pesar de ser restrictiva, con más fundamento tiene que aplicarse esta norma que
beneficia. Por ello, a petición del penado a la Junta de tratamiento y en caso de denegación a través de la
interposición de recurso ante el Juzgado de Vigilancia se puede solicitar el adelantamiento de la libertad
condicional.
Por último y para salvar todas las interpretaciones dudosas el término “por año de cumplimiento efectivo de
la condena” se refiere tanto al cumplimiento dentro de la cárcel de la mitad de la condena si el penado no
redime, como el resultado de la aplicación de la redención de penas por el trabajo para quienes estén
cumpliendo condena por el código penal de 1995. Esta segunda afirmación es mantenida por la STS 557/96,
de la Sala en Pleno de 18 de julio de 1996, en referencia a la aplicación de las redenciones obtenidas hasta la
entrada en vigor del código penal de 1995, en la que se señaló que “la redención de penas no es un beneficio
graciable, sino que consiste en el abono al penado para el cumplimiento de la pena impuesta… tales
beneficios cuando ya han sido consolidados, se integran en una regla de cómputo del tiempo pasado en
prisión… de modo irreversible”.
10. ¿Qué ocurre cuando se licencia una condena pero se sigue ingresado en
prisión cumpliendo otras?
Cuando una persona presa tenga varias condenas deben ser refundidas y convertidas en una sola para hacer
sobre ella el cómputo de las ¾, 2/3, ¼, ½, partes (fechas que figurarán en el expediente personal del interno
(I. 19/96). Es una tarea que debe realizar la prisión sumando las penas del Código derogado 1973 y del
nuevo 1995, de manera que si tiene alguna redención se abonará a la suma total de condena con
independencia de cual sea la condena a la que se tenga derecho a redención (I 3/2000 por la que se deroga
parcialmente la I 19/96).
Se trata de enlazar sucesivamente unas y otras haciendo coincidir el día siguiente de la extinción de una con
el inicio de otra. Primero se cumplen las condenas del CP 1973 y posteriormente las del código de 1995
(Disposición transitoria primera, apartado cuarto), y en ambos casos, siguiendo el criterio de gravedad de la
misma (art. 75 CP). La fecha de extinción de la última condena deberá coincidir con la fecha que conste en
el proyecto de refundición que se remitirá al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria para su aprobación
definitiva.
Una vez realizada la refundición de las condenas, la oficina de régimen está en condiciones de efectuar los
cálculos temporales (1/4 para los permisos, ½ de la condena para el tercer grado si la pena fuera superior a
cinco años, 2/3 como adelantamiento de la libertad condicional o3/4 partes). Esta hoja de cálculo se
entregará al penado si lo solicita. En estos cálculos hay que tener en cuenta si los meses tienen 28, 30 o 31
días y si algún año es bisiesto. Siempre se cuenta el día completo, tanto de entrada como de salida,
independientemente de la hora en que se produzca. No se puede olvidar que para los condenados por el
Código penal de 1973, los cómputos efectivos de condena exigen deducir las redenciones ordinarias y
extraordinarias, así como tener en cuenta las normas referentes a las mismas que impiden su aplicación (ver
capítulo 9).
Por ello, es importante saber si la oficina de régimen ha efectuado el proyecto de refundición y si el juzgado
lo ha aprobado. Para ello hay que solicitarlo mediante instancia dirigida al subdirector de régimen. (modelo
número 32).
En alguna ocasión en determinadas cárceles se van proponiendo al Tribunal sentenciador el licenciamiento
definitivo de cada una/o alguna de las condenas según se avanza temporalmente en su cumplimiento. Los
Juzgados y Tribunales sentenciadores no tienen responsabilidad alguna en este problema porque dictan el
auto de liquidación de condena en beneficio y garantía del reo para que no cumpla más tiempo del
establecido en la sentencia. La responsabilidad del error recae única y exclusivamente en los centros
penitenciarios que proponen el licenciamiento al Tribunal sentenciador existiendo aún condenas pendientes
de cumplimiento a los que se puede refundir la licenciada, sin que éstos conozcan tal extremo. De manera
que, en ocasiones, las condenas se cumplen de una en una, o alguna condena se ha quedado fuera del
cómputo global por haber sido previamente licenciada, con el consiguiente perjuicio respecto de los plazos
temporales (1/4 ó 3/4, 2/3 partes) para la obtención de permisos o de la libertad condicional. De manera que
estos casos no se tratan de simples infracciones procesales, sino materiales, puesto que nunca debe
procederse al licenciamiento definitivo por la simple razón de que la pena extinguida debería haberse
acumulado a las anteriores pendientes de cumplimiento (Auto AP Toledo de 23 de marzo de 1999 y Autos
AP Málaga sección 1ª de 21 de octubre de 1999 y 1 de junio de 1999).
Existen tres posibilidades para dar solución a esta situación ilegal:
a) Solicitar al Tribunal sentenciador la anulación del licenciamiento definitivo a efectos de que la
condena licenciada se acumule al resto de condenas pendientes de cumplimiento siempre, claro está, que la
situación de prisión sea ininterrumpida desde el momento en que quedó licenciada la condena (modelo
número 28), porque si quedó en libertad, aunque solamente fuese un día, la relación entre la administración y
el preso se extingue. El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de noviembre de 1994 ha señalado que se debe
revocar el licenciamiento definitivo de una causa cuyos hechos fueran próximos en el tiempo a los de la
condena que se quiere refundir a los efectos de practicarse la oportuna rectificación en la acumulación de
penas, y en la necesidad de atenerse a la inspiración constitucional rehabilitadora y de reinserción social
Puede ocurrir que, cuando se licencia (acabe) una condena, la persona solamente quede en situación de
prisión preventiva por otra causa, y posteriormente recaiga sobre ella sentencia condenatoria. En este caso, el
licenciamiento, que en principio está legalmente hecho aún cuando la situación de prisión (preventiva) no se
haya interrumpido, puede no ser tenido en cuenta. A este respecto, algún Juzgado de Vigilancia ha admitido
y ordenado a la cárcel que solicite al Juez sentenciador la revocación del licenciamiento definitivo toda vez
que, si cuando se licenció la condena, aún estaba solamente preventivo por la causa que se intenta refundir,
ello pudo ser causa por la mayor o menor celeridad del juzgado en la tramitación de la causa (instrucción y
enjuiciamiento). Este motivo no puede impedir que el recluso se beneficie de la refundición (Auto JVP núm.
2 de Madrid de 8 de junio de 1995).
b) Solicitar al Juez de Vigilancia Penitenciaria que anule el acto administrativo (acuerdo de la junta
de régimen) por el que instaba al licenciamiento definitivo al Juzgado o Tribunal sentenciador. Si el Juez de
Vigilancia declara nulo ese acto (acuerdo), es la Junta quien debe solicitar al Tribunal sentenciador, sobre la
base de la resolución del Juez de Vigilancia, que se revoque el licenciamiento definitivo para poder enlazar
esa causa con las demás (modelo número 29).Esta es una solución ingeniosa pero poco eficaz. Sería más
positivo que fuese el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria quien anulase el licenciamiento definitivo de una
causa licenciada erróneamente para que pudiera ser refundida con otra u otras causas que estén
cumpliéndose. Así lo establecen los criterios de los Jueces de Vigilancia (Criterio 6, enero 2003); solicitan al
Consejo General del Poder Judicial que proponga al gobierno la iniciativa legislativa necesaria para que se
atribuya a los Juzgados de Vigilancia la competencia para aprobar la libertad definitiva, ya que actualmente
la tienen los Juzgados o Tribunales sentenciadores (art. 173. LOGP y 242 RP).
c) Solicitar al Juzgado de Vigilancia que el cómputo de la cuarta parte para la obtención de los
permisos, y el de las tres cuartas partes para el de la libertad condicional se realice como si la causa
indebidamente licenciada no lo hubiese sido (Auto JVP de Ciudad Real –no consta fecha–); esta solución no
es aceptada por los Jueces de Vigilancia porque ignora la intangibilidad de las resoluciones judiciales de los
Tribunales sentenciadores. Pero es el mismo criterio que sigue el Tribunal Supremo cuando establece el
límite de condena del art. 76 CP (triple de la mayor, 20,25,3).
Aunque existan condenas ya licenciadas, éstas deben incluirse para fijar el límite de cumplimiento; en sus
propias palabras: “el hecho de que se haya concedido al penado el licenciamiento definitivo por casi todas las
penas cuya acumulación se pretende no constituye obstáculo insalvable para la limitación penológica
solicitada, en caso de que realmente procediese la refundición, pues la dispersión de los procesos de los que
traen causa las condenas y la mayor o menor celeridad en su tramitación no puede dificultar o impedir el
beneficio normativo que supone rebajar el límite temporal de máximo cumplimiento de las penas”
d) En alguna ocasión excepcionalmente (Auto AP Alicante 3ª 90/97 de 21 de marzo de 1997) ha
establecido que la refundición de las condenas, toda vez que el penado no ha salido de prisión, debe
comprender también las ya licenciadas, debido a la incidencia que ello pueda tener a los efectos de libertad
condicional, con independencia del grado en que se encuentre el interno y las que se refiere la oficina de
régimen.
El licenciamiento erróneo de las condenas también suele realizarse con mayor frecuencia cuando una persona
se encuentra en libertad condicional y delinque durante la misma. La oficina de régimen solicita el
licenciamiento definitivo de las causas anteriores utilizando como fundamento la imposibilidad de que el
preso pueda volver a obtener la libertad condicional en esas causas porque, al delinquir durante la misma, se
exige que se cumpla el resto de la condena en prisión. Como la posible refundición de condenas es a efectos
del cómputo de libertad condicional, la oficina de régimen (asesorado por el jurista) solicita al Tribunal
sentenciador el licenciamiento definitivo. Esta es un práctica errónea y es provocada por la I 19/96, cuyo
criterio es corregido por la mayoría las decisiones de los Juzgados o Tribunales sentenciadores y Jueces de
Vigilancia Penitenciaria. Esto es un error por dos motivos:
a) De un análisis pormenorizado de la legislación penal y penitenciaria no se desprende tal
limitación de concesión de libertad condicional, aun cuando se haya delinquido durante la misma. Por ello, si
la ley no lo limita, no existe apoyo legal para el acto administrativo que ha servido de fundamento a la
resolución adoptada por la cárcel. Por ello, ese acto de la administración penitenciaria por el que se acuerda
solicitar el licenciamiento de condena al Tribunal sentenciador es nulo (en este sentido el Auto de la AP 5ª de
Madrid de abril de 1997, Auto del JVP de Burgos de 16 de octubre de 1995, Auto del JVP de Ciudad Real de
6 de febrero de 1997.
b) Por otro lado, cuando se refundan las causas anteriores con las nuevas, ya no es la misma condena
en la que se cometió el delito durante la libertad condicional, sino otra distinta que surge al refundir las
anteriores a la nueva –«la suma de las mismas será considerada como una condena»–.
Como conclusión sirve mencionar el auto del JVP de Bilbao de 28.1.99 que obliga a la cárcel que “en lo
sucesivo las causas revocadas deberán refundirse a efectos de aplicación del art. 193.2 RP, y por tanto no
solicitarse al Tribunal sentenciador su licenciamiento definitivo, en aquellos casos en los que conste nueva
causa cometida durante el período de libertad condicional y que ya tuviera sentencia condenatoria firme”.
Esta misma opinión tienen la mayoría de los Jueces de Vigilancia que en su reunión de enero de 2003,
establecieron que es posible disfrutar una segunda o ulterior libertad condicional en causas con libertad
condicional revocada en función de la evolución tratamental del penado, y por ello, son refundibles con las
causas en las que disfrutó libertad condicional, las causas sobrevenidas, sean por hechos anteriores o
posteriores a la salida en libertad condicional (Criterio 5).
El pronóstico que puede emitirse es favorable, dudoso o desfavorable. nuestra opinión debería ser positivo
cuando una persona está clasificada en tercer grado y está saliendo a trabajar. De manera que, cuando una
persona esté en régimen abierto antes de llegar a las tres cuartas partes de la condena, la relación tercer
grado/libertad condicional ha de ser automática. Una persona que sale a la calle, no se fuga, trabaja a
satisfacción, es evidente que ofrece un pronóstico favorable de reinserción social (En este sentido ver el Auto
de AP Sevilla de 17 de septiembre de 1996). Pero a pesar de ello, en ocasiones la cárcel se emite un informe
desfavorable por "falta de garantías en la actividad laboral que desarrolla", sin que se aclaren cuales puedan
ser esas faltas ni esas garantías (auto AP Madrid 5ª 233/99 de 23 de febrero de 1999).
En aquellos casos en los que la concesión de la libertad condicional es simultánea a la progresión a tercer
grado, una interpretación «pro reo» exigiría sencillamente que no se den elementos que nieguen la
posibilidad de que la persona presa normalice la vida en el futuro. En otro caso, estaríamos quebrando la
«presunción de inocencia de futuro».
Por tanto, no se puede presumir una hipotética comisión futura de delitos si no es a través de datos objetivos
y con entidad suficiente como para poder formular un pronóstico; ello es siempre arriesgado. No se puede
invertir la carga de la prueba. Corresponde al Equipo de Tratamiento de la cárcel alegar individualizadamente
las razones para el pronóstico negativo, posibilitando el control judicial, a través de recurso, de dichos
motivos si fueran infundados.
Por último, tampoco se puede olvidar la indeclinable responsabilidad de Instituciones Penitenciarias
(Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias), de facilitar los medios para que,
efectivamente, la persona pueda llevar vida honrada en libertad, toda vez que en último extremo el pronóstico
no es un hecho de certeza de que una determinada conducta va a darse muy probablemente. Ello va a
depender de los apoyos que se le presten. No es lo mismo que a una persona se le faciliten apoyos materiales,
sociales, laborales, terapéuticos, que a otro que no se le apoye de ninguna manera; posiblemente el pronóstico
el primero será más positivo que el del segundo.
Lo mismo podríamos decir respecto de la red pública de servicios sociales. En otro caso, estaríamos en el círculo
vicioso de las profecías autocumplidas. Por tanto, el eventual pronóstico del Equipo sólo tiene legitimidad en la
medida que exprese al tiempo cuáles eran los medios que se pensaban arbitrar para facilitar la reinserción al
liberado.
Por último, señalar que es importante que en la redacción de este artículo se haya tenido en cuenta que el Juez de
Vigilancia pueda admitir informes de los expertos que considere convenientes. Una interpretación extensiva de este
precepto nos llevaría a la posibilidad de aceptación de informes emitidos por profesionales ajenos a la prisión y que
conozcan u ofrezcan seguimiento, apoyo a todos los niveles a las personas presas.
Además, se exige, dentro de este requisito que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil y la colaboración
activa contra la organización terrorista. Sirve para analizar estos requisitos y por no ser reiterativo, lo
expuesto en la pregunta 12 del capítulo 3º al estudiar los requisitos del tercer grado.
Esta resolución deberá adoptar forma de Auto y será susceptible de recurso de reforma. El de apelación se
interpondrá ante el Juzgado o Tribunal sentenciador (ver capítulo 14). Si se aprueba el penado será
excarcelado el día propuesto. Si se deniega continuará en prisión hasta la libertad definitiva. No obstante, la
Junta de Tratamiento puede someter a revisión esta situación y proponer nuevamente al Juzgado de
Vigilancia la libertad condicional cuando lo considere conveniente.
19. ¿Qué requisitos se exigen a las personas extranjeras para poder obtener
un permiso de trabajo en el periodo de libertad condicional?
a) Reunir los requisitos legales necesarios para su concesión.
b) Fotocopia del pasaporte.
c) Precontrato de trabajo.
d) Si se trata de servicio doméstico, DNI, del empleador y acreditación de solvencia económica del
mismo. Para otros trabajos, T.C. y T.C. 2 de la empresa.
e) Auto del Juez de Vigilancia aprobando la libertad condicional.
f) Certificado del Organismo Autónomo de Prestaciones Penitenciarias en el que conste cuándo se prevé
la obtención de la libertad definitiva.
22. ¿Qué ocurre si una persona presa, estando próximo el cumplimiento de las
tres cuartas partes de su condena, está aún clasificado en segundo grado?
Según el CP 1995 y el 198 RP 1996, cuando una persona haya cumplido las 3/4 partes de la condena y
observe buena conducta se hace preciso que la cárcel inicie el expediente de libertad condicional. Éste
tiene que iniciarse comenzando por la progresión a tercer grado y remisión al Juzgado de Vigilancia en
caso negativo pues se ha de dar operatividad a lo dispuesto que si bien se suele calificar de beneficio
penitenciario, llega a la categoría de derecho subjetivo, para poder determinar si procede o no su
concesión (Auto JVP Zaragoza de 20 de junio de 1996).
En este caso, habrá de solicitar a través de un escrito al Juzgado de Vigilancia (aunque lo puede hacer el
mismo Juez de oficio) que requiera a la Junta de Tratamiento para que con la mayor brevedad, se pronuncie
sobre la procedencia de proponer a la Dirección General el pase a tercer grado e inicie el expediente de
libertad condicional. Esta resolución deberá ser notificada formalmente a la persona presa (criterio número
56, JVP) (modelo número 35).
23. ¿Qué se puede hacer cuando una persona padece una enfermedad grave e
incurable, o tiene setenta años?
Cuando una persona padece una enfermedad grave e incurable, o tiene setenta años o los alcance durante el
cumplimiento de la condena, si se dan los demás requisitos establecidos con carácter general para la
concesión de la libertad condicional, excepto el de tener cumplidas las tres cuartas partes, podrán ser
propuestos para libertad condicional (art. 92 CP y 196 RP). Ahora bien, al reforma incorpora la necesaria
“valoración de las circunstancias personales y la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto”
(Art. 92.2 CP). Este valoración podría incorporarse en el requisito general de pronóstico favorable de
reinserción social; de lo que se deduce claramente que para estas situaciones este requisito puede quedar
inoperante.
El legislador ha mostrado sensibilidad en la regulación para el caso de que la enfermedad fuese patente por
acreditarlo el dictamen del Médico forense y de los servicios médicos del centro penitenciario. En esta
situaciones el Juez de Vigilancia penitenciaria puede aprobar la libertad condicional, acordando previamente
y, entendemos, en el mismo auto, la progresión a tercer grado, solicitando el informe de pronóstico final al
Centro penitenciario para los controles que establece el art. 75 LOGP de seguimiento por los organismos
sociales penitenciarios. Sería conveniente que el legislador hubiera establecido la posibilidad de que el Juez
pudiera tener en cuenta los informes emitidos por expertos ajenos a la administración penitenciara, igual que
en la normativa derogada. No obstante, pensamos que se pueden aportar de igual forma, y ser tenidos en
cuenta por el Juez para su valoración. Nos parece superfluo la necesidad de emisión de un informe de
pronóstico positivo de reinserción social; así lo entienden también los Jueces de Vigilancia Penitenciaria
quienes en su reunión de 2003 instan al gobierno para que modifiquen el art. 92 del Código penal a los
efectos de que no se exija pronóstico favorables de reinserción social en estos casos (criterio 46).
Cuando los enfermos incurables sean preventivos, es el Juzgado de Instrucción quien ha de decretar la
libertad provisional, siempre con el informe de los Equipos médicos de las cárceles o de otros profesionales.
Para estos enfermos todavía en libertad provisional y con el fin de evitar su ingreso en prisión tras la
sentencia condenatoria, habría que solicitar al Tribunal sentenciador la suspensión de la ejecución de la
condena sobre la base de razones humanitarias cuando el estado físico evidenciase una enfermedad grave
(art. 80.4 CP). En caso de que se denegase la suspensión, caben otras posibilidades. Se podría solicitar un
indulto por razones humanitarias y pedir al Tribunal que suspendiese la condena durante la tramitación del
indulto. O, si tuviese que ingresar, debería ser clasificado directamente en tercer grado con independencia de
las variables que intervienen en la clasificación (art. 104.4 RP).
Por otra parte, en una interpretación analógica y extensiva podría aplicarse el art. 60 CP: «Cuando después de
pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de transtorno mental grave que le
impida conocer el sentido de la pena, se suspenderá la ejecución de la condena...». Este precepto posibilita
aplicaciones analógicas por razones humanitarias.
25. ¿Es necesario estar clasificado en tercer grado para que te concedan la
El riesgo de comisión de delito, como más arriba indicábamos, existe. Se trata de hacer una valoración
respecto de la situación física en que se encuentra, y en todo caso, de fijar unos criterios de intervención para
evitar en la medida de lo posible la comisión de nuevos delitos que, además de causar lesiones en otra
persona inocente, el preso se vería condenado a ingresar nuevamente en prisión.
Con el objeto de limitar al mínimo las posibilidades de comisión de delito, y a fin de que el penado respete la
ley penal pronóstico favorable de reinserción social, es conveniente solicitar del juzgado de vigilancia o de
la audiencia provincial si se llega en vía de recurso de apelación, algunas reglas de conducta del art. 105 del
Código penal: tratamiento ambulatorio de deshabituación de droga (si fuese drogodependiente), la
prohibición de acudir a lugares en que sea público y notorio que se comercia con droga, y la custodia familar.
A estos efectos habría que aportar informe de un centro de tratamiento de drogodependencias (puede ser de
metadona) en el que conste que el penado tiene plaza de ingreso y que se comprometen a realizar un
seguimiento; aportar documento en el que conste los medios de vida que tendrá el preso una vez que salga en
libertad (pensiones, subsidios, ayuda familiar); y compromiso de familiares cercanos o asociaciones d apoyo
de un compromiso de acompañarle en el proceso. .
En la práctica, algunas libertades condicionales se conceden solamente para que la persona presa muera en el
hospital o durante el traslado a este lugar. De esta forma el fallecimiento no se contabiliza en las estadísticas
penitenciarias como muerte en la cárcel.
27. ¿Qué datos constan en el informe del médico de la prisión por el que se
Los datos se recogen en un modelo tipo elaborado por la I 5/99 DGIP. datos del enfermo, enfermedad, fecha
de diagnóstico, si se encuentra hospitalizado, pronóstico actual estimado (terminal, desfavorable a corto
plazo –1 año, desfavorable a medio plazo –1 a 5 años, desfavorable a lago plazo –5 a 10 años, estable a
largo plazo. Calidad de vida actual, variables según índice de Karnofsky (normal, sin evidencias de la
enfermedad; capaz de mantener una actividad normal, presenta signos menores de enfermedad; actividad
normal con esfuerzo con algunos signos o síntomas de enfermedad; puede cuidar de sí mismo pero incapaz
de desarrollar una actividad normal o trabajar; requiere asistencia ocasionalmente, se resuelve por sí solo la
mayoría de sus necesidades; requiere asistencia importante y atención médica frecuente, discapacitado;
requiere cuidados especiales; severamente discapacitado, está indicada su hospitalización, su muerte no es
inminente; muy enfermo, hospitalización necesaria, requiere tratamiento de soporte; moribundo, pronóstico
rápidamente fatal.
Esta Instrucción se modificó por la 1/2000 DGIP en la que se establecieron como criterios para considerar
que una persona padece una enfermedad muy grave el cumplimiento de alguno de los siguientes requisitos:
- Riesgo de muerte estimado superior al 10% en el plazo de un año a pesar del tratamiento.
- Riesgo de muerte estimado superior al 50% en el plazo de 5 años a pesar del tratamiento.
- Indice de Karnofsky menor o igual al 50%.
- Infección por VIH en estadio A3,B3 o C.
- Transtorno psicótico crónico con actividad sintomática a pesar de haber seguido tratamiento durante
más de seis meses, o con deterioro intelectual. En este caso, es obligado que se fundamente en un
informe psiquiátrico previo en el que se recojan las condiciones particulares para la acogida y en
concreto si es necesario el ingreso del interesado en un centro especial, psiquiátrico
extrapenitenciario u otro, lo que deberá ser comunicado al juez competente.
Para la valoración del pronóstico vital, se solicitará el asesoramiento del especialista de referencia que se
estime oportuno (I 1/2000 DGIP). Esta valoración se realizará cada vez que se produzca un deterioro de su
situación clínica y en su defecto cada seis meses, emitiendo un nuevo informe que actualice el pronóstico
vital y el grado de deterioro funcional. Lo mismo ocurrirá con los presos preventivos que el Juzgado de
Guardia decida mantener la prisión preventiva.
El control lo realizan los servicios sociales penitenciarios a través de diversas actuaciones recogidas en la I 7/98 de
4 de diciembre, sobre manual de procedimiento de las líneas de actuación del trabajo social. Se mantienen
entrevistas con el liberado condicional; se cumplimentan las fichas de control correspondientes; se controla la
ejecución de las reglas de conductas impuestas; se exige que se informe al Juez de Vigilancias sobre las incidencias
que se produzcan; se debe realizar un seguimiento específico a condenados por determinados delitos, necesaria
coordinación con las oficinas de régimen del centro penitenciario de referencia y se tienen que confeccionar,
mensualmente, las estadísticas sobre liberados condicionales.
En estos casos se debe interponer recurso de reforma ante el mismo Juzgado de Vigilancia. Si se desestima hay que
interponer uno de apelación ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador (se presenta en el Juzgado de Vigilancia), pero
para ello, hay que pedir abogado y procurador de turno de oficio, y cuando el agente judicial notifique en la cárcel
la resolución del Juez de Vigilancia hay que decir que se solicita la suspensión del plazo para recurrir y que se
nombre abogado de turno de oficio; posteriormente esa misma afirmación hay que hacerla por escrito y mandarla al
Juzgado de Vigilancia.
Los dos recursos se pueden interponer en uno solo; pero es conveniente hacerlo por separado porque en el
recurso de apelación puede solicitarse la práctica de pruebas que acrediten la existencia de requisitos legales
para la concesión de la libertad condicional (modelo número 27), o aportar nuevos informes médicos.
34. ¿Qué ocurre cuando una condena por un delito cometido con anterioridad a
la concesión de la libertad condicional se hace firme y el penado ya
estuviera disfrutando ésta?
En principio deberá ingresar en la cárcel para cumplir con el mandamiento de prisión dictado por el Juzgado
o Tribunal sentenciador. Este ingreso podría hacerse en los calabozos de los Juzgados cuando estos dependan
de Instituciones Penitenciarias, ya que a estos efectos pueden ser considerados como Centros Penitenciarios
al depender de Instituciones Penitenciarias. De esta manera, si fuese posible la ampliación de la libertad
condicional en los términos que posteriormente se expresarán, se actuará con gran rapidez. De lo contrario lo
más conveniente sería ingresar en una CIS y que se aplique el art. 86.4 tal y como establece la I 13/2001 los
reingresos motivados por causas judiciales anteriores a la obtención de la libertad condicional
En estos casos la solución es similar a la de la cuestión planteada anteriormente. El nuevo ingreso deberá
ponerse en conocimiento del Juez de Vigilancia. La cárcel solicitará del Juzgado o Tribunal sentenciador a la
mayor brevedad la liquidación de condena. Si una vez sumados el tiempo efectivo de cumplimiento y la
nueva condena se sobrepasa las tres cuartas partes o en su caso las dos terceras del total, el Juez dictará un
Auto ampliando la libertad condicional. En caso contrario, se suspende hasta que se alcancen las tres cuartas
partes o en su caso las dos terceras.
35. ¿Si una persona en libertad condicional tiene que volver a entrar en prisión
para cumplir condenas antiguas se le puede regresar a segundo grado?
No, de ninguna manera. En la práctica, en estos casos en los que la persona tiene que volver a ingresar en
prisión por una condena antigua, la Junta de Tratamiento no suele proceder a la regresión de grado.
No obstante, la nueva regulación del artículo 201.3 establece que, en caso de que se revoque la libertad
condicional, la persona reingresará en prisión y le será de aplicación el régimen ordinario, hasta una nueva
clasificación; hay que tener en cuenta que en estos casos no existe revocación de libertad condicional, sino
suspensión de la misma a los efectos de posible ampliación. Por ello, si el penado tuviese que entrar en
prisión se hará en tercer grado (Auto de Ciudad Real de 11 de abril de 1995).
La Instrucción 8/99 de 20 de julio establece un sistema para potenciar la motivación de los penados y su
participación en las actividades de tratamiento.
Para ello se confecciona un “Catálogo Unificado de Actividades”, preparado por la Junta de Tratamiento y
aprobado por el Consejo de Dirección basado en el sistema de certificación en créditos (1 crédito equivale a
40 horas de actividad) que se pueden cambiar por comunicaciones o como evaluación positiva a la hora de
obtener permisos o demás beneficios penitenciarios.
Sí. La Instrucción 4/2003, establece las siguientes ayudas que se deberán otorgar a las personas reclusas,
liberados condicionales y a las familias de unos y otros para propiciar su reinserción social, siempre que no
tengan cobertura por parte de los servicios sociales normalizados:
Ayudas asistenciales: Por cuantía máxima de 300 euros (ampliables excepcionalmente) a liberados
condicionales, reclusos y familiares de unos y de otros, cuando los servicios sociales normalizados no
haya podido hacerse cargo de esa prestación. De lo que se deduce que primeramente hay que acudir a los
servicios sociales del barrio o pueblo de residencia y si no hay ayuda económica, solicitarlo en los
servicios sociales penitenciarios dependientes del Organismo Autónomo “trabajos y prestaciones
penitenciarias” o al trabajador social de la cárcel. Éste elevará propuesta al Director para que autorice la
ayuda con el visto bueno del Coordinador de trabajo social o jefe de Servicio Social Externo según
proceda.
Ayudas a liberados condicionales o definitivos en el momento de la excarcelación: A los liberados
españoles se les entregará un máximo de 30 euros/noche si pernoctan antes de regresar a su domicilio y
3000 pts/día como dinero de bolsillo, así como autobús de línea cuando no exista servicio de RENFE y
billete de avión en su caso por razones geográficas; pago de taxi, por razones horarias o geográficas para
enlazar con el transporte público. El requisito es carecer de ingresos necesarios para llegar a su lugar de
residencia; no es aplicable a los extranjeros a los que se aplica la expulsión.
Ayudas de gastos funerarios de reclusos y liberados condicionales fallecidos siempre que los familiares
acrediten que carecen de medios económicos propios o familiares, con un límite máximo de 1.800 euros.
El trabajador social elevará la propuesta al Director para que autorice la ayuda, con el visto bueno del
Coordinador de trabajo social o del jefe del servicio social externo.
Ayuda para la gestión de documentación a todos los internos que carezcan del mismo y de medios
económicos.
Ayudas para transporte con el fin de propiciar la inserción sociolaboral o programas de tratamiento
sociosanitario ambulatorio. También para los clasificados en tercer grado para la realización de
gestiones puntuales, encaminadas a su inserción sociolaboral.
Capítulo 6
LOS PERMISOS DE SALIDA
Además, los permisos pueden servir a otros fines tales como: la atenuación de los efectos desestructuradores
que origina la cárcel en la persona presa, el mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares, la
búsqueda de futuros trabajos para poder acceder a un tercer grado, el inicio de nuevas relaciones personales,
el contacto con personas o asociaciones dedicadas a la reinserción de personas presas (con otros términos,
pero de idéntico contenido, se manifiesta la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1996) y, la «coacción
latente» para invitar a los presos a la sumisión disciplinaria.
Pero a pesar de ello, el Tribunal Constitucional señala que a pesar de su conexión con el art. 25.2 CE no es
suficiente para conferirles la categoría de derecho subjetivo, ni menos aún de derecho fundamental (SSTC
75/1998 y 88/1998) pues el art. 25.2 CE contiene un mandato dirigido, en primer término al legislador penal
y penitenciario, que, aunque puede servir de parámetro de la constitucionalidad de las leyes, no es fuente en
sí mismo de derechos subjetivos a favor de los condenados a penas privativas de libertad, ni menos aún de
derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional (STC 2/1987, 19/1988, 150/1991, 209/1993,
72/1994). Sin duda esta posición es muy cuestionable, ¿qué puede haber más fundamental para una persona
privada de libertad que su reinserción social?... solamente hay que preguntar a las personas presas y conocer
las dificultades tan enormes que existen para su integración social como para no considerar el art. 25 como
un derecho fundamental”. Ahora bien, la STC 115/2003 de 16 de junio mantiene el permiso de salida como
medida individualizada de tratamiento penitenciario, dirigida a la reinserción social del penado y con una
base constitucional en el art. 25 CE, y cuya concesión o denegación tiene que ser motivada.
De manera que, el permiso no es sólo el instrumento idóneo de preparación para la libertad, sino que es,
además, un reconocimiento expreso de que no sólo formalmente, sino también en la realidad, la persona
presa forma parte de la sociedad. Es también una forma de depositar la confianza en la persona presa que
deja de serlo por unos días; y es, asimismo, una apelación a que asuma en cierta manera los mínimos de
responsabilidad personal y social a los que se refiere la ley penitenciaria. En este sentido, "el permiso puede
contribuir a su mayor eficacia porque, al contar con el preso, al incorporarlo a la ejecución de la pena,
permite que éste valore la libertad no como añoranza sino como vivencia, pueda tomar contacto con un
mundo exterior más aceleradamente cambiante que el de la prisión y refuerce los lazos familiares y la
práctica de toma de decisiones propia del ejercicio de la responsabilidad"(Auto 795/2000 de AP Madrid
Sección 5ª de 14 de junio de 2000.
7. ¿En qué supuestos el informe del Equipo Técnico puede ser negativo
para la concesión del permiso?
El informe preceptivo del Equipo Técnico podrá ser negativo respecto de la concesión de permisos, cuando
por la peculiar trayectoria delictiva, la personalidad anómala del interno o por la existencia de variables
cualitativas desfavorables, resulte probable el quebrantamiento de condena, la comisión de nuevos delitos o
una repercusión negativa de la salida sobre el interno desde la perspectiva de su preparación para la vida en
libertad o de su programa individualizado de tratamiento (art. 156.1 RP).
Estos requisitos no tienen elementos objetivos para su apreciación, y además en algunas cárceles
(macrocárceles) el conocimiento de las personas presas es muy escaso, por no decir nulo. Por otro lado, con
cierta frecuencia, los Equipos Técnicos de las cárceles utilizan conceptos indeterminados para justificar la
denegación de los permisos. Esta situación origina una gran inseguridad jurídica. De hecho, si no se
acreditan suficientemente datos objetivos que permitan considerar la salida como especialmente peligrosa, si
además no cometió delito alguno durante la libertad provisional y existe apoyo exterior, además de participar
en actividades, el permiso debe concederse (Auto del JVP n. 2 de Galicia de 26.11.2002).
A modo de ejemplo, entre las causas que sirven de justificación a las resoluciones denegatorias de permisos
en los Centros Penitenciarios, cabe citar las que siguen en una trascripción de notificación DENEGATORIA
sobre permiso de salida:
––––––––––––––––––––
Centro Penitenciario de ...................
Notificación sobre permiso ordinario de salida.
INTERNO.............................. MÓDULO............
De conformidad con el artículo 47.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y artículo 254.2 del
Reglamento Penitenciario, este Equipo de Tratamiento, en sesión del día......... ha acordado por
UNANIMIDAD/MAYORÍA informar FAVORABLE/DESFAVORABLE su solicitud de permiso.
La Junta de Régimen y Administración en su sesión del día......... a la vista del informe emitido por el
Equipo de Tratamiento, acuerda por UNANIMIDAD/MAYORÍA DENEGAR el permiso solicitado en
atención a los siguientes:
MOTIVOS DE DENEGACIÓN
• No estar clasificado en segundo o tercer grado.
• No tener cumplida una cuarta parte de la condena.
• Tener sanciones sin cancelar, recurridas o estar incurso en expediente disciplinario.
• Tener responsabilidades preventivas.
• Prohibición legal: artículo 254.6, Reglamento Penitenciario (no haber transcurrido dos o tres años desde
reingreso en prisión por quebrantamiento de condena).
• Tener juicios/causas pendientes.
• Trayectoria penitenciaria irregular.
• Largo período de tiempo hasta su libertad.
• Falta de garantías de hacer buen uso del permiso.
• Mal uso del permiso anterior o incumplimiento de condiciones impuestas.
• Positivo en analítica, manipulación o negativa a su realización.
• Ser considerado perjudicial para su tratamiento.
• Ausencia de arraigo en nuestro país.
• Ausencia de vinculación familiar y/o acogida institucional.
• Consolidación de factores positivos.
• Escasa participación y/o interés en las actividades.
• Variables de riesgo.
• Ser reincidente.
• Otros.
Contra este acuerdo cabe interponer recurso ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, conforme al
artículo 76.2 g) de la Ley Orgánica General Penitenciaria.
En........a.....de........de....
• • • • • •
En el texto literal trascrito llaman la atención varias cosas:
a) No se individualizan las razones. Simplemente se pone una X a la izquierda de la(s) causa(s)
denegatoria(s). La denegación de un permiso por causas distintas a las expresamente contenidas en la
normativa penitenciaria o sin explicación de las razones que abocan a tal decisión supondría ejercitar por
parte de la administración penitenciaria una facultad no reconocida por la Ley con olvido del principio de
legalidad específicamente establecido en el art. 2 LOGP (Auto de JVP de La Coruña de 22 de diciembre de
1992)(Auto de AP Cádiz de 19 de enero de 1993)
b) Criterios estrictamente objetivos y legales coexisten con justificaciones que dejan un gran campo de
actuación a la arbitrariedad de la administración penitenciaria, vulnerando el principio de legalidad
reconocido constitucionalmente.
No se informa del plazo para interponer recurso (tres días). Afortunadamente no se llega a la práctica de otras
cárceles, donde se añade la coletilla claramente coactiva e ilegal: «advirtiéndole que caso de recurrir, no se
estudiará nueva solicitud hasta la resolución firme del recurso».
La persona presa tiene que dirigirse por medio de una instancia al director solicitando el permiso. De todas formas
es la Junta de tratamiento quien decide cuantas veces y cuando se estudia la posibilidad de concesión de un permiso
de salida. Los Jueces de vigilancia ha establecido que es deseable que en los Centros Penitenciarios no exista
discriminación en la frecuencia de estudio de permisos entre aquellos internos a quienes se les conceda
habitualmente por la cárcel y aquellos que lo disfrutan por concesión del Juez de Vigilancia penitenciaria (Criterio
36, reunión JVP, 2003). La posible concesión de permisos de salida debe ir acompañada de un detallado
estudio individual por parte del equipo técnico en el que se tenga en cuenta toda la información disponible
sobre cada caso: a) análisis documental del historial penal y penitenciario encaminado a la identificación y
valoración de factores o variables significativas de cara al uso responsable del permiso (tipo de delito,
significación social del mismo, fecha de comisión, características de la carrera delictiva, posible período en
libertad provisional, presentación voluntaria o presentación, condenas etc...). b) Entrevistas con el interno a
fin de obtener un conocimiento próximo de su situación actitudinal, así como sobre las razones para la
solicitud y posibles efectos del disfrute. c) Estudio social del medio familiar y del entorno en el que está
previsto el disfrute del permiso. Este estudio, con aplicación de las tablas de variables de riesgo y de
concurrencia de circunstancias peculiares se realizará de forma completa en todos los permisos iniciales o
cuando desde el último se haya producido alguna incidencia significativa para su disfrute. En los siguientes
permisos se tendrán en cuenta las valoraciones hechas en el último estudio
Tras el informe del Equipo Técnico, que debe ser preceptivo, aunque no vinculante, la Junta de Tratamiento
resolverá el permiso concediéndolo o denegándolo. Si el permiso es de más de dos días, se someterá la
concesión a la aprobación posterior del Juez de Vigilancia Penitenciaria, acompañando los correspondientes
informes o propuestas de los Equipos de Observación y Tratamiento (criterio número 17 JVP).
El contenido del acuerdo por el que se conceda el permiso ordinario debe contener una a serie de datos (I
22/96): nombre y apellidos del interno, NIS, fecha de nacimiento acuerdo de la Junta de Tratamiento,
situación penal (condena, causa, delito, ¼ parte, ¾ y 4/4 partes, todas sin redención o, en su caso, con
redención, responsabilidades pendientes), situación penitenciaria (grado de clasificación, fecha de prisión
interrumpida y fecha de ingreso en el centro actual, sanciones y recompensas), número de días que se
conceden (se tendrá en cuenta si existe prohibición expresa de estancia o residencia en determinados
lugares), dirección en la que se va a disfrutar del permiso, valoración de la participación en las actividades, si
se adjunta el informe social, porcentaje de riesgo de quebrantamiento, motivación del permiso, medidas de
seguridad y condiciones, firmas del subdirector de tratamiento, secretario y visto bueno del Director.
Se adjunta además informe o propuesta del equipo técnico. Los estudios tienen que hacerse, según la I 22/96,
cuando hayan transcurridos más de tres meses desde el último acuerdo denegatorio con el fin de optimizar
los recursos humanos y técnicos.
Para los clasificados en tercer grado no es necesario la aprobación judicial (art. 76.2.1 LOGP) ya que
solamente dependen de la aprobación de la Junta de Régimen, previo informe de los Equipos y posterior
autorización del Area de Tratamiento de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. En estos casos
los permisos de fin de semana podrán unirse a los ordinarios siempre y cuando no superen conjuntamente los
7 días de duración (I 22/96).
En la concesión del permiso se suelen poner una serie de medidas de seguridad o de apoyo: presentación
diaria ante la policía y/o ante los servicios sociales penitenciarios, necesidad de que recogido y devuelto por
una familiar o representante de asociación que lo avale, contacto telefónico con la cárcel en fechas y horas
concretas; obligación de acudir a centros de rehabilitación o asistenciales, sometimiento a analíticas sobre
consumo de estupefacientes.
a) «Cuando el permiso no se conceda por «larga condena; lejanía para la libertad».
En la práctica se considera la larga condena como motivo suficiente para denegar los permisos. El
fundamento que se utiliza es considerar que al estar lejano el cumplimiento de las tres cuartas partes de la
condena –límite temporal mínimo que permite acceder a la libertad condicional– no es necesario preparar la
vida en libertad porque ésta está aún lejos. Se confunden los fines a los que está llamado a cumplir el
permiso con la libertad condicional.
Este motivo de denegación de permisos ha quedado anulado por el Tribunal Constitucional (STC 112/1996)
que se ha manifestado en los siguientes términos: «la resolución hace abstracción del hecho de que el penado
haya superado más de la cuarta parte de su total duración, y concluye, que sólo tiene sentido preparar la vida
en libertad cuando la posibilidad de obtenerla a través de la libertad condicional se halle cercana en el
tiempo. Se conectan de esta manera los permisos de salida a la obtención de la libertad condicional,
obviando las funciones que en sí mismo el permiso está llamado a cumplir. Se olvida por último, que a través
de la clasificación y progresión en grado los penados puedan acceder a regímenes de semilibertad a cuya
preparación son también funcionales los permisos. Esta interpretación restrictiva de los derechos no está
anclada en el tenor de la ley que limita las posibilidades resocializadoras que la misma abre, sino que se
aparta de la finalidad propia que inspira la institución que analizamos, y que, por tanto, ha de ser tenida como
irrazonable»; en este mismo sentido el Auto de Ap. 1 de Pontevedra de 26.11.2002) .
En cuanto al largo tiempo que resta para la libertad deben hacerse dos consideraciones. La primera es que
ello es una consecuencia fatal e inexorable en caso de largas condenas siempre que la persona condenada,
tras cumplir la cuarta parte de la misma y observar buena conducta, solicita un permiso. Por definición, la
parte de condena que resta por cumplir –tres cuartas partes o la mitad si obtiene la libertad condicional– es
tres veces, o al menos dos, más larga que la ya cumplida. Pudo la ley fijar las condiciones para acceder a los
permisos en otra fracción más alta de la pena pero, si no lo hizo, es absurdo invocar lo obvio como una razón
de denegación de aquellos (Auto 586/1997 AP 5ª Madrid).
Por otro lado, la lejanía en el cumplimiento de la condena no es un factor positivo para conceder el permiso
pero tampoco es un factor negativo para denegarlo, salvo que se entienda que están excluidos de esos
beneficios los condenados a penas largas privativas de libertad. Ello, no sólo no es así, sino que para estas
personas condenadas, generalmente con muchos años de prisión, la preparación para la libertad ha de ser
paulatina, y por ello, debe iniciarse desde lejos del cumplimiento final de la condena la concesión de los
permisos en orden a la preparación para la libertad (Autos 410/1997, 447/1997 y 670/1997, AP 5ª Madrid). En
todo caso, es claro que toda pena que se ejecuta contra el hombre, como si fuera un virus o un agente
patógeno, o sin el hombre como si fuera una cosa prescindible, es una pena ejecutada en clave de
inhumanidad; las penas privativas de libertad deben ejecutarse con tanto con los presos (Auto 795/00 AP
Madrid sección 5ª de 14 de junio de 2000).
Para paliar los riesgos de fuga propios de las condenas largas debe usarse la persuasión de la inutilidad de tal
fuga y de las graves consecuencias penales y penitenciarias de esas conductas y recurrirse al apoyo familiar
(Auto 508/00 AP Madrid sección 5ª de 11 de abril de 2000).
b) «Denegación por necesidad de que el interno sienta el efecto intimidatorio de la pena».
Este motivo se argumenta sobre la base de que la concesión del permiso suprime o mengua singularmente el
efecto de la pena. Pero la pérdida de libertad se valora más negativamente cuando se ha gozado de libertad
siquiera durante unos días. No puede afirmarse científicamente que la pena sea menos terrible por una breve
interrupción de la situación de prisión, ni tampoco que la pena tiene por objetivo principal la intimidación del
delincuente sino otros como la reeducación y sobre todo, la prevención especial y la capacidad de
reinserción, aspectos que deben predominar sobre la intimidación en la fase de ejecución de la condena (vid.
Auto 755/1997 de AP 5ª Madrid).
c) «Denegación de permisos por adicción a drogas».
En este tema, las situaciones que pueden darse son varias:
Resulta paradójico que la cárcel sea incapaz de evitar el consumo de drogas en prisión y sólo lo
reconozca de forma indirecta de afirmar la cualidad de drogodependientes con muchos años de prisión
ininterrumpida (en la que se supone que la adicción no ha sido cortada ni siquiera por la vía de hecho de
hacer imposible el consumo) y al mismo tiempo alegue dicha drogodependencia como causa para denegar
permisos (u otras ventajas, beneficios o progresos penitenciarios).
Es cierto que son personas distintas las encargadas de evitar que la droga entre en las prisiones y las que han
de resolver sobre la concesión de permisos u otros beneficios, pero ello solamente salva la congruencia
individual del funcionario pero no resta incoherencia a la actuación administrativa. Y la cuestión es que si la
drogodependencia se mantiene en prisión y la pena está a punto de cumplirse no se advierte que se gana
en que se cumpla sin un solo permiso salvo en el punto de asegurar momentánea y parcialmente que durante
los (no) permisos, no se delinquirá ya que ni siquiera merece la pena asegurar en tales condiciones que el
interno no consumirá droga, pues continua consumiéndola en prisión. Pero esta ventaja de la certeza de no
delinquir porque no hay permisos no se opone a una certeza contraria la de delinquir si los hay sino que
ésta es una mera posibilidad que puede reducirse razonablemente mediante la limitación temporal del
permiso y la imposición al interno de la obligación de presentarse a diario ante la autoridad policial del lugar
en el que lo disfrute (Auto 247/99 de 26 de febrero de 1999)
– Existen situaciones en las que se afirma de forma genérica que la drogodependencia no está superada
por parte del preso. Pues bien, esta afirmación no es suficiente para la denegación del permiso. Es necesario
que la adicción esté acreditada por algún medio, bien sea por analíticas positivas, o por sanciones por
tenencia o consumo de drogas en prisión que permitieran deducir la adicción (Auto 247/99 AP Madrid 5ª).
Si no se acredita objetivamente el consumo, los Juzgados de Vigilancia y los Tribunales no pueden afirmar
que sea falsa la afirmación de la Junta de Tratamiento sobre la adicción a drogas de un determinado preso,
pero tampoco que la adicción sea cierta, más si en los informes aportados por la cárcel no existe constancia
fehaciente de tal extremo. En este sentido, el Auto 586/1997 de la AP 5ª Madrid afirma que «...por un lado el
informe aportado no afirma la drogodependencia, y por otro, conforme al Reglamento Penitenciario (tanto el
derogado como el vigente) la tenencia y el consumo de drogas en prisión son faltas disciplinarias y ni consta
sanción alguna en su expediente, ni se afirma que en cualquier ocasión haya arrojado un resultado positivo en
analítica o se haya negado a su realización, ni es fácil pensar que una toxicomanía persistente condicionante
no se hubiera puesto de manifiesto en alguna ocasión en los años que el interno ha cumplido en privación de
libertad ininterrumpidamente».
