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Marco Teórico
Marco Teórico
De esta manera, observamos una vez más la aparición de la clásica dicotomía que suele
acompañar a las diferentes interrelaciones entre la Informática y el Derecho: por un lado, la
contemplación de la informática como objeto del Derecho, y por otro, la utilización de la
informática como medio, como herramienta para realizar algo que normalmente debe ser
regulado por el Derecho.
Nos hallamos, por lo tanto, en que esta dualidad está presente en el propio origen de esta
interrelación al diferenciar el Derecho Informático, o Derecho de la Informática, de la
Informática Jurídica. En el primer caso, como citamos antes, la propia informática es el
objeto del Derecho. En el segundo es la herramienta que ayuda a los juristas a una mejor
labor en los juzgados o en sus propios despachos, en una mejor obtención de información
de las diferentes bases jurídicas y documentales, o para conseguir una eficaz ayuda en la
toma de decisiones.
b) SUMINISTROS INFORMÁTICOS
c) SERVICIOS INFORMÁTICOS
La acepción contratos informáticos es amplia e incluye los contratos en los cuales los bienes
y servicios informáticos constituyen su objeto como aquellos que se concluyen mediante
bienes informáticos tal el caso de la transferencia electrónica o la gama de operaciones
telemáticas. Resulta pertinente distinguir conceptualmente la contratación electrónica de la
contratación informática.
El estudio de estos contratos en forma particular no persigue una regulación específica sino
subrayar una problemática que torna necesaria la agudización del análisis en el intérprete
dentro del marco normativo vigente. El conocimiento de la técnica, la calidad del producto,
la utilidad o aplicación concreta de un bien o de un servicio constituye un elemento clave
para la negociación de cualquier tecnología, principalmente de la informática. Esto genera
una brecha traducida en disparidad de conocimientos entre proveedor y usuario. Implica
puntualizar los alcances del principio de la buena fe en esta operación.
En el caso de los bienes informáticos, comprenden tanto los 'elementos materiales' que
constituyen el soporte físico ( Software o hardware), el hardware, conformado por el equipo
físico para operar informáticamente; el software, conjunto de instrucciones que hacen
posible el procesamiento de la información; y la propiedad sobre los programas y datos,
considerados como bienes incorporales o inmateriales.
En definitiva todos estos equipos componen el soporte físico del elemento informático;
como los 'bienes inmateriales' que proporcionan las órdenes, los datos, los procedimientos