– También existen situaciones en las que la acreditación de la drogadicción se hace de forma incompleta
porque no se expresa la sustancia. En alguna prisión ha ocurrido que en el informe aportado al Juez de
Vigilancia consta: «positivo al control de orina practicado». La cuestión controvertida es: «ese positivo a qué
sustancia se refiere: a cannabis, opiáceos, benzodiacepinas o cocaína»... ninguna de estas sustancias tiene el
mismo grado de adicción, ni similar peligrosidad como factor criminógeno. En una caso similar, la sección 5ª
de la AP de Madrid (Auto 768/1997) resolvió en el siguiente sentido: «...el dato de la sustancia si bien no lo
conoce el juzgador es seguro que lo conoce la administración y ha de pensarse que actuó con corrección en la
idea de que el consumo de alguna droga revelaba un mal uso del permiso. Ahora bien, si bien, por un lado, en
este orden de cosas, la Jurisdicción de Vigilancia Penitenciaria es esencialmente revisora, esa cualidad no
puede elevarse al extremo que atente al principio de justicia personalizada propio de toda jurisdicción y
especialmente reforzado en todo lo que atañe al tratamiento penitenciario y a la revisión del mismo por los
órganos jurisdiccionales competentes, por lo que a veces no basta con juzgar si una resolución fue acertada
entonces y es preciso razonar sobre si lo sigue siendo ahora. En este punto las consecuencias de haber “dado
positivo” han sido suficientemente duras: pérdida de oportunidad de progresar a tercer grado –lo que
supondría la libertad condicional desde hace hoy más de un año– e inexistencia de permisos desde.... de... al
menos hasta noviembre de igual año y casi con toda probabilidad hasta ahora. Y ese dato de que las
consecuencias de un error o una infracción pueden resultar desproporcionadas no debió ocultarse al Juez de
Vigilancia al menos en el momento de resolverse el recurso de reforma, más cuando “ese dar positivo” tras
varios años –no menos de cinco– en prisión, bien se debe a una acción aislada, o bien pone de manifiesto un
fracaso en ese terreno tanto de la pena como de su forma de cumplimiento, que no puede pretender corregirse
con la mera supresión de los permisos...»
– Puede ocurrir que las analíticas hayan dado positivas a alguna sustancia estupefaciente concreta y a pesar de
ello el permiso se pueda conceder. No cabe duda que el riesgo de la comisión de delitos es mayor en estos casos. No
obstante, existen planteamientos doctrinales y jurisprudenciales en los que se llega a admitir la concesión de
permisos cuando la toxicomanía no haya desaparecido, incluso a pesar de algún intento de tratamiento específico.
Cuando las personas que se encuentran en esta situación de drogodependencia no superada cumplan la condena se
abren tres posibilidades: a) Una eventual deshabituación futura; b) la persistencia en la toxicomanía unida a la
delincuencia; c) la convivencia con la toxicomanía sin delinquir. Y si la primera es la deseable, tan posibles como
ella son las otras dos. Ahora bien, la falta de desintoxicación no es de por sí un motivo bastante para no iniciar la
preparación para la vida en libertad. Por terrible que resulte, si una persona después de varios años ingresado en un
sistema como la prisión persiste en su toxicomanía, la tendencia ya no puede ser tanto a la deshabituación cuanto a
la capacidad de vivir sin delinquir (seguimiento de programas de reducción de riesgos –vid. tratamiento con
metadona–). Es más, la posibilidad de reinserción y hasta de deshabituación pasa por una apuesta por el
estrechamiento de los lazos familiares y el refuerzo del sentido de la responsabilidad. Y ese riesgo, tras varios años
en prisión, ha de asumirse ahora en la certeza de que será más grave cuanto más tarde en producirse, y que se
producirá inexorablemente con el cumplimiento de la pena (Auto 1196/1997 AP 5ª de Madrid, se estima el recurso,
se concede el permiso con las medidas de seguridad y policía adecuadas).
– En situaciones en los que se da positivo al reingreso en prisión de cannabis no es motivo suficiente para
denegar el permiso toda vez que si bien el precepto reglamentario menciona que la propuesta de permiso será
negativa si se estima probable que el permiso repercutirá negativamente desde el punto de vista de la
preparación
a la libertad, los efectos derivados del consumo eventual de los productos derivados del cáñamo no son más
nocivos que los de las drogas legales, ni por su poder de dependencia ni por el detrimento de la salud, ni por
la limitación de la libertad personal, y aunque es deseable la abstención al consumo de dichos productos, las
medidas coercitivas, como lo es la privación de permisos de salida, no son las más adecuadas para conseguir
la deshabituación y la independencia psíquica, que tiene su sede más apropiada en tratamientos terapéuticos
y en la propia voluntad del afectado, para lo cual los períodos breves de libertad de los permisos de salida
pueden servir de ocasión para medir su voluntad y responsabilidad (JVP de Zaragoza de 21 de octubre de
1991, con similar fundamentación Auto, AP, Madrid, de 3 de noviembre de 2000). En idénticos términos con
heroína (JVP de CastilaLeón de 10 de febrero de 1993).
En estos casos se le puede condicionar a analítica al regreso y a que entre en contacto con algún centro de
rehabilitación, aspecto éste importante para la concesión del tercer grado y posibilidad de disfrute de la
libertad condicional condicionada al sometimiento a un programa de deshabituación.
Ahora bien, si una persona da positivo en una analítica al reingreso del permiso no se le puede sancionar
administrativamente, “dado que al preso no se le puede exigir una conducta distinta de la del ciudadano en
libertad, y ello supone que no puede ser sancionado administrativamente por el hecho de consumir droga ya
que esta conducta no es punible en sí misma en nuestra legislación positiva” (Auto del JVP de CastillaLeón
de 10 de febrero de 1993).
En otras ocasiones, el preso con problemas de adicción a drogas se encuentra realizando algún progama de
rehabilitación dentro de prisión. En estos casos, en interés del tratamiento, y debido a que unos días en
libertad podrían poner en peligro los logros conseguidos, el permiso no se concede. En nuestra opinión esta
actuación es improcedente porque, si bien, puede ser negativo si consume, puede ser un estímulo para
perseverar en él, y una prueba de la capacidad de enfrentamiento a la droga en libertad que es donde
definitivamente ha de ser capaz de superar su adicción (Autos 677/97 y 138/99 AP 5ª Madrid).
d) Cuando se aduce falta por «consolidar factores positivos». Para la denegación de un permiso por
estas razones es necesario que se acredite no sólo qué factores hay que consolidar, sino también los medios
para llevar a cabo esa consolidación. De manera que si no se individualizan los factores o rasgos a trabajar
terapéuticamente o, si la administración penitenciaria no pone los medios, la denegación del permiso es
injustificada y atenta contra la seguridad jurídica del art. 1 de la CE.
Cuando una persona a pesar de sus antecedentes penales o penitenciarios lleva años sin partes sancionadores,
y trabajando o participando en actividades de la cárcel, no es posible alegar esta razón para denegar el
permiso. En este sentido, el Auto 447/1997 AP 5ª de Madrid se expresa en los siguientes términos: «...el
condenado lleva en prisión desde 1987, quebrantó condena en 1989, reingresó en prisión en agosto de ese
año. Observó una conducta irregular hasta 1991 incluso cometiendo delito de lesiones al parecer en prisión.
Desde entonces su conducta es excelente. Ese “desde entonces” significa cinco años antes de denegarse el
permiso. En este punto, hablar como primer motivo para denegar el permiso de la falta de consolidación de
factores positivos tras cinco años de excelente conducta y con una evolución que se concreta en un
comportamiento –se cita textualmente– “participativo, centrado y con buena conducta” es extremar el
concepto de lo que se entiende por consolidación. Por ello el permiso debe concederse».
e) Cuando no se ha regresado de un permiso. Cuando una persona quebranta un permiso y no se
incorpora a la cárcel sufre una serie de consecuencias por tal acto. Entre ellas, se le somete a medidas
disciplinarias, deducción de testimonio por el delito de quebrantamiento de condena, así como una gran
dificultad, por no decir imposibilidad –en la realidad práctica– de progresar en grado. Pero las consecuencias
de la decisión de no volver a la cárcel tras un permiso no pueden prolongarse indefinidamente (Auto AP,
Madrid, 5ª de 12 de septiembre de 2000). De manera que la denegación de un permiso por este motivo no
puede seguir en vigor después de un plazo prudencial de varios años.
A partir de este momento la cuestión se centra en la asunción del riesgo de un nuevo quebrantamiento –y
posibilidad de la comisión de delito–. En principio, este riesgo debería ser paliado por el tratamiento penitenciario
al que legalmente debería haber sido sometida la persona presa, pero si varios años de prisión ininterrumpida no
han limitado razonablemente ese riesgo, habría que poner en entredicho el tratamiento penitenciario, el cual
contempla la posibilidad de fallos –por ejemplo quebrantar un permiso de salida– pero opta, aun dentro de ese
riesgo que conlleva la preparación para la libertad, porque dicha preparación exista y no se produzca de golpe sino
paulatinamente, como mal menor a la pura inexistencia de preparación. Si el tratamiento asume lícitamente un
riesgo, también los jueces, dentro del ámbito de lo razonable, aceptando la posibilidad de un error, temiendo
incluso en lo más profundo de su conciencia por las eventuales consecuencias del mismo, debe asumirlo (Auto
769/1996 AP 5ª Madrid).
Se puede argumentar que ya quebrantó en otras ocasiones e incluso que delinquió durante la libertad
condicional, lo que originó la revocación de ésta. Así se justifica la denegación señalando que la persona es
«inintimidable por la pena», ello llevaría a decir que «la pena es inútil fuera estrictamente de su función
retributiva, pues no sólo será ineficaz en orden a la reinserción, sino incluso en el plano de la prevención
especial, ello algo el Tribunal no puede compartir». Ha de pensarse que los actos tienen consecuencias y si
ahora cuenta con apoyo familiar, con lugar donde vivir y las condiciones legales, no hay razones para
denegarlo (Autos 1002/1997 y 1359/98 de AP 5ª de Madrid). Incluso quebrantar una libertad condicional
tampoco es motivo para denegar los permisos de salida si se dan lo requisitos del art. 47 LOGP y 154 RP
(Auto AP Lugo de 15/11/99.
f) Posible mal uso de permiso. La sospecha de un mal uso de un permiso se apoya en un dato no fiable,
porque entramos en el terreno de la futurización, de las adivinanzas, de lo que podría ocurrir. No es
predecible o muy difícilmente predecible un comportamiento negativo para la preparación de vida en libertad
de una persona. ¿En qué puede consistir un mal uso de un permiso? Este extremo debería concretarse, porque
es difícil imaginar situaciones en libertad que fueran más perjudiciales y desestructuradoras que la vida en la
cárcel. Además deberán acreditarse los datos o elementos objetivos sobre los que la Junta de Régimen
sustenta tal predicción de mal uso de un permiso.
A este respecto, el Auto 777/1996 AP 5ª Madrid, señala que «la sospecha de un mal uso del permiso se apoya
en un dato no fiable; no fiable porque ningún elemento indica que el interno continúe consumiendo drogas.
Sin duda que ello es posible, pero si durante su estancia en prisión (lleva desde 1993 sin interrupción) no ha
cometido ninguna falta relacionada con las drogas, la presunción más armónica es la favorable al interno: que
no ha continuado consumiendo, por lo que no cabe inferir que durante el permiso sea probable la comisión
de un nuevo delito».
Parece razonable que los riesgos deban considerarse sobre todo cuando puedan afectar a terceras personas.
Pero no podemos dejar de olvidar, como señala el Auto 1138/2000 de AP 5ª Madrid, que "a veces un riesgo
diminuto de lesión de esos valores se agiganta por el temor y hace olvidar otro peligro de un mal más cercano
y probable cual es el de negar de hecho la reinserción de quien busca y la quiere y pide una oportunidad cuya
denegación puede ser causa de desmoralización y derrumbamiento psíquico. Por ello, si los riesgos del mal
uso del permiso son controlados o reducibles al máximo, el permiso debe concederse en condiciones tales
que lo conviertan en un valioso instrumento de reinserción, en un acto de impulso de la autoestima y el
sentido de la responsabilidad y en un paso inicial de marcha hacia la libertad"; en el mismo sentido el Auto
762/00 AP sección 5ª de 8 de junio de 2000.
g) Gravedad del delito cometido. No cabe indicar como motivo para la denegación de un permiso la
gravedad del delito cometido, porque supone manejar un criterio de desigualdad no recogido por el legislador
(Auto 770/1996 de AP 5ª Madrid). Tampoco son atendibles la tipología delictiva, la reincidencia y la alarma
social. La primera porque precisamente en razón de la gravedad de los hechos se impone la duración, más o
menos larga de la condena. La reincidencia hay que acreditarla. Y la alarma social, porque si ha transcurrido
una cuarta parte de la condena posiblemente haya disminuido, y sólo existirá para aquellos que ignoren que
sólo es una excarcelación temporal, y en todo caso un riesgo asumido en cuanto que el cumplimiento de toda
pena tiene como base el tratamiento individualizado, al margen de otras consideraciones (Autos 449/1997 y
203/99 de AP 5ª Madrid). Si hubiese que estar al criterio de la gravedad del delito se podría entrar en el
juego peligroso del "non bis in idem" añadiendo a la condena impuesta un segundo criterio de penalidad, que
no está de acuerdo con la finalidad que deben cumplir la Ley y el Reglamento en atención a los fines de
reinserción social (Auto 167/00 AP Madrid sección 5ª de 8 de febrero de 2000).
h) Reproche social de los delitos cometidos. No cabe argumentar este motivo para la denegación del
permiso. El reproche social del delito ya se encuentra embebido en el juicio de valor negativo que el
legislador, en su función de representante formal de la comunidad social, hace al elevar una conducta a la
categoría de delito asignándole como consecuencia jurídica una pena privativa de libertad (Auto de AP de
Cádiz de 19 de enero de 1993).
i) Riesgo de comisión de delito. Toda concesión de permiso penitenciario para una persona presa supone
un riesgo, bien de quebrantamiento, bien de comisión de delito durante el mismo. «Pero este riesgo es
prevenido por la ley, que incluso prevé las consecuencias de ese mal uso del permiso (medidas disciplinarias,
delito de quebrantamiento, valoración negativa para futuros permisos etc.), por lo que el Juez, si se cumplen
razonadamente las condiciones para concederlo ni puede poner en cuestión la norma, ni sentirse paralizado
por un miedo al error que naturalmente sentirá, y que le hace representarse como no excluible la posibilidad
futura de lesión de bienes jurídicos de terceras personas inocentes.
En caso de que ese riesgo se represente como remoto, la alternativa a no asumirlo es convertir en mera
declaración teórica los principios de progresividad, tratamiento individualizado y reinserción social que
proclama la Ley General Penitenciaria inspirada en los principios constitucionales. Hay que ponderar una
serie de elementos, tales como: largo período de prisión cumplida, inexistencia de datos sobre mala conducta
en prisión, las actividades realizadas, y lo inexorable de una futura libertad para la que es necesaria una
acomodación progresiva» (Auto 586/1997 AP 5ª Madrid). En cualquier caso, el margen de error que todo
enjuiciamiento de conductas futuras conlleva es asumible, basándose como única pauta subjetiva la
confianza en la respuesta del preso (Auto JVP núm. 3 de Madrid de 14 de febrero de 1994).
En los casos en los que la libertad definitiva esté próxima, el riesgo merece un tratamiento distinto. En
primer lugar, se ve disminuido porque el preso va a alcanzar su libertad en pocos meses. En segundo lugar,
frente al riesgo del mal uso de la libertad durante unos días (permiso) se opone el riesgo mucho mayor de
hacer mal uso de la libertad sin restricciones (libertad definitiva) que puede llegar en poco tiempo si no existe
una mínima preparación para esa libertad, una especie de entrenamiento en la propia responsabilidad (Auto
1120/1997, de AP 5ª de Madrid).
Es evidente que en la concesión del permiso hay un riesgo que debe ser razonablemente asumido, pues de lo
contrario la pena se convertiría en un instrumento de seguridad absoluta, basada exclusivamente en la
retribución. Esta concepción de la pena está desterrada de nuestro ordenamiento jurídico (art 25.2 C.E.)
Ahora bien, cuando son muchos los años sufridos en prisión la función retributiva de la pena, incluso de la
prevención general en sentido persuasorio, o ya se han cumplido en buena medida, o se asume que ya no se
cumplirán. Es el momento de poner más énfasis en el objetivo de la reinserción cuyo éxito dependerá de la
capacidad de autocontrol de quien no puede habituarse definitivamente a que todo control deba ser impuesto
desde fuera. Pese a sus riesgos, el éxito en general de los permisos penitenciarios nace en buena medida de la
invitación a la propia responsabilidad que el permiso supone. En este sentido se manifiesta el Auto 1159/1997
AP 5ª Madrid.
J) Cuando se deniega por ser extranjero y la falta de garantía que ofrece el domicilio facilitado por
aquél. En estos casos, existen Tribunales que aceptan la concesión del permiso (Auto de AP de Vitoria de 14
de enero de 1992) toda vez que esta denegación «vulnera claramente el art. 14 de la Constitución en relación
con el 13 de ese mismo cuerpo legal». En ocasiones, si la persona no fuese extranjera, se hubiera considerado
la progresión de grado y la libertad condicional. La función retributiva de la pena y el fin de la prevención
especial deben considerarse en buena medida cumplidos. Debe ponerse el acento en el siempre objetivo de la
reinserción social que, al equivaler a vivir razonablemente en libertad, pasa inexorablemente por la
preparación de esa vida en libertad, preparación en la que los permisos penitenciarios son pieza clave. En fin,
el riesgo de fuga por temor a la expulsión se compensa porque si hace mal uso del permiso la expulsión
puede producirse incluso inmediatamente dada su situación penitenciaria» (Auto AP 5ª de Madrid de 1 de
diciembre de 1997).En consecuencia para las personas extrajeras los permisos pueden ser concedidos de
igual forma que para los españoles siempre que reúnan los requisitos de la ley y acrediten relación con alguna
persona española o entidad de apoyo , toda vez que las penas deben tener idéntico efecto entre españoles y
extranjeros (Autos 297/00, 472/00, 333/00, 447/00 AP Madrid sección 5ª de 2 de marzo de 2000, 5 de abril
de 2000, 10 de marzo de 2000, 20 de diciembre de 2000, 27 de febrero de 2001 y 6 de abril de 2000).
k) Muy prisionalizado. En los casos en los que la persona lleva muchos años en prisión, se trata de
entender que salvo que el interno muera en prisión, la libertad ha de llegar. Y se trata de decidir si ha de
llegar a una persona aún más prisionalizada, aún más descompensada psíquicamente. Puede optarse por
deshumanizar la pena e incrementar los rasgos de deshumanización del preso, o por la vía contraria: reforzar
los rasgos más positivos del preso, lo que viene de la mano de la humanización de la pena. Pero esa opción,
aunque tristemente real, no es legal porque la pena inhumana, también en su ejecución, está
constitucionalmente proscrita (Art. 15 CE) y porque la lógica dice que ni aún en el más egoísta de los
planteamientos, es conveniente que la prisión torne en fieras a los seres humanos. Cabría preguntarse acerca
de los rasgos positivos que un preso puede tener. Pueden ser varios, pero al menos hay dos: relación afectiva
o de amistad y una asociación de apoyo (Auto 9/99 AP Madrid sección 5ª de 13 de enero de 1999).
l) Por estar pendiente de incesar en un centro de rehabilitación. En este supuesto la Audiencia
Provincial de Gerona dictó el Auto de 10.03.00, en el que señala que “este argumento es inadmisible ya que
tal dato no puede influir para conceder o denegar un permiso; si lo que se pretende es evitar el riesgo de que
el interno, aprovechando un permiso, recaiga en el consumo de sustancias estupefacientes que en su día le
llevaron a delinquir, lo que implicaría la paralización de su ingreso en el centro terapéutico, se trata de una
situación que no puede asumir la administración penitenciaria, debiendo saber el propio interno las
consecuencias negativas que el consumo le podría acarrear. En definitiva nos encontraríamos ante una
situación tan anómala y Kafkiana como decir que no se le puede conceder un beneficio de grado inferior
(permiso) porque se está pensando en darle uno de grado mayor tratamiento en centro terapéutico”.
ll) Un dato importante es si el tribunal sentenciador informó favorablemente a un indulto, toda vez que
“siendo según la opinión del sentenciador que la pena impuesta resulta excesiva por las circunstancias
concurrentes, tal criterio no puede ser obviado, aunque no le vincule al Juez de Vigilancia. Pero si el
Tribunal Sentenciador ha entendido que sería conveniente la concesión de un indulto parcial, cuanto más
procedente será la concesión de un permiso (Auto JVP Málaga de 20.03.00)
m) Ser extranjero y tener orden de expulsión. En estos casos habría que ver si la orden gubernativa de
expulsión está recurrida o si se ha cancelado por el transcurso de seis meses desde que se emitió. De todas
formas, aun con la orden de expulsión, nada impide la concesión del permiso pues no puede, en principio, ser
expulsado hasta que no finalice la condena, salvo que en la sentencia condenatoria se exprese lo contrario por
aplicación del art. 89 CP.
En muchas ocasiones los datos que utiliza la cárcel para denegar el permiso NO se refieren a la personalidad
del penado, a su conducta penitenciaria, o a su situación social o familiar; es decir, ninguno guarda relación
con el presente o al futuro. En cambio, los que alega la prisión pueden referirse al pasado: elevada condena,
gravedad del delito, trascendencia o alarma social del mismo y largo período hasta la libertad incluso este
motivo es consecuencia de la gravedad del delito debido a que el largo período de tiempo para la libertad que
aparece como pronóstico es consecuencia de la pena impuesta y no de una anterior conducta penitenciaria o
de un mal pronóstico de reinserción. En este mismo sentido, la guía rectora de los permisos no debe ser la
gravedad de la conductas por las que fue condenado, su reiteración y peligrosidad, sino el comportamiento
seguido por el interno, pues de lo contrario los delincuentes condenados por delitos graves no podrán
disfrutar de ninguna clase de permiso hasta su excarcelación (Auto AP Cantabria de 17.01.00).
Pues bien, como señala el Auto 1161/2000 AP 5ª de Madrid, el pasado debe tener consecuencias y
condicionar incluso el futuro pero no más allá de las disposiciones legales, y todos esos datos del pasado
tienen su traducción en la gravedad de la pena y en la mayor dificultad de cumplir el requisito legal de
extinguir la cuarta parte de la misma que es la fracción fijada por el legislador. Por tanto, si los datos del
pasado no condicionan el permiso según las premisas fijadas por el legislador y no existen datos de presente
o de futuro en contra de él grave riesgo de comisión de delito o de quebrantamiento, el permiso debe
concederse.
En todo caso, si cuando la Audiencia no dispone de los datos concretos para la resolución del permiso, y de
los que se dispone son «incompletos y sectarios por lo que de parcial e inmotivado tienen»...«con los escasos
datos que aporta la administración, que tienen la responsabilidad de esa escasez, no hay motivos suficientes
para denegar el permiso a quien tiene ya cumplidas las tres cuartas partes de la condena» (Auto 998/1997 AP
5ª Madrid de 20 de octubre de 1997).
Estos permisos se pueden conceder en situaciones extraordinarias, por razones humanitarias. La Ley
Orgánica General Penitenciaria no presenta un cuadro cerrado de situaciones (art. 159 RP), si bien la
valoración de la importancia extraordinaria de las situaciones que permiten su concesión va a depender del
Director o de la Junta de Tratamiento. Se pueden conceder establecen en los casos de fallecimiento o
enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los
internos, alumbramiento de la esposa o persona con la que el preso se halle ligada por similar relación de
afectividad. Las posibilidades de otros supuestos quedan abiertas con la coletilla del artículo citado «así
como por otros importantes y comprobados motivos». La duración de cada permiso extraordinario vendrá
determinada por su finalidad y no podrá exceder del límite fijado para los permisos ordinarios (modelo
número 38).
Algunos supuestos que se pueden quedar incluidos en «otros comprobados e importantes motivos» son los de
exámenes en universidades, o presentación de algún concursooposición (Auto JVP de Oviedo de 12 de
marzo de 1997). No se suelen conceder permisos extraordinarios para bautizos, comuniones o bodas de
parientes por considerarlos actos de trascendencia social o religiosa normalmente incompatibles con el
acompañamiento de medidas de seguridad. Ahora bien, respecto de la boda de un hijo habría que afirmar
que además de ser un acto social o religioso, tiene una proyección de futuro mucho más amplia en una esfera
que trasciende al propio sujeto que contraer matrimonio, pues afecta por lo general a sus parientes más
próximos, especialmente progenitores, y da vida a una nueva unidad familiar (Auto de JVP Málaga de
11.10.99). Si se puede conceder cuando no puso asistir al entierro del padre y quiere visitar su tumba (Auto
AP Madrid, 5ª, de 19 de mayo de 2001)
Estos permisos son concedidos por el Centro Directivo y se impondrán las medidas de seguridad de
correspondan a juicio del equipo técnico (custodia por Fuerzas de Seguridad del estado, acompañamiento de
algún familiar o por algún funcionario. En cualquier caso, la concesión del permiso quedará condicionada a
la concurrencia de “circunstancias excepcionales que lo impidan”
27. ¿Qué ocurre si una persona presa aprovecha el permiso para fugarse o
para cometer un delito durante su disfrute?
Si la persona no reingresa del permiso y no se ha puesto en contacto telefónico con la cárcel, se realiza una
anotación en el expediente personal y se da cuenta al Centro directivo para su grabación en el sistema
informático de “incursos penitenciarios”.
El aprovechamiento de un permiso para fugarse o cometer un delito durante el mismo, tiene dos
consecuencias:
a) Valoración negativa por el Equipo de Tratamiento para la concesión de futuros permisos.
b) Otras consecuencias en el orden penal –delito de quebrantamiento de condena– y penitenciario (Art.
157.2 RP). No obstante si la persona se presenta voluntariamente pocos días después, se puede afirmar que
no existe dolo –es decir, conciencia y voluntad de eludir la acción de la justicia y dejar sin efecto el
cumplimiento de la pena–; por ello en algunos casos se procede a la absolución (Juzgado de lo penal núm. 1
de Lugo sentencia de 23 de marzo de 1995).
Si además de no reingresar, comete delito, las consecuencias son más graves: posible regresión de grado,
nueva causa penal; no acumulación de la pena que se imponga en su día a la que se esté cumpliendo y por lo
tanto se pueda tener una condena tan larga que exceda de los limites legales sin que el Juez sentenciador
pueda limitarlos (ver capítulo 17), suspensión de la clasificación que se tenga si el Juez de Instrucción que
investiga los hechos decreta prisión preventiva; muchísima dificultad para obtener un nuevo permiso en el
futuro. Es claro, que entre tros motivos de carácter ético y humano, para no delinquir, está las graves
consecuencias que de ello se deriva.
Las comunicaciones hacen posible que las personas presas puedan establecer contacto periódicamente, de
forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de
organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo cuando el Juez haya ordenado prisión
incomunicada (art. 51.1 LOGP y 41 RP).
El derecho a comunicar viene garantizado en la Constitución española no sólo como expresión del art. 18.3
CE, sino también y primordialmente del art. 25.2 CE, pues es este precepto el que constituye la norma
específica aplicable a los derechos fundamentales de los reclusos. Este derecho tiene una incidencia
sustancial en el desarrollo de la personalidad de los presos y adquiere por ello, una gran importancia en
orden al cumplimiento de las penas privativas de libertad. Gracias a las comunicaciones el preso no queda
reducido exclusivamente al mundo carcelario y se le permite relacionarse con el exterior. En definitiva, la
comunicación posibilita la futura vida en libertad en el seno de la sociedad (STC 175/1997 de 27 de octubre).
Sí. Además, es un derecho ejercitable inmediatamente. La persona presa podrá comunicar a su familia y al
abogado la detención, o el traslado a otra cárcel en el momento de ingresar en la misma. Esta comunicación
será telefónica y no podrá ser computada dentro de las que le correspondan durante el mes (art. 52.3 LOGP y
art. 41.3 RP). En caso de carecer de dinero, los trabajadores sociales tienen la obligación de proporcionar los
medios económicos para efectuar esa llamada, o bien, realizarla a través de ellos.
Sí, por razones de seguridad, de orden y en interés del tratamiento. En cualquier caso se debe respetar al máximo la
intimidad de los presos (art. 51.1 LOGP y 41.2 RP). Cuando hablamos de restricciones hacemos referencia la
posibilidad del Director de denegar una comunicación con determinadas personas, o reducir el número de
comunicaciones o de su duración. En ningún caso se pueden restringir las comunicaciones con el exterior cuando la
persona esté cumpliendo una sanción de aislamiento, toda vez que el legislador no lo ha previsto. Eliminó la
anterior referencia de que fuese entre cinco y diez minutos, y en cualquier caso no se puede hacer una
interpretación analógica “contra legem” de una media restrictiva de derechos (Auto AP Granada 17/97).
La contestación a esta cuestión es válida para todos los tipos de restricción de una comunicación,
(intervención, retención o suspensión) y para cualquiera que sea la forma de ésta (oral, escrita, telefónica).
Los requisitos que deben observarse para la restricción de una comunicación son los siguientes, han sido
mantenidos reiteradamente por la jurisprudencia constitucional (SSTC192/2002 de 28/10/02,193/2002 de
20/10/2002, 194/2002 de 28/10/02):
a) El acuerdo de restricción de las comunicaciones debe notificarse de forma motivada e inmediata al
Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. El art. 51.1 y 5 LOGP permite que la intervención se realice por la
administración penitenciaria dando cuenta posteriormente al Juez de Vigilancia. El Tribunal Constitucional
entiende que la exigencia de que la cárcel ponga en conocimiento del Juzgado de Vigilancia la intervención
de la comunicación no solamente puede consistir en la mera comunicación del órgano administrativo al
judicial para conocimiento de éste, sino que un verdadero control jurisdiccional de la medida efectuado a
posteriori necesita una resolución motivada. A este respecto la STC 106/2001 de 23 de abril, establece el
acuerdo de intervención de la correspondencia escrita, en ambos sentidos (del exterior al interior y
viceversa), debe comunicarse al JVP, pues si no se especifica el ámbito material del acuerdo, y la autoridad
judicial no dictó resolución motivada al respecto, limitándose a una mera recepción de tal comunicación, el
amparo debe concederse.
Ello se deduce de una necesaria consideración sistemática de aquél precepto con los arts. 76.1 y 2 g) LOGP
conforme a los cuales le corresponde al Juzgado de Vigilancia salvaguardar los derechos fundamentales de
los internos que cumplen condena. A la misma conclusión conduce el art. 106.1 CE por el que la
administración, también la penitenciaria, está sujeta al control judicial de la legalidad de su actuación.
Además, para valorar en toda su dimensión la importancia de esta medida debemos tener en cuenta que la
intervención de las comunicaciones a un recluso afecta también a los ciudadanos libres con los que aquél iba
a comunicar.
Se establece, por tanto, la exigencia legal de que la medida de intervención adoptada se comunique
inmediatamente a la autoridad judicial, con el objeto de que ésta ratifique, anule o subsane la decisión
administrativa, es decir, que ejerza con plenitud su competencia revisora sobre la restricción de un derecho
fundamental (STC106/2001 de 23 de abril), constituyéndose como auténtica garantía en el que se pretende el
control judicial de la intervención administrativa no dependa del eventual ejercicio por el interno de los
recursos procedentes, pues como establece en voto particular de las STC 106/2001 Para que el JVP ejerce
plena competencia revisora sobre la restricción de DF, su intervención es auténtica garantía con lo que se
pretende que el control a posteriori no tenga lugar únicamente en el caso de que el interno afectado recurra la
intervención, pues al JVP le corresponde la salvaguarda de los derechos de los internos y el control de
legalidad de la actuación administrativa conforme al 106.1 CE. El comportamiento activo del JVP no se
limita al momento en el que se comunica el acuerdo tomado en el centro penitenciario o sucesivas prórrogas,
sino que se prolonga durante toda la vigencia de la medida y se proyecta sobre lo adecuado de la adopción de
ésta, como de la forma en llevarse a cabo. Cabe concluir que si el Juzgado de Vigilancia se limitase a la
simple recepción de la comunicación y adoptase una actitud meramente pasiva ante la restricción de este
derecho fundamental del recluso, no estaría dispensando la protección del derecho en la forma exigida por las
mencionadas normas (SSTC, 183/1984, 175/1997, de 27 de octubre, 200/1997 de 24 de noviembre, 141/1999,
de 22 de julio, 188/1999, de 25 de octubre, 106/2001, de 23 de abril).
Además, se exige que la comunicación de la intervención al Juzgado de Vigilancia se realice de forma
inmediata, porque en caso contrario sería inexistente el control judicial desde la adopción de la intervención
hasta la fecha en que el juzgado recibiera la comunicación.
En nuestra opinión, que la comunicación de la intervención al Juez se haga a posteriori aunque sea
inmediatamente, no es acorde con las garantías que deben prevalecer en un Estado de Derecho. Es lo que se
pretendía en la frustrada parcialmente «Ley Corcuera»: ampliar competencias el ejecutivo y sus agentes en
detrimento de la independencia judicial.
b) El acuerdo de intervención debe ser motivado. La necesidad de motivación de estas resoluciones es
exigencia del art. 51.5 LOGP –respecto de la normativa general, según la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992 de 26 de noviembre),
en sus artículos 54.1.a y 89.3–.
Para considerar suficientemente motivada la resolución no basta con la mera comunicación al preso de la
intervención y de la cita genérica de un precepto reglamentario. Supone que debe dictarse una resolución
“con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho” así como las razones materiales o indicios
objetivos que han llevado a ello y cual de las razones establecidas por el legislador –seguridad, buen orden
del establecimiento, interés del tratamiento– aconsejan adoptar una medida tan drástica y desproporcionada
como la intervenir las comunicaciones escritas. Además se tienen que explicitar las circunstancias del caso e
incluso de la persona del interno que permiten concluir que la intervención resulta adecuada para alcanzar la
finalidad perseguida. Pero respecto de la individualización de las circunstancias del interno no se exige que
sean las concretas de una persona afectada, sino pueden ser de un grupo o colectivo. En estos casos lo que
debe individualizarse es esa característica común que a juicio de la Administración. justifica la adopción de
la medida. Respecto de los aspectos formales el acuerdo debe tener los datos necesarios para que el afectado
y, posteriormente, los órganos judiciales puedan llevar a cabo el juicio de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad, aunque no resulta exigible que en el mismo se explicite este triple juicio por parte de la
admón., si los referidos datos pueden completarse con los que de forma clara y manifiesta estén en el
contexto en el que se ha dictado el Acuerdo (SSTC 128/1997, de 14 de julio 141/1999, de 22 de julio;
200/1997, de 24 de noviembre, 106/2001, de 23 de abril).
En este sentido y a mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Constitucional 170/1996 de 29 de octubre
(ver también STC 128/1997) declara que: “el artículo 51 LOGP sólo legitima la restricción del derecho al
secreto de las comunicaciones en cuanto concurran y perduren las razones que justifican o justificaron en su
día la adopción. De ahí, la importancia de la motivación del acuerdo de intervención, no sólo porque así lo
exige el art. 51 LOGP, sino porque constituye el único medio para constatar que la limitada esfera jurídica del
ciudadano interno en un Centro Penitenciario, no se restringe o menoscaba de forma innecesaria, inadecuada
o excesiva”. De lo contrario, estamos ante un intento de dar cobertura formal a un claro incumplimiento
material de las obligaciones para con los administrados, en este caso, presos en una cárcel. En este sentido
(JVP de Soria exp. 392/1997, JVP de Sevilla exp. 253/1997, JVP núm. 2 de Andalucía exp.227/1997, JVP de
Ceuta exp. 249/1997).
Que un preso esté clasificado en primer grado e incluido en el fichero –FIES 1– no justifica por sí solo la adopción
de esta medida, toda vez que la intervención de las comunicaciones de un recluso debe tener un carácter
individualizado y excepcional, y ha de constituir una respuesta a peligros concretos que efectivamente puedan
incidir negativamente en el buen orden y seguridad de los establecimientos. La adopción de la medida de manera
sistemática y para un sector de la población reclusa en atención a su grado de tratamiento no se adecua a dicho
precepto; siendo contrario, por tanto, al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (STC 175/1997 de
27.10.97). En este caso la intervención de un recluso de las comunicaciones vulneraba el derecho al secreto de las
comunicaciones pues carecía de motivación alguna al no poder reputarse como tal la escueta referencia a unos
genéricos “motivos de seguridad” que no se concretaban en relación con las circunstancias particulares del recluso
y de la cárcel; no aportaba los elementos para hacer posible el juicio de proporcionalidad, no determinaba
temporalmente la medida y tampoco se dio cumplimiento a la exigencia de comunicación inmediata al Juzgado
(vulneración del 18.3 en relación con el 25.2, ambos de la CE).
Como motivación no sirven las justificaciones de carácter intemporal, tales como “encontrándose usted en el
régimen de vida del art. 94.1 RP y con el fin de evitar que se pudieran tramar actos que menoscaben la
seguridad de éste u otro establecimiento penitenciario”. En este supuesto el JVP de Oviedo declara nula la
intervención (Auto JVP Oviedo de 10 de julio de 1996).
No es suficiente con la motivación basada en lograr “un mejor control y un conocimiento más
individualizado sobre el recluso”; en estos casos, el mejor conocimiento del recluso podría guardar referencia
a sus propias posibilidades de tratamiento, pero pasado un tiempo, la intervención ya no queda legitimada
desde un punto de vista constitucional; lo mismo que “el mejor control” podría vincularse a razones de
seguridad “general”, pero éstas, no bastan, siendo precisa la existencia de razones “concretas” de seguridad
(Auto AP Cuenca de 31.3.1999).
c) Debe ser proporcional. Se exige, además, que la intervención se adecue a la exigencia constitucional de la
proporcionalidad. Ello supone (STC 175/1997):
– Que sea idónea, es decir, que la medida de intervención sea adecuada para el fin que se ha
decidido.
– Que sea necesaria, en el sentido de que no se pueda acudir a otro medio menos gravoso que la
limitación de un derecho fundamental.
– Que sea proporcional en el sentido estricto, es decir, que exista una ponderación entre los
beneficios para el interés general y los perjuicios sobre otros valores o bienes en conflicto.
d) El acuerdo de intervención debe ser limitado en el tiempo. La intervención de las comunicaciones no
puede mantenerse indefinidamente (128/1997, de 14 de julio, 175/1997 de 27de octubre, 200/1997, de 24 de
noviembre, 188/1999, de 25 de octubre, 175/2000, de 26 de junio), El TEDH dictó dos sentencias ambas de
fecha 15 de noviembre 1996, asunto Dominichine y asunto Calogero Diana, relativas a la intervención de las
comunicaciones de reclusos. En ambas se toma en consideración para su enjuiciamiento la duración de la
medida y las razones que la pueden justificar. Ciertamente el establecimiento de un ámbito temporal
predeterminado para la interceptación viene estrechamente ligado al requisito de la proporcionalidad de la
misma, pues la adopción de una medida de estas características sin límite no es capaz de justificar su
idoneidad para el fin perseguido (STC 175/1997).. Debe levantarse en el momento en que deje de ser
necesaria por cesación o reducción de las circunstancias que la justificaron –razones de seguridad, buen
orden del establecimiento e interés del tratamiento– (En caso de ampliación o de prórroga obligaría a motivar
las razones por las cuales esa renovación o prórroga, no el acuerdo inicial, resultaba necesaria, pues de lo
contrario la restricción de derechos fundamentales del interno podrían perpetuarse de forma indefinida (Auto
AP Cuenca de 31.3.1999). Ahora bien, para ello no es estrictamente necesario fijar una fecha concreta de
finalización, sino que ésta puede hacerse depender de la desaparición de la condición o circunstancia
concreta que justifica la intervención. El acuerdo puede, en determinados supuestos, sustituir la fijación de la
fecha por la especificación de esa circunstancia, cuya desaparición pondría de manifiesto que la medida
habría dejado de ser necesaria (170/1996 de 29 de octubre, 175/1997 de 27 de octubre, 141/1999 de 22 de
julio; ATC 54/1999 de 8 de marzo).En todo caso en el acuerdo de intervención de la comunicación deben
expresarse las circunstancias a las que se condiciona su continuación.
Es más, el acuerdo de intervención de las comunicaciones debe contener expresamente la duración de la
medida de intervención (STC 175/1997). En este mismo sentido,
Si la intervención no cesa, hay que solicitar al director de la cárcel que la deje sin efecto o que señale un
plazo temporal; si no accede, esto mismo hay que solicitarlo al Juez de Vigilancia en un escrito de Queja. En
caso de denegación de la petición habría que recurrir en apelación la Audiencia Provincial. Y si se deniega
esta, hay que interponer un recurso de amparo al Tribunal Constitucional. Ahora bien, desde el primer
recurso que se interponga al Juez de Vigilancia tiene que constar que se vulnera el derecho fundamental a la
libertad de comunicación del art. 18.3 CE, pues, “las alegaciones de vulneración de Derechos Fundamentales
se tienen que hacer en los procesos judiciales previos para que puedan corregir su actuación, bien para
ofrecer las razones de su rechazo o proceder a su subsanación (278/2000, de 27 de noviembre, 19/2001, de 29
de enero).
e) La medida de intervención/retención debe notificarse al interno.
Cuando no se cumplan todos estos requisitos en cualquier restricción de comunicaciones hay que recurrir en queja
al Juez de Vigilancia (modelo número 41.a), posteriormente en reforma ante el mismo; después en Apelación ante
la Audiencia Provincial y si se desestima en amparo ante el Tribunal Constitucional. Si este órgano también
desestima el recurso hay que recurrir al Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo en la forma que en otro
capítulo se describirá.
5.¿Qué ocurre si se impone una sanción por unos datos obtenidos en una
La sanción es nula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En la STC 175/2000, de 26 de
junio se otorga el amparo ante una sanción que se impone al demandante que tiene como hecho justificador
único las expresiones que se contienen en el escrito que aquél remitió a la audiencia provincial, en el que
vertían críticas a los funcionamiento de los servicios médicos del Centro Penitenciario y a los funcionarios
que, según él, censuraban el contenido de los escritos que dirigía a los órganos judiciales. La única prueba
existente en el expediente administrativo sancionador, por virtud del cual se estimaron acreditados los
hechos, fue el propio escrito cuyo contenido, en síntesis, se recoge en el pliego de cargos, en la propuesta de
la resolución y en el acuerdo sancionador. La alegación del recurrente de que se había vulnerado el derecho
al secreto de las comunicaciones, tampoco obtuvo respuesta expresa del órgano judicial al resolver los
recursos. La sanción, dice el TC se debió a una prueba obtenida ilícitamente, por lo que se vulnera el derecho
a la presunción de inocencia del recurrente.
6. ¿Pueden suspenderse o intervenirse las comunicaciones con los letrados?
Las comunicaciones entre letrados y presos sólo se pueden intervenir previa orden expresa de la autoridad
judicial (arts. 51.2 LOGP y 48.3 RP) (ver entre otras Auto JVP Melilla de 28 de junio de 1996). En estos
mismos términos se expresan:
a) La Sentencia del Tribunal Constitucional 183/1984, de 20 de junio que señala que las
comunicaciones de los internos con sus abogados sólo podrán ser suspendidas o intervenidas, de manera
motivada y proporcionada por la autoridad judicial, sin que lo dispuesto en los apartados 2º y 5º del art. 51 de
la LOGP autorice en ningún caso a la administración penitenciaria para interferir esas comunicaciones.
b) El artículo 18.3 de la Constitución dispone que «se garantiza el secreto de las comunicaciones y,
en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, o salvo resolución judicial». La misma norma suprema,
en su artículo 55.2 establece que «una Ley Orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de
forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos
reconocidos en los artículos 17.2 y 18.2, 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación
con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas».
c) El Derecho convencional representado por los pactos y acuerdos internacionales en materia de
protección de derechos fundamentales suscritos por España hacen referencia a la garantía del secreto de las
comunicaciones. En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de
1948 señala en su artículo 12 que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia». Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
19 de diciembre de 1966 señala en su artículo 17 que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia».
d) Hemos de aludir por último, a la normativa en materia de lucha contra el terrorismo. De especial
importancia son los artículos 384 bis, 504 bis, 520 bis, 533 y, 579.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/1988 de 25 de
mayo que reforma la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El artículo 579.3 establece: «De igual forma, el Juez
podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta de tres meses, prorrogable por iguales períodos,
la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan
indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización
de sus fines delictivos”; y, el artículo 579.4, “En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para
la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o
rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo, podrá ordenarla el Ministerio del Interior o, en
su defecto, el director de la Seguridad del Estado comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al
Juez competente, quien también, de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo
máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación».
Sí. La intervención de las comunicaciones orales entre abogado y defendido tiene que hacerse por orden de la
autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo (requisitos acumulativos y no alternativos); esta garantía
debe extenderse también a la intervención de las comunicaciones escritas.
La STC 58/1998, de 16 de marzo, señala que «así se puede, y constitucionalmente debe entenderse que el
sistema de garantías reforzadas para la intervención del art. 51.2 de la LOGP comprende las comunicaciones
escritas del tipo que sean, entre preso y abogado y que la alusión de dicho apartado a la celebración de
departamentos apropiados no supone una exclusión de las comunicaciones escritas, sino una mera
especificación del modo en que deben celebrarse las orales» (F.J.7). En este caso, se estima que los Autos del
JVP y de la AP vulneran los derechos del recurrente al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y a la
defensa (24 CE). «El hondo detrimento que sufre el derecho a la defensa a raíz de este tipo de intervenciones,
se basa en la peculiar trascendencia instrumental que tiene el ejercicio de ese derecho para quien se encuentra
privado de libertad y pretende combatir jurídicamente dicha situación o las condiciones en que se desarrolla.
Que dicho detrimento se produce por la intervención de las comunicaciones del preso con el abogado y por el
hecho de que dicha intervención sea administrativa, es algo tan ostensible que no requiere grandes esfuerzos
argumentativos, a la vista tanto de la importancia que el secreto de tales comunicaciones tiene para el
adecuado diseño de la estrategia defensiva (como señala el TEDH en sus sentencias de 28 de junio de 1984 –
caso Campbell y Fell vs. Reino unido– parágrafos 111 y ss., y de 25 de marzo de 1992, caso Campbell
parágrafos 46 y ss.). Lo Este hecho que demanda las máximas garantías para su limitación, como del hecho
de que su objeto puede ser la propia atribución de infracciones penales o administrativas en la administración
penitenciaria» (FJ 5, párrafo 3).
Con carácter general se acepta que sea el Juzgado de Instrucción que acordó la prisión, siempre que en caso
de que la información que el interno pueda dar o recibir a través de la comunicación afecte a la instrucción de
la causa. El preso provisional puede depender de varios juzgados. pero Ello no sólo significará que todos y
cada uno tengan que ha de resolver sobre la intervención de las comunicaciones, sino que basta con que uno
lo acuerde o mantenga para que se lleve a cabo, y en caso de contradicción el Tribunal que conozca de la
apelación podrá unificar criterios. Si los datos que se puedan dar o recibir solamente afectan al orden o
seguridad del centro penitenciario el Juzgado de Vigilancia podría ser el competente para decretar la
intervención. Es decir si la intervención se acuerda al amparo de lo establecido en el art. 51 LOGP,
corresponderá al Juez de Vigilancia Penitenciaria y no al Juez o Tribunal a cuya disposición se encuentre
(Criterio 13 reunión JVP enero 2003).
El conflicto surge entre el Juzgado de Instrucción o el Juzgado de Vigilancia. El Tribunal Supremo en Autos
de 16 de noviembre de 1999 y 10 de diciembre de 1999 resolviendo sendos conflictos negativos de
competencia ha entendido que es competente el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. En la resolución ha
utilizado los siguientes argumentos:
1)Según el art. 94 LOPJ señala que existirán Juzgados de Vigilancia con tres competencias: a) en
materia de ejecución de penas privativas de libertad, b) control jurisdiccional de la potestad de disciplinaria
de las autoridades penitenciarias, c) amparo de los derechos y beneficios de los internos en los
establecimientos penitenciarios.
2)La LOGP, en su artículo 76 enuncia con minuciosidad las competencias del Juez de Vigilancia
penitenciaria en términos de inequívoca atribución competencial al decir que ...corresponde especialmente al
Juez de Vigilancia..." y entre ellas se encuentra la letra g) la de "...acordar lo que proceda sobre peticiones o
quejas que los internos formulen en relación al régimen y tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los
derechos fundamentales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquellos..."
3) De la doctrina conjunta de los artículos 94 LOPJ y 76 LOGP puede afirmarse sin riesgo de error
que los Juzgados de Vigilancia constituyen dentro del orden penal, una jurisdicción especializada,
encontrándose el abanico competencial que integra esta jurisdicción especializada en el citado art. 76 LOGP,
del que debe resaltarse a los efectos del presente recurso, la competencia de control frente a las quejas que
procedan del propio sistema penitenciario. Tal competencia es una manifestación del principio de que el
derecho no se detiene a las puertas de las prisiones. Significativamente el apartado g) del art. 76 que se
comenta se refiere a "los internos", e idéntica expresión se contiene en el art. 51 LOGP cuando se reconoce el
derecho a la intimidad de las comunicaciones y a la posibilidad de intervención "dando cuenta a la autoridad
competente". Tal dación de cuentas tiene el carácter de efectivo control que se deberá confirmar o rechazar,
ya que la función de garante de los derechos de los ciudadanos internos, no se acompasa al papel de mero
notificado. En todo caso, y a lo que aquí interesa es claro que esa autoridad competente es el Juez de
Vigilancia Penitenciaria por tratarse de limitación de un derecho fundamental de un ciudadano privado de
libertad acordado por la propia autoridad penitenciaria. Lo relevante para tal adscripción competencial es la
situación de encontrarse en prisión, siendo indiferente que esté como preventivo o como penado, pues ambas
condiciones se avienen al término interno que es exclusivamente el utilizado tanto en el art. 51 como en el 76
LOGP.
4) Es cierto que el RD 1901/96 de 9 de febrero señala en sus artículos 43 y 46 que la restricción de
comunicaciones deben ponerse en conocimiento del Juez de Vigilancia en el caso de penados y de la
autoridad judicial en caso de detenidos o presos preventivos. Esta norma va en contra de lo establecido en la
Ley Orgánica, por lo que no puede tenerse en cuenta.
La Ley Penitenciaria establece varios tipos: orales, escritas, telefónicas y especiales.
El Consejo de Dirección de cada prisión fijará los días de la semana en que las personas presas pueden
comunicar (sábados y domingos). La concesión se realizará previa petición de hora, bien telefónicamente o
bien personalmente por las personas que deseen comunicar. Para ello se dará a conocer el número de teléfono
y horario en que los visitantes podrán solicitar las comunicaciones. Los visitantes o familiares autorizados
que soliciten la comunicación deberán manifestar el nombre, domicilio, DNI, parentesco, día y hora
preferente que deseen comunicar. El Director podrá autorizar el cambio de día y hora de la comunicación
cuando se justifique suficientemente la imposibilidad de acudir a comunicar los días y horas establecidos (I
24/96). Los familiares deberán acreditar documentalmente el parentesco con los reclusos. Es suficiente con
el libro de familia. En los casos de convivencia de hecho basta con un certificado de convivencia expedido
por el Ayuntamiento, y en algunas cárceles con el expedido por el cura de la parroquia.
Para poder comunicar con amigos y allegados se necesita la autorización del director. Para ello, el preso tiene que
solicitar la comunicación por escrito en una instancia al director, quien la autorizará o denegará. En la solicitud para
comunicar con amigos o conocidos se deben incluir sus nombres y el DNI. Para los presos incluidos en el FIES se
exige también la fecha de nacimiento y el nombre de los padres del comunicante. Esta práctica es ilegal, y ante ella
no cabe objetar que el DNI del visitante es en ocasiones erróneo, pues: a) también puede serlo los datos relativos a
los padres del visitante y b) si el interno aporta un número de DNI equivocado, la resolución sobre su petición
podrá retrasarse hasta que aporte el correcto o podrá tener sentido desfavorable (Auto AP Madrid 5ª 241/99 de 3 de
febrero de 1999). Llama la atención que la cárcel atribuya a los internos la "inaudita calidad" de "administradores de
privacidad" de terceros ajenos, concretamente la de los visitantes que nos sean familiares; ¿por qué tiene que ser el
preso quien aporte de datos ajenos?. Por otro lado, cabe preguntarse porqué solamente se exige a los presos
incluidos en el FIES la media filiación, hecho que supone la vulneración del derecho constitucional a la igualdad
(art. 14 CE) que "desde luego las peculiares caracteres de la relación de "sujeción" especial entre el interno y la
administración penitenciaria no queda legitimada para restringir de una manera carente de razonablidad y
proporcionalidad, como la que en definitiva se establece, al exigírsele solamente a los internos incluidos en el FIES
(Auto AP Navarra 38/99 de 17 de junio de 1999) .
Las personas que comunican no pueden exceder de cuatro simultáneamente por comunicación y locutorio (art. 42.3
RP). Si se deniegan hay que hacer un escrito de Queja al Juzgado de Vigilancia para que autorice la comunicación
(modelo número 42.a).
12. ¿Pueden concederse comunicaciones orales extraordinarias?
Sí. Además de las comunicaciones ordinarias señaladas se pueden conceder otras de carácter extraordinario como
recompensas o por motivos debidamente justificados (art. 41.6 RP).
Las personas presas disponen de dos comunicaciones de veinte minutos como mínimo por semana. No
obstante, si las circunstancias de la cárcel lo permiten, se puede acumular el tiempo de las dos en una única
visita semanal (art. 42.3 RP).
Por su parte, las personas clasificadas en tercer grado podrán comunicar todas las veces que quieran y que
permita su horario de trabajo.
Sí. Puede ocurrir que por lejanía de la residencia de la familia, ésta no pueda desplazarse a comunicar
periódicamente. En este caso hay que solicitar al director de la cárcel que se acumulen en un solo día las
comunicaciones orales, o éstas y las especiales (vis a vis, familiares).
La base legal para que se permita esta acumulación de comunicaciones se encuentra en el art. 42.4 RP que
prevé expresamente que ante las dificultades de los desplazamientos de los familiares se tendrán en cuenta la
organización de las visitas. Este precepto permite que se acumulen las comunicaciones reseñadas (vid, entre
otros Auto JVP de Melilla de 28 de junio de 1996, 20 de diciembre de 1996; Auto JVP de Palma de Mallorca
de 28 de abril de 1995). El JVP de Las Palmas en el Auto de 6 de agosto de 1994 permite acumular las visitas
que mensualmente tenga derecho el interno durante cuatro días consecutivos o un fin de semana según
resulte más conveniente para la organización del Centro» (En el mismo sentido JVP Las palmas de 18 de
mayo de 1996).
Se ha llegado, en ocasiones, a ordenar el traslado de un preso a otra cárcel más cercana al domicilio familiar
por un período de un mes para que pueda comunicar con su madre, que por la enfermedad que padecía, no
podía trasladarse hasta la cárcel donde su hijo cumplía condena (Auto JVP Castilla la Mancha 2 de 21/06/99).
Esta posibilidad es muy excepcional, pero, en todo caso, lo tiene que solicitar el penado con los informes
médicos del familiar con quien quiere comunicar.
comunicaciones orales?
Cuando la comunicación oral vaya a ser denegada para una determinada persona, o restringida o, en su caso,
intervenida (grabada por sistemas de escucha en locutorios) el director debe acordarlo por resolución motivada en la
que deben constar las razones de la decisión. Asimismo debe existir acuerdo previo de la Junta de Tratamiento.
Todo ello debe notificarse a la persona presa y debe ponerse en conocimiento inmediato del Juez de Vigilancia si la
persona fuese penada, y de la autoridad judicial competente si fuese detenido o preso preventivo (art. 43.1 RP). Ha
de hacerse constar el límite temporal que va a durar la intervención, y ha de ser adoptada cuando sea adecuada a los
fines buscados y cuando no existan otros medios menos atentatorios contra los derechos fundamentales
(proporcionalidad).
El jefe de servicios puede ordenar que se suspendan cuando existan fundadas razones para creer que las
personas que comunican están preparando alguna actuación delictiva o que atente contra la convivencia o la
seguridad de la cárcel, o que estén propagando noticias falsas que perjudiquen o puedan perjudicar
gravemente a la seguridad o el buen orden del establecimiento (art. 44.1.a RP). El jefe de servicios deberá dar
cuenta inmediata de la suspensión al director y éste, a su vez, si ratifica la medida en resolución motivada,
deberá ponerlo en conocimiento del Juez de Vigilancia en el mismo día o en el siguiente. Deberán existir los
requisitos fijados por la jurisprudencia que ya hemos repetido anteriormente.
17. ¿De qué forma deben llevarse a cabo las comunicaciones escritas?
Las personas presas pueden comunicar por escrito con las personas, asociaciones, profesionales e
instituciones que quieran.
No se establecen limitaciones en cuanto al número de cartas o telegramas que se puedan recibir o mandar
salvo en los supuestos de intervención, en cuyo caso, sólo podrán mandarse dos por semana (art. 46 RP).
En las cartas que manden las personas presas deberá figurar el nombre y apellidos del remitente y se
registrarán en un libro. Cuando estas cartas llamen la atención al funcionario encargado del registro por su
volumen o, respecto de los datos del preso, se devolverán a éste para que en presencia del funcionario las
introduzca en otro sobre que será facilitado por la administración (art. 46.3 RP).
La correspondencia que se reciba se anotará en un libro de registro de entrada. Se le entregará personalmente
y se abrirá en presencia de éste para comprobar que no contiene objetos prohibidos.
La intervención puede hacerse por orden del director sobre la base de razones de seguridad, de interés del
tratamiento o buen orden del establecimiento. En la pregunta cuarta de este capítulo ya se expusieron los
requisitos necesarios para llevarlas a cabo.
La comunicación escrita entre presos y abogados defensores o procuradores solo podrá ser intervenida por
orden de la autoridad judicial. No obstante, cuando una persona tenga intervenida la comunicación escrita y
mande una carta a alguna persona manifestando que es su abogado defensor o procurador, dicha
correspondencia se podrá intervenir, salvo cuando haya constancia expresa en el expediente del preso de que
dicha persona es su abogado o procurador (art. 46.6 RP). Este artículo vulnera claramente el derecho al
secreto de las comunicaciones entre abogado y defendido. El argumento es sencillo. Puede ser que una
persona tenga varias causas pendientes, y que por ninguna de ellas se haya decretado prisión; en caso de que
remita una carta al abogado personado en alguna de estas causas puede ser intervenida, pues en la cárcel no
tienen constancia de la misma. Lo mismo puede ocurrir en situaciones más sencillas: en las cárceles no
constan todos los abogados defensores de las causas, porque se puede visitar al preso como «expresamente
llamado». En este caso, la carta también puede intervenirse sin la autorización judicial porque el nombre del
letrado no consta en la cárcel.
En caso de que esto ocurra, hay que ponerlo en conocimiento del Juzgado de Vigilancia, y del Juzgado de
Guardia por la posible comisión de delito.
No. El Reglamento no fija límites en cuanto a las que puedan recibir. Ahora bien, el art. 90 RP no establece
un número máximo sino mínimo de comunicaciones orales y éstas vienen lógicamente limitadas por las
posibilidades de la cárcel y por los derechos de los demás internos. Pero este no es el caso de las
comunicaciones escritas pues el servicio de correos no queda afectado por un ligero incremento de la
correspondencia ni el hecho de que un preso escriba más cartas limita el derecho de otro u otros. A ello ha de
añadirse que una vez intervenida la correspondencia no se advierte como peligro de que los reclusos se
sirvan de ella para facilitar información sobre funcionarios o sobre instalaciones. Además, las cartas tanto
pueden ocupar una cuartilla como varios folios y tampoco se entiende como una eventual distribución de su
contenido en dos sobres pueda ser inocua y pasar a ser peligrosa si se introduce en más de dos (Auto AP 5ª
797/1997, de 23 de julio de 1997 y de 28 de junio de 2000). En todo caso, el límite debe quedar fijado, como
mínimo, en dos cartas cada semana para las personas que tengan intervenida la correspondencia, debiendo el
centro penitenciario procurar que puedan escribir más de dos (Auto AP 5ª 299/99 de 5 de marzo de 1999 y
Auto AP 5ª 331/99 de 16 de marzo de 1999).
Sí. Puede ocurrir que una persona haya agotado dos comunicaciones escritas y necesite escribir otra carta. En
este caso puede pedir a otro preso que dentro del cupo de comunicaciones que éste tiene mande la suya.
El fundamento legal de esta posibilidad tiene como base que la única finalidad de limitar las
comunicaciones escritas que se encuentren intervenidas es facilitar el control por parte de la
Administración penitenciaria, a fin de prevenir un excesivo número de comunicaciones que hicieran
inviable ese control. Si ello es así, es claro que mientras no se exceda por cada preso del tope
reglamentario no se vulnera la finalidad de la limitación, y no puede considerarse prohibido o ilícito
que un interno que haya agotado sus dos comunicaciones escritas, solicite de otro que agote su cupo,
remitiendo las comunicaciones que el primero no puede mandar por esa exclusiva razón numérica. Es
una manifestación más de la libre elección de los presos que, sin daño alguno para nadie y sin vulnerar
preceptos legales ni reglamentarios, pueden ejercer (vid. Auto JVP Ciudad Real de 14 de noviembre
1990).
Sí, pero se cursarán a través de la dirección y podrán ser intervenidas (art. 46.7 RP). Se trata de una nueva
vulneración del derecho al secreto en las comunicaciones. Este precepto supone una directa limitación del
contenido esencial del derecho fundamental por cuanto la intervención de la correspondencia es un
eufemismo que no tiene otra interpretación que la lectura, esto es, que el conocimiento por terceros del
contenido de las cartas, lo cual es directa e insalvablemente incompatible con el secreto que preserva la
Constitución (art. 18) y no se contempla como una excepción, susceptible de justificación caso por caso, sino
como un mandato general, como una obligación impuesta al director del establecimiento, excusada de toda
motivación. Esta limitación constituye un ataque directo al secreto de las comunicaciones sin aparente
contrapartida (Auto AP 5ª de Madrid de 28 de mayo de 1994). Esta norma Reglamentaria ha sido corregida
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el sentido de que se deben exigir los mismos requisitos
que a las comunicaciones genéricas (STC 169/2003, de 29 de septiembre) pues si bien se pueden restringir
derechos de los internos no puede admitirse que sea constitucionalmente legítimo establecer una restricción
al secreto de las comunicaciones sin las exigencias establecidas por el Tribunal Constitucional (por todas
SSTC 193/2002 y 194/2002, ambas de 28 de octubre). En este caso otorga el TC otorga el amparo solicitado
porque el acuerdo de intervención carece de la motivación constitucionalmente exigible pues es “una medida
desproporcionada por la falta de una justificación razonable, afecta a la generalidad de los reclusos presentes
y futuros y no tiene límite temporal”. De esta intervención de correspondencia entre presos se derivó una
sanción disciplinaria motivada por las expresiones injuriosas frente a funcionarios. El Tribunal
Constitucional también la anuló.
No está de más recordar que el condenado a penas de prisión gozará de los derechos fundamentales, a excepción de
los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley
Penitenciaria. Dado que ni la sentencia contiene restricciones a la correspondencia, ni el sentido de la pena
tampoco, sólo se pueden intervenir en los casos establecidos en la LOGP y con los requisitos jurisprudencialmente
establecidos que ya hemos señalado en la pregunta cuarta de este capítulo. De manera que solamente podrán
intervenirse la correspondencia que mantengan entre sí internos en cárceles cuando concurran las causas legales
para ello: seguridad, buen orden o tratamiento (Auto del JVP de Sevilla de 10 de abril de 1996). Esta jurisprudencia
ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en la STC 188/1999 de 25.10.99. En ésta se resuelve el recurso
de un preso sancionado por enviar carta a otra prisión directamente sin pasar por la dirección del CP; la
sanción tiene su fundamento en que intentó sacar de la cárcel una carta de forma no reglamentaria. El TC
mantiene que el Juzgado de Vigilancia dictó auto judicial carente de motivación expresa; y además, no tuvo
en cuenta que se estaba sancionando a una persona por ejercer un derecho constitucional reconocido en el art.
18.3 CE. Las resoluciones carecían de motivación y de la necesaria ponderación del derecho fundamental al
secreto de las comunicaciones garantizadas constitucionalmente. El auto judicial no permitía conocer las
razones jurídicas tenidas en cuenta para rechazar la pretensión del recurrente; tampoco analizaban la
incardinación de los hechos en el precepto legal aplicado ni la incidencia en los hechos del art. 98.5 RP del
que se deriva la obligación de remitir la correspondencia a través del Director de la prisión. Además silencia
absolutamente las posibles vulneraciones de Derechos fundamentales. Parece lógico que por razones de
seguridad y de buen orden se pueda justificar una restricción en la forma del envío y en la necesidad de que
se efectúe a través del director de la cárcel; dichas razones pueden servir de soporte para una eventual
intervención; pero ésta no puede ser automática y no puede prescindirse para su práctica de las formas y de
las garantías que ordena el art. 98.4 RP. Por exigencias de este último precepto la intervención ha de ser
ordenada motivadamente por la Junta de Régimen o por la dirección, ha de notificarse al interno y
comunicarse al Juez de Vigilancia Penitenciaria.
Cuando se intervenga una carta entre internos hay que interponer Recurso de Queja ante el Juez de
Vigilancia Penitenciaria (ver modelos número 41.b).
Se puede comunicar por teléfono con las mismas personas que pueden hacerlo de forma oral, cuando aquéllas
residan en localidades alejadas del Centro Penitenciario y no puedan desplazarse para las comunicaciones orales.
También es posible cuando el interno deba comunicar algún asunto importante a los familiares, abogado defensor o
a otras personas (art. 47 RP), siempre que las circunstancias del establecimiento lo permitan. Pero, si no se admiten
las llamadas por circunstancias del establecimiento, la Junta deberá motivar estas circunstancias con datos
objetivos, pues de lo contrario, las comunicaciones telefónicas deberán autorizarse (Auto AP Soria de 20.11.2000).
La comunicación se debe solicitar al director; éste una vez comprobados los requisitos la autorizará y
señalará día y hora en que deba celebrarse. Siempre que sea posible por la infraestructura de la cárcel podrán
hacerse cinco llamadas por semana, en presencia de un funcionario y con una duración no superior a cinco
minutos (art. 47.4 RP). No obstante, los jueces señalan que la posibilidad de uso de teléfono en el medio
penitenciario no debería presentar especiales problemas, pues las llamadas telefónicas son algo tan cotidiano
como pasear o ver la televisión, y la pena privativa de libertad nada tiene que ver con la necesidad de
limitarlas o impedirlas, salvo la cuestión práctica que surge cuando se trata de distribuir la utilización del
teléfono de forma equitativa entre todos los reclusos (Auto AP La Rioja de 4.4.2001).
Estas comunicaciones pueden hacerse en su propia lengua, toda vez que el art. 51 LOGP dispone que : los
internos tienen derecho a comunicarse periódicamente de forma oral y escrita en su propia lengua…"; y lo
mismo habría que afirmar aunque no existiese esta norma, pues negar este derecho al hablar por teléfono
equivaldría en ocasiones a la del propio derecho a comunicarse, con independencia que por motivos
fundamentados de seguridad la comunicación se intervenga (Auto AP 5º Madrid de 17.12.1998). Para
solicitar la comunicación con al abogado se tiene que expresar al director el motivo concreto y la urgencia
para hacer la llamada (Auto AP Madrid, 5ª, de 17 de mayo de 2001).
Sí. Esto puede ocurrir cuando una persona no comunica oralmente con sus familiares por lejanía del lugar de
residencia. En este caso, sin sobrepasar el límite de cinco llamadas semanales que se establecen por el
Reglamento, las dos comunicaciones orales a las que semanalmente se tiene derecho pueden sustituirse por
comunicaciones telefónicas.
La base legal para esta posible sustitución se encuentra en una interpretación sistemática del art. 47.1 RP que
establece que podrá autorizarse la comunicación telefónica de los internos cuando los familiares residan en
localidades alejadas o no puedan desplazarse para visitar al preso. Este artículo puesto en relación con el 51.4
LOGP puede llevarnos a la conclusión de que las comunicaciones orales telefónicas son sustitutivas de las
orales previstas en el art. 42 RP, toda vez que si los internos tienen derecho a un mínimo de dos
comunicaciones orales por semana, ha de entenderse que si no pueden disfrutar de tales comunicaciones por
la lejanía del lugar de residencia de sus familiares, podrán efectuar tales comunicaciones de forma telefónica
(Ver Auto JVP de Melilla de 20 de junio de 1996).
Generalmente no, salvo en casos excepcionales cuya necesidad será apreciada por el director. En caso de que
los dos cónyuges o familiares se encuentren presos, uno de ellos, necesariamente debe recibir llamadas desde
el exterior dada la imposibilidad de desplazamiento a comunicar y el derecho de ambos a comunicarse. En
este caso, los centros penitenciarios deberían adoptar los medios necesarios para que esta comunicación
pudiese llegar a ejecutarse (Auto AP Palencia de 11.9.2001).
En la posibilidad de comunicar «vis a vis» (cara a cara), es decir, sin cristales ni barrotes. Pueden ser de tres
tipos: íntimas, familiares y de convivencia (art. 45 RP). Todas ellas son compatibles y acumulables y se
pueden suceder en el tiempo salvo que perjudiquen a un tercero (criterio 33 reunión JVP, 2003)
a) Las íntimas se concederán una vez al mes como mínimo. Se realizarán en locales preparados al efecto. Los
horarios serán establecidos por los Consejos de Dirección y su duración no será inferior a una hora ni superior a
tres. Los familiares que realicen estas comunicaciones no podrán portar bolsos o paquetes. Tampoco podrán llevar
consigo a niños menores (art. 45.3 RP). Ahora bien es indiferente que los comunicantes sean del mismo sexo (Auto
JVP Castilla La Mancha 2 de 11.11.99 y criterio 27 reunión JVP 2003). Estas comunicaciones pueden concederse
aunque los dos miembros de una pareja estén en prisión (Criterio 28 Reunión JVP 2003); y no existe inconveniente
en que la visita íntima tenga lugar con una persona (esposa o novia actual) y las comunicaciones de convivencia se
realicen con los hijos, incluso acompañados por persona distinta a la anterior (Criterio 31 reunión JVP, 2003).
Estas comunicaciones pueden realizarse con familiares o con personas unidas por vínculos de afectividad de
hecho o derecho (art. 41.1 y 45.3 RP). Se suele exigir la presentación de certificados de convivencia con la
persona que se pretende tener la comunicación vis a vis. Pero puede ocurrir que no hayan vivido nunca juntos
y sí mantener una relación afectiva. Probar esto es imposible en la situación en la que se encuentran los
comunicantes; por ello, algunos Jueces en todo caso las conceden (Auto JVP Puerto de Sta. María de 9 de
mayo de 1997; Auto JVP Zaragoza de 27 de agosto de 1996).
Ahora bien, en ocasiones los jueces se admiten estas comunicaciones sin el certificado de convivencia. El
Reglamento Penitenciario, en el art. 45.4 RP al establecer las comunicaciones íntimas no establece el
requisito de que sea “cónyuge o persona ligada por semejante relación de afectividad…” –(esto viene en el
num.5 para las comunicaciones familiares). Por ello no incluye como necesaria la convivencia previa para la
comunicación íntima. Si se exige esta convivencia previa se niega al recluso el poder establecer relaciones
afectivas a partir de su ingreso en prisión, del que lógicamente no puede privársele; no puede negarse esta
potencialidad humana, que dimana de su dignidad y libre desarrollo de la personalidad. Por ello, en
ocasiones solamente se exige la declaración de que con una determinada persona se mantiene una relación
sentimental de pareja, no necesariamente de convivencia, tal y como ocurre en el desarrollo de la vida en
libertad: se supedita, en todo caso, que la otra persona también lo solicite, o que la administración
penitenciaria aporte las pruebas por las que se opone a la mencionada comunicación basadas en la no
existencia de relación sentimental (Auto AP 2 Huelva de 20.1999) Con estas resoluciones judiciales se
inaplica lo establecido en la Instrucción 24/96 de la DGIP por la que se exige para las comunicaciones
íntimas la acreditación documental de la relación de afectividad y no haber celebrado otras con anterioridad
durante los seis meses anteriores con persona distinta a la solicitada.
En estas comunicaciones se autoriza la entrada de sábanas, cabezal y toallas propias atendiendo a la
individualización del tratamiento que supone atribuir a un interno una personalidad, que en el caso que nos
ocupa puede llevar a una repugnancia hacia ropa suministrada por la cárcel, que podrá estar limpia, pero que
seguro está usada por otros presos (Auto JVP de Zaragoza de 12 de diciembre de 1996).
b) Asimismo se concederá, una vez al mes como mínimo, una comunicación con familiares y allegados
durante un espacio de tiempo de una a tres horas (art. 45.5 RP). El significado del término "allegados" para
poder acceder a estas comunicaciones no pueden entenderse tales en los términos tan estrictos como lo hace
la administración penitenciaria. Los allegados no pueden serlo los que equivalgan a cariño de los padres o
hermanos, o los vinculados sentimentalmente a los internos en forma similar al matrimonio o la filiación u
otro parentesco por afinidad. Lo que sí puede la administración es fijar un sistema de prioridades en que los
allegados cedan dicha prioridad a los parientes, sobre todo si los medios para las visitas son limitados (Auto
AP Madrid 1101/98 de 2 de octubre de 1988). Allegados no pueden ser todos los amigos, sino los
especialmente cercanos, más aún si pensamos que la ley no habla de allegados, sino de allegados íntimos y es
evidente que el Reglamento se refiere a éstos, pues el art. 45 RP desarrolla, al menos en parte, el art. 53
LOGP que se refiere a los allegados íntimos esto es a los inmediatamente próximos. La proximidad íntima no
es posible con muchas personas, pero en todo caso le corresponde al preso decidir quienes pertenecen a ese
reducido círculo al que pueden acceder personas nuevas y del que pueden salir otras. Y esa decisión no puede
censurarla nadie pues es propia del ámbito de sentimientos, pasiones, impulsos y aficiones de cada persona.
Lo que sí puede pedirse de una persona es que haga creíbles sus manifestaciones y que por lo tanto presente
una lista de allegados íntimos razonablemente reducida (Autos 553/00 y 640/00 AP Madrid 5ª de 27 de abril
de 2000 y 19 de mayo de 2000 y 25 de octubre de 2000). El sentido de asimilar allegado a amigo (y no a
familiar) se manifiesta una numerosa jurisprudencia (Auto AP 2 Castellón de 6.2. y 6.6.2001); en otras, se
considera “allegado” cuando previamente haya comunicado oralmente con el interno en alguna ocasión
previa (Auto AP 2 Guipúzcoa de 29.12.2001). Algunas resoluciones judiciales valoran también las cartas
enviadas y recibidas (Auto AP Cádiz, de 5.7.2001) Por ello, en estos casos, en el recurso al Juez de
Vigilancia Penitenciaria hay que señalar las veces con las que se ha comunicado oral, telefónica y por carta
con la persona con la que se pretende la comunicación especial. En caso de que la persona presa quiera
cambiar la comunicación con el cónyuge, de íntima a familiar, es posible hacerlo aunque, en principio los
centros penitenciarios se oponen. En este caso, se tiene que hacer un recurso de queja señalando que el
cónyuge tiene la consideración de familiar y que es perfectamente posible que un recluso se comunique con
su cónyuge sin necesidad de mantener relaciones de carácter íntimo (Auto de AP Zaragoza de 28.5.2001).
c) Las comunicaciones de convivencia se pueden conceder a las personas presas para que se comuniquen con
su cónyuge o persona ligada por semejante relación de afectividad e hijos menores de catorce diez años. La
duración máxima será de seis horas, mínima de cuatro horas según la I 24/96). Los Jueces de Vigilancia han
establecido en sus reunión de 2003 que sea la máxima posible (criterio 30).
Se plantea en ocasiones la negación de estas comunicaciones por la no existencia de hijos. A este respecto,
hay que señalar que es extensible a quienes acrediten con los internos una relación de convivencia, con
independencia que se tenga o no hijos; criterio interpretativo extensivo e integrador que se desprende de la
propia lectura del precepto invocado y de la preposición “e”, que divide los dos bloques de personas
autorizadas a comunicar, preposición que no vincula al primer grupo (Auto JVP de Andalucía núm. 1 de 28
de octubre de 1996). La administración penitenciaria suele denegar estas comunicaciones por considerar que
en todo caso es necesaria la presencia en la cárcel de los hijos menores de 10 años. Esta interpretación es
incorrecta. "Las comunicaciones de convivencia tienen por objeto facilitar ésta en el orden familiar, y éste no
puede ser perturbado por la administración. Deben ser los propios cónyuges o conviventes en consideración a
sí mismos y a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad quienes decidan la forma más idónea de
esas visitas de convivencia y los que participan en la misma. Cualquier intromisión de la administración
penitenciaria en este terreno que afecta a relaciones y obligaciones personalísimas que no desaparecen con
la prisión carece de apoyo jurídico. Y menos si pretende hacerse en términos generales dada la riqueza de
situaciones de la vida: vgr. A uno de los hijos de diez años se le ha ocultado la condición de preso del padre
por decisión de éste y de la madre; o, tras concederse la visita, enferma uno de los varios hijos menores del
preso; o el interno tiene hijos menores de diez años con su cónyuge y con otra persona con quien ha
convivido. Sería absurdo denegar la comunicación de convivencia en el primer caso, y obligar a celebrarla
con todos los hijos de las uniones y sus plurales ascendientes en el tercero. La administración debe limitarse
a poner los medios para facilitar tales visitas y a establecer su duración con arreglo a las posibilidades de
cada centro. El resto es una inmisión intolerable en lo que es el contenido de la patria potestad o en las
relaciones conyugales o de similar afectividad" (Autos AP Madrid 5ª 80/99 de 26 de enero de 1999 y 1478/98
de 16 de diciembre). Dicho con otras palabras porque no acuda el hijo menor de 10 años no puede excluirse al
interno el derecho a una comunicación establecida para reforzar los vínculos con la familia (Auto AP La
Rioja de 11.1.2001; AP 5 Madrid de 12.1.2001, Auto JVP Valladolid de 9.02.99).
La I 24/96 señala que se celebrará una cada tres meses, como mínimo. Pero estas comunicaciones de
convivencia se celebrarán también una vez al mes aunque el art. 45.6 RP no diga nada acerca de la
frecuencia;. El argumento es claro. Uno de los objetivos del Reglamento Penitenciario es la apertura de las
prisiones a la sociedad para que, entre otros fines, se potencien los vínculos entre los presos y sus familias, lo
que se pretende conseguir mediante permisos, comunicaciones especiales y otros medios. Hay que tener en
cuenta que las comunicaciones de convivencia favorecen el contacto tanto con el cónyuge o convivente como
con los hijos menores de 10 años, personas todas ellas que integran el núcleo familiar más directo y próximo
del preso y con quienes la relación debe ser la más frecuente, a fin de evitar la desconexión de aquél con
quien forma parte de su círculo más cercano, destacando de forma especial a los hijos de corta edad, por lo
que no resulta lógico que en estos casos se limitaran las visitas de este tipo de una al trimestre (Auto 539/00
AP 5ª Madrid de 28 de abril de 2000).
Como conclusión se puede decir que se pueden compatibilizar todas estas comunicaciones, pues obedecen a
diferentes finalidades: las íntimas a razones sexuales; la de los familiares o allegados, a mantener los lazos
con personas vinculadas por razones de parentesco o amistad; y las de convivencia, a conservar y reforzar las
relaciones conyugales o paternofiliales, o ambas (Auto AP 2 Madrid de 30.1.2001, Auto AP Ciudad Real de
22.12.99).
Todas estas comunicaciones deben ser solicitadas por la persona presa a través de una instancia dirigida al
director de la cárcel. También tienen derecho a estas comunicaciones los presos clasificados en primer grado
o art. 10 LOGP, en caso de denegación hay que recurrir al Juzgado de Vigilancia (modelo número 42.b.).
Estas comunicaciones no pueden denegarse porque en el centro penitenciario no existan locales para ello,
toda vez que las comunicaciones de los internos son auténticos derechos que se enmarcan dentro del propio
tratamiento y que sirven para que mantengan los lazos familiares posibilitando la reinserción social (Auto AP
1 Ciudad Real de 5.12.2001)
La mayoría de los Jueces de Vigilancia exigen que concurran a la comunicación los hijos menores de 10
años, pero en contra existen otra parte de Jueces que mantienen los argumentos expuestos en los párrafos
anteriores (Criterio 29 reunión JVP 2003)
26. ¿Se puede someter a un cacheo con desnudo integral a los visitantes en
Sí. Legalmente se establece esta posibilidad cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan
pensar que se oculta en el cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o
integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia de la cárcel (arts 14.6 y 68 RP). No
obstante, el visitante puede negarse, en cuyo caso la comunicación no se llevará a cabo.
Algunos Jueces de Vigilancia (Auto JVP de Zaragoza de 6 de febrero de 1991) han resuelto que el cacheo no
podrá exceder del examen de prendas superfluas y de la aplicación a la propia persona de los medios
mecánicos de detección. Y, en todo caso, han de existir indicios de que porta objetos “susceptibles de causar
daño a la salud, con integridad física... alterar seguridad”; pues de lo contrario el cacheo no es ajustado a
derecho (vid. Auto JVP del Puerto de Sta. María de 13 de febrero de 1997, en el que se intentó realizar el
cacheo por la existencia de indicios de que el visitante llevaba tarjetas falsificadas para el economato. El
visitante se negó, y el Juez estimó que las “presuntas” tarjetas no ponían en peligro la seguridad, ni la vida, y
por tanto resolvió declarando no ajustada a derecho el cacheo y ordenó que se volviese a realizar la
comunicación).
No obstante la posibilidad de cacheo con desnudo integral prevista en el Reglamento supone una vulneración
al derecho a la dignidad y a la intimidad de las personas. No es suficiente con que existan razones
individuales y contrastadas para desnudar y cachear a un ciudadano libre y mucho menos que, con la
autorización del jefe de servicios, sea posible la práctica del cacheo. En todo caso, debería haberse
establecido la necesidad de resolución motivada en la que constasen las razones por las que se cree que el
visitante lleva sustancias prohibidas dentro de su cuerpo. Además, la autorización debería ser concedida por
el Juez de Vigilancia.
Habrá que exigir las responsabilidades penales o administrativas en que pudiesen incurrir los funcionarios
que ordenan un cacheo al visitante cuando éste fuese infructuoso y haya podido existir abuso de poder o
arbitrariedad.
El Defensor del Pueblo ha efectuado dos recomendaciones Penitenciarias y a la Dirección General de la
Policía en relación a la práctica de cacheos en las visitas a internos de centros penitenciarios, ante la noticia
de que estas visitas pudieran tratar de introducir estupefacientes en el interior de dichos centros.
A este respecto se ha tomado en consideración que la detención y cacheo a visitantes a centros penitenciarios
sólo debe realizarse una vez examinada con detenimiento la información facilitada por las autoridades
penitenciarias , y tras haber contrastado policialmente la existencia de razones fundadas que justifiquen la
adopción de la medida. La autoridad policial no puede limitarse a recibir la información sobra la posible
introducción de estupefacientes en prisión y proceder a la detención y posterior cacheo. Es necesario que
proceda a examinar detenidamente la información que se le facilita desde el centro penitenciario, a fin de
valorar la existencia de razones contrastadas que justifiquen la adopción de dicha medida (Recomendaciones
realizadas por el Defensor del Pueblo a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias durante 1998;
Boletín Oficial de las Cortes Generales de 21 de junio de 1997)..
Las personas que cumplan sanciones de aislamiento en celda o de fin de semana no podrán hacer uso de las
comunicaciones reguladas en los puntos anteriores. A tal fin el director de la cárcel procurará que el
cumplimiento de las sanciones no coincida con la fecha autorizada para la celebración de las comunicaciones
anteriores, excepto cuando se trate de sanciones de inmediato cumplimiento o aplicación de aislamiento
provisional (art. 72 RP). Si llegara a coincidir en el tiempo la sanción y la comunicación y se demorara ésta
hasta después del cumplimiento, habría que autorizar al sancionado una comunicación telefónica con el fin
de avisar a la familia. Si no se puede poner en contacto con la familia para suspender la comunicación, y si se
desplaza ésta, se le puede autorizar a una comunicación oral de veinte minutos, procediéndose, previa
petición del interno, a señalar una nueva fecha, de la comunicación suspendida (I 24/96).
prisiones o de la misma?
Sí, es un derecho, y no como argumentan algunos directores de prisiones que es una “gracia” o un
“beneficio” que puede no otorgarse a los sancionados (Auto AP 3ª Oviedo de 24 de junio de 1996). La
condición de presos de ambos no es obstáculo legal ni reglamentario. Caben obstáculos derivados de la
separación física de los cónyuges o parejas, pero en tal caso el deber de la administración es no acentuarlos
con separaciones de larga distancia. Tampoco puede la administración invocar competencias exclusivas en
materia de traslados pues también los jueces pueden acordar directamente los traslados y conducciones ej.
Para asistir a juicio o por vía indirecta ej.mediante cambio de grado que origine el paso a otro
establecimiento sin que la administración deba hacer otra cosa que ejecutar lo acordado judicialmente. Si la
ley no distingue acerca de las comunicaciones para situaciones de doble prisión de ambos conviventes, el
intérprete de la norma tampoco puede distinguir (Auto AP Madrid 5ª 71/99 de 22 de enero de 1999).
Este tipo de comunicaciones suele funcionar igual que si se tratara de comunicaciones con el exterior. Han de
ser autorizadas, y en caso de comunicaciones especiales entre esposos o compañeros sentimentales, ha de
acreditarse tal circunstancia y, además, contar con la autorización de la Junta de Régimen y de la Dirección
General de Instituciones Penitenciarias. Si se encuentran en prisiones diferentes, una vez aprobada la
comunicación, se debe proceder al traslado de uno de ellos.
La comunicación entre personas presas es una cuestión que, si bien excepcionalmente puede quedar
delimitada, no puede ser prohibida, toda vez que a nadie se permite entrar en esferas de intimidad y
afectividad que los internos, como cualquier otro ciudadano, no tienen que compartir con nadie más que con
aquellas personas que elijan. De manera que el único elemento que se debe controlar es la voluntariedad de la
comunicación por ambos solicitantes, evitando presiones o imposiciones de uno u otro.
Es indiferente que las parejas tengan o no cierta estabilidad, o que se conociesen con anterioridad a la entrada
en prisión, o que deba prolongarse más allá de lo que los implicados deseen (Auto JVP de La Coruña de 12
de mayo de 1993).
No se puede argumentar para la denegación de las comunicaciones entre presos que no existe una regulación
concreta, es decir, que carecen de soporte legal para su concesión. Estas comunicaciones intercarcelarias, si
bien no están específicamente previstas en las normas penitenciarias, sí lo están las especiales –art.51
LOGP–. En éstas hay que entender incluidas aquéllas. Para llegar a esta conclusión hay que acudir a los
métodos interpretativos de las normas –teleológico, sistemático y gramatical– admitidos por la doctrina
penal. A este respecto hay que señalar que el término “comunicación” significa, según el diccionario de la
Real Academia de la lengua, transmisión de señales entre un emisor y un receptor. De lo que se deduce que la
existencia de comunicación es independiente de las cualidades personales de las partes que se comuniquen, y
de la situación física en que se encuentren.
Así las cosas, el art. 51 LOGP autoriza a “comunicar periódicamente de forma oral y escrita, en su propia
lengua, con sus familiares y amigos...” Por ello, en una interpretación gramatical de los términos de este
artículo, podemos incluir las comunicaciones entre presos aún cuando estén en distintas prisiones. Además
hay que invocar en este momento el principio “Ubi lex not distinguit, nec nos distinguere debemus” (donde la
ley no distingue, el aplicador de la ley tampoco debe hacerlo). Queremos decir que si el legislador no ha
prohibido legalmente las comunicaciones entre presos, quien no puede hacerlo es el aplicador de la ley.
Por otra parte, la interpretación teleológica ampara nuestra afirmación dado que la finalidad de la
comunicación es el mantenimiento de los lazos de amistad o familiares, y no cabe ninguna duda que si una
persona presa tiene amigos y familiares en prisión, hay que facilitar el mantenimiento de los vínculos. De lo
contrario, existiría una discriminación no razonable entre los presos cuyos allegados estuvieran libres y
aquellos que los tuvieran en la cárcel; y, además, estarían sufriendo un plus de penosidad al equiparárseles a
estos efectos, sin fundamento alguno, a los presos sometidos al art. 10 LOGP. En consecuencia, no se puede
admitir esta discriminación que se encuentra prohibida en el art. 3 LOGP que por circunstancias, ajena la una
(la prisión del allegado), y geográfica la otra (estancia en cárceles distintas), hechos que no dependen de su
voluntad, se vean privados de un derecho de carácter general o limitados por las circunstancias ni legal ni
reglamentariamente (Auto JVP núm. 3 de Madrid de 1 de marzo de 1994).
Si se denegase la autorización de la comunicación debería hacerse mediante resolución MOTIVADA
SUFICIENTEMENTE, lo que supone que se justifique racional y lógicamente las razones por las que la
comunicación pone en peligro la seguridad o el orden de la cárcel, o el tratamiento de cualquiera de los dos
presos (vid. Auto JVP Melilla de 15 de abril de 1997). De hecho, existen resoluciones en las que a presos
clasificados en primer grado la cárcel les ha negado la comunicación entre ellos, y el Juez de Vigilancia no
ha considerado suficiente las alegaciones hechas por la administración –tratamiento, peligrosidad e
inadaptación, haber comunicado con otra persona con carácter «íntimo»– y se las ha concedido (vid. Auto
JVP de Tenerife de 14 de marzo de 1994).
Estas comunicaciones intermodulares, en cuanto a la frecuencia y número tienen el mismo régimen del
general de las comunicaciones del art. 42 RP. No obstante, según señala el apartado 5 de la Instrucción
24/1996 de la D.G.I.P. al tratar sobre las comunicaciones entre internos del mismo centro penitenciario, todas
las comunicaciones que se celebren entre sí reclusos del mismo centro penitenciario pero que se encuentren
en diferentes módulos serán tenidas en cuenta para el cómputo total de las mismas, excepto las ordinarias que
no se contabilizarán para dicho cómputo. Por ello una persona puede tener comunicaciones orales durante la
semana con otras personas de distinto módulo y esa misma semana tener comunicaciones orales con un
familiar (Auto AP Palencia de 29.11.2001). Es más, cada uno de las personas presas tienen derecho a sus
propias comunicaciones, por ello, una comunicación no se pueden imputar a los dos, sino a uno de ellos,
pues el otro tendrá derecho a otra distinta (Auto AP La Rioja de 17.4.2002)
Estas comunicaciones pueden ser intervenidas. En este caso, la intervención deberá realizarse mediante
resolución motivada del director de la cárcel, cuando a su juicio existan las razones legales (orden, seguridad
o interés del tratamiento) que hagan aconsejable la adopción de dicha medida, que en todo caso deberá ser
puesta en conocimiento del Juez de Vigilancia y guardar todos los requisitos que ya han sido expuestos a lo
largo de este capítulo. La base legal para esta conclusión tiene su razón de ser en la propia Ley Orgánica
General Penitenciaria, que en virtud del art. 9.3 C.E. que garantiza la jerarquía normativa, debe prevalecer
sobre la normativa del Reglamento. Asimismo, este control es necesario para garantizar más efectivamente el
derecho al secreto de las comunicaciones postales recogido en el art. 18.3 de la Constitución (vid. Auto JVP
de Soria de 12 de agosto de 1992).
la institución penitenciaria?
Sí, pero deberá ser solicitada por la persona presa al director de la prisión. En caso de que se deniegue hay
que hacer un recurso al Juez de Vigilancia exponiendo las razones para la visita. Esta comunicación es muy
importante para personas que están bajo seguimiento médico o psicológico con profesionales determinados.
Ahora bien, la jurisprudencia entiende que no es un derecho ilimitado, de manera que solamente pueden
autorizarse cuando los medios a disposición de la administración penitenciaria sean ineficaces para
garantizar la seguridad de los médicos o cuando existan motivos acreditativos de un abuso en el ejercicio de
derecho (por innecesariedad de la asistencia médica o exceso en la reclamación de la misma, por la
frecuencia o número de profesionales) (Auto AP 5 Madrid de 26.10.2001).
Sí, según lo previsto en el art. 51.1 LOGP. En caso de que se deniegue una comunicación con un amigo es
necesario que el acuerdo de denegación de la comunicación se encuentre MOTIVADO, y se expresen en el
mismo las razones por las que esa comunicación puede afectar a la seguridad, al interés del tratamiento y al
orden de la cárcel (vid. Entre otros Auto JVP de Melilla de 28 de junio de 1996). De ello se deduce que el
director de la cárcel debe autorizar siempre las mencionadas comunicaciones a menos que concurra alguna
de las tres causas anteriormente reseñadas, lo que se deberá motivar y probar en cada caso (Auto JVP de
Sevilla de 10 de octubre de 1989, Auto del JVP Badajoz de 20 de marzo de 1990, Auto AP de Oviedo de 19
de noviembre de 1990).
No es motivo de prohibición que el comunicante sea un expreso (Auto JVP CastillaLeón núm. 1 de 21 de
octubre de 1996), pues esta circunstancia permanecerá inalterable para siempre, con lo que vendrá excluida la
temporalidad de la medida según se viene exigiendo para la intervención de las comunicaciones (Auto AP
Madrid 1492/98 de 18 de diciembre de 1998). Tampoco se puede denegar una comunicación porque se
desconozca el origen de la amistad, que bien pudo ser a través de una revista o periódico (Auto AP Madrid,
5º, de 20 de abril de 2001).
Si no se motiva la resolución hay que realizar un recurso de queja al Juez de Vigilancia penitenciaria.
Sí, pero deberán ser entregados personalmente en la dependencia que cada cárcel tiene habilitada al efecto;
está prohibida la recepción de paquetes por correo o agencia (I 24/96). Se podrá recibir dos paquetes al mes,
salvo en los departamentos de régimen cerrado, que será de uno al mes. En estos límites no se computarán ni
libros ni publicaciones, ni tampoco ropa. El peso de cada paquete no excederá de cinco kilos (art. 50 RP).
No son autorizados los artículos u objetos que pueden suponer un peligro para la seguridad, a la ordenada
convivencia o la salud, las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas salvo prescripción
facultativa, las que contengan alcohol y los productos alimenticios (art. 51.1 RP). Cabe, por tanto, la
posibilidad de que desde el exterior entreguen metadona a una persona que haya ingresado en prisión y que
estuviese sometida a un programa de este tipo en la calle.
Para que el Centro Penitenciario pueda denegar la entrada de un paquete por motivos de seguridad debe
justificar que el contenido del mismo pone en peligro la mencionada seguridad. De manera que, a las
personas privadas de libertad no se les puede restringir aún más la esfera vital, salvo que ponga se pongan en
peligro valores tan importantes como la seguridad interior de la cárcel (Auto 2/95 AP Navarra 3ª de 31 de
enero de 1995).
En el caso de que lo que se metan sean sábanas, algunos centros penitenciarios ponen dificultades y deniegan
esta posibilidad argumentando que la administración ya les da sábanas y que por ello no es imprescindible
ropa propia de cama; además se suele argumentar que si todos los presos lo pidieran, las requisas y registros
en las celdas se dificultarían en exceso. Sin embargo, pensamos que si se puede tener ropa de cama propia e
introducirla por paquetes. Primero porque la LOGP reconoce el derecho de vestir ropa propia; en segundo
lugar porque también la administración tiene la obligación de proporcionar alimentación controlada por el
médico, convenientemente preparada y no por ello se prohíbe que los reclusos consuman productos
adquiridos en el economato. Por último señalar que tener uno o dos juegos de sábanas no incrementa el
volumen de los enseres susceptibles de estar en las celdas. Más dudoso es que se admitan cortinas y colchas
(Auto AP Madrid 5ª de 22.5.2001)
Podrían ser 15 días. En ocasiones la administración tarda más de un mes en contestar. En este caso, es
conveniente hacer un escrito de queja al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Ni el la Ley penitenciaria ni el
Reglamento penitenciario existen plazos para que el centro penitenciario conteste las peticiones de los
ciudadanos presos en reclamación de sus derechos. Si estas peticiones pudieran pendientes de contestación
de forma indefinida, supondría la negación de sus derechos. El silencio de la administración penitenciaria
supone una limitación de derechos reconocidos. Como no existe plazo legal hay que hacer una interpretación
del ordenamiento jurídico. En primer lugar, el Reglamento penitenciario anterior, ya derogado, establecía un
plazo de quince días para la contestación (art. 134 RP 1981); en segundo lugar, toda inactividad de la
administración penitenciaria supone la restricción de un derecho fundamental. En tercer lugar, la
administración en general, también la penitenciaria, está obligada a resolver, con arreglo al plazo que en cada
procedimiento corresponda. En este sentido, es conveniente integrar el plazo de 15 días del anterior
Reglamento penitenciario, con los principios jurídicos constitucionales (seguridad jurídica, legalidad y
proporcionalidad) además de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 117 y ss. De la LPAC en sede de recurso
de reposición contra resoluciones expresas o presuntas. Por ello, un plazo correcto de contestación sería de
15 días (Auto AP LA Rioja de 20.12.2000).
denieguen?
Se exige que la denegación de las comunicaciones se fundamente y motive. No es aceptable que los Jueces de
Vigilancia establezcan los motivos de seguridad genéricos que argumenten los centros penitenciarios. Esta
formalidad de dar por reproducidos las razones de la administración penitenciaria en resoluciones propias de
formularios jurídicos, contradice el derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al Juez de Vigilancia
como garante de los privados de libertad. A estas insuficiencias formales cabe añadir que la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional según la cual los derechos y principios constitucionales que no están impedidos
por la propia esencia de la condena, aconseja que la limitación de derechos sea objeto de interpretación
restrictiva de conformidad con las exigencias derivadas del principio de prohibición del exceso (SSTC
57/1994, 2/1987, 97/1995, 297/1993)
Sí y además es conveniente hacerlo en los casos de malos tratos o de situaciones de abusos por parte de la
administración penitenciaria. El Defensor del Pueblo tiene como principal función la defensa y tutela de los
derechos fundamentales, así como el control de la Administración Pública. Esta institución no tiene ningún
impedimento para acudir a un centro penitenciario, ni se le podrán intervenir las comunicaciones de ningún
tipo.
35¿Qué ocurre con las visitas a los presos que se encuentren enfermos?
Puede ocurrir que se estén en la enfermería de la prisión o ingresados en un hospital. En el primer caso, se
admite a los familiares que entren dentro de la prisión y visiten a “pie de cama”, para ello se necesita informe
del médico o del Jefe de servicios médicos en el que conste que el interno debe permanecer en la enfermería
y no puede recibir visitas de otra manera (I 9/2001). En el segundo es más complicado porque quien pone
los horarios de visita es la policía de custodia y, normalmente solo dejan una hora. Esta situación hay que
denunciarla a los comités de ética de los hospitales públicos así como al juez de vigilancia penitenciaria para
que amplíe el horario (ver modelo número 42.c). Cuando la persona presa estaba en la cárcel podía pasar las
mañanas y las tardes en el patio, es decir, se le facilitaba la comunicación con otros seres humanos. En este
régimen de vida regulado no se relaciona con ningún ser humano, a excepción de los médicos, porque no
tiene ninguna posibilidad de hacerlo, más allá de los cuarenta y cinco minutos mencionados. Según el art.
217 Reglamento Penitenciario "las visitas de los familiares y allegados a los reclusos internados en un
hospital extrapenitenciario se regirán por las normas de funcionamiento del centro hospitalario
correspondiente, debiendo realizarse en las condiciones y con las medidas de seguridad que establezcan los
responsables de su custodia, quienes serán informados por el centro penitenciario del grado de peligrosidad
del enfermo". Desde este y otros hospitales se entiende que los enfermos han de tener la posibilidad de
acceder a un régimen de visitas suficientemente amplio, de ahí el horario habitual que lo facilita. Se entiende
que es terapéutico poder compartir un tiempo suficiente con aquellas personas que aportan más seguridad
emocional, fundamentalmente familia y amigos. Entiendo que, en una Institución Sanitaria, las personas
ingresadas han de ser consideradas fundamentalmente como enfermos y no como presos y de ahí debe surgir
la normativa que posibilite el apoyo terapéutico y humano que todo enfermo necesita. Según los criterios de
los Jueces de Vigilancia Penitenciaria (1994), las visitas deberán autorizarse atendiendo a razones médicas y
hospitalarias y no a criterios de régimen penitenciario. Por otro lado, la Ley General de Sanidad reconoce a
todos el "respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad y establece que "las normas de utilización
de los servicios sanitarios serán iguales para todos, independientemente de la condición en que se accede a
los mismos (art. 10.1 y art. 16 LGS LO 14/1986 de 25 de abril).
Asimismo, el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con
respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo) del Consejo de Europa, en
vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2000, establece de igual modo en su artículo 1 que “las Partes
del presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizará, a toda persona,
sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con
respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina”, en su artículo 2 que “el interés y el bienestar del ser
humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o la ciencia”, y, por último, en su
artículo 3, que “las Partes, teniendo en cuenta las necesidades de la sanidad y los recursos disponibles,
adoptarán las medidas adecuadas con el fin de garantizar, dentro de su ámbito jurisdiccional, un acceso
igualitario a los beneficios de una sanidad de calidad apropiada”.
Por tanto, las únicas razones que pueden exigirse para limitar las visitas a estas personas son las de índole
estrictamente clínica, las mismas que se aplican a cualquiera de los demás enfermos ingresados en este
hospital. Lo contrario supone una clara forma de discriminación que vulnera claramente las disposiciones
legales antes citadas y quebranta los principios éticos de nomaleficencia y justicia. Dicha discriminación
está además agravada en este caso por la extrema vulnerabilidad del que es a la vez preso y enfermo. Que se
amplíe las horas de visita de 45 minutos a cuatro horas, no sólo es una cuestión de justicia material en
relación con el régimen dentro de prisión (hasta el régimen más represivo de primer grado o régimen cerrado
se les autoriza a estar en el patio durante tres horas con otro preso), sino que no genera ningún problema de
seguridad. Estamos hablando de un "bunker" cerrado, con todas las medidas de seguridad que tiene un centro
penitenciario. Hay dos policías que le custodian. Y una vez que se autoriza la entrada de una persona aunque
sea por diez minutos, los problemas de seguridad desaparecen porque si quiere introducir algún instrumento
peligroso o sustancia estupefaciente, lo puede hacer en cuanto entre a comunicar. Por otro lado, los
funcionarios de policía pueden realizar, y así lo hacen, los registros personales y de las pertenencias
correspondientes.
La I 9/2001 DGIP regula el régimen de visitas a estas personas enfermas. El centro penitenciario
informará a las fuerzas de seguridad acerca del grado de peligrosidad del interno paciente. Los
visitantes deberán someterse a los controles oportunos por parte de las fuerzas de seguridad. Las
visitas pueden ser de familiares como de allegados y deberán ser previamente autorizadas por el
Director de la cárcel quien lo comunicará a la policía que custodia. Igualmente las visitas deberán
contar con el consentimiento expreso del enfermo. La denegación de permiso para visitar a un enfermo
hospitalizado se comunicará al paciente por escrito y de forma motivada, advirtiéndole en todo caso de
su derecho a recurrir la misma ante el juzgado de vigilancia correspondiente. Se entiende que la
autorización será valida para todo el tiempo que dure el ingreso hospitalario de que se trate. En
general y salvos situaciones excepcionales, el horario de visitas ha de ser el mismo que cada centro
hospitalario haya establecido para todos los enfermos en sus normas de régimen interior. E preferible
que las visitas tengan lugar siempre en horario de tarde y fines de semana. A modo indicativo la visita
no debería ser inferior a las cuatro horas diarias. No debería permitirse la presencia simultánea de dos
o más visitantes por enfermo, pudiendo no obstante repartirse el tiempo total de la visita diaria entre
más personas. Puede incluso, estar una persona de forma permanente con el enfermo si el médico lo
autoriza, en cuyo caso será necesaria la autorización del Director de la cárcel. Las visitas de abogados,
procuradores, autoridades o profesionales deben tener lugar tanto en horario de mañana como de
tarde, debiendo prima la no interferencia con la actividad clínica (I 9/2001 DGIP)..
Capítulo 8
RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y RECOMPENSAS
"Donde hay dolor hay un suelo sagrado. Algún día la gente
comprenderá lo que esto significa. Hasta entonces no se
entenderá nada de la vida" (Oscar Wilde)
Pensamos que sí. El cumplimiento de esta sanción incide directamente sobre la esfera de la libertad personal
de movimientos. Se trata, como señala el TC en la sentencia 74/1985, de una medida coercitiva de
aislamiento en celda que implica una grave restricción de la ya restringida libertad inherente al cumplimiento
de la pena.
En nuestra opinión, consiste en una auténtica privación de la libertad que el preso todavía tiene dentro de la
cárcel. Es claro que esta libertad está modificada respecto de la libertad previa que el ciudadano posee antes
del ingreso en prisión, pero en cualquier caso esta nueva situación debe recogerse dentro del ámbito del
derecho a la libertad reconocido constitucionalmente en el artículo 17 CE.
No cabe ninguna duda que cuando una persona está encerrada veintidós horas en una celda, la imposibilidad
de movimientos no es otra cosa que privación de libertad REAL Y MATERIAL, aunque la jurisprudencia
siga empeñada en una determinada interpretación legal del precepto. El Tribunal Constitucional, como
veremos seguidamente, establece que el aislamiento o el régimen cerrado es una modificación de las
condiciones de vida dentro de la cárcel, pero: ¿qué consecuencias tiene ese cambio de condiciones? La
respuesta es clara: privación de libertad.
A este respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia 2/1987 de 21 de enero, consideró que la sanción de
aislamiento no puede entenderse como una privación de libertad, sino un cambio en las condiciones de vida en
prisión: «una restricción de la libertad de movimientos dentro del establecimiento penitenciario añadida a una
privación de libertad impuesta exclusivamente por sentencia judicial...». De ello se deduce que como ya existe una
privación del status libertatis por la sentencia condenatoria, las sucesivas sanciones administrativas ya no pueden
privar de esa libertad inicial porque los presos ya la tienen privada. De esta manera se justifica –en caso de
adopción por parte de la administración de una sanción de aislamiento, clasificación en primer grado, o aplicación
de art. 10 LOGP– que no existe confrontación con el art. 25.3 CE.
No obstante, esta posición jurisdiccional va cambiando. El Tribunal Constitucional en sentencia 119/1996
(voto particular del Magistrado Carlos PI SUNYER, al que se adhiere Tomás VIVES ANTÓN) establece que si bien
es cierto que el interno en un establecimiento penitenciario se ve privado en lo primordial de su derecho a la
libertad (porque lo ha sido por sentencia penal) y por ello el aislamiento no puede denominarse una nueva
«privación» de libertad, ello no comporta que su nueva situación de libertad en prisión –(al que se otorga
otro status de libertatis «modificado» (STC 2/1987, 57/1994, 35/1996) distinto del ciudadano que está fuera
de prisión)– no se integre dentro del ámbito del artículo 17 CE, y en consecuencia que las restricciones
relevantes del mismo deben tener la adecuada cobertura legal para poder limitar los derechos fundamentales
del Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución.
La cuestión práctica en este tema es que, si el aislamiento es considerado como privación de libertad, la
administración no puede imponer tales sanciones o regímenes de vida en primer grado o art. 10 LOGP, porque el
artículo 25.3 CE prohibe a la administración la imposición de sanciones que directa o subsidiariamente supongan
privación de libertad4. De manera que, para acordar estas medidas restrictivas de libertad, deberían ser adoptadas
por un Juez a través de un procedimiento en el que se observasen todas las garantías procesales y se respetasen los
derechos Constitucionales. De lo contrario, la administración podría estar vulnerando el artículo 23 CE. Ante esta
situación cabe recurso ante el JVP, la Audiencia Provincial y el Tribunal Constitucional por vía del recurso de
amparo por vulneración del artículo 17 en relación con el 25.3 CE.
18. ¿Qué ocurre cuando sean varias las faltas enjuiciadas y sancionadas?
Cuando sean varias las infracciones enjuiciadas deberán cumplirse simultáneamente si fuere posible debido a la
naturaleza de las mismas (ejemplo: privativas de libertad –aislamiento y privativas de derechos –privación de
comunicaciones); en caso contrario, se cumplirán sucesivamente por orden de su respectiva gravedad o duración
(art. 236.1 RP).
En caso del cumplimiento sucesivo de las sanciones, el límite máximo se fijará en el triplo correspondiente a
la más grave de ellas. La sanción de aislamiento en celda no podrá exceder de cuarenta y dos días
consecutivos. En el supuesto de cumplimiento sucesivo de sanciones de aislamiento en celda, cuando se
superen en su conjunto los catorce días de aislamiento, deberán ser aprobadas por el Juez de Vigilancia (art.
236.3 RP).
En caso de que un mismo hecho sea constitutivo de dos o más faltas o cuando una sea medio para cometer
otra, sólo se aplicará en su límite máximo la sanción correspondiente a la falta más grave, salvo que la suma
de las sanciones que procedan castigando independientemente las infracciones cometidas resulte de menor
gravedad, en cuyo caso se aplicarán éstas (art. 236.4 RP).
Cuando se realicen diversas acciones u omisiones e infrinjan el mismo o semejante precepto, en ejecución de
un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se impondrá la sanción correspondiente a la
infracción más grave en su límite máximo (art. 237 RP).
19. ¿Pueden ser reducidas las sanciones?
Sí. La Comisión Disciplinaria, de oficio o, a propuesta de la Junta de Tratamiento puede reducir las
sanciones atendiendo a los fines de reeducación y reinserción social; la reducción consistirá en una
minoración de la gravedad de la sanción impuesta (art. 256.1 R.P).
Para conseguir estas reducciones hay que hacer un escrito a la Comisión de Disciplina explicando los
motivos por los que el cumplimiento de la sanción va a suponer un retroceso en la reeducación o reinserción
social del penado (posibilidad de salir de permiso, estado físico, situación psíquica, estar haciendo un curso o
en un destino que no se quiere abandonar por el aprendizaje laboral que supone, etc.).
Ahora bien, si en la imposición de la sanción ha intervenido el Juez de Vigilancia, bien directamente o bien
por vía de recurso, la reducción no podrá hacerse sin su autorización (art. 256.3 RP). Recordemos aquí que el
Auto del JVP de Madrid núm. 3 de 14.11.1995 reconoce la vigencia del principio de oportunidad en Derecho
sancionador administrativo.
21. ¿Se puede abonar a otra sanción el tiempo cumplido por una infracción que
ha sido recurrida y luego estimada el recurso total o parcialmente?
Sí. El tiempo cumplido de una sanción posteriormente revocada o reducida en los casos previstos en este
artículo o como consecuencia de un recurso estimado total o parcialmente, podrá tenerse en cuenta para el
cumplimiento posterior de otras sanciones, siempre que éstas hubiesen sido impuestas por acciones u
omisiones también anteriores a la mencionada revocación o reducción (art. 256.2 RP). Según los Jueces de
Vigilancia , el “podrá” tiene que ser obligatorio, es decir, tendrán que abonarse siempre (Criterio 65 reunión
JVP,enero 2003).
Estos casos ocurren en las situaciones en las que se ejecuta la sanción de forma inmediata; por ello es
conveniente que esta ejecución sin esperar la resolución final del recurso por parte del JVP, sea
excepcionalísima.
Como ocurre con el abono de prisión preventiva de una causa que luego fue absolutoria o condenatoria a
pena inferior de la que cumplió preventivamente, sería importante reseñar, como ya explicaremos en el
capítulo 17, que lo importante no es que la persona haya cometido los hechos a los que se quiere aplicar el
tiempo de exceso con anterioridad a la revocación o reducción, sino se requiere que los podría haber
cometido hasta el momento en que el penado conozca que la sanción va a ser revocada o reducida. Porque, es
a partir de este momento cuando surge la teoría del «cheque en blanco»: como la persona sabe que le van
revocar una sanción que ya cumplió, y le es abonable a otra, puede cometer actos que supongan una máximo
del valor de la sanción que fue revocada.
En conclusión, los actos a los que se puede aplicar el exceso o reducción de otra sanción deben haberse
realizado cuando la persona presa tenga conocimiento de la producción de exceso de cumplimiento
(notificación del Auto del Juzgado reduciendo o revocando la sanción; notificación de sobreseimiento,...)
(Auto del JVP de Ciudad Real de 20 de octubre de 1993).
36. ¿Qué se puede hacer cuando la persona sancionada no está conforme con
la resolución?
Habrá que recurrir al Juez de Vigilancia. Se pedirá la realización de las pruebas que no se admitieron, se
alegarán los motivos por los que se está en desacuerdo con la resolución y aquella infracción de las normas
procesales que vienen establecidas en el Reglamento. En este último caso, el Juez de Vigilancia en vía de
recurso deberá determinar la nulidad de las actuaciones y el expediente deberá ser retrotraído al lugar y al
tiempo en que se cometió la infracción (ver modelo número 44).
La tramitación del recurso en el Juzgado de Vigilancia no se acoge a ninguna norma procesal. Existen unas
prevenciones del Tribunal Supremo dirigidas a los Jueces de Vigilancia tras la entrada en funcionamiento de
estos Juzgados.
En ellas, se plasman como principios básicos la sumariedad, la proporcionalidad de los trámites, el respeto a
las garantías procesales básicas e inherentes a toda actividad procesal, proscripción de la indefensión,
derecho a la defensa y asistencia letrada y a ser informado del gravamen que supone para el recluso la
medida fiscalizada, publicidad adecuada, no dilaciones indebidas y, adopción de medios de prueba
pertinentes. Se garantizarán los principios de contradicción e inmediación. La audiencia al interno y el
informe de la administración son trámites imprescindibles.
Ahora bien, el recurso ante el Juez de Vigilancia es un verdadero proceso judicial. El desenvolvimiento
probatorio y cognoscitivo del proceso es pleno, no debiendo quedar limitado a las pruebas cuya práctica
hubiese sido denegada en el procedimiento administrativo (criterio 69 reunión JVP enero 2003).
42. ¿En qué casos se puede conceder una recompensa y qué tipos existen?
El sistema de recompensas se regula en la Instrucción 8/99 y en el Reglamento Penitenciario (arts 202 a 206)
y tiene como fundamento más importante la desaparición de la redención de penas por el trabajo, la
incorporación del adelantamiento de la libertad condicional a las 2/3 partes de la condena, la posibilidad de
restar a las 2/3 partes tres meses por año efectivamente cumplido a partir de la mitad de la condena (ver
capítulo de la libertad condicional), la posibilidad de que la Junta de tratamiento solicite del Juez de
Vigilancia la tramitación de un indulto particular, en la cuantía que aconsejen las circunstancias, para que los
penados en los que concurran , de modo continuado durante un tiempo mínimo de dos años y en un grado
que se pueda calificar de extraordinario: buena conducta, desempeño de actividades laborales y de
reeducación social (art. 203 RP).
Las recompensas se conceden por actos que pongan de manifiesto buena conducta, espíritu de trabajo y
sentido de la responsabilidad en el comportamiento de las personas presas, así como la participación positiva
en las actividades asociativas reglamentarias o de otro tipo que se organicen en la cárcel. Las recompensas
pueden ser: comunicaciones especiales y extraordinarias; becas de estudio, donación de libros y otros
instrumentos de participación en las actividades culturales y recreativas del Centro; prioridad en la
participación de salidas programadas para la realización de actividades culturales; reducciones de las
sanciones impuestas; premios en metálico; notas meritorias; cualquier otra recompensa de carácter análogo a
las anteriores que no resulte incompatible con los preceptos reglamentarios (art. 263 RP)..
Se establece el crédito como unidad homologada para valorar la participación y rendimiento de los internos
en cada una de las actividades. La equivalencia teórica es de un crédito por cada cuarenta horas de actividad,
incluyendo horas de dedicación y estudio, la idoneidad de la actividad para la reinserción social, conjunto de
la oferta disponible en cada momento, la penosidad o especial dificultad de la tarea, su interés para el
beneficio común del establecimiento. No se recogerán valores inferiores a un año. Se pueden valorar
diferentes actividades con valor inferior a un crédito para poder llegar a su obtención. Con el fin de dar a
conocer a los internos la oferta de actividades (formativas, culturales, deportivas, laborales, terapéuticas) se
harán públicos en cada uno de los módulos o departamentos de la cárcel los aspectos de interés de las
actividades. Cuando acabe cada actividad o cada tres meses los profesionales directos de cada actividad
presentarán las correspondientes relaciones en las que se acredita la participación en cada actividad. El
Equipo técnico elaborará la propuesta de aprobación de los créditos y se lo propondrá a la Junta de
Tratamiento para su aprobación. El número de créditos otorgables cada trimestre no puede ser superior a
doce y lo que sobre no se pueden reservar para otro trimestre. Si algún crédito no ha llegado a las 40 horas y
por tanto no se valore como tal, puede ser complementado en el siguiente trimestre con otras actividades. Si
hay traslado a otra prisión se guarda.
Por último la Junta de Tratamiento a la vista de los créditos certificados por los internos y teniendo en cuenta
sus características, condiciones e intereses personales formulará a la Comisión Disciplinaria una propuesta de
recompensas. Cada recompensa exigirá al menos tres créditos, aunque la comisión disciplinaria valorará las
sanciones en el trimestre por si es preciso no conceder las recompensas. Una vez aprobadas se aprobarán en
el expediente. De manera que a pesar de que existan realmente los créditos obtenidos no es suficiente para
que la Comisión Disciplinaria adjudique algunas de las recompensas previstas en el art. 263 RP sino que
exige una valoración posterior en función de las sanciones que haya tenido (Auto AP Albacete de 4.2.2002).
Capítulo 9
REDENCIÓN DE PENAS POR EL TRABAJO
(CON LA ENTRADA EN VIGOR DEL CÓDIGO PENAL DE 1995 TODA LA REGULACIÓN LEGAL SOBRE LA
REDENCIÓN QUEDÓ DEROGADA; Y, COMO EN EL NUEVO CÓDIGO HA DESAPARECIDO LA FIGURA DE
LA REDENCIÓN, TODAS LAS PERSONAS QUE SEAN JUZGADAS CON ARREGLO A LA ACTUAL
LEGISLACIÓN PENAL NO TENDRÁN DERECHO A REDIMIR. NO OBSTANTE, TODAS AQUELLAS
PERSONAS QUE HAYAN SIDO CONDENADAS POR EL CÓDIGO ANTERIOR PODRÁN ACOGERSE AL
DERECHO A OBTENER REDENCIÓN SALVO EN LOS CASOS EN LOS QUE SUS SENTENCIAS SEAN O
HAYAN SIDO REVISADAS Y ADAPTADAS AL NUEVO CÓDIGO PENAL).
Los Jueces de Vigilancia entienden que la aplicación de las «redenciones extraordinarias» exigen los mismos
requisitos que las redenciones ordinarias y son también aplicables a presos preventivos. El control de la
concesión o denegación de las redenciones extraordinarias, cuando denote abuso de derecho o desviación de
poder, compete a los Jueces de Vigilancia (criterio número 46, JVP).
La valoración de los méritos extraordinarios en días abonables es, como hemos dicho, discrecional, «con el
límite de uno por cada día de trabajo y 175 días por cada año de cumplimiento efectivo de la pena» (artículo
71.3 RSP). Sin embargo, por razones muy excepcionales, se pueden conceder más días (hasta 75 al año) por
las causas establecidas en el artículo 71.2 RSP.
No. si un Juzgado ha aprobado un número concreto de redenciones, aunque luego se demuestre que en esos
períodos estaba imposibilitado para redimir, ya no se pueden anular. Las resoluciones judiciales adquieren firmeza
de no interponerse contra ellas recurso alguno en tiempo y forma por parte de los sujetos legitimados. Ello significa
que un auto de un Juez de Vigilancia Penitenciaria en el que se haya abonado un determinado beneficio a un preso,
si no recurrido en tiempo y forma por el fiscal o el propio letrado, se convierte en firme e invariable ( Auto de AP 2
Cádiz de 12.10.2000). Dicho de otra forma, en aras al respeto al principio de seguridad jurídica y la interdicción de
la arbitrariedad, no es posible que, en el seno de las relaciones de sujeción especial, la administración penitenciaria
reconozca unos derechos penitenciarios, logre que estos sean autorizados por el Juez de Vigilancia, pasando así a
formar parte "del patrimonio penitenciario" del penado, y luego antes o al mismo tiempo pretenda negarlos
alegando que su concesión era defectuosa (Auto AP Cádiz de 21.3.2002).
El Juez de Vigilancia del lugar en que se halle el Centro Penitenciario en que se realizaron los trabajos, estudios o
actividades en que el interesado basa su reclamación y no del lugar del centro en que se encuentre cuando eleve la
queja (Criterio 2 reunión JVP enero 2003), porque aquél es más adecuado por razones de inmediación, objetividad
y mejor conocimiento de los criterios para la concesión de las redenciones extraordinarias aplicadas en la cárcel en
que permaneció el interno que interpone la queja en el período en que presumiblemente se generaron redenciones
reclamadas.
10. ¿Se puede redimir durante el cumplimiento de los arrestos sustitutorios por
impago de multa?
Sí. El arresto sustitutorio en caso de impago de multa, al participar de la naturaleza de las penas privativas de
libertad (art. 35 CP 1995) también puede ser objeto de redención (criterio de actuación de los Jueces de
Vigilancia número 58).
11. ¿Se puede redimir con independencia del grado en el que se esté
clasificado?
Sí. Pueden redimir todas las personas presas independientemente del grado de tratamiento en que se
encuentren clasificadas.
23. ¿Qué ocurre si el penado quebranta una condena que está refundida con
otras?
En estos casos los jueces hacen una distinción.
a) Por un lado si se trata de una limitación de penas del art. 76.1 CP 1995 la jurisprudencia está dividida.
Vamos a ofrecer las dos posiciones mantenidas:
– Cuando se aplica el art. 76 CP 1995 (70.2 CP 1973) se establece que el máximo de cumplimiento
de la condena no exceda del triplo de la mayor o de 20, 25, ó 30 años, declarando extinguidas las que
procedan desde las que ya impuestas cubran dicho máximo.
La aplicación de este precepto no genera una nueva condena, sino que establece simplemente un máximo de
cumplimiento de las penas impuestas manteniendo éstas su individualidad a excepción de aquella pena
durante la cual se alcanza ese tope legal y las siguientes; se trata de un cumplimiento sucesivo hasta un límite
(20, 25 ó 30 años) llegado el cual, las no cumplidas que son las restantes, quedan extinguidas. Por ello, si se
produce un quebrantamiento de la pena que se hallaba cumpliendo en el momento de la evasión, y que se
halle integrada en este límite máximo debe entenderse que la pérdida de la redención se produce en la pena
que se hallaba cumpliendo, y no en la resultante de la aplicación del límite del 76, pues en tal caso podría
suponer un perjuicio para el condenado, lo que está pensado en su beneficio (Auto JVP de Bilbao de 31 de
diciembre de 1987). Para lo cual hay que determinar qué pena estaba cumpliéndose; una vez cumplida la
misma sin redención, se vuelve al cumplimiento de las restantes nuevamente refundidas con base en los
criterios art. 76 CP.
Para otra parte de la doctrina, la condena resultante de la aplicación del art. 76.1 CP 1995 (20 años o triple de
la máxima) es una única condena, en la que las demás pierden su autonomía, y, por ello, si aquella se
quebranta, ya no se podrá redimir durante el tiempo que quede por cumplir hasta los 20, 25 ó 30 años.
No obstante, para estos casos, se puede plantear una solución: si el cómputo de la condena que reste de
cumplimiento («a pulso», sin redención) es más perjudicial que el cumplimiento individual de las condenas
sin la limitación del art. 76.2 CP habría que solicitar al Juzgado o Tribunal que realizó la limitación de penas
del art. 76.2 CP que dicte Auto por el que se deshaga la refundición y se vuelva a la situación anterior, para
que de esta manera se pueda redimir en todas las causas a excepción de la quebrantada.
También podría solicitarse una nueva limitación del art. 76.2. CP en la que no se incluya la causa
quebrantada (situación similar se resolvió en el Auto de JVP de Sevilla de 21 de julio de 1987 en el que se
excluye la condena quebrantada de la acumulación (art. 76.2 CP) realizada por la AP de Granada para poder
determinar la pena que tiene que cumplir con redención).
En conclusión, como ya hemos justificado anteriormente ni la letra ni el espíritu del artículo 76.1 CP
permiten afirmar que se esté ante una nueva pena, distinta por lo tanto, y no ante un límite máximo de tiempo
de privación de libertad.
Si estamos ante una norma que tiende a favorecer al penado limitando el cumplimiento de la condena no
puede provocar efectos contra éste. Basta pensar que si la pérdida de las redenciones alcanzara a todo el
tiempo de privación de libertad aún no transcurrido –pena aún pendiente–podría ocurrir que la aplicación del
art. 76.1 CP le perjudicara (Auto AP 5ª Madrid 147/1998 de 12 de febrero).
b) Cuando se trata de condenas refundidas (enlazadas) a efectos de libertad condicional (art. 193.2 RP), es
obligación de la prisión realizar los cálculos necesarios para determinar en que momento del cumplimiento de la
condena se produjo el quebrantamiento o intento de la misma.
Una vez delimitada la condena y para determinar la fecha hasta la cual no se puede volver a redimir, se utiliza
la hipótesis de que el penado puede conseguir la libertad condicional en esa condena. Es decir, los cálculos
para determinar el tiempo durante el que no se puede redimir se efectúan sobre las tres cuartas partes de la
condena quebrantada que estaba cumpliendo. Una vez alcanzada las tres cuartas partes de esa condena
quebrantada hay que volver a proponer la aplicación del beneficio en el cumplimiento del resto de las
condenas.
24. ¿Se puede redimir de forma extraordinaria estando dado de baja en forma
ordinaria?
La respuesta a este problema no es pacífica. La baja en redenciones ordinarias por causas disciplinarias o por
quebrantamiento de condena no lleva automáticamente a la desaparición de las redenciones extraordinarias.
Ambas redenciones tiene distinta naturaleza (Auto 295/99 AP Madrid sección 5ª de 4 de marzo de 1999;
Auto JVP CastillaLa mancha num 1 de 5 de octubre de 1998).
La ordinaria se concede por motivo de trabajo. La extraordinaria se asimila más a la figura de la recompensa
de los artículos 46 LOGP, 105 y 106 RP de 1981. Para fundamentar esta afirmación nos basamos en los
siguientes argumentos:
a) Acudiendo a criterios de interpretación gramatical, los términos utilizados en la definición de
recompensa (artículo 46 LOGP) y de redención extraordinaria (artículo 71.3 LOGP) son análogos. A este
respecto, el artículo 46 establece: «los actos que pongan de relieve buena conducta, espíritu de trabajo y
sentido de la responsabilidad en el comportamiento personal... será estimulado por alguna de las siguientes
recompensas: ...». Por otra parte, el artículo 71.3 establece que: las redenciones extraordinarias se concederán
en razón de circunstancias especiales de laboriosidad, disciplina y rendimiento en el trabajo.
b) La condición de recompensa se ajusta más al principio de individualización científica, porque se
pueden conceder dependiendo de su interés, colaboración en el tratamiento (el trabajo es parte de él), la
laboriosidad, la buena conducta, etc.
c) La única forma de salvar la infracción del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) que se origina
con la existencia de redenciones extraordinarias al quedar modificado por vía de Reglamento lo dispuesto en
el artículo 100 del Código Penal 1973, es otorgándoles la naturaleza de recompensas.
Por ello, si se ha producido una pérdida de redención ordinaria, no hay impedimento legal alguno para que se
pueda continuar aplicando la redención extraordinaria. En este mismo sentido, el Auto del Juzgado de
Vigilancia Penitenciaria de CastillaLeón núm. 1 de 2 de junio de 1992 y el Auto AP 5ª Madrid 322/1997 de
20 de marzo (modelos números 53 y 54). No obstante son pocos los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria que
lo entienden así.
A pesar de lo dicho, si existe mala conducta reiterada las recompensas (redenciones extraordinarias) pueden
no concederse porque van en contra del sentido legal de la recompensa (Auto 295/99 AP Madrid sección 5ª
de 4 de marzo de 1999).
En caso de fuga, consumada o intentada, no se pierde el derecho a la redención extraordinaria (Autos
1493/98, 169/99, 456/99 de AP Madrid sección 5ª).
El derecho a la intimidad personal consagrado en el 18.1. Se vincula a la personalidad y de él se deriva el
derecho a la dignidad que el art. 10 CE reconoce. La intimidad personal entraña constitucionalmente la
existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás que es
necesario para mantener una calidad de vida mínima en la vida humana (SSTC 231/1988; 179/1991;
20/1992). De la intimidad personal forma parte, según tiene declarado el Tribunal Constitucional, la
intimidad corporal, de principio inmune en las relaciones jurídicopúblicas, frente a toda indagación o
pesquisa que sobre el propio cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona. De esta forma
queda protegido por el ordenamiento jurídico el sentimiento de pudor personal, en tanto responda a
estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la propia comunidad (STC 37/1989, 120/1990, 137/1990).
El Tribunal Constitucional también ha puesto de relieve que las consecuencias más dolorosas de la pérdida de
la libertad es la reducción de la intimidad de los que sufren privación de libertad, pues quedan expuestas al
público muchas actuaciones que se consideran íntimas o privadas. No impide que se puedan considerar
ilegítimas aquellas medidas que reduzcan más allá de lo que la ordenada vida en prisión requiere (STC
89/1987).
a) La decisión de practicar un cacheo no puede tomarse de una manera arbitraria, caprichosa, ni de forma
sistemática. Debe hacerse con motivación suficiente y urgente necesidad (Auto JVP de Málaga de 13 de
enero de 1994, 4 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994). Además, en todo caso, es necesario hacer
una valoración entre la gravedad que supone el ataque a la intimidad de la persona presa, y si el cacheo es
imprescindible para asegurar la defensa del interés público que interesa proteger (Auto JVP de Castilla y león
de 29 de julio de 1997). A este respecto, el Auto mencionado señala que: "los cacheos con desnudo integral
podrán realizarse en las entradas y salidas al exterior de la prisión, pero no cuando se trate de salidas o
entradas dentro del módulo dentro de otros departamentos del centro penitenciario como el patio, locutorios,
oficinas etc. Tampoco podrán realizarse este tipo de cacheos cuando la finalidad del mismo sea encontrar
instrumentos metálicos porque se sospeche que se posean por unos internos o por la desaparición en talleres
en cuyo caso, se utilizarán arcos y raquetas".
b) El motivo del cacheo debe justificarse ante el director (también debería exigirse ante Juez de Vigilancia
Penitenciaria) en cada caso concreto, así como su forma de realización, (STC 57/1994, de 28 febrero, Autos
del JVP de Soria de 15 de mayo de 1994 y del JVP de Ciudad Real de 30 de mayo de 1994).
Así, por ejemplo, no podrá considerarse justificación suficiente para la realización de un cacheo la simple
alegación de que en la generalidad de las prisiones las comunicaciones íntimas son el medio habitual para
que los internos reciban desde el exterior objetos peligrosos o estupefacientes, ya que tal afirmación tiene un
carácter puramente genérico (STC 57/1994). Esa justificación tiene que quedar clara en el escrito que realice
el funcionario al director. Si no se recogen los motivos concretos e individuales que motivaron la práctica del
cacheo, éste será nulo (auto JVP Castilla La Mancha de 11 de marzo de 1997). En este mismo sentido, el
Auto del JVP de Madrid núm. 1 de 29 de abril de 1994 que recoge esta cuestión al señalar que: «...en materia
de limitaciones a un derecho fundamental la interpretación ha de hacerse siempre con carácter restrictivo. En
el caso de los cacheos exige que existan indicios o sospechas de que el interno pueda esconder algún objeto
prohibido en sus partes íntimas; sólo en este caso podrán autorizarse este tipo de cacheos integrales, pero no
como forma habitual dado el sentido restrictivo indicado por el Tribunal Supremo...».
A estos efectos, según el art. 68.5 RP los funcionarios que realizaron el cacheo deberán dirigir un parte
escrito al Jefe de Servicios, especificando los cacheos con desnudo integral efectuados.
Respecto de la necesidad de que los cacheos con desnudo integral se justifiquen y motiven las SSTC 218/02
de 25.11/2002 y 204/2000, de 24 de julio son muy clarificadoras. Los hechos que analizan son los siguientes:
“Al salir se negó a terminar de efectuar el cacheo y quitarse los calzoncillos a no ser presencia del jefe de
servicios, a pesar de que éste no se personó en el lugar, el interno acabó accediendo a lo que se ordenaba. La
orden de cacheo carecía de toda motivación”. El interno realizó sus alegaciones en descargo y solicitó como
prueba un careo con el funcionario actuante. Sin practicar la prueba, la Comisión Disciplinaria le sancionó
con privación de paseos de hasta 15 días. El interno recurrió, y el JVP num. 2 solicitó la norma de régimen
interior en virtud de la cual se fundamentaba el cacheo integral tras el vis a vis. Tras sucesivos
requerimientos, el CP aportó acta de la sesión celebrada por su consejo de dirección de 24.3.97, en la que se
recogía entre otros acuerdos, el de someter a los internos a cacheo con desnudo integral después de la
celebración de comunicaciones íntimas y familiares. El JVP 2 estimó el acuerdo como fundamento de la
medida, añadiendo que no vulneró el derecho a la defensa al negarle motivadamente la prueba propuesta.
En este caso es cierto que la medida fue adoptada en el marco de la relación de sujeción especial que vincula
al solicitante de amparo con al administración penitenciaria y que ésta ha de velar por el orden y la seguridad
del centro penitenciario. Pero, pese a la naturaleza de la relaciones jurídicas que se establecen con la
Administración, los internos conservan todos los derechos reconocidos a los ciudadanos por las normas de
nuestro ordenamiento, con excepción, obviamente, de aquellos incompatibles con el objeto de la detención, o
el cumplimiento de la condena; y que la actuación penitenciaria se deberá llevar a cabo “respetando en todo
caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses de los mismos no afectados por la
condena (art. 3 LOGP), entre los que la legislación penitenciaria garantiza el de la intimidad personal de los
internos. De otra parte es indudable que una medida de registro personal de los reclusos puede constituir en
determinadas situaciones un medio necesario para la protección de la seguridad y el orden de un
establecimiento penitenciario. Y en tales situaciones se halla ciertamente las amenazas del orden interno y la
seguridad del CP, como ha reconocido la Comisión Europea de Derechos Humanos (decisión de 15 de mayo
de 1990, caso McFeel y otros), al declarar proporcionada a la finalidad perseguida una medida de registro
similar a la aquí impugnada.
Ahora bien no es suficiente alegar la protección de intereses públicos, sino que es preciso ponerla en relación
con el derecho a la intimidad. Exige ponderar adecuada y equilibradamente la gravedad de la intromisión en
la intimidad y si la medida es imprescindible para asegurar la defensa del interés público que se pretende
proteger. Ello requiere la fundamentación de la medida por parte de la Administración penitenciaria y
posteriormente que los órganos judiciales puedan controlar la razón que lo justifique, a juicio de la autoridad
penitenciaria y atendidas las circunstancias del caso, el sacrificio del derecho fundamental.
Hay que añadir que el art. 71.1 RP prescribe que las medidas de seguridad se regirán por los principios de
necesidad y proporcionalidad y se llevarán a cabo con el respeto debido a la dignidad y a los derechos
fundamentales, especialmente las que se practiquen directamente sobre las personas. Ante la opción de
utilizar medios de igual eficacia se dará preferencia a los de carácter electrónico concretando el art. 68 “ por
motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individualizadas y contrastadas que
hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligrosos o sustancia susceptible de causar
daño a la salud o integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del
establecimiento, se podrá realizar cacheo con desnudo integral con autorización del jefe de servicios”. Y en
este caso, falta toda mención de seguridad. No se ha alegado por el centro penitenciario Madrid IV una
situación que por sí sola entrañase una amenaza para su buen orden que hiciera necesaria la medida aquí
discutida, ni tampoco que el comportamiento del ahora demandante de amparo pudiera generar la fundada
sospecha o indicios serios de que se tratase de introducir en el centro penitenciario objetos o sustancias que
pudieran poner en peligro la seguridad o la convivencia ordenada en el establecimiento y será de añadir que
en el expediente personal del actor no constaba la existencia de sanciones firmes por infracciones graves o
muy graves. No cabe la expresión del Juzgado de vigilancia en el sentido de que puede considerarse
justificación suficiente de la medida la simple alegación de que en la generalidad de las prisiones las
comunicaciones íntimas son el medio habitual para que los internos reciban desde el exterior objetos
peligrosos o estupefacientes; ya que sin entrar a cuestionar la certeza de tal afirmación basta reparar que sólo
posee un carácter genérico, cuando lo relevante sería a los fines de justificar una medida que limita el
derecho constitucional reconocido en el art. 18.1 CE es, por el contrario, que se hubiera constatado por la
administración. penitenciaria que tal medida era necesaria para velar por el orden y la seguridad del
establecimiento, en atención a la concreta situación de éste o el previo comportamiento del recluso (STC
57/1994, de 28 de febrero).
c) Deben existir «sospechas fundadas y concretas de que se va a introducir una sustancia prohibida, pero
nunca se puede hacer por razones de prevención general» (sobre determinados grupos como medio de
disuasión de determinadas conductas) Auto del JVP Granada de 31 de julio de 1995.
d) Los cacheos se podrán practicar cuando no quede otra vía de registro y se hayan utilizado previamente
todos los medios alternativos posibles, tales como el arco o la raqueta detectora de metales, los rayos X
siempre y cuando su uso no perjudique la salud y con control médico (Auto del JVP de Badajoz, 28 de
septiembre de 1989). Tanto los Rayos X como la ecografía se realizarán bajo la supervisión del Equipo
Médico, absteniéndose de hacerlas por la fuerza y contra la voluntad del interno. Para su práctica es
necesaria motivación suficiente y necesidad urgente, así como autorización judicial previa y consentimiento
del responsable sanitario, entregando al interno un resguardo de haberse realizado una placa (STC 35/96, de
11 de marzo, Autos del JVP de Málaga de 4 de noviembre de 1993; 13 de enero de 1994 y 7 de febrero de
1994).
La ecografía es un método totalmente inocuo para la persona presa (Auto del JVP de Madrid de 29 dde
noviembre de 1989). Sin embargo debemos plantearnos, como lo hace el JVP núm. 1 de Madrid en su Auto
de 13 de junio de 1991, si una situación determinada tiene la gravedad suficiente como para permitir la
utilización de este tipo de registros que constituyen un atentado contra la intimidad de las personas.
Ahora bien, lo que no se justifica es la obligación de acudir al cacheo con desnudo integral porque los
aparatos mecánicos estén averiados. La doctrina señala que, en ningún caso, habría justificación a que los
reclusos viesen restringidos sus derechos a causa de deficiencias materiales del establecimiento en que se
encuentran ingresados. En el mismo sentido, el Auto del JVP de Málaga de 15 de marzo de 1994 señala «que
es responsabilidad de la Administración Penitenciaria que ambos instrumentos (el detector y la raqueta) se
encuentren en perfecto estado de funcionamiento».
Veamos otro ejemplo que puede orientarnos sobre el tema: (Auto del JVP de A Coruña de 3 de diciembre de
1999). En él se estudian los escritos y quejas verbales presentados por dos internos como consecuencia de la
aplicación de medios coercitivos consistentes en la sujeción mecánica mediante esposas durante cuatro días
y el aislamiento provisional en celda durante cinco. La finalidad de las medidas según la propia cárcel era
la de evitar la violencia de los internos y la de vencer su resistencia activa a ser cacheados. En el momento
de la aplicación de dichos medios los internos presentaban heridas que precisaban de posterior observación
médica. Adoptadas las medidas, en los días siguientes se consideró necesario su mantenimiento para evitar
la auto y heteroagresión de los internos debido a su estado de agresividad.
Hasta aquí, y pese a las consideraciones que de tipo procesal cabría hacer pues existen graves defectos en
el procedimiento de adopción y cese de las medidas (no se comunicó al Juez de vigilancia, y no fueron
tomadas por el director), hemos de examinar si la aplicación de los medios coercitivos era procedente.
Teniendo en cuenta los incidentes que provocaron dicha aplicación (por los que se siguen actuaciones
penales) y su finalidad inicial, con la ley en la mano podría ser lícita la sujeción mecánica con esposas,
siempre que su duración fuera la estrictamente necesaria para lograr el fin buscado. Ahora bien, no parece
pertinente, dado el estado físico de los internos –con heridas que precisaban observación facultativa y su
aparente agresividad, que dicha medida se prolongase durante cuatro días y que, además les fuese aplicada
la medida de aislamiento provisional por el plazo de cinco días –cuatro de los cuales permanecieron
esposados. Parece más lógico que se hubieran adoptado medidas médicas para comprobar la evolución de
sus lesiones y calmar su estado de agresividad (traslado a enfermería, medicación), pues es difícil pensar
que el aislamiento absoluto de una persona esposada que se encuentra herida, vaya a contribuir a disminuir
su agresividad o evitar el riesgo de autolesión. Y así hemos de rescatar lo que antes apuntábamos: aunque
una concreta medida no pueda considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante “en razón del
objetivo que persigue”, ello no impide que se le pueda considerar como tal “en razón de los medios
utilizados” (SSTC 120/1990 y 137/1990). Por otro lado, señala el auto que lo que nunca debía haber hecho
era entrar en la celda por cuanto al estar aislado el interno, no había peligro para nadie, lo contrario
significa una mala aplicación del principio de oportunidad en la intervención funcionarial, con
consecuencias previsiblemente lesivas para los intervinientes: interno y funcionarios.
En los módulos de aislamiento de los centros penitenciarios se vienen realizando cada noche/madrugada
recuentos consistentes en golpear los barrotes o ventanas, despertar a la persona presa y posteriormente
meter la luz de una linterna e iluminar la celda. Puestos en contacto con varias personas que sufren esta
situación refieren una sensación de ansiedad en la espera a que se produzca el recuento que puede ser entre
las dos y las cuatro de la madrugada. Refieren, además, angustia, humillación, dificultad para conciliar el
sueño. Esta situación no beneficia a nadie, solamente genera más violencia y más conflicto. Es además,
superfluo e ineficaz, porque en casos de seguridad concretos el art. 67.1 RP establece la posibilidad de
recuentos extraordinarios.
La LOGP en su art. 23 establece que los recuentos se efectuarán en los casos, con las garantías y
periodicidad que reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la dignidad de la persona". La Ley
establece dos límites claros que impiden la actuación arbitraria de la administración haciendo uso del
recuento nocturno como medio de castigo o de sometimiento.
Por un lado el reglamento establece que la utilización de este medio regimental tiene como finalidad el
control de la población reclusa. Este "control" ha sido desarrollado por la jurisprudencia de los Juzgados de
Vigilancia Penitenciaria en un doble sentido: "comprobar el número de presos, su presencia y estado (autos
JVP de Ciudad Real de 31 de marzo de 1992, y de 18 de mayo de 1993); y por razones de control, vigilancia
y seguridad interna de los establecimientos (autos JVP de Zaragoza de 16 de noviembre de 1990 y 16 de
diciembre de 1991).
Desde una interpretación teleológica de la norma, y dentro de los límites marcados por la propia LOGP
señalizados por el respeto a la dignidad de la persona, la práctica de un recuento debe hacerse para el
conocimiento del número de las personas presas con la finalidad de evitar o impedir o constatar evasiones o
fugas. Parece lógico y razonable que se practique un recuento a la mañana, otro al mediodía y otro a la noche.
Es más, para quienes se encuentran en módulos de aislamiento en el que se sale al patio tres horas al día con
otro preso, se posibilita un nuevo recuento, es decir, una nueva constatación de que las personas se
encuentran en el centro penitenciario.
La existencia de un nuevo recuento diario, cada madrugada, no tiene ninguna finalidad de control porque es
absolutamente superfluo e ineficaz. En todo caso se podría hacer uso de la posibilidad que establece el
Reglamento Penitenciario consistente en la realización de recuentos extraordinarios, ordenados por el jefe de
servicios y dando cuenta al director. Entendemos que el uso de estos recuentos debe hacerse de forma
extraordinaria, excepcionalmente debido a las numerosas medidas de control que estas personas padecen
(registros en las celdas cada, cacheos con y sin desnudo integral cada semana, paseo en solitario, observación
continua por parte de los funcionarios). En caso de que existan razones de urgencia, de seguridad,
suficientemente contrastadas y justificadas se podría acudir al recuento extraordinario (art. 67.1 RP), pero
en ningún caso este nuevo recuento nocturno (de madrugada) puede convertirse, como de hecho lo es, en
recuento ordinario. Esta medida excede de lo razonable que deriva en ilegal por desbordar los límites del
trato digno, reduciéndonos más el escaso límite de autonomía que se permite este régimen de vida.
Este hecho supone un atentado contra la dignidad, concepto definido por el Tribunal Constitucional como:
"valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación
consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los
demás"(STC 53/85 de 11 de abril). Toda vez que la esfera de autonomía personal que la legislación y el
reglamento permiten es prácticamente nula, la utilización de más medios regimentales de control, con
incidencia directa en la persona (despertarles cada noche con golpes en la ventana) y desbordando
ampliamente el contenido de la LOGP y el RP, supone un ataque directo a la dignidad. Nada habría que decir
si por razones concretas se realiza un recuento extraordinario ante existencia excepcional de alguna situación
de inseguridad del centro penitenciario.
A su vez constituye un trato degradante y vejatorio, toda vez que esta medida desborda abiertamente el límite
de la legalidad, y que no tiene ninguna razón de ser desde el punto de vista de la seguridad. Parece utilizada
exclusivamente para tratar de forma vejatoria y humillante, haciendo que las personas se despierten cada
noche, causando un perjuicio físico y psíquico cuyo alcance y realidad no se le puede escapar a ningún ser
humano que sea consciente de lo que supone ser despertado de su sueño, sin motivo legal alguno. Según la
jurisprudencia del TEDH recogida en la STC 120/1990. FJ 9, para encuadrar una pena o trato en alguna de
las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950 ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos
infligidos a una persona; habiendo declarado el Tribunal Constitucional de conformidad con esa doctrina que
las tres nociones también recogidas en el art. 15 CE (torturas, penas, o tratos inhumanos o degradantes) son,
en su significado jurídico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean
cuales fueren los fines, "padecimientos físicos o psíquicos e infligidos de modo vejatorio para quien los
sufre...), es más, aunque la medida no pueda considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante "en
razón del objetivo que persigue", ello no impide que se le pueda considerar como tal "en razón de los medios
utilizados" (STC 120/1990 y 137/1990). Esta medida vulnera por tanto el derecho fundamental a la integridad
moral, en su vertiente de interdicción de tratos inhumanos o degradantes, consagrado en el art. 15 CE.
Por último, esta medida supone un ataque frontal a la intimidad, garantizada como derecho
fundamental en el art. 18.1 CE. Este derecho esta vinculado directamente a la propia personalidad y
deriva, sin duda, de la dignidad de la persona humana que en el art. 10.1 CE reconoce. La intimidad
personal garantiza la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento
de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de vida humana(STC 231/1988, 179/199).
Es cierto que no es un derecho absoluto y puede ceder ante determinadas situaciones de seguridad
graves y debidamente justificadas. Pero esta cesión/limitación por muy intensa que sea no puede ser
absoluta, y nunca realizada en situaciones no previstas ni autorizadas por la legalidad ordinaria o, en
todo caso, por el reglamento. Vuelvo a reiterar que el recuento nocturno cada día no tiene cabida en la
LOGP ni en el RP, pudiendo aplicarse únicamente el recuento extraordinario.
Capítulo 12
EL TRABAJO REMUNERADO EN LA PRISIÓN
El trabajo penitenciario se considera un derecho y un deber de cada persona presa. Está destinado a la
resocialización del preso. Por ello, la Ley General Penitenciaria señala que el trabajo penitenciario tiene que
ser «formativo, creador o conservador de hábitos laborales, productivo, y con la finalidad de preparar el
acceso al mercado laboral a la salida de prisión» (art. 26.c) LOGP. La relación que une al trabajadorinterno
con la empresaadministración penitenciaria (Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones
Penitenciarias) tiene naturaleza de relación laboral pues reúne las características que se describen en el art.
1.1 del Estatuto de los Trabajadores: personal, ajeneidad, voluntariedad, dependencia y retribución.. Así lo
establece la Ley de relaciones Laborales, el Estatuto de los Trabajadores, el Reglamento Penitenciario, la Ley
55/1999 y el Real Decreto 782/2001.
Dentro de las diferentes clases de trabajo existe el que se denomina «trabajo remunerado» o «directamente
productivo», entendido como una prestación laboral por cuenta ajena. Viene regulado en el art. 27.e) LOGP y
en el art. 132 y ss RP RD 782/2001, por el que se deroga el Decreto 573/1967, de 16 de marzo y los arts. 134 a
152 del RP de 1996).
Dada la escasez de puestos de trabajo en las prisiones, el trabajo penitenciario se convierte en la mayoría de
las cárceles más que en un derecho/deber, en una posibilidad para muy pocos. Hay que solicitarlo al director
(modelo número 59.a). El Tribunal Constitucional lleva diciendo en reiterada doctrina desde hace más de
quince años (Sentencias 25/1981, 82/1986, 163/1986, 2/1987, 13 de marzo de 1989 y 19 de octubre de 1989)
que el derecho al trabajo remunerado en la prisión, que reconoce el art. 25.2 de la Constitución, es de
aplicación «progresiva». La Dirección General de Instituciones Penitenciarias carga con el mandato
constitucional de organizar las prestaciones laborales remuneradas en el seno de las cárceles, a través de
llamado «Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias» (OATPP), sin embargo, el ritmo
de la creación de puestos de trabajo es menor que el deseado. A la vista de este estancamiento, entendemos
que debemos ir abriendo caminos de solución a esta situación penitenciaria con los medios que actualmente
disponemos, y haciendo que la Administración y los Tribunales se pronuncien sobre, no sólo el derecho a un
puesto de trabajo en la prisión, sino a las condiciones laborales y económicas que conlleva la relación laboral
especial penitenciaria.
El art. 1.3 RD 782/2001 establece que quedarán excluidas de esta regulación la modalidades de ocupación no
productiva que se desarrollen en los establecimientos penitenciarios, tales como formación profesional ocupacional,
el estudio y la formación académica, las ocupaciones que formen parte de un tratamiento, las prestaciones
personales en servicios auxiliares comunes del establecimiento, las artesanales, intelectuales y artísticas, y en
general, todas aquellas ocupaciones que no tengan naturaleza productiva. De igual forma, también quedarán
excluida la relación laboral de los internos en régimen abierto que se encuentren sometidos a un sistema de
contratación ordinaria con empresarios. En estos supuestos, la relación laboral será regulada por la legislación
laboral común, sin perjuicio de la tutela que en la ejecución de estos contratos pueda realizarse por la autoridad
penitenciaria (Art. 1.2 RD 782/2001).
3. ¿Existen diferencias entre el trabajo remunerado y los servicios auxiliares
comunes?
Si, los trabajos productivos se diferencian de los llamados «servicios auxiliares comunes» en que éstos son
obligatorios para los presos por el hecho de estar en prisión. Además, no tienen en teoría el carácter de
productivos y, su incumplimiento puede traer consecuencias disciplinarias. Entre estos servicios auxiliares
comunes los más frecuentes son: economatos, enfermería, limpieza de zonas comunes, peluquería, cocinas en
algún caso, etc.
En este lugar me parece interesante señalar que, por ejemplo, la limpieza de zonas comunes ha sido utilizada
por las cárceles, al amparo de los artículos 19 y 5.2 c) y f) de los respectivos Reglamentos Penitenciarios (el
derogado y el vigente), para establecer una norma de obligado cumplimiento para todos los reclusos. Esto
supone un perjuicio para los presos que quieren un destino para redimir pena, puesto que se les podría
adjudicar la limpieza de estas zonas. En cambio, son limpiadas por la totalidad de los presos de acuerdo a un
cuadrante que impone dicha tarea de forma rotatoria. Si un preso se niega es sancionado.
Con respecto a la posibilidad de conceder esta tarea a presos como destino para redimir podemos argumentar
los siguientes:
– El artículo 19 RP 1981 y el 5.2 RP 1996 pretenden ser un desarrollo del artículo 29 in fine de la LOGP,
que establece que «todo interno deberá contribuir al buen orden, limpieza e higiene del establecimiento,
siendo reglamentariamente determinados los trabajos organizados a dichos fines». Por ello, los Centros
Penitenciarios (¿muchos? ¿pocos?) contemplan en sus normas de régimen interno la obligación del interno
de acometer la limpieza de zonas comunes, tales como pasillos, patios y otras dependencias (como sala de
TV), siendo su negativa objeto de sanción como falta muy grave, e imponiendo hasta siete días de
aislamiento por dicho motivo.
No obstante, entendemos que esa «contribución al buen orden, limpieza e higiene del establecimiento» no
tiene porque referirse a las zonas comunes. Se refiere al ámbito estrictamente personal de los presos, con
capacidad de aplicación de forma exclusiva a lo que sería tanto la esfera más íntima del recluso (su cuerpo, su
celda... así, art. 5.2 c: «observar una adecuada higiene y aseo personal»), como su comportamiento fuera de
esa esfera (no ensuciar, no estropear, no entorpecer la higiene general... de la misma forma, el art. 5.2 e:
«corrección en el vestir y acatar las medidas higiénicas y sanitarias establecidas»).
– De la forma de proceder con la redacción de este artículo, así, como de la actuación de los Centros,
parece que es más importante la disciplina que el tratamiento, y que tal vez el sostenimiento de dicha norma
como obligatoria busca otros fines, como el de la sumisión de cualquier interno a órdenes concretas en
cualquier momento, en busca de un innecesario reforzamiento del principio de autoridad.
– Este artículo 29 LOGP no puede ser interpretado fuera de contexto de las direcciones de esta Ley, de tal
forma que pueda lesionar el fin primordial de la reeducación y la reinserción social. De hecho, su propia
Exposición de Motivos menciona como rasgos más sobresalientes de la Ley: la sumisión general del régimen
penitenciario a las exigencias del tratamiento científico de los internos, y un trabajo equiparado al trabajo en
libertad. De manera que las normas regimentales no pueden contravenir el espíritu de la LOGP, y por ello la
limpieza de las zonas comunes del Centro no debe ser un fin en sí mismo, sino un medio (art. 71.1). Si el
régimen está supeditado al tratamiento, y las únicas restricciones que pueden imponerse a los derechos de los
internos deberían recogerse de forma específica en la LOGP, las normas reglamentarias establecidas por el
Centro –por ser de rango inferior– no pueden restringir facultades a los internos, tales como el acceso al
trabajo y el éxito de su tratamiento.
– Si el artículo 6 LOPJ obliga a los Jueces y Tribunales a inaplicar los Reglamentos contrarios a la CE, a
la ley o al principio de jerarquía normativa, cuando un recluso recurriera al JVP la sanción que le impone el
Centro Penitenciario por negarse a realizar la actividad de limpieza de las zonas comunes, en virtud de una
norma de régimen interno que obliga a hacer algo que desaprovecha para el tratamiento, debería estimarse el
recurso porque el Centro Penitenciario no puede preferir la imposición de un trabajo antes que ofrecerlo para
el tratamiento, sin vulnerar lo establecido en el art. 25.2 CE.
B) Si el derecho a la prestación se adquiere una vez que se está cumpliendo condena o se esté en libertad
condicional, pueden ocurrir varias posibilidades:
- Que la persona presa esté o estuviera sujeta a la relación laboral especial penitenciaria y que por
tanto desde el OATPP se hubieran cubierto todas las cotizaciones. En este caso no tendrían que
existir problemas, pero los presos se quejan por la tramitación de las solicitudes de las
prestaciones y por algunos problemas derivados de la falta de cotización o incorrección en las
mismas al no haberse hecho por todas las contingencias. Para estas quejas se puede solicitar
abogado de turno de oficio en el colegio de abogados donde se encuentre la cárcel.
- Que la persona no estuviera sujeta a la relación laboral especial penitenciaria porque no haya
podido trabajar en prisión en talleres productivos. Pensemos en la situación de talleres
formativos, ocupacionales o destinos. En estos casos, aunque no estén previstos en el RD
782/2001 hay que solicitarlo tomando como fundamento las sentencias del Tribunal Supremo
que a continuación se detallan. En estos casos el Tribunal Supremo se ha manifestado en
sentencia de Unificación de Doctrina de 12.11.1996, afirmando que “si durante el período de
reclusión existe disponibilidad para el trabajo mediante la realización de actividades personales,
no parece concorde con el mandato constitucional una interpretación de la legalidad que les prive
de los beneficios de la seguridad social por falta de alta o situación asimilada, derivadas no sólo
de la privación de libertad que le impide su participación en la producción o su comparecencia
en el mercado de trabajo, sino también de la inexistencia en los centros penitenciarios de una
organización, constitucionalmente exigible aunque de aplicación progresiva que les haya
permitido desarrollar un trabajo directamente productivo. Esta muy especial situación del interno
guarda indudable analogía con la imposibilidad de trabajar que caracteriza el desempleo, por lo
que utilizando los cánones hermenéuticos de la interpretación conforme a la Constitución y de la
interpretación evolutiva, debe atribuirse el mismo régimen jurídico de asimilación al alta que se
aplica a tal situación de desempleo en el art. 2.4 de la OM 13 de febrero de 1967. En idéntico
sentido se manifiesta el Auto de 22.09.1998 del Tribunal Supremo que inadmite el recurso
interpuesto por la representación del INSS. En el mismo sentido se manifiesta la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 2002: “resulta evidente que el
causante que realizaba servicios personales en el centro penitenciario y que por tanto acreditaba
su disponibilidad para la realización de trabajos directamente productivos, a la vez que no se
acredita si en el centro penitenciario había organización de trabajos de tal naturaleza y si se le
había ofrecido al causante la posibilidad de trabajar en los mismos, se encontraba a una situación
análoga al desempleo, por lo que su situación en la seguridad social ha de ser considerada como
asimilada al alta en el momento de su fallecimiento”.
Por otro lado se necesitan unos tiempos mínimos de cotización. Esto perjudica a los internos que no han
podido trabajar lo suficiente por un tiempo determinado a los efectos del requisito de la cotización. Para estos
casos, los Tribunales aplican la teoría del paréntesis que consiste en considerar los períodos transcurridos en
situaciones que imposibilitan la prestación de cotizaciones no imputables a la voluntad del beneficiario.
Existen dos corrientes jurisprudenciales. Una que afirma que el ingreso en prisión supone un período de
paréntesis (STSJ de Cataluña de 23.10.98 (ar. 4217) y de 28.06.1996 (Ar.3396). Otra afirma que para poder
aplicar el período de paréntesis es necesario que el penado haya trabajado en prisión aunque estos trabajos no
impliquen la existencia de una relación laboral especial penitenciaria (STSJ Castilla y León de 26.10.98 (Ar.
3793).
La acción protectora de la Seguridad Social cubrirá a los reclusos y a los familiares que tengan la condición
de beneficiarios en las siguientes situaciones y contingencias:
a) Asistencia sanitaria por enfermedad común o accidente laboral.
b) Incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral (baja médica común) (Ya
no vigente por RD 782/2001).
c) Invalidez provisional derivada de enfermedad común o accidente no laboral (hoy en día ese tipo de
invalidez ha sido eliminada).
d) Invalidez permanente, muerte y supervivencia derivada de enfermedad común y vejez, asistencia social
y acción formativa.
e) Vejez nivel mínimo (Prestación de Jubilación).
f) Contingencias y situaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
10. ¿Qué ocurre con las mujeres presas que estén trabajando y den a luz un
hijo?
El art. 151 de RP establece que la maternidad permite una licencia de 16 ó 18 semanas, con lo cual se
convierte en motivo de suspensión de la relación laboral a la par de lo que establece en el art. 45 del Estatuto
de los Trabajadores. La distribución se realiza de acuerdo con el art, 133.2 e) del RP, y da plena libertad en su
fijación, con la única salvedad de que al menos 6 semanas sean posteriores al parto.
El art. 9.1.c) RD 782/2001 establece que la maternidad y el riesgo durante el embarazo provocan la
suspensión de la relación laboral durante 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto
múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, distribuidas antes o después del parto a
opción de la interesada, siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al mismo. Puede ocurrir
que al no existir módulos de madres en todas las cárceles, a la mujer trabajadora se le traslade a una cárcel en
la que existan estos módulos, pero previamente se le extinga el contrato de trabajo por el mencionado
traslado. Por ello, si no se tiene la baja maternal antes del traslado (son 16 semanas, de las que 6 tienen que
ser inmediatamente posteriores al parto), se pueden encontrar al solicitar la prestación que el organismo
Autónomo de Prestaciones Penitenciarias conteste que no está dada de alta por haberse extinguido su trabajo.
Ante esta situación, además de acudir a los juzgados de lo social con una demanda (se puede pedir abogado
de oficio), hay que pedir la baja antes del traslado.
La suspensión supone igualmente que la «empresa» no tiene obligación de pagar salario mientras se
mantenga la situación de licencia de maternidad. Sin embargo, la Ley General de la Seguridad Social, sin
hacer distinciones, dice que será beneficiaria del Subsidio por Maternidad aquella trabajadora que esté en alta
en el Régimen General o en situación asimilada al alta al sobrevenir la situación protegida y que, además,
tenga al menos 180 días cotizados dentro de los cinco años anteriores al parto. Ello significa que, si cumple
estas condiciones, podría solicitar la prestación correspondiente al Instituto Nacional de la Seguridad Social,
para lo cual hay impresos en las oficinas de ese organismo. (Posibilidad de obtenerlos a través de la
Asistencia Social de la Prisión o mediante solicitud a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la
Seguridad Social de cada zona).
En caso de que tanto la madre como el padre trabajen, la madre podrá optar porque el padre disfrute de hasta
cuatro de las últimas semanas de suspensión siempre que sean ininterrumpidas y al final del citado periodo,
salvo que en el momento de hacerse efectiva esta opción, la incorporación de la mujer al trabajo suponga un
peligro para su salud (arts. 48.4 del ET y 133 bis y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, RD
1251/2001 de 16 de noviembre, BOE 17.11.01). La Ley ha querido dar la posibilidad de compartir el periodo
de permanencia con el hijo, por lo menos en cuanto a suspensión del trabajo y derecho a la prestación
económica. Habría que situar la cuestión en cada Centro Penitenciario a la hora de hacer realidad el contacto
de padre y madre con el hijo en caso de que ambos padres estuvieran presos, o incluso cuando sólo uno de
ellos esté en prisión.
11. ¿Cuál es el procedimiento a seguir en las relaciones laborales?
Las cuestiones litigiosas derivadas de los conflictos individuales que se promuevan por los internos trabajadores
encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria se regirán por la Ley de Procedimiento Laboral (RD
2/1995, de 7 de abril) (Art. 1.5 RD 782/2001).
Todas las cuestiones litigiosas (conflictos/denuncias) que surjan en el trabajo remunerado dentro de la
prisión, serán resueltas con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, y ha de hacerse en los
Juzgados de lo Social.
Esta remisión que realiza el art. 134.5 del RP nos abre un gran abanico de posibilidades. Por esta vía
podemos reclamar salarios no abonados, diferencias salariales, categoría profesional, sanciones laborales,
reconocimientos de derechos laborales previstos en el RP, etc.
Para poder demandar hay que dar los siguientes pasos Para ello hay que dar los siguientes pasos:
a) Reclamación previa. El requisito para acudir a los Juzgados de lo Social con las demandas laborales, al
tratarse la empresa de la Administración (art. 69 de la LPL), consistirá en interponer una Reclamación Previa
ante el «Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias (Ministerio de Interior)». Los
elementos básicos que tiene que contener cualquier Reclamación Previa son: órgano al que se dirige,
identificación del interesado, hechos, razones y petición que se realiza, la solicitud, lugar, fecha y firma,
(modelos número 59.b., 60 y 62).
Los plazos para interponer la reclamación previa desde que se produjo el hecho serán: de un año para
reclamaciones de cantidad (salarios no abonados, atrasos, etc.), 20 días para reclamación por sanciones,
despidos, etc., y 30 días para el caso de Resoluciones de la Administración en general.
b) La demanda. Si transcurre un mes sin recibir contestación del OATPP sobre la reclamación previa que
haya realizado, la persona presa tiene que interponer en los 30 días siguientes una demanda laboral ante los
Juzgados de lo Social de la zona, (modelos números 63, 64 y 65).
En caso de que la reclamación previa obtenga contestación denegatoria, tenemos dos meses para interponer
demanda ante el Juzgado de lo Social.
La demanda ha de ir acompañada de la copia de la resolución denegatoria o, en caso de no haber obtenido
respuesta, la copia sellada de la propia Reclamación Previa. Es muy conveniente contar con un abogado
(laboralista si fuera posible) que prepare la demanda o, en todo caso, que asista al juicio, aunque también se
puede acudir a juicio sin abogado. Si quiere que se designe uno de oficio lo tiene que especificar en la última
parte de la demanda, y el Juzgado de lo Social tendrá que realizar las gestiones necesarias para su
designación.
c) El Juzgado de lo Social. Es el Juzgado al que se dirige la demanda. No es necesario ir al Juzgado de
Vigilancia Penitenciaria, porque el competente en materia laboral es el Juzgado de lo Social. Una vez que la
demanda sea admitida a trámite (que quiere decir que formalmente reúne todos los requisitos), la persona
presa recibirá una citación por medio del Agente Judicial o por correo certificado con acuse de recibo, con
emplazamiento para un día y una hora para la celebración del juicio. Si la persona sale de prisión en libertad
condicional o definitiva y aún no le ha llegado la citación del Juzgado de lo Social, es necesario que se
acerque al Decanato del Juzgado de lo Social para preguntar en qué Juzgado de lo Social cayó su demanda,
además de indicar el cambio de domicilio.
En este procedimiento, el preso es el demandante o también denominado «actor», y el demandado es el
Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias.
d) El juicio. El día señalado para el juicio tienen que trasladar al preso al Juzgado de lo Social
correspondiente, por lo que ya desde la misma demanda es conveniente ir indicando al Juez de lo Social que
oficie al Director de la Prisión mandamiento para que el día del juicio le trasladen hasta el Juzgado. El
procedimiento es el mismo que cuando se sale a un juicio penal o cuando se es llamado como testigo.
e) Las pruebas. Los medios de prueba de los que intente valerse el preso en el juicio pueden ser
documentales, testificales o periciales. Si quiere que otros compañeros de trabajo vayan a declarar como
testigos (por ejemplo, ha desarrollado trabajos de una determinada categoría o en un horario concreto) lo
tendrá que especificar en la demanda para que el Juez pueda citarles. Si los testigos no se encuentran en la
prisión por cualquier motivo, el preso debe indicar al Juzgado el domicilio en el que se encuentra a efectos de
notificación y el Juzgado se encargará de tramitar la citación, si la acuerda en su caso.
c) Derecho a participar en la organización y planificación del trabajo productivo en la forma y con las
condiciones establecidas en la legislación penitenciaria. En el art. 13 RD 782/2001 se detallan tres posibles
vías, aunque lógicamente no van a ser las únicas:
– Aportación de ideas de manera individual o colectiva sobre los planes de trabajo.
– Participar en la evaluación de los sistemas de producción y formular propuestas «a través de las
comisiones sectoriales» sobre los módulos retributivos que anualmente ha de fijar el Consejo de
Administración del Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones.
– Formar parte de los equipos encargados del control y mantenimiento de los sistemas de seguridad e
higiene en el trabajo.
Asimismo, el RP determina, en consonancia con el Estatuto de los Trabajadores, que en la realización del
trabajo productivo, los trabajadores tienen derecho:
a) A la promoción y formación en el trabajo (art. 35.1 de CE). Entre otras vías la legislación laboral
establece que este derecho comprende la posibilidad de disfrutar de permisos en el trabajo para presentarse a
exámenes, así como la preferencia a elegir turno de trabajo (si en el taller existiesen turnos) cuando el
trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de títulos académicos o profesionales.
También comprende la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación
profesional o a la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva
del puesto de trabajo.
En concreto, el Reglamento señala que el desempeño de un puesto de trabajo productivo no ha de impedir
«acudir a las sesiones de tratamiento y asistir a las claves de los niveles básicos de formación que establezca
la legislación educativa».
b) A no ser discriminados para acceder al empleo o, una vez empleados, por razones de nacionalidad,
sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por la legislación laboral y penitenciaria, raza,
condición social, ideas religiosas o políticas, así como el idioma.
El Estatuto de los Trabajadores lo refleja en el art. 4.2.c) y en el art. 17 («no discriminación en las relaciones
laborales»). Se establece en cuanto al acceso al puesto de trabajo, a los ascensos de categoría, al sistema de
clasificación profesional, salario, trato, despido discriminatorio, etc. También lo refleja el Convenio 111 de la
Organización Internacional del Trabajo.
c) A la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo, de acuerdo
con lo dispuesto en la legislación vigente sobre dicha materia.
El art. 40 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, habla de que los
propios trabajadores pueden recurrir a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social si consideran que las
medidas adoptadas y los medios utilizados por el empresario no son suficientes para garantizar la seguridad y
la salud en el trabajo.
Es obligación de la Inspección de Trabajo informar a quien denuncia sobre el resultado de la visita y la
indagación realizada sobre los hechos denunciados y, en su caso, sobre la imposición de la correspondiente
sanción a la empresa por el incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral.
Es, por ejemplo, una infracción calificada como grave el hecho de que la empresa no realice reconocimientos
médicos periódicos, sobre todo en actividades de evidente riesgo para la salud, o no entregue los resultados
al interesado. La ley protege igualmente la confidencialidad de los datos sobre la salud de los trabajadores.
Para realizar cualquier reconocimiento médico ha de mediar el consentimiento del trabajador. (art. 22 de la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales).
También es motivo de sanción grave para la empresa el no llevar a cabo evaluación de riesgo y control
periódico de condiciones de trabajo, no dar cuenta a la autoridad laboral de accidentes de trabajo que se
produzcan y de las enfermedades profesionales declaradas, no llevar a cabo una investigación cuando se
produzcan daños a la salud de algún trabajador, adscripción de trabajadores a puestos de trabajo cuyas
condiciones fuesen incompatibles con sus características personales, o con sus capacidades profesionales en
materia de seguridad y salud en el trabajo (trabajar en la cocina sin el carnet de manipulador de alimentos),
etc.
Cuando los trabajadores perciben un evidente riesgo grave para la seguridad física y la salud, pueden solicitar
mediante escrito dirigido a la Inspección de Trabajo, a fin de que ésta ordene a la empresa la paralización
inmediata de todos lo trabajos y tareas. Si la situación es extrema, el trabajador tendrá derecho a interrumpir
su actividad y abandonar el puesto de trabajo cuando considere que está poniendo en peligro su integridad o
su vida. (art. 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales).
En cuanto a las trabajadoras que estén en situación de maternidad o con parto reciente, la empresa debe
evitarles las tareas que por procedimiento o condiciones de trabajo puedan influir negativamente en su salud
o la del feto o, en su caso, sobre la lactancia.
La empresa debe garantizar que cada trabajador reciba una información teórica suficiente en materia
preventiva.
d) A la percepción puntual de la remuneración establecida en la legislación penitenciaria, así como el
descanso semanal y a las vacaciones anuales establecidas en el RP.
e) Al respeto de su intimidad, con las limitaciones «exigidas por la ordenada vida en prisión», y a la
consideración debida de su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de
naturaleza sexual.
En cuanto a las limitaciones al derecho a la intimidad la Recomendación que realizó el Defensor del Pueblo
en 1994 a la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios sobre el derecho de intimidad en general de los
presos, puntualiza que «mantener la seguridad del centro» no sirve por sí sólo como razón que justifique una
medida que vulnere el derecho a la intimidad de un preso. Conforme ha declarado el Tribunal Constitucional
–STC 37/1989, 62/1982 y 13/1985– «las medidas deben ser necesarias para conseguir el fin perseguido,
incluso imprescindibles. Deben realizarse cuando se den en el centro penitenciario situaciones excepcionales
que ponga en peligro su orden interno y su seguridad de modo que la limitación del derecho sea
proporcionada con la situación de aquél a quien se le imponen».
13. ¿Tienen los presos trabajadores derecho a descansos y vacaciones?
Sí. El Consejo de Dirección de cada prisión ha de fijar anualmente un Calendario Laboral, con arreglo a la
jornada máxima legal vigente en cada momento. (art. 17 RD 782/2001) 149.1 RP). Actualmente, el límite lo
fija el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores en cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en
cómputo anual. Esto significa que, realmente, pueden existir semanas en las que se realicen más de 40 horas,
pero han de ser compensadas con el recorte de jornadas en otras semanas. Entre el final de una jornada diaria
y el comienzo de la siguiente han de mediar al menos 12 horas.
El Reglamento indica que existen dos tipos de descanso: el semanal, de día y medio ininterrumpido
comprendiendo la tarde del sábado y todo el domingo, y el descanso por días festivos de cada localidad (Art.
17.2 RD 782/2001).
Las vacaciones tienen una duración de 30 días naturales por cada año (Art. 17.5 RD 782/2001). El
Reglamento condiciona el momento de disfrute a las orientaciones de tratamiento y a las necesidades de
trabajo según los sectores. Salvo que se establezca otra cosa expresamente, el disfrute de las vacaciones ha de
realizarse dentro del año natural, de enero a diciembre. Si la relación laboral comienza en el mes de julio, el
derecho a las vacaciones será disfrutar 15 días entre julio y diciembre. Aunque la regla general es que las
vacaciones no se pagan si no se disfrutan, si el contrato fuese por pocos meses, y las vacaciones no se
hubieran disfrutado, en la liquidación final ha de incluirse en dinero la parte proporcional a razón de salario
diario por los días no disfrutados de vacaciones.
La Ley de Procedimiento Laboral establece un sistema urgente para reclamar las vacaciones que la empresa
no haya concedido, pero el requisito es que la demanda entre en el Juzgado de lo Social antes del 31 de
diciembre del año en cuestión. Si una persona no ha disfrutado las vacaciones de 1998, no las puede
reclamar, al menos ante los Juzgados de los Social, a partir de enero del año 1999. En estos casos no es
necesaria la interposición de Reclamación Previa Administrativa, sino directamente la demanda en el
Juzgado de lo Social (art. 70 de la Ley de Procedimiento Laboral).
19. ¿Por qué causas se puede suspender la relación laboral y qué efectos
genera?
Las causas por las que se puede suspender la relación penitenciaria son las siguientes (Art. 9 RD 782/2001):
a) Mutuo acuerdo entre las partes.
b) Incapacidad temporal de los trabajadores penitenciarios. (Esta situación da derecho al percibo de
prestación por incapacidad temporal, que es un derecho que se genera al tiempo que se cotiza a la Seguridad
Social. Si la baja es Médica que determina la incapacidad viene de accidente de trabajo o enfermedad
profesional, la prestación se abonará desde el día siguiente de la baja en el trabajo.
Si proviene de enfermedad común o accidente no laboral, se abonará desde el día cuarto después de la baja
en adelante. Durante el tiempo en que se permanezca en baja médica la empresa mantiene la obligación de
continuar cotizando por el trabajador.
c) Maternidad de la mujer trabajadora por un tiempo de 16 semanas ininterrumpidas ampliables por parto
múltiple hasta 18 semanas. También se mantiene aquí la obligación de seguir cotizando por la empresa.
d) Fuerza mayor temporal
d) Suspensión de empleo y sueldo por el cumplimiento de sanciones de aislamiento.
e) Razones de tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento.
f) Por traslados de los internos siempre que la ausencia no sea superior a dos meses, así como durante el
disfrute de los permisos o salidas autorizadas.
g) Razones de disciplina y seguridad penitenciaria.
En caso de suspensión, se interrumpen las obligaciones de trabajar y de abonar salario. Es bueno que la
duración y causa de la suspensión se refleje por escrito, porque su carácter temporal da derecho a la vuelta al
trabajo una vez que cese la causa que la motivó (cuando uno se cure, o le vuelvan a trasladar a esa cárcel, o
termine la sanción de aislamiento...), y a fin de que no se confunda en determinados casos con una baja
voluntaria del trabajador.
La prestación por desempleo es aquella situación que la Ley General de Seguridad Social define como la de
quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su empleo de forma temporal o definitiva por alguna de las
causas definidas como situación legal de desempleo. En el RD 782/2001 se art. 134.7 Reglamento
Penitenciario establece que las actividades laborales retribuidas gozarán, de la acción protectora de la
Seguridad Social, por lo que se deduce que comprende la prestación de desempleo:
Para acceder a la prestación de desempleo:
a) Se necesita estar afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o «asimilada al alta» (art. 207 de
la LGSS).
La excarcelación (la liberación por cumplimiento de condena o libertad condicional) se considera situación
asimilada al alta (art. 2.1 f) del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla Ley 31/1984, de
2 de agosto, de Protección por Desempleo).
b) Debe estarse en situación legal de desempleo (art. 207 b) de la LGSS). La salida de prisión por
cumplimiento de condena o libertad condicional es una situación legal de desempleo.
Esta situación se acredita con la certificación del Director de la prisión, en el que conste la fecha de ingreso,
fecha de excarcelación y periodo de ocupación laboral cotizada, en su caso, durante la permanencia en
situación de privación de libertad (art. 12.1 del Real Decreto 625/1985, de Protección por Desempleo).
c) Tener cubierto periodo de cotización suficiente. Al menos un año cotizado en los últimos seis (en razón
al art. 134.7 R.P.). Para conocer este dato hay que solicitarlo a la Seguridad Social (modelo número 61).
d) No haber cumplido la edad legal para causar derecho a una pensión contributiva de jubilación, salvo
que por no tener las cotizaciones suficientes, aún no se tenga derecho a esta última.
La cuantía de la prestación será durante los seis primeros meses de desempleo del 70% de la media de base
de cotización para la contingencia de desempleo en las 6 últimas nóminas, deduciéndole además una pequeña
parte por cotización a la seguridad social y otra parte, en su caso, para el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas. Durante el desempleo, nuestra cuota de la Seguridad Social, que cuando estamos trabajando
es del 4,7% de la base de cotización, se deduce al 65% de dicha cantidad, porque el INEM aporta el 35% de
dicha cuota. En el tiempo que cobremos el «paro» estamos cotizando por las contingencias de jubilación,
invalidez, muerte, supervivencia, asistencia sanitaria, protección de la familia y ayuda farmacéutica.
A partir de los seis primeros meses, la cantidad es del 60% de la base reguladora.
La duración de la prestación viene condicionada al tiempo acumulado que tengamos cotizado, oscilando
entre los cuatro meses cuando sólo tenemos un año cotizado dentro de los últimos seis, a veinticuatro meses
cuando tenemos más de 2.160 días cotizados.
En cuanto a esto último, el art. 12.2 del Real Decreto de Protección por Desempleo de 2 de abril de 1985,
referido a los liberados de prisión, dice que «la duración de las prestación por desempleo se determinará en
función de los periodos de ocupación cotizada correspondientes a los cuatro años inmediatamente anteriores
a la situación legal de desempleo. Cuando no hubiesen realizado actividades que impliquen cotizaciones a la
Seguridad Social (servicios auxiliares, etc.), o cuando dicha actividad fuese inferior a cuatro años, se tendrán
en cuenta las cotizaciones efectuadas en los cuatro años anteriores al ingreso en prisión hasta completar el
periodo a que se refiere el número 1 del art. 8 de la Ley 31/1984.»
(Es importante señalar que la referencia que hace este artículo a la Ley 31/1984, hoy ha de entenderse
relacionada con el art. 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social, y que por tanto la referencia a los
cuatro años, hoy se hace a los seis años o 2.160 días).
La solicitud para recibir esta prestación contributiva hay que formularla en el plazo de 15 días desde que
entramos en situación de excarcelado/desempleado (art. 12.3 del Real Decreto 625/1985). Si nos retrasamos
no perdemos el derecho, pero sí dinero porque entonces la prestación se abonará desde el momento de la
solicitud, y no desde el momento en que fuimos liberados.
Importante. Si estamos cobrando la prestación por desempleo, y tenemos más causas pendientes por las que
entrar a prisión de nuevo, hay que tener en cuenta que la regla general es que se suspenda el cobro de la
prestación a no ser que se tenga cargas familiares y la unidad familiar no disponga de rentas mensuales
superiores al salario mínimo interprofesional, (excluída la parte de las pagas extras), en cuyo caso tenemos
derecho a continuar percibiendo la prestación, pero tenemos que solicitarlo expresamente acreditándolo (art.
212.1 c) de la LGSS).
Podemos solicitar la acumulación del cobro de todas las mensualidades de la prestación por desempleo, lo
que se denomina «capitalización de la prestación», cuando la finalidad de la misma sea la realización de una
actividad profesional como socio de una Cooperativa de Trabajo Asociado o de una Sociedad Laboral. Se
puede solicitar al mismo tiempo que la propia prestación o cuando al menos nos queden tres mensualidades
por cobrar.
b) Protección por desempleo o subsidio para liberados de prisión (art. 12.4 del Real Decreto 625/1985, de
2 de abril y art. 215.1.1 d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de 20 de junio de
1994).
El art. 215.1.1 d) de la LGSS señala que serán beneficiarios de esta prestación aquellos que han sido liberados
de prisión (libertad definitiva o libertad condicional, liberados por libertad provisional –STSJ Castilla y León
de 14.03.1995 e incluso los liberados por remisión condicional de la pena (STSL País Vasco de 5.07.1994) y
no tengan derecho a la «prestación» por desempleo, siempre que la privación de libertad haya sido superior a
seis meses, incluidos los períodos de prisión preventiva, y cumplan los siguientes requisitos:
1. Inscribirse como demandante de empleo en el mes siguiente a la excarcelación, pues hasta que no
pase un mes de inscripción no se tiene derecho a este subsidio. Sería conveniente que este plazo de un mes se
suprimiera, pues las personas que salen de prisión tienen que comer y de poco vale el subsidio si durante un
mes y medio la persona excarcelada no tiene que comer. Esta excepción ya existe en los casos de trabajo entre
tres y seis meses según se tengan o no responsabilidades familiares –art. 215.2 LGSS.
2. No haber rechazado en el plazo de un mes des de la inscripción en la Oficina del INEM, ofertas, ni
se haya negado sin causa justificada, a participar en acciones de promoción, formación o reconversión
profesional.
3. Carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores al 75% del salario mínimo interprofesional,
excluidas las pagas extras (por ejemplo, esto supone para el año 1998, la cantidad tope de 51.030 ptas. 75%
del SMI de 1998, 68.040).
4. No tener derecho a una pensión de carácter contributivo (jubilación, invalidez, prestación por
desempleo...).
La cuantía del subsidio de liberado es del 75% del SMI, excluida la parte proporcional de las pagas extras.
La solicitud se tiene que hacer en los quince días siguientes al mes de espera como desempleado.
Es necesario aportar a la Oficina del INEM junto con el impreso de la solicitud del subsidio, la siguiente
documentación: 1) fotocopia del DNI o del pasaporte; 2) fotocopia de la cartilla de afiliación de la Seguridad
Social; 3) certificado del periodo transcurrido en prisión emitido por la Dirección de la Prisión con fecha de
excarcelación; y 4) justificante de rentas (podría ser de validez un certificado negativo de la Delegación de
Hacienda de la zona).
(*) Si la condena de prisión ha sido de menos de seis meses, y por tanto no tenemos derecho al cobro del
subsidio o protección por desempleo, y tampoco a la prestación de desempleo, y se da la circunstancia de que
en el momento de entrada en prisión veníamos cobrando subsidio «paro» (prestación), que fue suspendido
por esa causa, podemos solicitar la reanudación de la prestación suspendida, aportando en la oficina de
Empleo la Certificación de Excarcelación (art. 13 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, en relación al art.
215.1.1 d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
(**) En el caso de que el excarcelado tenga derecho a un subsidio por ser mayor de 52 años, cobrará este, no
el subsidio de liberado.
El subsidio de mayores de 52 años cuenta con los siguientes requisitos:
a) Estar desempleado.
b) Tener cumplidos 52 años al momento de la solicitud.
c) Haber estado un mes como demandante de empleo sin rechazar oferta de empleo, adecuada, ni acciones
de promoción, formación o reconversión profesional.
d) No tener rentas superiores al 75% del SMI.
e) Haber cotizado seis años mínimos durante toda su vida laboral.
f) Cumplir todos los requisitos salvo la edad, para acceder a pensión contributiva de jubilación.
La duración de este subsidio es hasta la edad en que se permita su jubilación (normal o anticipada; para la
anticipada será requisito tener en cotizaciones en el Régimen General de la Seguridad Social anteriores al
año 1967). La cuantía mensual y el plazo de solicitud es idéntico al anterior.
La persona excarcelada a quien se le haya reconocido el subsidio asistencial de desempleo tras la
excarcelación y tenga una ofertad de empleo verá suspendido el cobro de dicho subsidio durante el período
que dure la relación laboral, salvo cuando ésta no sea superior a doce meses, en cuyo caso se extinguirá el
derecho a subsidio, teniendo derecho a la prestación contributiva de desempleo que en su caso corresponda.
También existen prestaciones no contributivas. Para poder cual de ellas puede ser de aplicación es necesario
acudir a los trabajadores sociales de la prisión o del barrio, pueblo o ciudad en que se resida.
14. ¿Qué sucede si una persona presa cae enferma grave y no puede acudir a
los locutorios para comunicar con sus familiares?
Si una persona presa cae enferma grave, se pondrá esta circunstancia en conocimiento de sus familiares y
allegados inmediatamente. Para las visitas se autorizará a que uno o dos familiares o allegados puedan
comunicar con él en la enfermería de la cárcel. Dicha visita sólo podrá someterse a vigilancia por razones de
seguridad. Será el Director, a propuesta del médico responsable, el que acuerde el régimen de visitas en estos
casos (art. 216.1 RP 1996). Entendemos que deben ser criterios exclusivamente médicos los que motiven un
concreto régimen de visitas.
16. ¿Cómo debe ser tratado el preso por el médico y el personal sanitario?
El trato de respetar la personalidad, la dignidad humana y la intimidad, sin que pueda ser discriminado por
razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económicas, ideológicas, políticas o sindicales (art. 10.1
LGS).
El médico tiene que dedicar el tiempo suficiente para la exploración, previa al diagnóstico, debido a que éste
es la conclusión de los datos recogidos por la anamnesis y la exploración física, necesaria para poner un
tratamiento.
Otra condición es que durante el tiempo dedicado al paciente hay que prestarle la atención suficiente, no sólo
para escucharle, sino para tratar de entenderle. El diagnóstico no sólo se puede concluir con la observación
visual, sino que se hace necesario el palpar y reconocer a través del tacto (exploración física). Si no es
suficiente la mera exploración para el diagnóstico tienen que hacerse exploraciones complementarias
(analíticas, rayos x, etc.)3.
El fichero incluye distintos grupos en atención a los delitos cometidos, repercusión social de los mismos,
pertenencia a bandas organizadas y criminales, peligrosidad, u otros factores. A estos efectos existe la siguiente
clasificación:
a) FIES1 (Control Directo). En este fichero se incluyen las personas especialmente peligrosas y
conflictivas, protagonistas e inductoras de alteraciones regimentales muy graves que hayan puesto en peligro la
vida o la integridad física de los funcionarios, autoridades, otros internos o personal de la institución, tanto
dentro como fuera de la cárcel, con ocasión de salidas para traslados, diligencias u otros motivos1.
b) FIES2 (Narcotraficantes). Se incluyen aquellas personas, preventivas o penadas, presuntas o autoras
de delitos contra la salud pública (tráfico de drogas o estupefacientes) u otros delitos íntimamente ligados a
éstos (evasión de divisas, blanqueo de dinero...), cometidos por grupos organizados nacionales o extranjeros y
aquellos que, a través de informes de las fuerzas de seguridad, colaboran o apoyan a estos grupos.
c) FIES3 (Bandas Armadas). Se incluyen todas aquellas personas ingresadas en prisión por
vinculación a bandas armadas o elementos terroristas, y aquellos que, a través de informes de las fuerzas de
seguridad, colaboran o apoyan a estos grupos.
d) FIES4 (Fuerzas de Seguridad y Funcionarios de IIPP). Se incluyen los que pertenecen o han
pertenecido a este colectivo profesional, cuya integridad física y seguridad es preciso proteger conforme a los
previsto en el art. 8 de las LO de las FCSE)
e) FIES5 (Características Especiales). Se incluyen diversos subgrupos de personas. Temporalmente,
aquellas que evolucionan de forma muy positiva en el colectivo Régimen Especial. Aquellas, que vinculadas a
la delincuencia común de carácter internacional, sean autoras o presuntamente responsables de delitos
extraordinariamente violentos contra la libertad sexual y que, además, hayan causado gran alarma social.
Finalmente, también quedan incluidos los reclusos ingresados por negarse a realizar el servicio militar o
rehusaren a realizar la prestación social sustitutoria.
Primera. La modificación del status libertatis de la persona privada de libertad, que se concreta en un mayor
seguimiento realizado a través de medios de control (cacheos, requisas, cambios de celda, información al
Centro Directivo antes de la concesión de permisos, excarcelaciones...), vulneración de los actos más íntimos
(control visual continuo), de control a familiares, abogados, debe caer dentro del art. 17 CE y, por tanto, deben
ser aplicables todas las garantías jurídicoprocesales establecidas al efecto, entre ellas, el control judicial.
A este respecto, la normativa que regula los FIES obvia la necesaria petición de autorización judicial para
aplicar lo que es un verdadero y propio régimen especial por sus fines, ya que se aplica a determinadas personas
caracterizadas por la comisión de diferentes actos o hechos, imponiendo notables limitaciones y controles en su
régimen de vida sin autorización ni seguimiento por el órgano judicial. En este sentido, y de forma analógica, la
inclusión en el FIES debería hacerse con las mismas garantías que el traslado de penados a departamentos de
régimen cerrado (art. 95 RP). Éste debe hacerse dando cuenta al Juez de Vigilancia, expresando en la
resolución la posibilidad de recurso ante el órgano judicial (art. 76.2 f. LOGP) (JVP de Granada Auto de 31 de
julio de 1995). En este mismo sentido se manifiesta el Auto AP Madrid 503/98 de 6 de mayo de 1998).
Segunda. La aplicación del régimen FIES supone una diferenciación de regímenes de vida con restricciones de
derechos, dentro del régimen cerrado o especial del artículo 10 LOGP, no querida ni contemplada por el
legislador. Las personas incluidas en el FIESRE, ahora denominado Control Directo, tienen un régimen más
severo que los internos de una misma clasificación de primer grado (JVP de Granada, Auto de 31 de julio de
1995). Con la aplicación de este régimen de vida se ignoran no sólo las consecuencias, sino también las causas
de su inclusión en el mismo (JVP 3 de Madrid, Auto de 10 de agosto de 1995).
Por el contrario, tanto las autoridades administrativas como la Instrucción que lo regula, mantienen que la
inclusión en un FIES no afectará a la clasificación, ni al tratamiento, ni a la vida regimental. Pero ello resulta
difícil de admitir. Por una razón muy sencilla: )cómo se puede lograr el control adecuado que demanda el
régimen de vida del FIES? Este control, como cualquier otro, exige *un especial seguimiento, y éste tiene que
consistir necesariamente en una mayor vigilancia que afectará, al menos, a la situación regimental. Ello
supondrá, una limitación, menoscabo o derogación pura y simple de derechos penitenciarios plasmados legal o
reglamentariamente.
En este sentido, la Audiencia provincial de Madrid ha señalado que "todas las medidas de la instrucción FIES ,
aunque ésta diga lo contrario, suponen de forma evidente el sometimiento del interno a un régimen especial no
regulado por la Ley ni el reglamento Penitenciarios que suponen una limitación y restricción de los derechos
reconocidos legalmente, creando una situación de desigualdad respecto de los demás internos que tienen la
misma clasificación que carece de toda justificación, y que puede repercutir en la obtención de beneficios
penitenciarios como puede ser la mayor redención obtenida por el desempeño de destinos de confianza y la
posibilidad de acceder a permisos de salida (Auto AP Madrid 5ª 92/99). De hecho, se ha tenido conocimiento
por informaciones de presos, traslados de módulos dentro de la misma prisión cada semana o cada quince días,
traslados de prisión a prisión "en ocasiones hasta 25 en tres años", intervención arbitraria de correspondencia,
cacheos personales indiscriminados, aislamientos, vulneración de la intimidad, y consecuencias que se
desconocen pero que de hecho se realizan en cuanto a progresiones/regresiones de grado, concesión/denegación
de permisos. Es evidente que le corresponde a la cárcel la prueba de que esto no es así en cada caso concreto
puesto que es la autora del fichero y de la base legal en que se fundamenta (Auto del JVP núm. 3 de Madrid de
14 de julio de 1995).
Puede argumentarse por la administración penitenciaria que, a efectos de tratamiento y de seguridad, la
diferenciación en tres grados es insuficiente. Pero lo que no puede hacerse es crear un nuevo régimen de vida,
utilizando una vía jerárquicamente insuficiente. Más cuando, para solucionar esta situación, el Reglamento de
1996 establece en el art. 100.2 un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de
cada uno de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico
de tratamiento que de otras forma no pueda ser ejecutado.
Tercera. En la creación y aplicación de esta normativa han prevalecido las exigencias del régimen sobre las de
tratamiento. El tratamiento para las personas incluidas en este fichero se convierte en algo puramente
anecdótico. Se echa en falta un seguimiento puntual por el equipo de observación y tratamiento que valore su
aplicación concreta y los resultados de la misma (Auto del JVP de Granada 31 de julio de 1995).
Cuarta. El fichero carece de la mínima apoyatura legal o reglamentaria (Autos del JVP de Madrid núm. 3 de
22 de marzo de 1995; 14 de julio de 1995; 2 de noviembre de 1995). El FIES crea un nuevo régimen de vida no
previsto legal ni reglamentariamente. Tampoco está previsto en alguna norma de revisión o abierta que pueda
justificar su existencia. La relación de sujeción especial se concreta en la Ley y en el Reglamento, a través de
tres grados de tratamiento cerrado, ordinario y abierto. No puede admitirse una subespecie de aquella
relación, a modo de reduplicación de la sujeción, y por tanto, no puede haber ninguna clasificación distinta de
las previstas. Es más, la relación jurídica de sujeción especial no puede prolongar la longa manus administrativa
hasta este extremo.
Esta situación vulnera abiertamente el principio de legalidad, que en materia penal es el principio rector y la
garantía de los ciudadanos (STC 78/1984). Esta vulneración en la fase de ejecución penal se concreta en la
violación de varios preceptos constitucionales y legales (CP y LOGP). Entre ellos cabe reseñar:
a) Art. 25.2. CE establece que el condenado a pena de prisión que estuviese cumpliendo la misma
gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados
por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena, y la Ley penitenciaria.
b) Art. 9.1 y 3 CE. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la constitución y al resto del
ordenamiento jurídico. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la
responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
c) Art. 3.2 CP. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la
Ley y Reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
d) Según la Ley General Penitenciaria la actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y
dentro de los límites establecidos por ley, los Reglamentos y las Sentencias judiciales. A este respecto el art. 3
LOGP señala que la actividad penitenciaria se ejercerá respetando, en todo caso, la personalidad humana de los
reclusos, y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena, sin establecer
diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición, o cualesquiera otra
circunstancia de análoga naturaleza.
Si el Reglamento no puede innovar la Ley, ni contradecirla, ni limitarla, ni modificarla, no es legalmente posible
que una Instrucción pueda hacerlo. Con arreglo al artículo 18 de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado de 26 de julio de 1957 y art. 21 LRJAP y PAC, las Circulares e Instrucciones sólo
pueden referirse a la organización interna de los servicios dependientes de los Subsecretarios y Directores
Generales. Este fichero, como señala el Juzgado de Vigilancia núm. 3 de Madrid en su Auto 8 de agosto de
1994, “solamente puede tener eficacia ad intra de la propia administración penitenciaria, sin repercusión, ni
formal ni material en el régimen, y mucho menos en el tratamiento penitenciario”. Este carácter interno es lo
que justifica que la eficacia de las Circulares e Instrucciones no esté condicionada a su publicación (art. 37.10
LRJAP y PAC) como sucede con las leyes (art. 2.1 CC) y con las disposiciones administrativas (art. 52 LRJAP
y PAC).
Por ello, en la medida en que las repetidas Circulares pretendieran alterar, matizar, o simplemente interpretar las
disposiciones legales o reglamentarias de alcance general, podrían incurrir en nulidad (art. 51 LRJAP y PAC),
con mayor razón cuando incidieran sobre materias que, como las penas, gozan en nuestro ordenamiento de
reserva de ley (vid. art. 26 LRJAE).
La Instrucción 21/1996, al regular los FIES, cumple todas las características que se exigen para otorgarle una
naturaleza jurídica de reglamento encubierto, ya que crea un régimen nuevo, no previsto, ni en la Ley, ni en el
Reglamento penitenciario. La Instrucción constituye una auténtica regla imperativa nueva, una decisión de
carácter general, acompañada de ciertas medidas de aplicación. Puede decirse, con todo rigor, que impone un
determinado modus vivendi fuera de los estrictos confines de la relación de sujeción especial, ya que crea una
subespecie de dicha relación por cuyo efecto se somete a los internos a sujeciones nuevas.
La relación de sujeción especial del interno en establecimiento penitenciario se concreta en la LOGP y en el
RP, y no puede admitirse un tratamiento distinto de la ejecución de la privación de libertad sin una Ley
Orgánica. Se trata de una exigencia del principio de legalidad penal. La reserva de ley en materia penal se
extiende a la forma en que se ha de verificar la detención, la prisión y la ejecución de la privación de libertad.
Al tratarse de un auténtico reglamento encubierto, y no de una norma meramente interna dirigida a los
subordinados en la jerarquía administrativa, precisa una AUTORIZACION LEGAL expresa para crearse, cosa
que la Instrucción 21/1996 no posee, puesto que ha sido dictada en virtud de la DT 4 del RP, y exigencia que las
primitivas Circulares que implantaron el FIES tampoco cumplían.
Las Circulares e Instrucciones en sentido propio, carecen de valor reglamentario. Son meras normas internas
que se dirigen a los subordinados en la jerarquía administrativa y no pueden producir efectos externos, sino que
agotan su eficacia en el interior del “ordenamiento derivado” en que se producen3. Esto significa:
a) Que no deben contradecir los principios que nutren el ordenamiento general del cual se deriva el
ordenamiento administrativo derivado o subordinado en que se producen. Esto supone que no pueden innovar
respecto de las leyes o reglamentos que interpretan, desarrollan o suplen. En este caso crean respecto de la Ley
Orgánica General Penitenciaria y el Reglamento Penitenciario.
b) No poseen eficacia habilitante, esto es, no pueden crear “ex novo” potestades que incidan sobre la
esfera jurídica de terceros. Por ello no pueden vincular a particulares, y tampoco a jueces y magistrados4.
c) Lo que tampoco pueden hacer es contradecir los principios en que se basa el ordenamiento
constitucional, muy en concreto los que rigen la regulación del ejercicio de derechos fundamentales y su
limitación.
Por todo ello, son normas que no precisan su publicación en el BOE y no necesitan para producirse una
autorización legal distinta de la simple habilitación para emanar Circulares e Instrucciones que se confiere al
órgano administrativo.
Sin embargo, en no pocas ocasiones, las Circulares e Instrucciones encubren verdaderos reglamentos, por lo
que debe ser el contenido y el fin de la Circular o Instrucción el que determine su auténtica naturaleza jurídica5.
¿Cómo identificar cuándo una Instrucción o Circular encubre un reglamentos? Se han dado tres notas en
presencia de las cuales la Instrucción debe ser considerada de naturaleza administrativa6.
a) Se someten a sujeciones nuevas a los administrados.
b) Comportan una decisión de carácter general seguida de simples medidas de aplicación.
c) Crean una nueva regla imperativa.
Aunque reúnan estas notas, si falta el requisito de publicación en el BOE la jurisprudencia les niega el valor
reglamentario pero no las anula. Sólo cuando es imposible su acomodo, porque ha procedido a modificar el
contenido de normas superiores, violando el principio de jerarquía normativa, se declara la nulidad de la
misma7.
En el seno de las relaciones de sujeción especial, se reconoce que la Instrucción o Circular encubre un
reglamento cuando pretende establecer determinados modos de vida fuera de los estrictos confines de la
relación de sujeción especial. Estas Circulares necesitan para producirse una AUTORIZACIÓN LEGAL
distinta de la simple habilitación para emanar este tipo de normas, que se haya conferido a la autoridad
administrativa competente8.
Por tanto, estamos ante una norma nula de pleno derecho, al vulnerar el principio de jerarquía normativa por
carecer de habilitación legal (art. 62.2 LRJPAC), impugnable, amén de otros modos de exclusión del interno del
FIES, ante la jurisdicción contenciosoadministrativa por virtud del art. 39 de la LJCA.
Quinta. La Instrucción 21/96 es nula de pleno derecho al vulnerar los límites del derecho fundamental del art.
17 de la Constitución.
El derecho a la libertad personal implica que no se pueden realizar privaciones o restricciones de la libertad
ilegítimas o arbitrarias, ni imponer límites a las esferas de autonomía física del individuo que desconozcan el
contenido esencial del derecho establecido en el art. 17 CE. Esto es, que lo desnaturalicen, lo hagan
impracticable, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección.
La amplitud del derecho a la libertad, su relativa vaguedad e indeterminación y la pluralidad de supuestos a los
que puede afectar, hacen imposible una ley que regule o desarrolle el ejercicio del derecho. Por ello, no cabe
legislación de desarrollo en sentido estricto, sino que la forma en que la legislación afecta al derecho a la
libertad y a la seguridad es característicamente negativa: afecta cuando prohíbe hacer algo o cuando, de
cualquier forma, permite que se prive de libertad.
Efectivamente, la protección de la libertad personal se construye, sobre todo, a través de la interdicción de sus
limitaciones no justificadas constitucionalmente9.
Para examinar si las limitaciones de la libertad son constitucionalmente admisibles existe un doble test, basado
en los requisitos de necesidad de la limitación y proporcionalidad en la misma:
a) La normativa restrictiva debe tener una finalidad constitucionalmente admisible o razonable (interés
constitucional relevante) y la restricción de la libertad debe resultar necesaria para alcanzar dicha finalidad
perseguida.
Examinemos si la Instrucción 21/96 cumple, como normativa restrictiva de la libertad, ese requisito.
La Instrucción justifica la necesidad de los FIES en el interés de la seguridad del centro penitenciario. Se trata
de “disponer de una amplia información de determinados grupos de internos (...) ejerciendo un control
adecuado frente a fórmulas delictivas altamente complejas y potencialmente desestabilizadoras del sistema
penitenciario (...) con el objeto de prevenir incidentes en los centros”.
La Instrucción también menciona el principio de eficacia de la administración (que puede considerarse también
un interés constitucional relevante en virtud del art. 103): “desarrollo con más eficacia de las funciones que
legalmente le corresponden”.
No puede mantenerse que la normativa que regula los FIES sea necesaria para lograr dichos intereses. Ello por
varios motivos:
Porque para la prevención de fórmulas delictivas altamente complejas existen ya regímenes de vida establecidos
legalmente (ordinario y cerrado de primer grado) que proveen la suficiente información y control para prevenir
la comisión de delitos. En el apartado siguiente se determinará con exactitud los motivos de la abierta inutilidad
del fichero.
Tampoco es necesario, puesto que el Reglamento Penitenciario prevé en su art. 100.2 un módulo de ejecución
en que pueden combinarse aspectos característicos de los tres grados, cuando dicha medida se fundamente en
un programa específico de tratamiento que no pueda ser ejecutado de otra forma, respetando en su integridad el
sistema de individualización científica en que se basa todo el ordenamiento penitenciario español.
Por tanto, la Instrucción no justifica en absoluto su necesidad. Y es una justificación que resulta de todo punto
necesaria para estimarla constitucionalmente válida, puesto que estamos en presencia de un derecho
fundamental, y porque la normativa que examinamos rompe, “sin explicaciones”, uno de los pilares básicos del
derecho penitenciario, que es el sistema de individualización científica.
b) Respecto del principio de eficacia en la administración penitenciaria debemos recordar que éste se
orienta a conseguir los fines de la misma. El fin primordial de la administración penitenciaria, consiste en la
reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas privativas de libertad (art. 1 LOGP).
No cabe invocar el principio de eficacia si éste no se orienta a conseguir tal fin. Y los FIES no están en absoluto
destinados a conseguir información para dar alternativas resocializadoras.
c) Proporcionalidad. Para que la norma limitadora de la libertad sea constitucionalmente admisible,
debe descansar también en un principio de proporcionalidad, lo que quiere decir que constitucionalmente se
proclama la interdicción de la desproporción, el exceso, o la desmesura.
Es doctrina consolidada que quien limita el ejercicio de un derecho fundamental ostenta la carga de realizar un
juicio de oportunidad que acredite la necesidad y proporcionalidad de las medidas restrictivas, siendo
inexcusable su motivación 10.
Este juicio de oportunidad, sopesando los intereses constitucionales en conflicto (seguridad y eficacia), con el
derecho a la libertad, pese a que, como todo juicio de oportunidad, hubiera podido resultar discutible, resultaba
necesario para estimar la constitucionalidad de la normativa restrictiva de la libertad, pero es que la Instrucción
ni siquiera lo ha realizado.
Podemos concluir que la normativa que regula los FIES no satisface el test de constitucionalidad, pues no
demuestra su necesidad ni proporcionalidad en el cumplimiento de los intereses constitucionales en que dice
justificarse. Por tanto, además de nula de pleno derecho en el plano formal, por violar el principio de jerarquía
en el sistema de producción normativa, es una norma inconstitucional en cuanto al fondo.
Sexta. El FIES genera situaciones de desigualdad en el régimen de vida respecto de los demás presos
clasificados legalmente (Auto AP 3ª de Madrid de 12 de julio de 1995; JVP Soria de 24 de febrero de 1998).
Asimismo, genera desigualdad clara para los FIES4, por el hecho de tener una profesión determinada. Esta
situación vulnera el mandato constitucional de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos. El acto
legislativo se revela arbitrario, aunque respetara otros principios del 9.3, cuando engendra desigualdad. Y no ya
a una desigualdad referida a la discriminación Bque concierne al art. 14B sino a las exigencias que el 9.2
conlleva (STC 27/1981, de 20 de julio). Al examinar un normativa desde este punto de vista el análisis se ha de
centrar en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues ésta, entraña siempre una arbitrariedad, o
bien, aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una
arbitrariedad (STC 108/1986, de 29 de julio).
Séptima. Contradice el sistema de individualización científica en que se basa el ordenamiento penitenciario
español, toda vez que la inclusión no deviene de una personalidad o características de la persona que es el
objeto primario y único del sistema penitenciario de individualización científica, sino de un hecho puramente
objetivo: delito, trayectoria penitenciaria, criminalidad organizada (Auto JVP núm. 3 de Madrid de 14 de julio
de 1995; (Auto AP Madrid 5ª 58/99 de 20 de enero de 1999).). A este respecto, el art. 72 LOGP establece que
las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en
grados, el último de los cuales será la libertad condicional. En todo caso, es necesario la individualización para
su inclusión en el FIES; por ello el JVP de Granada obliga a que *la cárcel remita al juzgado la relación de
todos los internos ubicados en el llamado departamento FIES de régimen especial con un estudio actualizado,
realizado por el equipo de observación y tratamiento, de la personalidad y evolución penitenciaria de los
internos y de aquellas circunstancias que han motivado su inclusión en dicho régimen especial, así como los
cambios que se hayan observado en su conducta con un programa individualizado de recuperación, tal como
contempla la Circular 7/95, a fin de que el juzgado Autorice, si procediese el art. 10 LOGP que implica la
ubicación en dichos departamentos especiales. Asimismo se notificará esta resolución a la DGIP a fin de que
dando cumplimiento a la misma cualquier inclusión en el denominado fichero FIES de régimen especial RE1
(o de control directo) se comunique a este juzgado para su autorización de dicho régimen, si procediera, en
cumplimiento de lo establecido en el art. 76.j) en relación con el art. 10 LOGP. Tal clasificación deberá
notificarse al interno.
Octava. El fichero es abiertamente inútil desde la finalidad resocializadora de la administración penitenciaria.
En principio, el fichero tiene como objetivo la obtención de información a través de la observación que se
pueda obtener aplicando medios de control directo sobre el preso, con el objetivo de poder llevar a cabo con
más eficacia las finalidades que tiene encomendadas. Ante esto cabe hacer las siguientes consideraciones:
a) El funcionamiento de la institución penitenciaria regulada en la Ley Orgánica General Penitenciaria
tiene como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas
privativas de libertad (art. 1 LOGP). De manera que si la finalidad de estos ficheros fuese la legalmente
establecida, nos llevaría a plantear que el seguimiento especial de personas concretas caracterizadas por su
conflictividad y comportamientos especialmente violentos dentro de prisión, o por cometer determinados tipos
de delitos, estaría destinado a conseguir información para dar alternativas resocializadoras y recuperadoras a
estas personas, y no para someter y restringir derechos.
b) Si es para prevenir determinados delitos (“está dirigido a fórmula directivas altamente complejas y
potencialmente desestabilizadoras del sistema penitenciario), afirmaríamos que también carece de sentido. Los
regímenes de vida establecidos legalmente, bien sea el ordinario, bien sea el cerrado primer grado, art. 10
LOGP, art. 32 RP de 1981, intervención de comunicaciones tienen los suficientes medios de obtención de
información y de control para la prevención de la comisión de delitos.
Existen medios legalmente establecidos de los que hace uso la administración carcelaria desde el ingreso del
penado en el centro penitenciario, y a través de los cuáles se puede obtener, y de hecho se obtiene, toda la
información necesaria sobre los penados:
a) Al ingreso, el penado debe mantener varias entrevistas con los miembros del equipo técnico
(psicólogo, educador, trabajador social y jurista). A estos efectos, a cada interno se le abrirá un expediente
personal relativo a su situación procesal y penitenciaria del que el interno tendrá derecho a ser informado;
asimismo a cada penado se formará un protocolo de personalidad (art. 15 LOGP). De la información obtenida
aquéllos deberán formular un programa individualizado de tratamiento tras la detección de áreas carenciales de
tratamiento (art. 20 RP).
b) Para individualizar el tratamiento hay que realizar una clasificación en grados, y destinar al penado
al centro penitenciario cuyo régimen sea el más adecuado al tratamiento que se le haya señalado. Para esta
clasificación es necesaria una previa observación (art. 63. LOGP). A estos efectos la observación directa del
comportamiento ocupa un lugar importante y resulta absolutamente necesaria para un adecuado conocimiento
de la personalidad (vid. arts. 64 LOGP y 111 RP). Lo característico de los métodos de observación directa
(datos documentales, entrevistas y observación experimental) es que consisten, tanto en observar la conducta de
las personas, como en deducir de los resultados de esta observación rasgos de la personalidad valorables desde
el punto de vista del comportamiento delictivo (determinación del tipo criminológico, diagnóstico de la
capacidad criminal, y la adaptabilidad social).
Para la clasificación se ponderará la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del
interno, la duración de las penas, el medio social al que retorne el recluso y los recursos, facilidades y
dificultades existentes en cada caso, para el buen éxito del tratamiento (art. 63 LOGP).
c) Para las personas definidas como peligrosas e inadaptadas existe una valoración técnicopericial con
el fin de decretar el régimen cerrado o el ingreso en departamentos especiales (art. 10 LOGP). Para esta
determinación deben ponderarse la concurrencia de los siguientes factores (art. 102.5 RP):
Naturaleza de los delitos cometidos a lo largo de su historial delictivo, que denote una
personalidad agresiva, violenta o antisocial.
Comisión de actos que atenten contra la vida o la integridad física de las personas, la libertad
sexual o la propiedad, cometidos en modos o formas especialmente violentas.
Pertenencia a organizaciones delictivas o a bandas armadas.
Participación activa en motines, agresiones físicas, amenazas o coacciones.
Comisión de infracciones disciplinarias calificadas de muy graves o graves de manera
reiterada y sostenida en el tiempo,
Introducción o posesión de armas de fuego en el establecimiento penitenciario, así como la
tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en cantidad importante, que haga
presumir su destino al tráfico.
Este régimen de vida se caracterizará por una limitación de las actividades en común con los otros internos y un
mayor control y vigilancia sobre los mismos en la forma que reglamentariamente se determine. Este régimen
cerrado será de aplicación a aquellos penados que, bien inicialmente, bien por su involución en su personalidad
o conducta, sean clasificados en primer grado por tratarse de internos extremadamente peligrosos o
manifiestamente inadaptados a los regímenes ordinarios y abiertos (art. 89 RP). Ello supone que ha de existir
una información previa, obtenida legalmente a través de los medios y métodos establecidos.
d) La información no es solamente recogida y utilizada al inicio de la condena, sino que cada seis
meses los penados deben ser estudiados individualmente para evaluar y reconsiderar, en su caso, todos los
aspectos establecidos en el modelo de tratamiento individualizado. Asimismo, la central de observación
estudiará aquellos internos cuya clasificación resulte difícil o dudosa para las juntas de tratamiento de los
establecimientos o grupos o tipos de aquéllos cuyas peculiaridades convenga investigar a juicio del centro
directivo (art. 109 RP).
e) Un paso más en el conocimiento de las personas presas se hace necesario en la progresión y
regresión de grado, que se hará depender de la evolución en el tratamiento: “dependerá de la modificación
positiva de aquellos factores directamente relacionados con la actividad delictiva, se manifestará en la conducta
global del interno...”.
La regresión, cuando se aprecie una regresión negativa en el pronóstico de integración social y la personalidad
o conducta del interno (art. 106 RP).
f) Incluso, para aquellos que rechacen libremente o no colaboren en cualquier técnica de estudio de su
personalidad, la clasificación inicial y las posteriores revisiones de las mismas se realizarán mediante la
observación directa del comportamiento y los informes pertinentes del personal penitenciario de los equipos
técnicos que tengan relación con el interno.
g) Respecto de la información que se pueda obtener de las comunicaciones, existe todo un sistema de
restricciones e intervenciones y suspensiones legalmente previsto y judicialmente controlado (art. 51 LOGP) del
que podrá hacer uso el director de la cárcel cuando las comunicaciones puedan afectar a la seguridad, interés
del tratamiento o al buen orden del establecimiento. O, de igual forma cuando existan razones fundadas para
creer que los comunicantes están preparando alguna actuación delictiva (art. 44.a) RP).
h) Cuando el preso tenga comportamientos que atenten contra la vida o integridad física de otros
internos o funcionarios, existe el régimen disciplinario para controlar esas situaciones; en concreto la sanción
más estricta: el aislamiento. Y lógicamente la incoación de un procedimiento si la infracción está tipificada en
el Código Penal.
Novena. La normativa que regula los ficheros supone una vulneración del derecho fundamental a la intimidad.
La sentencia de 19 de enero de 1995 analiza el concepto de domicilio en el marco del derecho fundamental a la
intimidad personal (art. 18.1 CE) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) Este derecho se concreta
en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir que excluyen la observación de los
demás y de las autoridades del Estado. El domicilio es, a efectos de protección, “cualquier lugar cerrado en el
que transcurre la vida privada individual y familiar, sirviendo como residencia estable o transitoria” (STS 31 de
enero de 1995). Tal derecho deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1
CE).
De ello se deduce que el domicilio, en el sentido de la Constitución, no es sólo el lugar donde se pernocta
habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito erigido por
una persona para desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha dicho por la STC 22/1984 que el
derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido
para garantizar el ámbito de privacidad de ésta. En este mismo sentido el art. 87.2 de la LOPJ demuestra que el
ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada.
Ante estos extremos, la normativa que permite cacheos personales diarios, registros de las celdas diarios,
cambios de celda habitualmente, control visual nocturno cada hora, circunstancias añadidas al especial régimen
de vida de las personas clasificadas en régimen cerrado (21 horas de celda en total aislamiento) anulan todo
espacio íntimo del ciudadano preso.
Décima. Desde otra perspectiva, y quizás más grave, la cárcel como institución cerrada y total, está alejada lo
suficiente de su esencia y finalidad. Hace gala además de su opacidad ante los órganos jurisdiccionales de
control, como para que se cree aún más la ausencia de control por normas de carácter secreto. (Auto del JVP 3
Madrid de 14 de julio de 1995).
2. También puede hacerse la exclusión argumentando la ausencia de motivación e individualización en la
resolución. En este sentido el Auto núm. 571/1997 de 28 de mayo de 1997 dictado por la sección 50 de la
Audiencia Provincial de Madrid, señala que “el recurso debe prosperar, con el efecto de excluir al interno del
mencionado fichero, pues si la mera condena por delito de tráfico de drogas, sin más especificaciones, es
insuficiente para afirmar que el penado deba ser incluido entre determinados grupos de internos a fin de poder
ejercer “un control adecuado frente a fórmulas altamente complejas y potencialmente desestabilizadoras del
sistema penitenciario”. No se han agotado las razones para que el cambio en la norma de apoyo suponga un
mantenimiento de la situación del interno, ni se han expuesto no ya las razones formales para el mantenimiento
en la inclusión sino tampoco las razones jurídicas para la inclusión inicial en ese fichero (fichero que pretende
por una parte ser útil y de otra no afectar para nada la vida del interno lo que es dudosamente compatible, pues
raro será que el control adecuado y el especial seguimiento no afecten cuando menos a la vida regimental y
probablemente también a la vigilancia y al propio sistema de clasificación). En definitiva, la inclusión en ese
fichero, y por tanto la consideración como integrante de un grupo de internos de las características antedichas,
requiere una motivación que por ninguna parte aparece en el expediente” (También en Auto de AP 5ª 326/1998,
de 25 de marzo).
Esta motivación debe ser más clara cuando algunos internos estaban incluidos en este fichero estando en vigor
la Circular de 2 de agosto de 1991 que ha sido derogada. Tras la derogación de esa Circular con arreglo a la cual
fue incluido en el FIES en 1992, rige la Instrucción 21/96 de la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios
sin que consten las razones, tras esa Instrucción, que aconsejan mantener en dicho fichero al interno incluido en
él, conforme a la Circular derogada. Asimismo, se establece la exclusión de los presos preventivos (Auto
323/1997, AP 5ª Madrid).
3. Una tercera posibilidad se abre por la vía del art. 6 de la LOPJ (Auto del JVP núm. 3 de Madrid de 22 de
marzo de 1995). Esta norma posibilita la inaplicación de la Circular FIES, toda vez que el mandato de la LOPJ
es de inaplicación de reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la Ley o al
principio de jerarquía normativa.
4. La exclusión total del ordenamiento jurídico en base al control de constitucionalidad y legalidad ordinaria
que corresponde a los jueces y magistrados respecto de disposiciones normativas sin rango de ley,
inaplicándolas cuando estén en contradicción con lo previsto en la Constitución y las leyes. Su fundamento se
encuentra en el art. 106.1 CE y debe hacerse por la vía contenciosoadministrativa.
Capítulo 15
INFORMACIÓN, QUEJAS, PETICIONES Y RECURSOS
administración penitenciaria?
El Juez de Vigilancia Penitenciaria tiene competencia para resolver los recursos interpuestos contra los
acuerdos adoptados por la administración penitenciaria en tres ámbitos: sanciones disciplinarias (art. 76.2.e),
resoluciones sobre clasificación penitenciaria inicial, progresiones y regresiones de grado (art. 76.2.f) y
peticiones o quejas que los internos formulen en relación con el régimen y el tratamiento penitenciario en
cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquéllos.
Únicamente se ha modificado por LO 5/2003 la normativa de los recursos relativos a la clasificación del
penado. Para interponer un recurso contra cualquier acto o resolución de la Administración penitenciaria
existe el plazo de un mes desde la última notificación, salvo que una Ley o Reglamento establezca cualquier
otro plazo diferente (materia disciplinaria) (Criterio 92 JVP, 2003)
El Juez de Vigilancia, en la función que la Ley Orgánica General Penitenciaria le atribuye de salvaguarda de
los derechos de los internos y de corrección de los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de la
normativa penitenciaria puedan producirse (artículo 76.1 y 2 g) LOGP), acordará «lo que proceda», teniendo
como límites el principio de legalidad y que lo ordenado sea razonablemente posible y no produzca un grave
problema de seguridad y orden público.
Por otro lado, Cuando se interpongan recursos ante el Juez de Vigilancia, se debe entregar al preso o a su
representante recibo o copia simple fechada y sellada de los recursos que formule. Cuando el escrito de
recurso se presente ante cualquier oficina de registro de la administración penitenciaria, una vez entregado al
interno o a su representante el correspondiente recibo o copia fechada y sellada, se remitirá sin dilación y en
todo caso en el plazo máximo de tres días al Juzgado de Vigilancia que corresponda.
No existen normas de procedimiento para la tramitación de las peticiones, quejas y recursos ante los
Juzgados de Vigilancia penitenciaria. Pero se someten a unos principios: brevedad, flexibilidad, garantismo,
especificidad y autonomía. Una vez recibida la Queja (recurso) en el Juzgado, se éste practicará la prueba
correspondiente solicitando a la cárcel o DGIP los documentos que considere conveniente, así como
cualquier tipo de diligencia medio de prueba que considere necesaria para la resolución final (informes
psicológicos, médicos etc.). Cuando el Juez de vigilancia quiera oír a la víctima y al perjudicado, puede
hacerlo (Criterio 90, reunión JVP 2003). Con la nueva reforma (LO 7/2003, de 30 de medidas de reforma
para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas) se establece que se debe oír al Ministerio Fiscal,
Instituciones Penitenciarias y demás partes en algunos procedimientos: concesión de la libertad condicional
anticipada del art. 91 CP, aplicación de los beneficios penitenciarios sobre los límites del art. 76 CP en vez
del total de la condena en los casos del art. 78.3 CP y para autorizar la clasificación en tercer grado en penas
superiores a cinco años antes del cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. Una vez terminado el
expediente se pasa para que informe el Ministerio Fiscal remite al Ministerio Fiscal para que informe y,
posteriormente, el Juez dictará la resolución (auto) auto que se notificará al preso, al Fiscal y a la
administración penitenciaria. Esta resolución podrá ser recurrida en reforma y posteriormente en apelación,
salvo que sea en materia disciplinaria en cuyo caso solamente podrá ser recurrida en reforma.
Puede ocurrir que un Juzgado de Vigilancia no conteste a los escritos que se le manden. En la ley no se fija
ningún plazo para que contesten a las quejas o recursos. Pero si pasa un tiempo prudencial (cuatro o cinco
meses) hay que presentar una denuncia ante el Consejo General del Poder Judicial (modelo número 88). En
cualquier caso las resoluciones judiciales (Autos) tienen que estar fundamentadas. De lo contrario se puede
interponer un recurso por escasa fundamentación (modelo número 91)
Las personas presas puede solicitar abogado de turno de oficio para la tramitación de las peticiones, quejas y
recursos ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 90). En las quejas, peticiones y
recursos, el Juez de vigilancia tiene que apreciar que no existir abogado se podría causar indefensión por
razón de la materia o de complejidad del asunto. En este caso el Juez debe acordar el nombramiento de
abogado de oficio de conformidad con el art. 21 de la Ley de asistencia gratuita (criterio 91 reunión JVP,
2003).
24
Así lo declaró el TC en su sentencia 54/1992, de 8 de abril, dejando sin efecto la resolución de un Juez de Vigilancia que había inadmitido
a trámite el recurso de apelación por entender que se trataba de una decisión resolviendo un recurso previo contra decisión no referente a la
clasificación del penado.
25
En idéntico sentido, ROIG BUSTOS, Procedimiento Sancionador en el ámbito penitenciario, en "Fiscales de Vigilancia Penitenciaria"; Centro
de Estudios Judiciales, Madrid, 1988; pág. 151.
26
27
Estamos ante una mala copia del art. 80 del Proyecto de 1997 en que se regulaba ese recurso frente a los Autos de las Salas de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia pero se atribuía la legitimación exclusivamente al Ministerio Fiscal y se precisaba
con claridad que el único valor de la sentencia que recayese sería el de formar “doctrina jurisprudencial”. Esos matices han
desaparecido en el trasvase que se ha hecho de esa novedad a la reforma de 2003, lo que va a ser un semillero de problemas. No
parece además que esa previsible “avalancha” de recursos de casación sea muy operativa a los fines de unificar doctrina
infracción de ley y la casación por quebrantamiento de forma. Los motivos por quebrantamiento de
forma de los arts. 850 y 851 están pensados para una sentencia tras la celebración de un juicio oral, por lo
que no son aplicables a los recursos contra autos. Infracciones de carácter formal que hayan causado
indefensión tendrán mejor cobijo en el art. 852 LECrim. Tampoco el motivo del art. 849.2º parece muy
acorde con la naturaleza de estas resoluciones pues se parte de una valoración probatoria propia de un
juicio oral y no en un expediente de vigilancia. No obstante, la genérica remisión de la disposición
adicional 5ª es terreno poco apto para introducir este tipo de matizaciones y se corre el riesgo de
desvirtuar el carácter de recurso extraordinario de la casación en este ámbito”28.
Son dos recursos diferentes. Primero tiene que interponerse el de reforma, y cuando este se resuelva, el de
apelación. También puede presentarse en el mismo escrito del recurso de reforma la interposición del recurso
de apelación. La consecuencia es que si se desestima el de reforma, el propio Juzgado de Vigilancia
Penitenciaria remite al Juez o Tribunal. En este caso, una vez que se notifique que el recurso de apelación se
ha admitido a trámite, darán al preso cinco días para que designe abogado y procurador y para que redacte e
interponga el recurso. Para ello, si no se tienen de libre designación hay que solicitarlos de oficio y pedir que
se suspenda el plazo para interponer el recurso hasta que los designen. Esta petición tiene que hacerse cuando
notifiquen al preso el Auto resolviendo el recurso de reforma.
El recurso de apelación se tramita por la normas del procedimiento abreviado de los jueces de Vigilancia).
En principio el recurso de apelación debe admitirse en un solo efecto. Quiere esto decir que la interposición
del recurso de apelación no suspende la resolución dictada previamente.
Para resolver el recurso de reforma es competente el propio Juez de Vigilancia Penitenciaria que dictó la
resolución recurrida. El de casación tiene que se resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. El de
queja, por su parte, tendrá que de ser resuelto por el órgano competente para conocer de la apelación.
El recurso de apelación presenta más complicaciones. A partir del Acuerdo de la Sala General de la Sala
segunda del Tribunal supremo de 28 de junio de 2002 se creó una importante polémica doctrinal acerca de la
competencia para la resolución de los recursos de apelación en materia de ejecución de penas. Con
anterioridad era la Audiencia Provincial del territorio en que se encontraba el centro penitenciario; con
posterioridad al acuerdo del Tribunal Supremo se estableció que correspondía al Juzgado o Tribunal
sentenciador. La polémica se ha zanjado con la promulgación de la Ley 5/2003, de 27 de mayo por la que se
modifica la LO 6/1985 de 1 de julio del poder judicial; la LO 1/79, de 26 de septiembre General penitenciaria
y la Ley 38/1988 de 28 de diciembre de demarcación y de Planta judicial.
a. En materia de ejecución de penas. Las resoluciones del Juez de Vigilancia penitenciaria serán
recurribles en apelación y queja ante el Tribunal sentenciador, excepto cuando se hayan dictado resolviendo
un recurso de apelación contra resolución administrativa que no se refiera a la clasificación del penado (DA
5ª.2). Son materias de ejecución de penas: las que conocen los Juzgados de Vigilancia cuando asumen
funciones que corresponderían a los Jueces o Tribunales sentenciadores (art. 76.2.a LOGP); cuando
resuelven sobre las propuestas de libertad condicional de los penados y las revocaciones que procedan (art.
76.2.b LOGP); cuando aprueban las propuestas sobre beneficios penitenciarios que puedan suponer un
acortamiento de la condena (art. 76.2.c LOGP); cuando acuerdan lo procedente sobre las peticiones o quejas
que los internos formulen en relación al régimen y tratamiento penitenciario en cuanto afecten a los
beneficios (art. 76.2.g LOGP); recursos contra resoluciones administrativas referentes a la clasificación del
penado.
En caso de que el penado se encuentre cumpliendo varias penas, la competencia para resolver el recurso
corresponderá al Juzgado o Tribunal que haya impuesto la pena más grave y en el supuesto de que coincida
que varios Juzgados o Tribunales hubieran impuesto pena de igual gravedad, la competencia corresponderá al
que de ellos la hubiera impuesto en último lugar.
b. En materia de régimen penitenciario y demás no comprendidas en la ejecución de penas. Conocerá
de la queja la Audiencia provincial que corresponda por estar situada dentro de la demarcación territorial del
centro penitenciario (DA 5ª 3).
Son materias de régimen penitenciario: las que afecten al régimen penitenciario y demás materias que no se
refieran a la ejecución de penas, siempre que no se trate de una resolución del JVP resolviendo recurso
administrativo (régimen disciplinario): acordar lo que proceda sobre peticiones o quejas en relación con el
régimen y el tratamiento en cuanto afecten a derechos fundamentales (art. 76.2. g LOGP); conocer el paso a
los establecimientos de régimen cerrado de los reclusos a propuesta del director del centro (Art. 76.2.j
LOGP); autorizar los permisos de salida cuya duración sea superior a dos días, excepto de los clasificados en
28
DEL MORAL, A, Recursos frente a decisiones en materia de ejecución de penas privativas de libertad, Curso de formación en derecho
penitenciario, septiembre 2003. CGPJ.
tercer grado (art. 76.2.i LOGHP); aprobar las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a 14
días (art. 76.2 LOGP).
Si la última sentencia fuese dictada por el Tribunal Supremo en base a un recurso de casación, el Tribunal
sentenciador (Audiencia Provincial) será quien conozca del recurso de apelación. El Tribunal Supremo será
el órgano competente para conocer de estas apelaciones, únicamente, cuando se trate de un proceso contra
aforados. Como podrá serlo también en su caso un Tribunal Superior de Justicia.
Si se trata de un proceso con Jurado la competencia vendrá atribuida bien al MagistradoPresidente
correspondiente, bien a la Audiencia Provincial en cuyo seno se constituyó el jurado, según el entendimiento
que se tenga de las funciones del MagistradoPresidente y la Audiencia en los procesos con Jurado.
En el marco de actuación de los Juzgados Centrales de Vigilancia, la apelación, sea la materia de régimen o
de ejecución y sea cual sea el órgano sentenciador, será competente siempre la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional y no en el Juzgado Central de lo Penal, aunque la pena haya podido ser impuesta por éste
(DA. 5ª.5 LOPJ).
Cuando se trata de una sentencia de conformidad en el ámbito del procedimiento para el enjuiciamiento
rápido de determinados delitos, aunque sea el Juzgado de Instrucción el órgano sentenciador, dado que la
ejecución compete al Juzgado de lo Penal (art. 801.1 LECrim) será éste el llamado a conocer de eventuales
apelaciones contra las decisiones del Juez de Vigilancia relativas a la ejecución de la pena impuesta.
29
Vid. por ejemplo la sentencia 504/1998, de 13 de abril.
Vigilancia o al Colegio de Abogados. Una vez conseguido hay que escribir al abogado y decirle que acuda a
prisión para que se le puedan dar todos los datos que sirvan para la defensa de los intereses. Si una vez
escrito no acude a la prisión hay que hacer un escrito de denuncia a la Comisión de Deontología del Colegio
de Abogados (modelo número 89).
Puede ocurrir que el Juez de Vigilancia estime un recurso en materia de clasificación o de libertad
condicional que pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre que se trate de delitos graves (pena de
prisión superior a cinco años), estimación de un recurso de queja contra la clasificación en segundo grado,
concediendo el tercero. En este caso, la resolución se suspenderá y por tanto la persona no quedará en
libertad hasta que la Audiencia provincial o quien tenga que resolver sobre el recurso no lo resuelva, o se
pronuncie sobre la suspensión. (art. 2º, LO 7/2003 por la que se modifica, entre otras, la Disposición
adicional 5ª de la LO 6/1985, de 1 de julio) Los recursos de apelación se tramitarán con carácter preferente y
urgente. Por ello, no cabe más remedio que además de realizar una valoración muy negativa de esta norma,
efectuar interpretaciones restrictivas de la misma:
Una vez interpuesto el recurso y sin necesidad de esperar a su tramitación completa el Juez de
Vigilancia debería dirigirse al órgano competente para conocer de la apelación remitiéndole los antecedentes
necesarios a los únicos efectos de que pueda pronunciarse sobre la necesidad de mantener o alzar la
suspensión que se produce por ministerio de la ley.
Únicamente es aplicable cuando el Juez de Vigilancia se haya limitado a desestimar el recurso
interpuesto contra la decisión de la Administración Penitenciaria pues en tales supuestos la excarcelación no
es consecuencia de la resolución judicial, sino de la previa decisión administrativa.
Que se trate de delitos graves, lo que exige que tenga una pena superior a cinco años de prisión.
En cualquier caso es importantísimo presentar un escrito ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador para que
ejecute el auto de tercer grado, antes de que decida sobre el mismo (modelo num.12.b).
En caso de que el auto del Juez de Vigilancia no sea recurrido por el Fiscal, a fin de que la progresión se
haga efectiva tiene que llegar al centro penitenciario el auto de firmeza de la resolución del Juez de
Vigilancia Penitenciaria. Si se retrasa es muy importante que alguien se acerque al juzgado a solicitarlo o
para que lo envíen por Fax a la cárcel.
11. ¿Qué tramitación deben seguir los escritos que una persona presa quiere
cursar?
Los escritos que una persona presa puede cursar deben seguir la siguiente tramitación:
a) El correo normal que incluye la correspondencia con amigos o familiares (queda excluida la
correspondencia o escritos dirigidos a autoridades). Conforme al art. 46.2ª RP se registra en el libro
correspondiente de cada módulo y no se entrega recibo al interno.
b) Las peticiones o quejas dirigidas al director, tanto si el interno las presenta en sobre cerrado (junto a
una instancia en la que el interno manifieste hacer entrega de un sobre cerrado dirigido al director), como si
las entrega en el modelo de instancia oficial, el funcionario correspondiente que recoge la instancia debe
entregar recibo de la misma (en estos casos sirve el recibo de la hoja autocopiativa amarilla de la propia
instancia) (art. 53.1 RP).
c) Las peticiones, quejas y recursos ante autoridades con independencia de que se cursen en sobre cerrado
y de la autoridad a la que vayan dirigidas. El escrito se registra en el libro existente en la jefatura de centro
(art. 339.2 g) RP 1981) y se devuelve al interno copia sellada (hoja autocopiativa rosa, fechada y con el
número de registro que le haya correspondido). Hasta el momento en que se devuelva al preso esta hoja rosa,
el preso posee a modo de recibo, la hoja autocopiativa amarilla, firmada por el funcionario que entregó la
instancia.
30
En el campo laboral el TC no ha vacilado al considerar que el recurso para unificación de doctrina cuando procede debe
interponerse antes de acudir al amparo (por todos, Auto 206/1993, de 28 de junio).
31
En ese sentido, BUENO ARÚS, Los permisos de salida y las competencias de los jueces de vigilancia en "Poder Judicial", 2ª época, nº 2, junio
de 1986, pág. 29; ASENCIO CANTISÁN, Recursos contra las Resoluciones del juez de vigilancia penitenciaria en la Ley Orgánica del Poder Judicial,
en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", Tomo XL, fascículo I, eneroabril de 1987, págs. 158 a 160.
No. El hecho de denegar la admisión de un documento por falta de copias conculca el derecho en sí a
formular peticiones. Además, la obligación de expedir copia sellada es de la cárcel si el preso la presenta, al
objeto de que la persona presa pueda conservar un justificante; pero no es obligación del penado presentar la
copia (auto del JVP de Sevilla de 13 de marzo de 1997).
13. ¿Si una persona fallece en prisión puede solicitarse una indemnización a la
Administración del Estado?
Sí. La Administración en caso de muertes violentas (apuñalamientos, sobredosis) es responsable civil de
estas situaciones porque uno de sus deberes es el de velar por la vida de los presos (modelos números 100 y
101). Los argumentos en los que hay que fundar la demanda se encuentran en los formularios anteriormente
reseñados.
Capítulo 16
MECANISMOS DE DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS ANTE
ORGANISMOS INTERNACIONALES
ÁMBITO EUROPEO
Sí, podemos diferenciar dos ámbitos:
- Europeo: en este se encuentra el Consejo de Europa que aprobó el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales32 (revisado por el Protocolo nº
11). Para velar por el cumplimiento y el respeto de los derechos y libertades en el contenidos se creó
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sustituyendo al anterior sistema comenzó a funcionar el
1 de noviembre de 1998
- Universal o de Naciones Unidas: En virtud del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos puede recibir comunicaciones de
particulares dirigidas contra el Estado en cuya jurisdicción se encuentran por presunta violación de
alguno de los derechos garantizados en el citado Pacto.
En este mismo ámbito y en virtud de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles
inhumanas o degradantes, se prevé que el Comité contra la Tortura examine quejas de particulares.
Los emanados de una autoridad pública (administración penitenciaria, Tribunal) que supongan una
vulneración de alguno o algunos de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos
32
4 de noviembre de 1950
3. ¿Qué derechos se protegen ?
Para poder acudir al Tribunal Europeo es necesario que se haya vulnerado alguno de los derechos recogidos
en el Convenio Europeo o en alguno de sus Protocolos. Destacamos los siguientes:
- Derecho a la vida
- Prohibición de la tortura, esclavitud, trabajo forzado
- Derecho a un proceso equitativo
- Principio de legalidad. No hay pena sin ley.
- Derecho al respeto de la vida privada y familiar
- Derecho al respeto del domicilio y la correspondencia
- Libertad de pensamiento, conciencia y religión
- Libertad de reunión y asociación
- Derecho a un recurso efectivo
- Prohibición de discriminación
El Tribunal Europeo puede conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, ONG, grupo de
particulares que se consideren víctimas de una violación de los derechos reconocidos en el Convenio.
Además de demandas presentadas por los Estados.
El demandante no tiene porque ser nacional del Estado cuyo acto se reclama. Basta con que esté en el
territorio de dicho Estado. En nuestro caso, basta con que se encuentre en una cárcel española.
No, basta una simple carta dirigida al Tribunal. Inicialmente no es necesaria la intervención de abogado,
aunque sí es recomendable.
El escrito deberá dirigirse a la atención de: Secretario General del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.Consejo de Europa. Palacio de Derechos Humanos.F67075 Estrasburgo Cedex. Se debe enviar por
correo administrativo
Son dos. El plazo de presentación que es de 6 meses desde la fecha de la resolución nacional definitiva.
También es necesario haber agotado todos los recursos e instancias judiciales del ordenamiento jurídico
español.
a)Los datos del demandante (nombre, apellidos, fecha nacimiento, nacionalidad, sexo, profesión,
domicilio). Si procede, nombre, apellidos, profesión y domicilio del representante
b)Exposición de los hechos del procedimiento judicial de forma clara y concisa
c)Indicación del derecho o derechos del Convenio que considere vulnerados y argumentos en los que se
funda.
d)Exposición sucinta de del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad señalados en la pregunta
anterior (plazo y agotamiento de los recursos). Se deben indicar los recursos que se hayan ejercitado y las
resoluciones que se hayan dictado, señalando, en cada caso, la fecha, la autoridad o Tribunal que lo dictó y
una breve reseña de su contenido. Sin perjuicio de adjuntar una copia de tales resoluciones y de cualquier
otro documento que se quiera presentar como prueba. Debidamente listados.
e) Exposición del objeto de la demanda y de las pretensiones provisionales para una satisfacción
equitativa.
f) Informar si se ha sometido el caso a otra instancia internacional de investigación o de resolución.
e) No puede ser anónimo. Deberá ir firmado por el interesado o, en su caso, por su abogado o
representante con poder al efecto. En este último caso deberá acompañarse el poder otorgado al abogado o
representante.
El Tribunal dará un plazo de 6 semanas para, si lo estima necesario, formular la demanda conforme a un
formulario oficial. Puede solicitar aclaraciones o documentos. Es necesario responder de manera inmediata,
de no responder en plazo se corre el riesgo de perder el beneficio de la fecha de entrada del escrito inicial ya
que se considerará presentada la demanda, en principio, en la fecha de la primera comunicación del
demandante que exponga, incluso de forma somera, el objeto de la misma
9.. ¿Qué organismos del Tribunal intervienen en el examen de los asuntos que
se les someten?
Para el examen de los asuntos que se le sometan el Tribunal actuará en Comités formados por tres Jueces, o
en Salas de siete Jueces 3, o en una Gran Sala de diecisiete Jueces.
El escrito inicial como ya hemos señalado puede ser presentado directamente por el demandante o su
representante sin necesidad de abogado. Si bien, para las fases posteriores del procedimiento, su asistencia es
necesaria, salvo dispensa especial. Se puede dirigir al Tribunal en cualquiera de los idiomas oficiales de los
Estados que han ratificado el Convenio. El letrado deberá comprender y leer el inglés o el francés, idiomas de
trabajo del Tribunal.
No se concede ningún tipo de ayuda económica para iniciar el procedimiento por medio de abogado. Si bien,
posteriormente cuando la demanda haya sido admitida o el Estado, en el caso de haber sido requerido para
ello, haya presentado sus observaciones sobre la admisibilidad o haya transcurrido el plazo para hacerlo, el
demandante podrá solicitar la asistencia jurídica gratuita, al ser necesaria la intervención letrada para las
siguientes fases como ya señalamos. Para ello se deberán indicar los ingresos, recursos económicos, capital y
obligaciones financieras. Existe un formulario para ello; los datos deberán estar certificados por la autoridad
competente. La instrucción del procedimiento por parte del Tribunal es gratuita.
26. ¿Qué requisitos son necesarios para que un particular presente una
demanda ante el Comité contra la Tortura?
Los requisitos son los siguientes:
– La demanda deberá ir firmada. No podrá ser anónima.
– No podrá constituir abuso de derecho.
– No podrá estarse examinando el mismo caso por otro procedimiento de investigación o de solución
internacional.
– Deberán haberse agotado previamente todos los recursos internos, salvo que la tramitación de tales
recursos «se prolongue injustificadamente» o «no sea probable que mejore realmente la situación de la
persona que sea víctima de la violación de la presente Convención», art. 22.5 a) y b) de la Convención.
– Serán presentadas por personas que se consideren víctimas de la violación o por quien pueda actuar en
su nombre.
– El reclamante deberá estar sometido a la jurisdicción del Estado contra el que reclama (VER MODELO
87a)
27. ¿Qué actuación lleva a cabo el Comité contra la Tortura una vez recibida la
queja?
El Comité celebrará sus sesiones a puerta cerrada. Podrá recabar información tanto del particular
denunciante como del Estado de que se trate.
– Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y las Libertades Fundamentales (Roma
4 de noviembre de 1950. BOE 10.10.1979) (CEPDH).
– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York, 16 diciembre de 1966. BOE 30.04.77)
(PIDCP)
– Declaración Universal de los Derechos del Hombre (New York, 10.12.1948). (DUDH).
1. Derecho a la libertad ideológica, de conciencia, religiosa, (art. 16 CE), (art.9 CEPHH), (art.18 DUDH) y
(art.18 PIDCP).
2. Derecho a la libertad y a la seguridad, a que el plazo de detención no dure más de 72 horas. Derecho
información inmediata comprensible de sus derechos. Razones detención, no obligación de declarar, garantía
de asistencia y abogado, (art 17 CE) y (art. 5 CEPDH), (art. 3 DUDH) y (art. 9 PIDCP).
3. Derecho al honor, intimidad personal y familiar. Propia imagen. Inviolabilidad del domicilio. Secreto de
comunicación salvo restricción judicial. Límite del uso de la informática (art. 18 CE, art. 8.1 CEPDH, art. 12
DUDH y art. 17.1 PIDCP).
4. Derecho de elección de residencia y circulación (art. 19 CE, art. 13 DUDH y art. 12.1 PIDCP).
5. Derecho de libertad de expresión y de opinión (art. 20 CE, art. 19 DUDH, art. 19 PIDCP y 10.1 CEPDH).
6. Derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 21 CE, art. 20 DUDH, art. 21 PIDCP y 11.1 CEPDH)
7. Derecho de asociación (art. 22 CE, art. 20 DUDH, art. 22.1 PIDCP y 11.1 CEPDH).
8. Derecho a participación política, elecciones legislativas, acceso a función pública (art. 23 CE, art. 21
DUDH).
9. Derecho de tutela judicial efectiva, no indefensión, defensa y asistencia de letrado, ser informado de la
acusación, proceso público sin dilación indebida, medios de prueba pertinentes, no declarar contra sí
mismos, no confesarse culpables, presunción de inocencia (art. 24 CE, art. 6.2 CEPDH, art. 11.1 DUDH y
art. 14.3 PIDCP).
10. Presunción de legalidad (acusación sea delito o falta en el momento de producirse, según legislación de
ese momento). Penas privativas de libertad y medidas de seguridad orientadas a reeducación y reinserción
social. Derecho a trabajo remunerado y beneficios de la seguridad social. Acceso a la cultura y desarrollo de
su personalidad. (art. 25 CE y art. 10.3 PIDCP).
11. Derecho a la educación, libertad de enseñanza (art. 27 CE y art. 26 DUDH).
12. Derecho de sindicación, derecho a la huelga (art. 28 CE, art. 11 CEPDH, art. 23.4 DUDH y art. 22.1
PIDPC).
13. Nadie podrá ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles o degradantes (art. 7 PIDPC, art. 3
CEPDH).
14. Derecho a la vida (art. 3 DUDH).
Capítulo 17
CUESTIONES PENALES Y PROCESALES RELATIVAS
A LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN
a) Momento de mera acumulación matemática con interpretación restrictiva de la conexidad desde el punto
de vista procesal (STS 15.03.1985), vinculada a la comisión de hechos cometidos en fechas temporales
próximas, "modus operandi", y que fuesen de similar naturaleza.
b) Interpretación amplia de la conexidad (STS 27.05.1988; 31.05.1992).
c) Más allá de las matemáticas y la idea misma de conexidad se pone en relación el techo máximo con los
principios de dignidad, humanidad, resocialización, y perfectibilidad anejos al ser humano (STS 15 y
27.04.1994), por ello se refunden condenas sin requisito alguno cuando la suma aritmética exceda de 30
años. Aunque existan condenas no refundibles porque no se puedan enjuiciar en un solo acto, las
sentencias de 15.2.96 y 18.7.96 señala que las finalidades de reeducación y reinserción social que las
penas privativas de libertad imponen, así como el art. 25.2 CE que tiene un alcance genérico han de
tenerse en cuenta por el legislador al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales
en aplicación de las normas penales y penitenciarias. Por ello, todo cuanto contradiga o se enfrente a la
resocialización del individuo empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha
desde el punto de vista constitucional exigirá la rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS
30.01.1998). La legalidad constitucional debe prevalecer sobre la legalidad ordinaria (STS 4.11.1994 y
27.12.1994). Con posterioridad a las sentencias anteriormente reseñadas, el Tribunal Supremo se inclinó
por matizar las consecuencias de aquél planteamiento. Aunque manteniendo la primacía de la
interpretación a favor del reo y de respetar aquellos principios de carácter constitucional, se proclama la
exigencia de evitar en el infractor penal la sensación de impunidad ante la perspectiva de que las
consecuencias jurídicas de sucesivos delitos pudieran no cumplirse al incluirse las nuevas penas en los
límites de condena ya prefijados. Por un parte, la conexidad se interpreta desde el punto de vista de
derecho sustantivo y no desde los criterios procesales del art. 17 L.E.Cr. Y por otra, el límite de la
acumulación se establece en los hechos delictivos cometidos con posterioridad a la firmeza de anteriores
sentencias ya que, en caso contrario, se produciría una peligrosa sensación de impunidad en el infractor
basada en el conocimiento de que nunca podría rebasar el límite máximo de prisión señalado en el
código. Esta es la posición jurisprudencial mayoritaria y casi unánime actualmente.
d) Momento de mera acumulación matemática con interpretación restrictiva de la conexidad desde el punto
de vista procesal (STS 15.03.1985), vinculada a la comisión de hechos cometidos en fechas temporales
próximas, "modus operandi", y que fuesen de similar naturaleza.
e) Posteriormente se acumulan sentencias no refundibles según el criterio mayoritario, para no vulnerar el
derecho a la reinserción social proclamado en el art. 25 CE y "para facilitación a los centros
penitenciarios de su labor y del mejor desarrollo de la denominada unidad de ejecución penal", porque se
reconoce el fracaso de la administración penitenciaria respecto de quien pasa años en la cárcel y vuelve a
delinquir (STS. 14.3.1998).
f) Por último se vuelve a la necesidad de que las causas penales a las que se quiera refundir no estén
sentenciadas en firme, pues en este caso, los hechos, de ninguna manera, podrían haberse enjuiciado en
un único mismo acto. Pero, cuando la acumulación supere los límites del art. 76.1 CP se podrá disfrutar,
a partir de esos límites legales, de la libertad condicional (art. 91 CP y 206 RP), con el elenco de
medidas tanto educativas, terapéuticas o de control que el nuevo Código posibilita, de cara a aunar la
efectiva inserción social del liberado con el derecho de la colectividad a no sufrir consecuencias
indeseadas (STS 30.01.1998, STS 28.12.1998).
Por tanto, desaparecido el requisito de la conexidad, solamente se exige que la causa o causas que se intentan
refundir no estén, algunas de ellas ya licenciadas. Aunque parte de la jurisprudencia señala que la exigencia
para refundir unas condenas a otras es que la causa o causas a las que se quiera refundir no fuesen firmes en
el momento de comisión de los hechos; por ello es por lo que la reforma 7/2003 ha introducido en el art. 76.2
CP el término en “el momento de su comisión”. Ahora bien, caben excepciones que, por razones de claridad,
explicamos en la pregunta siguiente. (Advertencia: cuando hablamos de refundición nos referimos a
limitación de penas del art. 76.1 CP, antiguo 70.2 CP, no a la acumulación del art. 193.2 RP a efectos de
libertad condicional).:
6. ¿Si una persona tiene condenas cuya suma excede de treinta años, qué
debe hacer?
Solicitar el límite previsto en el artículo 70.2 del Código Penal al último Tribunal sentenciador (modelo
número 70.a.). Ya la sentencia 30 de mayo de 1992 puso el acento en el establecimiento de un racional límite
de cumplimiento máximo para el penado a la vista de lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Constitución,
respecto a las penas privativas de libertad, con una clara orientación hacia la resocialización del condenado y
que tiene que fallar forzosamente cuando en función de las circunstancias genera una exasperación
sancionadora por una acumulación rígida e irracional.
7. ¿Qué ocurre cuando una persona está condenada por varios delitos cuya
suma excede de veinte años (CP 1995) treinta años (1973) y no existe
conexidad o algunas causas ya están licenciadas?
Puede ocurrir que la suma de las penas exceda de veinte años para los condenados con el nuevo Código
Penal, o de treinta para los condenados con el antiguo y cuyas sentencias no hayan sido revisadas. Si en
ambos casos el Juzgado sentenciador entiende que no existe conexidad, bien porque no se den los requisitos,
o bien, porque se hayan licenciado condenas a las que se quiere refundir sin que el penado haya quedado en
libertad definitiva por ninguna de ellas, debería aplicarse el límite de treinta años (modelo número 70.a),
pero lamentablemente no es así.
Existen imperativos constitucionales y de política criminal que informan sobre la importante necesidad de
encontrar una solución, bien legal, bien interpretativa, a esta situación que de hecho supone una "cadena
perpetua" para cientos de personas.
a. Razones de legalidad constitucional.
En nuestra opinión, las situación descrita y, en concreto, las condenas que rebasan en ocasiones la
cronología de una vida humana vulneran los principios constitucionales de reeducación y reinserción social
art. 25.2 CE, la dignidad art. 10 CE y la proscripción de tratos inhumanos y degradantes art. 15 CE
Cierto es que el art. 25.2 CE no contiene un mandato normativo de carácter vinculante. Pero no estamos aquí
discutiendo si se trata de un mero “principio constitucional orientador de la política penitenciaria”(SSTC
21.1.87, 16,2 88, 4.2.91) o si se trata de un auténtico derecho fundamental lo que ciertamente se ha rechazado
por la doctrina constitucional hasta la fecha. Más bien estamos en la línea de evitar que sea cual fuera la
naturaleza del fin último de la pena y el orden de prevalencia de sus fines (resocializadores, preventivo
generales, etc) la orientación de las penas contenida en el mandato constitucional no se refiere a la expresión
de las finalidades de la pena, retribución o prevención, sino que constituye un principio que se erige como
límite último infranqueable proscriptor de cualquier posible situación penal que excluya materialmente a
priori cualquier mínima posibilidad de reeducación y reinserción social. Y ello sucede, precisamente, en los
casos de cadena perpetua de hecho que hemos examinado en el apartado anterior.
Desde esta perspectiva la reinserción y la reeducación proclamadas en el art 25.2.CE obligan al legislador y
al aplicador del derecho a diseñar una política legislativa y a la interpretación de la norma legal,
respectivamente, que tengan en cuenta que el penado deberá retornar a la libertad. Por ello, la preparación
para la vida en libertad a lo largo del cumplimiento de la condena como minimum innegociable (STC
112/96) quedaría vaciado de contenido constituyendo una burla al mandato constitucional si por la excesiva
duración de la condena la libertad resultase ilusoria o por producirse tan tarde y con consecuencias tan
penosas para el sujeto llegara a constituir un trato inhumano degradante. Situados en penas tan extensas, se
puede afirmar que la pena no cumple ya ninguna función preventivo general ni preventivo especial, ni tiene
virtualidad para producir efectos reeducadores o resocializadores (STS 14.3.1998). Según señalan las
sentencias del TS 15.2.96 y 18.7.96, el art. 25.2 CE tiene un alcance genérico que han de tenerse en cuenta
por el legislador al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales en aplicación de las
normas penales y penitenciarias. Por ello, todo cuanto contradiga o se enfrente a la resocialización del
individuo empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista
constitucional exigirá la rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS 30.01.1998).
En esta línea y con un desarrollo más detallado la STS 27.01.99 explicita como lo que el legislador no ha
querido regular (la cadena perpetua) no puede ser introducido por vía de acumulación aritmética de
condenas. Pues “es indudable que una pena que segrega definitivamente al condenado de la sociedad no
puede cumplir tales objetivos (los del art.25.2 CE) y es, por tanto, incompatible con ellos. Por otra parte los
especialistas, y ahondando en el mismo fundamento, han comprobado empíricamente que una privación de
libertad prolongada y continuada produce en no pocos casos graves perturbaciones de la personalidad. Por
tales razones se considera en la actualidad que una configuración razonable de la ejecución de las penas
privativas de larga duración requiere que el condenado pueda albergar la posibilidad de un reintegro a la
sociedad libre, dado que lo contrario podría constituir, además de la vulneración del principio de humanidad
y reinserción, anteriormente referidos, un “trato inhumano y degradante” al suponer el quantum de la pena a
cumplir una humillación o una sensación de envilecimiento superior a la que acompaña a la simple
imposición de la condena, proscrito en el art. 15 de la Constitución (STC 65/1986, de 22 de mayo)33.
Este reintegro a la sociedad debe garantizarse con un mínimo de posibilidades de vivir con dignidad en
libertad; o dicho de otro modo, que la cárcel, como espacio donde cumplir la pena de prisión, orientada
según las Exposiciones de Motivos de la Ley Orgánica General Penitenciaria y del Reglamento Penitenciario
a la preparación de los reclusos para la vida en libertad, no genere daños psicológicos y sociales de difícil o
imposible recuperación que impidan el desarrollo digno de la vida en libertad. A partir de 15 años de prisión,
las experiencias de trabajo resocializador con personas que sufrieron la privación de libertad, señalan que los
daños en los ámbitos emocional, sensorial, relacional y afectivo son casi irreparables, convirtiéndose, la pena
de prisión en una tratamiento inhumano como respuesta institucional al delito.
33
En este sentido la Audiencia Nacional, sala de lo penal, (autos de 30.1.92, 5.3.92) señala en una caso de extradición que "en ningún
caso el reclamado cumpliría de condena más de 30 años de prisión continuada efectiva, por así imponerlos principios constitucionales
que vinculan directamente a este Tribunal en sus resoluciones, tales como los que se refieren a las funciones que cumple las penas en
nuestro ordenamiento jurídico (el art. 25 CE habla de que las penas están orientadas hacia la reeducación y la reinserción social, y
estos fines excluyen la pena de prisión a cadena perpetua). También otros principios como el respeto a la dignidad humana principio
de humanidad de las penas a través del sometimiento a penas o tratos inhumanos o degradantes".
b. Razones de políticacriminal
Todo ser humano privado de libertad debe albergar la esperanza de que un día puede a salir en libertad. Si
este horizonte penal queda cerrado por las condenas de tal manera que la suma de las mismas se haya
convertido en una cadena perpetua las consecuencias que esta situación genera son graves desde el punto de
vista de la prevención de delitos y del mantenimiento del orden dentro del centro penitenciario. En este
sentido, se puede generar la misma impunidad hacia la comisión de delitos futuros si se limita el tiempo
máximo de condena a 20 años, que si el quantum de condena impide la salida de por vida. Las personas en
esta situación "no tienen nada que perder" pues las condenas que sobrevengan no se cumplirán por la
limitación temporal de la vida física de las personas. Por ello, la comisión de nuevos delitos o faltas
disciplinarias dentro de la cárcel se convierten en una posibilidad real.
En otro orden de cosas y además, ad absurdum, este exceso de condena del que venimos hablando genera
efectos criminógenos. Tenemos conocimiento directo y real de las motivaciones de algunas personas presas
para la comisión de delitos dentro de prisión. A este respecto, durante los años 93 y 94, personas presas en
diversas cárceles emprendieron una campaña consistente en amenazar y coaccionar a Jueces. El objetivo
último era el intento de fuga cada vez que eran excarcelados para declarar o para acudir a las sesiones del
juicio oral. Ello originó nuevas causas penales, nuevas condenas y, por ende, mayor criminalización al ser
condenados por delitos de desacato. Asimismo, algunas de las agresiones a funcionarios (detenciones
ilegales) tienen como objeto alcanzar la libertad que la legalidad impide de por vida. Así pues, la
inaplicación de un máximo de cumplimiento de estas situaciones de condena perpetua de hecho, no
solamente no preserva el principio de prevención especial que debe inspirar el derecho penal, sino que por el
contrario en muchas ocasiones determinará la perpetración de nuevos delitos y, por ende, más condenas, más
víctimas y más gasto del dinero público.
Por otro lado, como señala el Tribunal Supremo, si el penado ha cometido nuevos hechos delictivos después
de pasar varios años en prisión, revela que no se han conseguido los efectos resocializadores, hecho que
supone un fracaso del sistema y que no debe pesar solamente sobre el responsable penal, sino que de alguna
manera tiene que ser asumido por los órganos encargados de la aplicación del derecho punitivo y de velar por
el cumplimiento de las penas (STS 14.3.1998)
c. Razones relativas al principio de proporcionalidad.
En esta misma línea podríamos referirnos de forma expresa al concepto mismo de proporcionalidad
penal en el sentido que si bien debe existir en la fase de individualización legal de las penas que lleva a cabo
el legislador, e incluso en la judicial cuando el Juzgador debe imponer una pena concreta dentro de los
marcos penales establecidos atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho,
en fase de ejecución efectiva de la pena privativa de libertad esta proporcionalidad no es meramente
aritmética y puede seguir los mismos postulados que en fases anteriores del proceso penal. Este principio
básico del derecho penal debe aunar tanto el reproche jurídico previsto por el legislador como la necesidad de
preservar la dignidad de la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan prolongado que acabe
destruyendo sus posibilidades de resocialización. Ello no obsta para que se deba reducir al máximo la
eventual utilización de estas concesiones del humanitarismo penal en forma de patrimonio penológico que
proveerían a una persona de inmunidad penal de cara al futuro
Por otro lado, resulta injusto, como señala el Tribunal Supremo, que mediante la acumulación de todos los
males de las penas merecidas en tiempos diversos, la intensidad de la pena no crezca en progresión
aritmética, sino geométrica (STS. 14.3.1998). De manera, continua afirmando esta sentencia, que la
acumulación como valor absoluto nos lleva, en la práctica, a que penas de prisión temporales, en principio
produzcan como consecuencia una pena única y distinta de las anteriores de prisión, casi perpetua. Dicho de
otra manera la suma sin límites de penas individuales de poca gravedad relativa, podría conducir a una pena
prácticamente perpetua (STS 700/1994).
Es evidente que la solución que debe imponerse no es fácil. Por una parte concurre la proscripción de los
tratos inhumanos y degradantes, la inexistencia en nuestro ordenamiento de la prisión perpetua y toda esa
línea jurisprudencial que, basándose en la dignidad de la persona humana y en su derecho a la reinserción
social, se va abriendo paso superando una visión retribucionista del derecho penal, impropia de un modelo de
Estado que se autodenomina Social y Democrático de Derecho entre cuyos valores superiores está la
libertad. Por otro, el ordenamiento jurídico debe evitar la formación de “patrimonios de impunidad” que
podrían tener un potencial criminógeno y ser difícilmente asimilados por la conciencia colectiva. Se impone
pues una respuesta mesurada, compatible tanto con el legitimo derecho de la sociedad a exteriorizar un
reproche penal que elimina cualquier resquicio a la sensación de impunidad, como con el principio de
dignidad y perfectibilidad que tiene toda persona como avances irrenunciables de nuestra civilización en su
andadura histórica elevando los listones ético jurídicos.
Por lo que se refiere al elemento de la presunta impunidad de futuro que generaría, si bien es rigurosamente
cierto tampoco pueden ocultarse, las altísimas tasas de impunidad de pasado (cifra oscura de la criminalidad)
que experimentamos sin que la sociedad sienta una quiebra insoportable. Por otra parte todo el mundo sabe
que no todos los delitos que tienen forma imprudente se castigan, a diferencia del anterior Código penal, ya
que solamente se condena por la comisión de algunos delitos cometidos por imprudencia grave, pues si es
leve solamente están tipificados como falta el de homicidio y el de lesiones. Asimismo, se sabe que aún
cometiendo delitos dolosos, si es la primera vez y la pena no es superior a dos años de prisión (art. 82 CP
1995) la pena se suspende y no se cumple (en términos coloquiales “no se paga”) y a nadie se le ha ocurrido
poner en cuestión estos avances indudables en humanitarismo penal con el argumento de que generan un
amplio “patrimonio de impunidad” nada menos que en toda la ciudadanía. Serían, bajo esa estrecha
perspectiva, la más absoluta contraindicación para la función preventivo general de la norma. Y ello amén de
que por ese mismo argumento se eliminarán de un plumazo indiscutibles avances en penología como la
limitación del triple de la pena máxima (art. 76.1 CP 1995) o las limitaciones del art. 36 o 76.1 CP –20,25 30
años) que fenecerían bajo idéntica argumentación de que “a partir del tercer delito, o de los 20, 25 o 30
años” el resto no se cumple (“sale gratis”). Y estas limitaciones son posibles en base a una mera cuestión de
tiempo: el que tarda en realizarse el juicio oral. Si cuando se comete un nuevo hecho delictivo (a) ha existido
un juicio por delito anterior (b) y la causa es firme34, no cabe refundición. Pero si el juicio (b) no se hubiese
realizado con anterioridad a la comisión del delito (a), la limitación de penas sería posible. Por ello en
muchos casos, la limitación depende de la celeridad o no de los trámites judiciales.
A mayor abundamiento, para poder determinar si existe o no sentimiento de impunidad en quien comete
delitos posteriores a la firmeza de las sentencias habría que analizar la naturaleza del delito y todas las
circunstancias personales y de otro índole que concurriesen en el hecho para determinar si se ha cometido
por el sentimiento de impunidad. En ocasiones, los delitos no son cometidos por este sentimiento ya que para
ello se exige, en principio, que el penado tenga conocimiento de un pronunciamiento jurisdiccional favorable
de limitación de penas para saber que a partir de ese momento los demás delitos que cometa le "salen gratis";
obviamente, además, se exigiría que el penado conociese la norma que impide el cumplimiento de un
máximo de condena. Hecho que no siempre ocurre. Por otro lado, analizando la naturaleza de los delitos
cometidos se puede intuir si son provocados por la inadaptación al régimen penitenciario y a la vida en
prisión, o lo son por la sensación de impunidad de saber su gratuidad penológica. Al hilo de esta
argumentación puede ser indicio de la motivación del infractor la conducta que se mantenga con
posterioridad; pues si no sigue delinquiendo y si la conducta en la prisión se ha modificado (participación en
actividades, disfrute favorable de permisos de salida) es que no delinquió por saberse impune, sino por
causas exógenas propias de la vida en prisión. En esta misma argumentativa, el Juzgado de lo penal num. 7
de Bilbao de 22 de febrero de 2001 señala lo siguiente: "desde el punto de vista de esta resolución debe
destacarse como motivación para acordar el límite máximo y único de 30 años de prisión, la comprobación
de que con tal acuerdo no ha sido ni es posible que el penado haya podido tener un sentimiento de impunidad
o beneficiarse de él, ya que con las condenas por los hechos del último período no dejan de cumplirse, a
efectos prácticos, por acumularse a otras anteriores o por incluirse en otra acumulación ya efectuada. No es
posible plantearse, pues, que en el momento de cometer los delitos de este último período (mayo a octubre de
1998), el penado pudiera beneficiarse de una situación jurídica de impunidad, con el acuerdo de esta
acumulación".
34
Se entiende que debe ser a partir del auto de firmeza emitido por el Tribunal sentenciador por motivos formales.
Pero, al margen de que un planteamiento chato impida cualquier posibilidad de resocialización por
exasperación temporal de las penas, el argumento esgrimido se vuelve en contra por cuanto que una persona
condenada a cadena perpetua efectiva sin ninguna posibilidad de salir en libertad en un plazo en que su
dignidad personal y posibilidades de socialización no hayan sido definitivamente abortadas, tendría el resto
de sus años sólo para cumplir, y por lo mismo, sólo para delinquir por cuanto que no le podrían imponer
nunca más de lo que fuera a vivir, tornándose así en factor criminógeno al tiempo su comportamiento
carcelario sería absolutamente incontrolable, dado que sería humanamente imposible invitarlo a tener buena
conducta. Una prisión con personas en esta situación resultaría ingobernable, amén del consiguiente riesgo
para los funcionarios obligados al trato con personas que nada tienen que perder hicieren lo que hicieren. De
este modo, paradójicamente, el argumento del patrimonio de impunidad, en este caso, se vuelve en contra
generando más peligro real que el eventual del que quería protegerse.
El Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 30.1.1998 señala que el art. 25.2 CE tiene vocación
generalizadora en todo el sistema penológico en el sentido de estar orientado hacia la resocialización, la cual
no puede conseguirse o sería de difícil consecución cuando se produce una excesiva exasperación de las
penas, pues de lo contrario llegaría a producirse un trato inhumano. Ahora bien, según señalan las sentencias
de esta sala de 15.2.96 y 18.7.96 las finalidades de reeducación y reinserción social que las penas privativas
de libertad imponen, el art. 25.2 CE tiene un alcance genérico que han de tenerse en cuenta por el legislador
al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales en aplicación de las normas penales y
penitenciarias. Por ello, todo cuanto contradiga o se enfrente a la resocialización del individuo empañando o
adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista constitucional exigirá la
rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS 30.01.1998). En el caso que resuelve esta sentencia
existen dos grupos de condenas acumuladas que no tienen conexidad; el Tribunal Supremo resuelve
limitando el cumplimiento a 30 años (condena con el antiguo Código penal) sin ningún requisito.
En esta línea y con un desarrollo más detallado, la STS 27.01.99 (Ponente.Bacigalupo) que explicita como lo
que el legislador no ha querido regular (la cadena perpetua) no puede ser introducido por vía de acumulación
aritmética de condenas. Pues “es indudable que una pena que segrega definitivamente al condenado de la
sociedad no puede cumplir tales objetivos <los del art.25.,2 CE> y es, por tanto, incompatible con ellos. Por
otra parte los especialistas han comprobado empíricamente que una privación de libertad prolongada y
continuada produce en no pocos casos graves perturbaciones de la personalidad. Por tales razones se
considera en la actualidad que una configuración razonable de la ejecución de las penas privativas de larga
duración requiere que el condenado pueda albergar la posibilidad de un reintegro a la sociedad libre, dado
que lo contrario podría constituir un “trato inhumano”.
En esta misma línea podríamos referirnos de forma expresa al concepto mismo de proporcionalidad penal en
el sentido que si bien debe existir en la fase de individualización legal de las penas que lleva a cabo el
legislador, e incluso en la judicial cuando el Juzgador debe imponer una pena concreta dentro de los marcos
penales establecidos atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, en fase
de ejecución efectiva de la pena privativa de libertad esta proporcionalidad no es meramente aritmética y
puede seguir los mismos postulados que en fases anteriores del proceso penal. Este principio básico del
derecho penal debe aunar tanto el reproche jurídico previsto por el legislador como la necesidad de preservar
la dignidad de la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan prolongado que acabe destruyendo
sus posibilidades de resocialización. Ello no obsta para que se deba reducir al máximo la eventual utilización
de estas concesiones del humanitarismo penal en forma de patrimonio penológico que proveerían a una
persona de inmunidad penal de cara al futuro
Es evidente que la solución que debe imponerse no es fácil. Por una parte concurre la proscripción de los
tratos inhumanos y degradantes, la inexistencia en nuestro ordenamiento de la prisión perpetua y toda esa
línea jurisprudencial que, basándose en la dignidad de la persona humana y en su derecho a la reinserción
social, se va abriendo paso superando una visión retribucionista del derecho penal, impropia de un modelo de
estado que se autodenomina Social y Democrático de Derecho entre cuyos valores superiores está la libertad.
Por otro, el ordenamiento jurídico debe evitar la formación de “patrimonios de impunidad” que podrían tener
un potencial criminógeno y ser difícilmente asimilados por la conciencia colectiva. Se impone pues una
respuesta mesurada, compatible tanto con el legitimo derecho de la sociedad a exteriorizar un reproche penal
que elimina cualquier resquicio a la sensación de impunidad, como con el principio de dignidad y
perfectibilidad que tiene toda persona como avances irrenunciables de nuestra civilización en su andadura
histórica elevando los listones ético jurídicos.
Por lo que se refiere al elemento de la presunta impunidad de futuro que generaría, si bien es rigurosamente
cierto tampoco puede ocultarse, las altísimas tasas de impunidad de pasado (CIFRA OSCURA DE LA
CRIMINALIDAD) que experimentamos sin que la sociedad experimente una quiebra insoportable. Por otra
parte todo el mundo sabe que no todos los delitos que tienen forma imprudente se castigan, a diferencia del
anterior Código penal, ya que solamente se condena por la comisión de algunos delitos cometidos por
imprudencia grave, pues si es leve solamente están tipificados como falta el de homicidio y el de lesiones.
Asimismo, se sabe que aún cometiendo delitos dolosos, si es la primera vez y la pena no es superior a dos
años de prisión (art. 82 CP 1995) la pena se suspende y no se cumple (en términos coloquiales “no se paga”)
y a nadie se le ha ocurrido poner en cuestión estos avances indudables en humanitarismo penal con el
argumento de que generan un amplio “patrimonio de impunidad” nada menos que en toda la ciudadanía.
Serían, bajo esa estrecha perspectiva, la más absoluta contraindicación para la función preventivo general de
la norma. Y ello amén de que por ese mismo argumento se eliminarán de un plumazo indiscutibles avances
en penología como la limitación del triple de la pena máxima (art. 76.1 CP 1995) o las limitaciones del art.
36 o 76.1 CP –20,25 30 años) que fenecerían bajo idéntica argumentación de que “a partir del tercer delito, o
de los 20, 25 o 30 años” el resto no se cumple (“sale gratis”).
Pero es que al margen de que un planteamiento chato impida cualquier posibilidad de resocialización por
exasperación temporal de las penas, el argumento esgrimido se vuelve en contra por cuanto que una persona
condenada a cadena perpetua efectiva sin ninguna posibilidad de salir en libertad en un plazo en que su
dignidad personal y posibilidades de socialización no hayan sido definitivamente abortadas, tendría el resto
de sus años sólo para cumplir, y por lo mismo, sólo para delinquir por cuanto que no le podrían imponer
nunca más de lo que fuera a vivir, tornándose así en factor criminógeno al tiempo su comportamiento
carcelario sería absolutamente incontrolable, dado que sería humanamente imposible invitarlo a tener buena
conducta. Una prisión con personas en esta situación resultaría ingobernable, amén del consiguiente riesgo
para los funcionarios obligados al trato con personas que nada tienen que perder hicieren lo que hicieren. De
este modo, paradójicamente, el argumento del patrimonio de impunidad, en este caso, se vuelve en contra
generando más peligro real que el eventual del que quería protegerse.
Ante esta situación se pueden plantear algunas soluciones:
b) Solicitar al Ministerio de Justicia un indulto parcial por el tiempo que exceda de los límites legales
(20,25, 30 años) (modelo número 70.b.).
c) Solicitar al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que los cómputos de las tres cuartas partes para la
libertad condicional se haga sobre los límites ordinarios (20,25 o 30 años) en base al artículo 78 CP. Si
este artículo permite al Juez de Vigilancia ordenar que el cómputo de los beneficios penitenciarios se
realice sobre el tiempo máximo ordinario de cumplimiento de penas para aquellas personas con
condenas que superen el doble esos tiempos máximos, valorando en su caso, las circunstancias
personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, en una
aplicación analógica debería poder aplicarse también a aquellas condenas que superen los 20,25 ó 30
años aunque no fuesen el doble de los mismos como señala el art. 78 (modelo número 73).
- Limitación de condenas a los límites legalmente establecidos (20,25 o 30 años).
Para no reiterar los argumentos ya expuestos, exponemos brevemente justificaciones jurídicas que
podrían servir de base para esta interpretación de la norma:
- La legalidad constitucional debe prevalecer sobre la legalidad ordinaria en los casos en los
que la exasperación de las penas tiene como consecuencia la imposibilidad o alta dificultad de la
consecución del mandato constitucional de resocialización del art. 25. 2 CE (STS 7.7.1993,
30.5.1992, 30.1.1998). Asimismo, el desentendimiento de la inspiración constitucional
rehabilitadora y de reinserción social llevaría a un trato inhumano a quien se viese abocado al
cumplimiento de más de veinte años de prisión; tal intensidad supondría una privación de
oportunidad de reinserción que generaría una humillación o envilecimiento superior del que
acompaña a la simple imposición de la condena, contradiciendo, por tanto el art. 15 CE que
prohíbe los tratos inhumanos y penas degradantes (STC 65/1986).
- Razones de política criminal que deben orientar el cumplimiento de la pena de prisión a fin de
garantizar la prevención de nuevos delitos hacia futuro, tanto fuera como dentro de la cárcel,
objetivo que exige el respeto a la dignidad del penado y el fomento de sus posibilidades de
recuperación. El penado sometido a largas condenas sufre un deterioro tan intenso en su
personalidad (ámbitos emocional, relacional, físico) que dificulta enormemente su integración
social aumentando las posibilidades de nuevos delitos. De igual forma quien sabe que no puede
salir de prisión, nada tiene que perder con la comisión de nuevos delitos, pues “saldrían gratis”
ya que su pena no se cumpliría. En esta misma línea argumentativa habría que señalar la
importancia de la limitación de penas a fin de evitar los efectos criminógenos que genera la
cárcel para quien no tiene salida e intenta conseguirla por cualquier medio, incluso el delictivo
(detenciones ilegales, lesiones, fugas,etc…) En otro orden de cosas, se hace necesario despejar el
horizonte penal para que el penado albergue la conciencia de una posibilidad real y tangible de
salida en libertad. Por otro lado, si nuevos hechos delictivos han ocurrido después de que el
penado pasara varios años en prisión, ello, sin duda revelaría que no se han conseguido los
efectos resocializadores, hecho que supone un fracaso del sistema y que no debe pesar solamente
sobre el responsable penal, sino que de alguna manera tiene que ser asumido por los órganos
encargados de la aplicación del derecho punitivo y de velar por el cumplimiento de las penas
(STS 14.3.1998).
- Respeto al principio de proporcionalidad. Este principio básico del derecho penal debe aunar
tanto el reproche jurídico previsto por el legislador como la necesidad de preservar la dignidad de
la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan prolongado que acabe destruyendo sus
posibilidades de resocialización. En este sentido, resulta injusta la acumulación de penas como
valor absoluto, pues nos lleva, en la práctica, a que penas de prisión temporales, en principio
produzcan como consecuencia una pena única y distinta de las anteriores de prisión, casi
perpetua. Dicho de otra manera la suma sin límites de penas individuales de poca gravedad
relativa, podría conducir a una pena prácticamente perpetua (STS 700/1994), lo que injusto y
desproporcionado.
- Cuestionamiento del valor absoluto que se otorga a la sensación de impunidad que se
concede al penado que se le limita las penas a los límites legales, tal y como ya hemos
desarrollado en líneas anteriores.
- En el ordenamiento penal se establece la posibilidad de extinguir condena pendiente de
ejecución cuando ponga en peligro la recuperación y reinserción social del penado, sin que
ello suponga una merma a la seguridad jurídica ni a la conciencia de la colectividad social.
En este sentido, el art. 60 CP establece la posibilidad “restablecida la salud mental del penado,
este cumplirá la sentencia, sin perjuicio de que el juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda
dar por extinguida o reducir su duración…”; similar contenido se establece en el art. 99 CP
cuando se aplica una medida de seguridad y una pena –sistema vicarial.
b. Computo para la libertad condicional se realice sobre 20/25 o 30 años
El art. 78 CP regula la aplicación de los beneficios penitenciarios para aquellas condenas que
superan el doble de los límites máximos, estableciendo que la libertad condicional y demás
beneficios se realicen sobre el total de las condenas. No obstante, este artículo, en el párrafo
segundo, posibilita al Juez de vigilancia que pueda ordenar la vuelta al régimen normal de
cumplimiento (cómputo de libertad condicional sobre 20 años), valorando en su caso, las
circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de
reinserción social. Esta disposición podría aplicarse también a aquellas condenas que superen los
20,25, 30 o 40 años aunque el total de la condena no fuese el doble de los mismos, como señala el art.
78, haciendo uso de la analogía "in bonan partem" permitida por la doctrina penalista y con
mayores razones cuando el quantum o suma aritmética de las penas efectivamente impuestas excede
de cuarenta años. El legislador penal permite este beneficio a quienes tienen más de 60 años de
condena, y no a quien tiene menos, de manera que se hace de peor condición a aquel que tiene
menos condena frente al otro que tiene más. Una interpretación lógicoracional de este precepto,
nos llevaría a esta conclusión, sin perjuicio de una modificación del texto de lege ferenda (modelo
73).
c. Cumplimiento de la pena de prisión en régimen de semilibertad o libertad condicional a partir de
los veinte años de cumplimiento efectivo.
En esta línea se manifiesta la más reciente jurisprudencia del TS (STS 20.04.99): ” ...esta Sala ha
declarado en supuesto similar al presente STS 27.01.99 que el derecho penal presenta instituciones que
permiten remediar aquellos supuestos en que la pena resultante puede ser equivalente a una cadena perpetua
aún cuando la Constitución y el legislador ha prescindido de ella. Reproduciendo la anterior consideración, el
remedio a una penalidad excesiva, y por tal se entiende la que de forma ininterrumpida, y sin nuevos hechos
delictivos, supere los límites del art. 36 CP, complementado con las disposiciones del art. 76 CP, debe
encontrarse mediante el instituto de la libertad condicional, arts. 90 y ss. Cuando concurran los presupuestos
que para ella se previenen, si bien la extinción de las tres cuartas partes de la condena que requiere el art.
90.1.2 CP deberá ser interpretado teniendo en cuenta el transcurso en prisión que supere el límite máximo de
la pena privativa de libertad”.
Nuestra propuesta va un poco más lejos. Consideramos que la pena de prisión puede seguir
cumpliéndose como reproche social por los delitos cometidos, pero a partir de 20 años, debido a las
consecuencias tan destructivas que el internamiento penitenciario genera, y con ello la vulneración de las
normas constitucionales –art. 25.1 y 15 CE, se hace necesario que la forma de cumplimiento de la pena de
prisión sea en régimen abierto, en todo caso, como mínimo, debiéndose tender hacia la concesión de la
libertad condicional.
d. Concesión de la libertad condicional sin esperar a las ¾ o 2/3 partes cuando el penado cumpla 70
años durante el tiempo de extinción de la condena.
El legislador ha previsto en el artículo 92 CP la posibilidad de concesión de la libertad condicional
sin la concurrencia de los límites temporales (3/4 o 2/3 partes del total de la condena) a “los sentenciados que
hubieran cumplido la edad de setenta años o la cumplan durante la extinción de la condena”. De manera que
cuando una persona tenga cuarenta años de edad y por delante un título de condena de más de 30, como
quiera que cumple los setenta durante la extinción de la condena, la aplicación del artículo 92 CP sería
perfectamente posible. Claro está, que parecería un fraude la aplicación de este beneficio cuando se lleve un
tiempo escaso de condena cumplida, porque podría hacer de peor condición a quien tuviese una condena más
corta y por lo tanto no llegase a los 70 años en su cumplimiento. En este supuesto tendría que cumplir más
pena en espera de la libertad condicional que quien tuviera un título de condena más amplio y en su extinción
excediere de los 70 años de edad. Pero, el legislador lo ha previsto y es perfectamente aplicable, sobre todo
cuando hayan transcurrido un tiempo de exasperación penal importante, por ejemplo más de diez años de
prisión ininterrumpida.
e. El título de condena de la pena de prisión que nunca supere los 20 años.
Según el artículo 36 CP, la pena de prisión no puede exceder de 20 años. En este sentido, la totalidad
de las penas de prisión impuestas que forman un título de condena que no puede superar el límite establecido
en ningún caso. Ello supondría que cuando se cometa un hecho delictivo posterior a sentencias firmes
anteriores el máximo de cumplimiento desde ese momento no podrá exceder en ningún caso de veinte años
salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del código veinticinco o treinta años).
Soluciones a través de mecanismo penales .
a. Aplicación artículo 60 CP, para aquellos personas que previo informe psicológico/psiquiátrico,
bien por profesionales de la administración penitenciaria, bien de red de salud pública o particulares
acreditasen un trastorno mental grave, con la consiguiente aplicación de la atención médica adecuada.
b. Preescripción de las penas que no hayan iniciado su cumplimiento dentro de los períodos
establecidos en el Código penal .
Si una sentencia condenatoria a una pena de prisión se hace firme, es decir, que no se puede recurrir
porque ya lo ha sido o porque han pasado los plazos para hacerlo el Juzgado o Tribunal tiene que ejecutarla y
hacer que comience su cumplimiento. Ahora bien, si transcurre el plazo de tiempo que establecido en el
Código penal sin que esa condena haya comenzado a cumplirse, prescribe, es decir, se extingue la
responsabilidad penal (art. 130.6º Código penal), y ya no se puede exigir su cumplimiento.
El plazo de tiempo de prescripción comienza cuando la sentencia se hace firme (el Juzgado o
Tribunal dicta auto declarando la firmeza de la sentencia) hasta que se inicia el cumplimiento de esa
condena. También comienza nuevamente el plazo para la prescripción desde que se quebranta la condena
hasta que el quebrantado es detenido nuevamente.
Esos plazos son:
- Las penas leves prescriben al año desde que la sentencia se hizo firme o desde que la persona condenada
quebrantó la pena.
- Las penas menos graves prescriben a los cinco años desde la firmeza de la sentencia o desde que la
persona quebrantó la condena.
- Las penas graves prescriben a los 10 años desde la firmeza de la sentencia o desde que la persona
quebrantó la condena.
- Las penas de prisión de más de 5 y menos de 10 años a los 15 desde la firmeza de la sentencia o desde
que la persona quebrantó la condena.
- A los 20 las penas de prisión de más de 10 años y menos de 15 desde la firmeza de la sentencia o desde
que la persona quebrantó la condena.
- A los 25 las penas de prisión de 15 o más años sin que excedan de veinte desde la firmeza de la sentencia
o desde que la persona quebrantó la condena
- A los 30 la de prisión de más de 20 años.
El plazo de la prescripción de la pena "comienza desde que la sentencia sea firme o desde el
quebrantamiento de condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse" (Art. 134 Código penal 1995).
Puede ser que una persona esté cumpliendo varias penas de prisión. No se pueden cumplir a la vez,
sino una a continuación de otra. Para ello, la oficina de régimen de la cárcel indica a cada Juzgado el día que
tiene que comenzar a cumplir su condena y se dicta una resolución denominada liquidación de condena en la
que viene reflejado el día que debe comenzar a cumplir la condena y el día en que debe finalizarla. Aquí se
encuentra nuestro planteamiento. Puede ocurrir que una persona no comience a cumplir una condena porque
esté cumpliendo otras anteriores. Y puede ocurrir que desde la fecha en que se hizo firme hayan pasado los
plazos de prescripción sin que haya comenzado a cumplirse la pena porque está cumpliendo otra. Un ejemplo
para entenderlo mejor: Juan es condenado a una pena de dos años de prisión. El 23 de abril de 2000 el
Juzgado que lo condenó dictó la firmeza de la sentencia y le mandan a casa un telegrama para que se
presente a cumplir la condena. Decide no presentarse y vivir en la clandestinidad. Si tiene suerte y lo ha
llevado bien, el 23 de abril de 2005, la pena ya no se cumple aunque le detengan. Otro caso: Luis está
cumpliendo una condena de dos años y seis meses de prisión. Le conceden un permiso de salida y decide no
regresar. El día que tenía que hacerlo es el 23 de abril de 2000. Le ponen en busca y captura y le detienen el
24 de abril de 2005. La pena está prescrita y ya no se cumple.
Los fundamentos jurídicos que avalan esta propuesta son los siguientes:
a. El plazo de la prescripción de la pena "comienza desde que la sentencia sea firme o desde el
quebrantamiento de condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse" (art. 134 CP 1995). El legislador NO
ha establecido que el cumplimiento previo de una condena suspenda el plazo de prescripción. Además, el CP
1995 suprime el segundo párrafo del art. 116 del derogado CP que interrumpía la prescripción cuando el reo
cometiera otro delito antes de completar la prescripción del anterior. De esta manera, y a diferencia de la
prescripción del delito, tratándose de la prescripción de la pena, al menos legalmente, ésta no puede
interrumpirse por ningún medio.
Cuando el CP no prevé ninguna posibilidad de interrupción, deducimos que el cumplimiento de una
condena previa tampoco puede interrumpir el plazo.
b. Para las medidas de seguridad se prevé la interrupción o inicio del plazo de prescripción en el caso de
cumplimiento sucesivo de medidas de seguridad o previo cumplimiento de pena. De lo que se deduce que si
el legislador hubiera querido que el cumplimiento sucesivo de condenas interrumpiera el plazo de
prescripción de la pena lo hubiera establecido en el artículo 134 CP.
El art. 135.2.y 3 establece que "el tiempo de prescripción se computará desde el día en que haya
quedado firme la resolución en la que se impuso la medida, o en caso de cumplimiento sucesivo, desde que
debió empezar a cumplirse. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena,
el plazo se computará desde la extinción de ésta".
Con independencia del diferente fundamento de la pena y de la medida de seguridad, queda claro que
si el legislador regula expresamente el inicio del plazo de prescripción en las medidas de seguridad (medida
de seguridad más medida de seguridad art. 135.2, o pena más medida de seguridad art 135.3) y no hace
ninguna referencia expresa al cumplimiento sucesivo de penas para la prescripción en el art. 134, en
aplicación del principio de legalidad (art. 4 y 25.1 CP) se puede afirmar que el plazo prescriptorio para las
penas de prisión comienza exclusivamente con la firmeza de la sentencia sin que quede interrumpido por el
cumplimiento previo de otra condena.
c. En el art. 60 CP se prevé la posibilidad de que el plazo del tiempo pasado por la suspensión de una pena
por enfermedad mental sobrevenida no interrumpa el plazo.
Art. 60.2 "...Restablecida la salud mental del penado este cumplirá la sentencia si la pena no
hubiera prescrito ..."
De este precepto deducimos que la esencia de la prescripción reside en el paso del tiempo desde la
firmeza de la sentencia, y este "pasar tiempo impidiendo el cumplimiento de la pena" es independiente de
que sea por enfermedad mental o por cumplimiento de una pena previa. Lo esencial es lo temporal, no la
causa que origina el paso de los plazos".
d. Principio de legalidad. "Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas". El Código civil después de disponer en el párrafo 1 del art. 4 que "procederá la
aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro
semejante entre los que se aprecie identidad de razón", en el párrafo siguiente se establece que "las leyes
penales, no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en
ellas". Esta previsión, incorporada al CP que no figuraba en el anterior, deviene de la aplicación del principio
de legalidad. El TC entre otras sentencias 21.7.87 ha señalado "de plena conformidad con lo que ha sido
doctrina comúnmente aceptada por los tratadistas de derecho penal y la jurisprudencia de esta sala, ha
declarado que el principio de legalidad es, esencialmente, una concreción de diversos aspectos del estado de
Derecho en el ámbito del derecho penal estatal que implica la menos tres exigencias: ley escrita, ley anterior
al hecho sancionado, y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (Lex certa), lo
que supone un rechazo a la analogía como fuente creadora de delitos y penas.
Podemos concluir que si el art. 134 establece que las penas prescriben desde la sentencia de la
firmeza o el quebrantamiento de la condena, no caben otros supuestos de hecho diferentes.
En otros ordenamientos jurídicos se establece expresamente la interrupción del plazo por
cumplimiento previo de otra condena. Así, a modo de ejemplo, en el art. 125 del Código penal Portugués
actual se establece que se interrumpirá el plazo de prescripción de las penas cuando el condenado estuviera
cumpliendo otra pena o una medida de seguridad privativa de libertad.
De lo que se deduce que al ser la prescripción una institución de derecho penal sustantivo la
interrupción del plazo de prescripción tiene que venir recogida expresamente n la ley.
e. El art. 75 CP regula el cumplimiento de las penas. "Cuando todas o alguna de las penas correspondientes
a las diversas infracciones no pueden ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden
de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible".
En este precepto reside el fundamento legal de cumplimiento sucesivo de las penas y por tanto la
imposibilidad de cumplir otras simultáneamente cuando son de la misma naturaleza. De este precepto, y
acudiendo a criterios interpretadores basados en la lógica, una pena no se puede cumplir sin que haya
finalizado la anterior. De ahí, puede deducirse que con la primera condena se inicia el cumplimiento de todas
las penas a efectos de cómputo de prescripción.
Pero este argumento no tiene sustento legal:
Invocamos nuevamente el principio de legalidad (art. 4 y 25.1 CP).
Las penas que tienen que cumplirse sucesivamente no pierden su autonomía y su título de
condena se inicia el día en que se exprese en la liquidación de condena, y se extingue el día del
licenciamiento definitivo.
Cuando el art. 75 CP habla de que las penas se cumplirán según el orden de su respectiva
gravedad, no quiere decir que se cumplan de mayor a menor, que podría ser, pero también lo contrario de la
menor a la mayor. Lo que se establece según una interpretación gramatical de los términos "según su
respectiva gravedad" es que el criterio de cumplimiento es la gravedad, porque podrían existir otros: fecha de
sentencia, fecha de inicio de la ejecutoria, momento de los hechos, etc... Si las penas se cumpliesen de menor
a mayor, salvo en casos excepcionalísimos las penas nunca prescribirían, hecho que si ocurre cuando se dejan
las menos graves para el final. Esta situación puede ser un error de quien tiene la responsabilidad de ordenar
las penas para su cumplimiento: la administración penitenciaria. Si las ordenasen de menor a mayor no
habría ningún problema de prescripción. Por ello entendemos que lo que existe es una errónea aplicación del
art. 75 y, en consecuencia de la ordenación de la penas de prisión a efectos de cumplimiento. No entendemos
el fundamento de cumplimiento de las más graves con carácter previo a las más leves. Es más, el criterio de
la mayor o menor gravedad para el cumplimiento sucesivo queda anulado por las disposiciones del
Reglamento Penitenciario en caso de que concurran penas del viejo y del nuevo código penal. Se cumplirán
primero las de viejo y posteriormente las del nuevo por lo que criterio de gravedad de las penas a efectos de
cumplimiento no es inmodificable.
Por último hay que señalar que el Código Penal derogado establecía una prelación de penas según su
gravedad. Pero en el vigente código no existe tal prelación.
f. En el art. 75 CP se establece "Cuando todas o alguna de las penas correspondientes a las diversas
infracciones no pueden ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su
respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible".
El legislador ha introducido en el art. 75 Cp los términos "en cuanto sea posible". ¿Qué quiere decir
el legislador: ¿qué no siempre el cumplimiento sucesivo es posible?, ¿qué no es posible porque cumple el
tope máximo de 20/25 o 30 años?, ¿qué no es posible porque el reo haya muerto?, o ¿qué no es posible
porque las penas estén prescritas? Creo que toda estas interpretaciones son aceptables. Lo que refuerza la
tesis de que las penas pueden cumplirse de mayor a menor gravedad o al revés. Esta es la tesis que venimos
manteniendo: si las penas se ordenasen de menor a mayor no prescribirían nunca, pero como la
administración penitenciaria las ordena de mayor a menor, se está permitiendo que prescriban las más
pequeñas.
g. El art. 193.2 del reglamento Penitenciario establece que cuando el penado sufra dos o más condenas de
privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como una sola condena a efectos de aplicación
de la libertad condicional". De este precepto podría considerarse que una vez iniciado el cumplimiento de la
condena inicial de varias a cumplir sucesivamente se inicia el cumplimiento de todas las condenas. Pero, ante
esto cabe argumentar lo siguiente.
Este precepto es reglamentario y no puede contradecir a una ley Orgánica (principio de jerarquía
normativa).
Se trata de una ficción jurídica a efectos de concesión de libertad condicional o de la 1/4 parte para
los permisos. Pero ambas instituciones jurídicas no son derechos subjetivos, por lo que su concesión
dependerá de la Administración penitenciaria y en último extremo del Juez de Vigilancia Penitenciaria.
Las condenas no pierden su autonomía. Inician su cumplimiento el día en que establece la
liquidación de condena. De hecho, en no pocas ocasiones, los Juzgados y Tribunales sentenciadores han dado
por licenciadas condenas a propuesta de los centros penitenciarios a pesar de que el condenado se encontraba
en prisión cumpliendo otra condena creando una situación muy perjudicial para los cómputos de la 1/4 parte
para los permisos o 3/4 para la libertad condicional. Por eso, si se mantiene el argumento de pérdida de
autonomía desde el inicio de la primera condena no cabe licenciamiento definitivo de las anteriores y los que
estén hechos deberán revocarse.
h. La prescripción de la pena tiene naturaleza sustantiva. Se identifica con la extinción por el transcurso del
tiempo del derecho del Estado a hacer ejecutar la pena impuesta. Se trata de impedir el ejercicio del poder
punitivo una vez transcurridos unos plazos sin haberse cumplido la sanción. Estos argumentos obedecen a
varios criterios. Los dos más importantes son la prevención general y la especial. Respecto de la primera el
paso del tiempo produce una pérdida de "memoria colectiva" respecto del delito cometido; por este motivo, y
a modo de ejemplo, los delitos contra la humanidad no prescriben nunca porque aunque transcurra el tiempo
la memoria de los pueblos siempre estará presente ante delitos de este tipo. De ahí que, transcurridos los
plazos señalados en la ley para la prescripción desde la firmeza de la sentencia la memoria colectiva se
entiende que abandona el desvalor de la conducta juzgada pero no ejecutada.
Por otro lado, el paso del tiempo genera la imposibilidad de que la pena cumpla sus fines de
reeducación y reinserción social (art.25.2). La posible eficacia para que las penas de prisión puedan tener una
eficacia recuperadora, entre otros condicionantes sociales, personales y terapéuticos, pasa por la posibilidad
de que el infractor asuma la responsabilidad por la conducta delictiva cometida (Exposición de motivos de la
LOGP: el objetivo de la administración penitenciaria respecto del preso es que este asuma la
responsabilización de su conducta). Esta responsabilización exige que la pena impuesta por un delito
determinado se cumpla en el plazo de tiempo más cercano a la conducta infractora que ha sido desvalorada
por la condena penal. De lo contrario, el reproche penal por la conducta, al estar distanciada ampliamente del
juicio penal, y más del hecho cometido, impide que el infractor vincule positivamente el reproche con la
conducta delictiva de forma responsabilizadora, pues siempre será vivida como un límite desproporcionado y
descontextualizado de su realidad vital.
Si bien se podría alegar en el caso de cumplimiento sucesivo que cuando se inicia el cumplimiento
de la primera condena (art. 75 CP) ya se está cumpliendo las penas posteriores, hay que hacer hincapié que la
responsabilidad/responsabilización por las conductas humanas/infractoras se deben concretar
individualizadamente para cada hecho cometido. Cada delito conlleva la responsabilización del mismo y no
de otro. No se puede alegar que el cumplimiento previo de una pena por otro delito ya permite la asunción de
la responsabilización de otra conducta cuya pena se cumplirá dentro de un plazo más largo de los
establecidos por ley, que ya son suficientemente amplios en función de la gravedad del delito.
Por último, el tema del que venimos hablando supone la ampliación del derecho a un juicio sin
dilaciones indebidas. Es un derecho no sólo que el acusado sea Juzgado en un plazo breve de tiempo, sino
que además, la condena se ejecute, igualmente a la mayor brevedad posible.
La esencia de la prescripción de la pena según la jurisprudencia del TS se concreta en la sentencia
604/93 según los siguientes términos: "transcurrido un plazo razonable desde la comisión del delito la pena
ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención, además
de ser entonces contradictoria con la readaptación social del delincuente". Un similar argumento se expresa
en la STS 1031/1996 de 9 de diciembre: "resulta altamente contradictorio imponer una castigo cuando los
fines humanitarios, reparadores y socializadores de la más alta significación, son ya incumplibles dado el
transcurso de tiempo transcurrido".
i. Se hace de peor condición a la persona que ha eludido la acción de la justicia y está esperando en "busca y
captura" que pase el tiempo de prescripción, que quien está cumpliendo una condena y por tanto sometido al
ordenamiento jurídico. En el primer caso, pasados cinco años desde la sentencia firme de una condena de dos
años y seis meses, ésta estará prescrita, y en cambio, quien se encuentra en prisión cumpliendo una condena
previa, cuando inicie el cumplimiento de la de dos años y seis meses no prescribirá.
Por tanto.,existe una vacío legal en el tema estudiado que en escrupuloso respeto al principio de
legalidad debería entenderse que el cumplimiento de una pena no interrumpe el plazo de suspensión. De ahí
que se puede solicitar a los Juzgados y Tribunales sentenciadores la prescripción de las penas cuando desde
la sentencia firme hayan transcurrido los plazos legalmente establecidos. A estos efectos, quienes pueden ser
más beneficiados son las personas con condenas de hasta tres años. Para iniciar los trámites la persona presa
debe solicitar, por medio de un escrito, al Ministerio de Justicia una hoja histórico penal para ver la fecha de
la firmeza de las sentencias (en estas hojas aparecen). Además deberá solicitar a la oficina de régimen del
centro penitenciario las fechas de inicio y licenciamiento definitivo de las condenas de prisión que se estén
cumpliendo de forma sucesiva. Hay que hacer una sencilla operación matemática para ver si han transcurrido
los plazos de prescripción desde la fecha en que la sentencia quedó firme hasta el momento en que vaya a
iniciarse la ejecución de la pena. Si han transcurrido hay que hacer un escrito al Juzgado o Tribunal
sentenciador solicitando la prescripción de esa pena.
En sede del Poder ejecutivo
Mecanismo penal del indulto parcial por el tiempo que supere por el exceso de condena que supere lo
20,25 o 30 años (modelo 70.b). Esta solución queda en manos del Poder ejecutivo. Esta solicitud podría
realizarla el propio penado o en aplicación del art. 206 RP, la iniciativa de la petición de indulto parcial la
podría tomar la Junta de Tratamiento, previa propuesta del Equipo técnico. Si bien esta segunda posibilidad
exige la participación en actividades de reeducación, reinserción social y buena conducta) 35. Conveniencia de
lege ferenda de tramitación unitaria, bastando propuesta de indulto del Juzgado de vigilancia penitenciaria.
En la actualidad estos trámites son de una gran burocracia que dilata temporalmente una eventual solución
si hay 60 Tribunales sentenciadores, el impulso del JVP activa una tramitación que debe ser informada
Juzgado por Juzgado.
Esta solución se adoptó por Decreto de Indulto de 11 de octubre de 1961: "a los condenados a penas
privativas de libertad por hechos realizados con anterioridad al 1 de octubre de 1961, que hayan cumplido, o
cuando cumplan, en ambos casos ininterrumpidamente, veinte años de reclusión efectiva, incluida la prisión
provisional y sin el cómputo de beneficios penitenciarios, se les concede indulto total del período que exceda
de dicha suma, tanto si se trata de una o varias condenas y cualquiera que sea la jurisdicción que las hubiera
impuesto". En el mismo sentido los Decretos de 24 de junio 63, 1 de abril de 1964, 27 de julio de 1965.
En sede penitenciaria
a. Diseño de una planificación individualizada de tratamiento con objetivos y medios, en los que se
temporalice la concesión de permisos y la progresión a régimen abierto y libertad condicional. Especial
atención a la aplicación del art. 100 y 117 RP
Es muy importante que la persona presa pueda tener despejado el horizonte penitenciario respecto a
la posibilidades de su excarcelación, así como de los medios para conseguirla. Esta certidumbre genera
seguridad y por tanto motivación para un trabajo personal. Lo contrario, la incertidumbre es negativa
en tanto que genera tanta inseguridad que algunas personas presas continuaran absolutamente
insertos en la dinámica destructiva de la vida en prisión (drogas, trapicheos, etc...), hecho que facilita la
aparición de nuevos delitos relacionados con el contexto sociológico de la prisión.
Decimos horizonte penitenciario, que no penal, porque éste puede extenderse a más de cincuenta
años. Pero el penitenciario podría despejarse poniendo como límite máximo 20 años de cumplimiento, a sus
3/4 partes concesión de la libertad condicional, y con anterioridad régimen abierto y permisos. Si la persona
presa es capaz de ver este planteamiento de futuro y la administración facilita los medios para trabajar y
superar los conflictos, la salida es posible.
En este diseño y aplicación de un programa de tratamiento concreto nos parece de suma importancia
(profundización en el sistema educativo, incorporación a talleres productivos o de formación profesional y
obtención de medios económicos) así como la inclusión progresiva en un programa de permisos y de
excarcelaciones temporales para la motivación de la persona presa y su preparación para la vida en libertad.
Sería importante la aplicación del art. 117 RP (aplicación a clasificados en segundo grado con perfil de baja
peligrosidad social y que no presente riesgos de quebrantamiento la posibilidad de salir a centros de atención
especializada para realizar programas concretos necesarios para su reeducación y reinserción social) así
como de un régimen de vida en el que se pudiesen introducir algunas normas del régimen abierto haciendo
uso, para ello, del art. 100 RP que permite Art. 100. RP. Flexibilización de la aplicación de los distintos
regímenes de vida de los diferentes grados de tratamiento permitiendo que a propuesta del equipo Técnico, la
Junta de Tratamiento pueda adoptar respecto de cada persona presa un modelo de ejecución en el que puedan
35
Esta posibilidad viene reflejada en la STS. 35/2000 DE 23 DE ENERO).
combinarse aspectos característicos de cada unos de los mencionados grados, siempre y cuando dicha
medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado.
Sería conveniente, además, la potenciación de las comunicaciones orales y especiales.
Por otro lado, será necesaria la aplicación del régimen abierto en cuanto fuese posible, bien porque
las variables que intervinieron en la conducta delictiva ya estén superadas (p. ej. La toxicomanía), o porque
dicha problemática puede ser tratada de modo más eficaz fuera del marco penitenciario (p.ej. La misma
drogodependencia tratada en programas terapéuticos de la red pública general ). De la misma manera, para
las personas que no presenten estos problemas, se haría necesario trabajar la vuelta a la libertad con
formación profesional y con la dotación en el exterior de los medios materiales para poder vivir sin delinquir.
Ello fundamentalmente por dos razones. Las peculiaridades de la vida en prisión pueden provocar que en
cualquier momento, una persona, por "muy bien que lo lleve", pueda incurrir en una conducta delictiva o ser
sancionada disciplinariamente. El contexto complejo en el que se desarrolla la vida en prisión lo constituye
espacio criminógeno de primer orden. Por ello, cuanto antes, siempre que sea posible, es recomendable la
excarcelación (siempre, como paso previo, está indicado el destino a un módulo "no conflictivo"). Por otra
parte, como tesis contraria mantenida desde "lo institucional", se podría plantear la necesidad de un tiempo
de retribución para que la persona presa asumiese la responsabilidad por los hechos delictivos que de forma
reiterada ha cometido. A este respecto debemos decir que, si han transcurrido varios años de cumplimiento
carcelario, el contenido retributivo ya está cumplido; además, el tercer grado, en cualquiera de sus
modalidades, atiende de forma más eficaz a la prevención general y especial como fines de la pena, y sin
olvidar que incluso el período de libertad condicional es tiempo de cumplimiento estricto de la pena por el
seguimiento y control que supone y la posibilidad de aplicar las reglas de conducta prevista en la legislación
penal.
Para ello es muy importante que la persona penada pida una entrevista con el subdirector de
tratamiento y le exponga la voluntad de someterse a un programa de este tipo.
b. Sistema de concesión de permisos integrados dentro de una planificación individualizada.
La concesión de permisos de salida es clave para motivar a la persona a que el cambie de actitud o
trabaje determinados problemas que influyeron directamente en la conducta delictiva. Por otro lado es el
aspecto constatable y objetivable por el preso de que la salida es posible. Pero, la experiencia nos dice que a
partir del tercer permiso debe concederse el régimen abierto con las medidas de control y tratamiento
necesarias. Lo contrario puede suponer una involución, y nuevos conflictos.
c. Concesión del régimen abierto en cualquiera de sus modalidades.
Se establece la necesidad de establecer regímenes de vida en régimen abierto a fin de preparar la vida
en libertad mediante la confianza depositada en el desempeño de destinos, facilitación de recursos internos y
externos que le permitan la estabilidad social y laboral con la elaboración de programas de búsqueda de
empleo estable.
Por su parte, las sentencias del TC 14/2000, 47/2000 han identificado dos criterios de enjuiciamiento en la
motivación de la medida cautelar: el primero tomar en consideración además de las características y la
gravedad del delito imputado y de la pena, las circunstancias concretas del caso y personales del imputado, y
el segundo introduce una matización al valorar la incidencia del transcurso del tiempo cuando se ha de tomar
la decisión de mantenimiento de la prisión. El paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obliga
a ponderar nuevamente los datos personales y del caso concreto conocidos en momentos posteriores /STC
128/1995, 37/1996 de 11.3, 62/1996 de 16.4).
2. No privativas de libertad (art. 96.3):
a) La prohibición de estancia y residencia en determinados lugares
b) La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores.
c) La privación de licencia o del permiso de armas.
d) La inhabilitación profesional.
e) La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España.
f) La observación de las demás previstas en el art. 105.
3. Medidas de seguridad del artículo 105:
a) Sumisión a tratamiento externo en centro médico o establecimiento sociosanitario.
b) Obligación de residir en un lugar determinado.
c) Prohibición de residir en lugar o territorio que se designe. En este caso el sujeto quedará obligado a
declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.
d) Prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas alcohólicas.
e) Custodia familiar. El sometimiento a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar
que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin
menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, profesional, de educación sexual y otros
similares.
1. Privativas de libertad (art. 96.2):
a) Internamiento en centro psiquiátrico.
b) Internamiento en centro de deshabituación.
c) Internamiento en centro educativo especial.
2. No privativas de libertad (art. 96.3):
La inhabilitación profesional.
La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España.
La obligación de residir en lugar determinado.
La prohibición de residir en lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará
obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.
La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o
de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.
La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar
que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez o tribunal sentenciador y sin
menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores.
La privación de derecho a la tenencia y porte de armas.
La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el juez o tribunal.
La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el juez o tribunal.
La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter sociosanitario
f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, profesional, de educación sexual y otros similares.
También existen Juzgados y Tribunales que aceptan el cumplimiento aunque exista una atenuante de
toxicomanía. En este sentido el Auto dictado por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de
diciembre de 1996, autoriza el cumplimiento con la concurrencia de una atenuante de drogodependencia
acreditada en juicio, con base al juego de los arts. 8.1 y 93 CP 1973, y de los convenios internacionales
suscritos por España, en los que se desprende que la concepción moderna de la lucha contra el tráfico de
drogas aunque basada en gran parte en la represión del narcotráfico, se fundamenta también en la demanda y,
en especial, el intento de rehabilitación de los toxicómanos. En este sentido, acreditada la toxicomanía del
condenado se acuerda la aplicación de la medida de seguridad que consiste en el cumplimiento de la pena en
un centro de rehabilitación.
Que no se permita el cumplimiento de la pena de prisión en un Centro de rehabilitación es un indicio de
discriminación. Cabe preguntarse en razón de qué norma o principio se ha de hacer de mejor derecho a una persona
(cuando concurra una eximente incompleta) frente a otra (cuando no se aprecie la atenuante, o incluso si se aprecia
ésta) cuando todo no depende de la condición, en este caso de la existencia de la enfermedad, sino de cuáles hayan
sido las particulares condiciones físicas en que se encuentra al cometer el delito. Esto es, si resulta que el grado de
adicción es muy elevado, o que por circunstancias puramente accesorias el delito lo comete estando bajo el
síndrome de abstinencia hasta conseguir una eximente incompleta parece razonable al legislador la aplicación de la
medida de seguridad. Sin embargo si el deseo de recuperación se manifiesta antes, cuando la adicción permite una
mejor y más pronta recuperación, o bien si el hecho lo realiza en unas condiciones físicas mejores, porque la
carencia de la dosis de estupefaciente no le acucia tanto, se le habrá de negar la mencionada medida de seguridad.
Es más, incluso la LOGP contempla el deber de la administración de facilitar centros, diferentes de los de
cumplimiento ordinario, en donde los penados aquejados de enfermedades puedan recibir el adecuado tratamiento.
Si la administración por las razones que fueren no cumple con su obligación y existe institución privada que puede
realizarla no hay razones ni de justicia ni de legalidad para negarle a quien lo solicita tal posibilidad, porque de otro
modo se estaría condenando al drogodependiente a sufrir consecuencias de una falta de respuesta del Estado que
predica la resocialización del penado cuando luego le condena a no poder conseguir ese objetivo, aun cuando lo
pretenda el condenado añadiendo un plus de aflicción al derecho de que fue privado (Auto del Juzgado de lo penal
núm. 1 de Móstoles de 21 de junio de 1996).
Algunos argumentan negando la posibilidad debido a la larga duración de la pena impuesta. A este respecto,
hay que señalar que la finalidad de reeducación de la pena y el acceso al tratamiento no puede quedar
reservado a quienes tienen que cumplir una pena breve, puesto que de ser así, sería la gravedad del delito la
que impide el acceso a un tratamiento efectivo en orden a la recuperación y no reincidencia posterior en el
delito.
Tal planteamiento choca de manera frontal con el art. 25.2 CE, y reduce el contenido de la pena a mera
retribución (Auto del Juzgado de lo penal núm. de Móstoles de 21 de junio 1996).
1. Por un tiempo no superior a cinco años:
La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter sociosanitario
La obligación de residir en lugar determinado.
La prohibición de residir en lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará
obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan.
La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o
de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego.
La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar
que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez o tribunal sentenciador y sin
menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, profesional, de educación sexual y otros
similares.
La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos.
2. Por un tiempo de hasta diez años:
La privación de derecho a la tenencia y porte de armas.
La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores.
36
Han negado expresamente la posibilidad de casación bajo la vigencia del nuevo Código Penal las sentencias de la Sala 2ª 578/1998, de 27
de abril, 1200/2000, de 5 de julio, 1597/2000, de 16 de octubre y 56/2001, de 26 de enero, así como el auto de 19 de febrero de 1998.
También aparece estudiado el tema con detenimiento llegándose a igual conclusión en la sentencia de 26 de enero de 1998 de la Sala 5ª del
Tribunal Supremo.
Vid. PORTERO GARCIA, Aspectos procesales de los sustitutivos penales en "Estudios del MInisterio Fiscal", II, 1997.
Existen varias posiciones doctrinales. La mayoritaria señala que no es posible. Pero existen fundamentos
suficientes para entender que es posible recurrir la denegación de los beneficios de la suspensión de la
condena. Esta posibilidad se abre a partir del auto 821/1995 de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de
Madrid (modelo número 83).
Los argumentos que el Magistrado BELTRÁN NÚÑEZ esgrime para la posibilidad de recurso son los siguientes:
a) Interpretación gramatical: El artículo 6º de la Ley de 17 de marzo de 1908 se refiere a supuestos de
concesión de beneficio: «la suspensión se acordará»; el recurso se interpondrá ante el Juez «que otorgó» la
condena condicional, frases que en este punto no dejan lugar a dudas. Tal vez el legislador dio por supuesto
que la concesión denegatoria era irrecurrible, pero lo cierto es que expresamente no prohibió los recursos, al
menos la interpretación gramatical no permite afirmar dicha prohibición.
b) La interpretación histórica. Ciertamente el artículo 95 del Código Penal establece el recurso de
casación sólo para los supuestos de concesión o denegación cuando esta proceda (o no) por ministerio de la
ley. Pero ello no es un argumento trasladable a la actualidad. Cuando se publica el Código Penal, más aún,
cuando se publica la Ley de 1908, la LECr no había sufrido variaciones sustanciales respecto de su redacción
originaria. El único Tribunal Juzgador en primera y única instancia era la Audiencia Provincial. Contra sus
resoluciones cabía recurso de casación, recurso extraordinario, sólo posible respecto de las sentencias y de
aquellos autos en que especialmente se preveía por motivos legalmente tasados. De no introducirse
expresamente la posibilidad de recurso de casación en el artículo 95 del Código Penal, ni siquiera en los
supuestos de concesión del beneficio por ministerio de la ley tal recurso sería viable. Esta interpretación no
puede predicarse cuando a través de leyes sucesivas –Ley 3/1967 de 8 de abril, Ley Orgánica 10/1980 de 11
de noviembre, Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre– se reforma con mudable fortuna la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Se establece para muchos delitos su enjuiciamiento en doble instancia y se
introducen con carácter más o menos general los recursos ordinarios, y mucho más informales que el de
casación, de reforma, apelación y queja. Es posible que el legislador al introducir en nuestro sistema la doble
instancia no buscara y aún no previera todos los efectos que le son inherentes pero ello no significa que esos
efectos no hayan de producirse.
c) Interpretación sistemática. El título III del libro IV de la LECr en su redacción conforme a la Ley
Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre consta de cuatro capítulos de los que el cuarto se refiere a la «ejecución
de sentencias» y el primero, a las «disposiciones generales» que como tales son predicables de todos los
capítulos. En el seno de este primero se ubica el artículo 787 de la Ley que establece que «contra los autos
del Juez de Instrucción y del Juez de los Penal que no estén exceptuados de recurso podrá ejercitarse el de
reforma y, si no fuese estimado el de queja. El de apelación sólo se admitirá en los casos expresamente
señalados en este título». El salto adelante es evidente en cuanto que generaliza la impugnación de los autos
del Juez de lo Penal, también los dictados en ejecución de sentencia, salvo cuando la ley expresamente lo
exceptúa y ya se ha visto que la ley no exceptúa nada en este caso.
d) Interpretación acorde con la realidad social. En este punto es inevitable la cita del artículo 3.1 del
Código Civil conforme al cual las «normas se interpretarán según... la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas y atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas» El concepto de realidad
social es un tanto abstracto pero en lo que ahora afecta puede hablarse:
– De una realidad carcelaria (bueno es llamar a las cosas por su nombre) con establecimientos
atestados, frecuencia estadística de enfermedades gravísimas y dificultad de tratamiento penitenciario
individualizado.
– De una realidad política concreta (o debiera de haberlo) en un Estado social y democrático de
Derecho lo que conlleva desde la proclamación de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico,
hasta la interpretación de las normas favor actionis (en favor del recurso en este caso), pasando por la
limitación al mínimo de los criterios, y hasta el concepto mismo de discrecionalidad que, concebido
estrictamente como opción entre soluciones igualmente justas (en cuanto se opta con criterios no jurídicos
sino de otro orden cual el de oportunidad), esto es entre indiferentes jurídicos, rara vez puede tener sitio en el
Derecho penal y desde luego no lo tiene en el sentido de que, caso por caso, sea igualmente justo cumplir la
pena o gozar de la oportunidad de no cumplirla, o de que quepa el recurso en favor de la prisión pero no en
favor de la libertad.
– Una realidad jurídico–cultural, que se plasma en el debilitamiento de la concepción retributiva de
la pena y en el rechazo de las penas cortas privativas de libertad cuyo último exponente es en el Código
Penal.
e) Interpretación lógica. En buena parte enlaza con la anterior, en cuanto que pone en tela de juicio que la
concesión o denegación de la condena condicional sea una decisión discrecional ya que no es algo jurídicamente
indiferente, sin que haya de acordarse motivadamente, atendiendo a condiciones regladas y a conceptos
indeterminados.
– El que haya de concederse o denegarse motivadamente, carece de sentido si la motivación, por
estrafalaria, incorrecta, insuficiente o inexistente que sea, no es susceptible de censura alguna, censura que
sólo cabe en virtud de recurso.
– El que haya de atender a conceptos indeterminados –la edad y antecedentes del reo, naturaleza
jurídica del hecho punible y circunstancias de toda clase que concurran en la ejecución–, es incompatible con
que los juicios de valor introducidos al considerar esos conceptos sean, por esencia, irrevisables.
– Finalmente, el que haya que atender a condiciones regladas para su concesión –que el reo haya
delinquido por primera vez o esté rehabilitado–, sin computar la primera condena por delito culposo y que se
trate de pena privativa de libertad no superior a un año, torna intolerable la inexistencia de recurso si la
motivación de la resolución denegatoria se funda en una errónea apreciación del incumplimiento de tales
condiciones, por ejemplo, si se piensa que se ha denegado la remisión en virtud de una condena anterior por
falta, o por delito cuya inscripción registral debiera estar cancelada hace dos años.
a. Que la persona condenada no cometa otro delito, de hacerlo se revoca la suspensión y el penado tiene que
ingresar en prisión para cumplir la condena.
Cuando se cumple el plazo de suspensión el juzgado solicita una nueva hoja de antecedentes penales para
acreditar la existencia de sentencias firmes durante el tiempo de suspensión. De no existir, la condena se da
por cumplida y se extingue la responsabilidad penal. El problema puede surgir cuando la comisión de un
hecho delictivo se comete durante la suspensión y su enjuiciamiento y, la condena en su caso, se realiza
posterioridad a la finalización del plazo de suspensión. En este caso, pensamos que como el cumplimiento de
la condena extingue la responsabilidad penal no es posible la revocación de la suspensión concedida toda vez
que una vez cumplido el plazo “sin haber delinquido”, (condena firme), se acordará la remisión de la pena;
siendo ésta una causa de extinción de la responsabilidad criminal. De lo que deducimos que una vez
extinguida la responsabilidad penal por remisión definitiva de la pena, si se condena por los hechos
cometidos durante la suspensión pero enjuiciados y firmes con posterioridad, la pena remitida no puede
volver a tener efectos ni, por tanto, ser revocada la suspensión de la condena.
b. Que se cumpla unas normas de conducta determinadas:
Prohibición de acudir a determinados lugares.
Prohibición de aproximarse a la víctima, o aquellos de sus familiares u otras persona que determine
el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos.
Prohibición de ausentarse del lugar donde resida sin autorización del Juez.
Comparecer personalmente ante el Juez, o servicio de la administración que éste señale, para
informar de sus actividades y justificarlas.
Participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual u otros
similares.
Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social
del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.
Los servicios de la administración encargados deberán informar al Juez o Tribunal sentenciador, al menos
cada 3 meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas.
La suspensión se somete a que la persona condenada no cometa otro delito y a que cumpla unas normas de
conducta determinadas:
a) Prohibición de acudir a determinados lugares.
b) Prohibición de ausentarse del lugar donde resida sin autorización del Juez.
c) Comparecer personalmente ante el Juez, o servicio de la administración que éste señale, para informar
de sus actividades y justificarlas.
d) Participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual u otro similares.
Los servicios de la administración encargados deberán informar al Juez o Tribunal sentenciador, al menos
cada 3 meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas.
El objetivo buscado con la imposición de estas normas de conducta es el control social de la persona
condenada.
No. La petición concreta del art. 87 requiere una contestación específica con arreglo a los criterios
establecidos en el art. 87 debido a la especificidad de esta suspensión basada en el tratamiento de las
drogodependencias y otras sustancias. En este sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional en la
sentencia 110/2003, de 16 de junio otorgando el amparo porque el penado solicitó al suspensión del art. 87 y
la resolución de la Audiencia provincial lo fue conforme al 80 CP. En estos casos se vulnera el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva porque la resolución no ha respondido a lo que se le ha solicitado,
sino a una cuestión formal y materialmente distinta. Se vulnera de esta forma las exigencias mínimas de
congruencia. Ésta no afecta sólo a las sentencias. La obligación de congruencia como relación de adecuación
que se exige a las pretensiones de las partes y el fallo o parte dispositiva se extiende por lógica a todas las
resoluciones jurisdiccionales que deciden sobre una petición de parte tal y como se advierte en el art. 218
LECr.
Sí. El art. 56 LOTC establece que la sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá de oficio o a
instancia del recurrente la ejecución del auto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo
constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad,
así como que se podrá denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los
intereses generales consistente en mantener su eficacia, o de los Derechos fundamentales y libertades
públicas de un tercero.
El Tribunal tiene que valorar la gravedad de los hechos, el bien jurídico protegido, trascendencia social,
duración de la pena, tiempo que resta por cumplir, posible desprotección de la víctima (ATC 310/96, 419/97,
420/97, 186/98,300/99, 42/2000, 237/1998). Las penas de larga duración cuantifican el desvalor del
comportamiento enjuiciado y el daño social causado y en general la magnitud del interés general en su
ejecución (ATC 289/2001; 273/1998; 63/2002 de 22 de abril de 2002).
Si se compara la duración de la sanción, con el tiempo que requiere la tramitación, no suspender la sanción
tendría un perjuicio irreparable. Por irreparable se entiende aquel que provoque un restablecimiento del
recurrente en el derecho constitucional que sea tardío e impida su efectiva restauración (ATC 68/19979
Distinto es la pena de contenido patrimonial (pena de multa) porque puede ser restituida o reparada aunque
se deniegue el amparo (ATC 152/1996; 189/2000, 193/2000, 204/2000). Tampoco procede la suspensión de
la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa pues se trata de una eventualidad incierta en este
momento, que depende de que se constate la situación de insolvencia del penado o de que en cualquier caso,
la multa no llegue a ser abonado voluntariamente o por vía de apremio. De todas formas si sobreviniera tal
eventualidad en el futuro podría haber lugar a modificar la medida cautelar que ahora se adopta, en virtud del
art. 57 LOTC (ATC 159/2001; 61/2000). Tampoco cabe la suspensión en costas ni de la indemnización por
ser reparables en el futuro /ATC 199/99; 318/1997; 65/2002 de 22.4).
Si es suspendible el derecho a conducir vehículos a motor para codeando que es conductor de camiones por
la dificultad de reparación basado en circunstancias laborales (ATC 99/02 de 5 de junio)
La procedencia o improcedencia de la suspensión de la pena principal implicará, paralelamente, la de las
accesorias, que siguen la misma suerte de las penas a las que acompañan (ATC 63/2001; 286/2000,
114/2000…); pero la sentencia 22/02 de 25.2. señala no existe inconveniente en suspender la pena accesoria
de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo; sin embargo la solución tiene que ser otra para la
profesión de Graduado social; aunque la conducta penada no alcanza el grado de trascendencia que otros
hechos delictivos que afectan a bienes de la personalidad, no obstante, concurren circunstancias que
aumentan el reproche de que se hace merecedora. El delito se ha cometido en el ejercicio de la profesión
respecto del cliente, quebrantando la relación de confianza que debe existir entre ellos; por otro lado, hay que
recordar que el recurrente ya fue condenado por otro delito de apropiación indebida con anterioridad a éste;
por ello el interés general que demanda la ejecución de la expresada pena accesoria, representado por la
salvaguarda de la seguridad y confianza de los ciudadanos y del prestigio de una profesión (22/02).
Sí. Como la suspensión de condena, también esta materia está caracterizada por un gran ámbito de
discrecionalidad, situación que convierte la materia en un campo poco proclive a recursos extraordinarios
como la casación37, aunque sin duda sus aspectos reglados sí que permitirían un control casacional.
El problema surge cuando se observa que el acuerdo de sustitución puede adoptarse en la sentencia o en un
auto posterior (art. 88 CP).
Si se adoptan a través de un auto posterior el régimen de recursos será el general: reforma y apelación (art.
766 LECrim), si la resolución proviene de un órgano unipersonal; súplica, si la dictó un órgano colegiado.
Ahora bien si la decisión de sustitución se llevó a cabo en la sentencia como permite el art. 88 del Código
Penal, tendremos que, en principio, el régimen de recursos será el mismo que frente a la sentencia: apelación
o casación, según estemos ante una resolución del Juzgado de lo Penal (o Juez de Instrucción, en su caso) o
37
En ese punto insiste la sentencia 330/1998, de 3 de marzo para negarse a entrar a conocer en casación la queja por la no sustitución de la
pena por la expulsión en conformidad con lo establecido en el art. 89 del Código Penal. Además, se arguye, que la decisión puede ser tomada
ulteriormente.
de la Audiencia.
Creo que no hay inconveniente alguno en admitir la revisión de esa sustitución a través de la apelación
cuando es una sentencia de un Juzgado de lo Penal. A fin de cuentas, ya se fije en la sentencia, ya en un auto
posterior, será la Audiencia Provincial quien tenga la última palabra sobre la materia a través de la apelación
bien frente a la sentencia, bien frente al auto recaído en ejecución.
5.8. Indulto
1. ¿Una persona presa puede solicitar un indulto?
Sí. Es muy importante tener en cuenta que el indulto es una medida de gracia y, por tanto, excepcional.
Quiero decir con ello, que el indulto hay que solicitarlo tan sólo cuando concurran circunstancias
extraordinarias (modelos números 79 y 80).
En el caso de personas con problemas de toxicomanía, en la petición hay que hacer referencia a la situación
personal, familiar, escolar, ambiental de su infancia y juventud; posibles influencias de las instancias
socializadoras en el consumo de drogas; relación de la toxicomanía con los hechos delictivos realizados;
intentos de rehabilitación, programas terapéuticos efectuados, adjuntado documentación y certificados
acreditativos de los mismos, informes médicos, psicológicos, sociales, nóminas de trabajo, etc.; y, en general,
cualquier documento que acredite el cambio de situación personal en torno a la toxicomanía y a la comisión
de delitos.
Una vez presentada esta petición de indulto hay que pedir al Juzgado sentenciador que suspenda la ejecución de la
pena hasta que se resuelva el expediente de indulto. Para ello hay que presentar un escrito al Juzgado o Tribunal
sentenciador interesando dicha suspensión junto con una copia sellada de la solicitud de indulto (modelo número
81). A este respecto, la Fiscalía dictó la consulta 1/1994 de 23 de junio, en este mismo, sentido por entender que el
ingreso en prisión, cuando concurran circunstancias excepcionales y posibilidades de la concesión de indulto, debe
suspenderse.
Como el expediente tarda en resolverse bastante tiempo, es conveniente ir aportando periódicamente (cada mes
aproximadamente) al Ministerio de Justicia nuevos documentos que hagan referencia a su rehabilitación (cambios
de fase en los programas, nóminas de trabajo, informes psicológicos o sociales sobre su estado y evolución).
Todas las solicitudes de indulto se remitirán para informe al Tribunal sentenciador. Éste pedirá, a su vez,
informe sobre la conducta del penado al jefe del establecimiento en que aquél se halle cumpliendo la condena
o al Gobernador de la provincia de residencia, si la pena no consistiera en la privación de libertad y, oirá
después al Fiscal y a la parte ofendida si la hubiera. El Tribunal sentenciador hará constar en su informe,
siendo posible, la edad, estado y profesión del penado, su fortuna si fuere conocida, sus méritos y
antecedentes, si el penado fue con anterioridad procesado y condenado por otro delito y si cumplió la pena
impuesta o fue de ella indultado, por qué causa y en qué forma, las circunstancias agravantes o atenuantes
que hubiesen concurrido en la ejecución del delito, el tiempo de prisión preventiva que hubiese sufrido
durante la causa, la parte de la condena que hubiere cumplido, su conducta posterior a la ejecutoria y
especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado, si hay o no parte
ofendida, y si el indulto perjudica derecho de tercero y cualesquiera otros datos que puedan servir para el
mejor esclarecimiento de los hechos, concluyendo por consignar su dictamen sobre la justicia o conveniencia
y forma de la concesión de la Gracia.
En consecuencia, entendemos que el órgano jurisdiccional que en el momento de ejecutar la pena reciba
información acerca de la existencia de un tratamiento terapéutico concluido con buen éxito o iniciado en
institución o Centro rehabilitador que ofrezcan garantías suficientes, todo ello apreciado a través de informes
periciales, podrá optar por solicitar al gobierno de la nación que se le otorgue al condenado el indulto de la
pena impuesta o informar cuando la petición es formulada por el interesado favorablemente a su concesión.
En estos casos, la posición del Ministerio Fiscal debería ser abierta y positiva, siendo de aplicación los
principios recogidos en la Circular de la Fiscalía General del Estado número 1/1982 de 4 de noviembre. La
actuación del Ministerio Fiscal debe tender a que la Justicia en un caso concreto sea congruente con un
equilibrio entre la prevención general y la especial, entre seguridad ciudadana y rehabilitación. Ello con el
objetivo de que no se conduzca a discriminaciones respecto de los condenados a quienes se ha reconocido su
condición de drogadictos y aplicado un tratamiento sustitutorio. Parece justo y razonable que el informe del
Ministerio Público sea favorable a la condición de que el drogodependiente sea sometido a la
correspondiente terapia rehabilitadora, de conformidad con lo prevenido en los artículos 16 y 17 de la Ley de
Indulto de 1870.
Si estuviera preso, habría que pedir la excarcelación en el escrito de suspensión de la ejecución de la pena.
En caso de denegación puede solicitarse de nuevo sin tener que esperar un año desde la denegación (Orden
de 10 de septiembre de 1993).
6) REVISIÓN DE CONDENAS
En estos momentos ya están realizadas todas las revisiones de condena posibles. Pero actualmente existe un
tema importante que en algunos casos queda por solucionar. Me refiero a aquellas condenas que no fueron
revisadas en su día porque resultaban más perjudiciales al no poder computarse los días de redención
obtenidos hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pero que posteriormente hubiesen podido ser
revisadas debido a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que entendía que estas redenciones podían ser
aplicadas. En estos casos, algunos Tribunales deniegan la revisión señalando que dictaron un auto firme en su
día y que ya no se puede modificar. Muchas personas presas están solicitando una nueva revisión de condena
porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace más beneficiosa la revisión. Puede ser que una persona
se encuentre en primer grado y que lleve tiempo sin redimir por sanciones. Es posible que le beneficie la
condena del nuevo código (sin redención) que la del antiguo (con redención que no se le aplica)(modelo
número 97).
Para dar solución a esta situación hay que pedir una nueva revisión al Tribunal (Audiencia Provincial) que
condenó (modelo número 92). Si lo deniega hay que hacer un recurso de casación (modelo número 95), y si
se inadmite, uno de Queja ante el Tribunal Supremo (modelo número 96). Si quien condenó es un Juzgado de
lo Penal hay que solicitar igualmente la revisión (modelo número 92), si lo deniega hay que interponer un
recurso de reforma ante el mismo Juzgado (modelo número 93) y se desestima uno de apelación ante la
Audiencia Provincial (modelo número 94).
Capítulo 18
EXTRANJEROS EN PRISIÓN
2. ¿Tienen las personas presas extranjeras los mismos derechos que las
personas presas nacionales?
Sí, según lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución Española, pero la LO 11/2003 que posteriormente
describiremos, lo impide: entre otras cuestiones merece la pena mencionar la no posibilidad de suspensión ni
de sustitución de la pena y la no aplicación del tercer grado salvo para ser expulsados. El Tribunal
Constitucional ha reconocido, entre otras, en sus Sentencias 197/1984, 99/1985 y 114/1987, que los derechos
deé los extranjeros tienen una configuración predominantemente legal, esto es, necesitan un desarrollo legal
que les dée cobertura (derecho de asociación, derechos políticos y sociales), pero existen otros que son
«inherentes a la condición humana», como el derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad personal,
que existen en todo caso. Los primeros fueron desarrollados han sido desarrollados por la Ley Orgánica
7/1985 de 1 de julio, y posteriormente por LO 4/2000, de 11 de enero 1999 (BOE de 12 de enero de 2000),
reformada por Ley 8/2000, de 22 de diciembre, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en
España y los segundos son la consecuencia constitucional (art. 10.2 CE) de que España haya suscrito diversos
Tratados y Convenios Internacionales, entre los que destacamos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos ratificado por Instrumento de 13 de abril de 1977, BOE de 30 de abril, Convenio sobre el Estatuto
de Refugiado ratificado por Instrumento de 22 de julio de 1978, BOE de 21 de octubre de 1978 y Convenio
Europeo de Derechos Humanos ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979, BOE de 10 de
octubre de 1979.
De todos los derechos que le son inherentes a la persona extranjera destacaremos la libertad personal en la
que rigen criterios de igualdad y por ello, para restringirla, son de aplicación todos los principios y garantías
que son de aplicación para las personas nacionales (art. 24 CE). En este sentido también opera en
condiciones de igualdad el artículo 25 de la CE debiendo estar las penas privativas de libertad de los
extranjeros orientadas hacia la reeducación y reinserción social.
Finalmente, y como consecuencia de lo ya expuesto, los reclusos extranjeros mantienen, por tanto, los
derechos consignados en el artículo 3 de la LOGP, derechos como persona y derechos como recluso, así
como los deberes descritos en el artículo 4 del mismo texto.
No. Las condenas a estas personas no pueden ser suspendidas (art. 80 y 87 CP), ni sustituidas (Art. 88 CP), para
quedarse en España.
Se hace una aplicación desigual de la norma penal. Para españoles y extranjeros residentes legalmente o
comunitarios la pena puede ser suspendida o sustituida. Para los extranjeros sin residencia legal, no. Por una
cuestión meramente administrativa (residencia), se hace un trato desigual de una norma penal. Se olvida lo
sustantivo: la persona, y se pone el énfasis en el adjetivo: extranjero/nacional. En casos de imposibilidad física de
expulsión (por apátrida, porque el país de origen no acepte la devolución, o por desconocimiento de la
nacionalidad) debería poder aplicarse las suspensión de condena ni la sustitución (arts. 80, 87, 88, 4.4,60 CP).
Desde una interpretación teleológica de este precepto, la negación a los extranjeros no residentes legales de la
suspensión se hace para provocar su expulsión. Si ésta no puede llevarse a cabo deberían aplicarse tales beneficios.
Lo contrario supondría una discriminación injustificada respecto del resto de las personas condenadas.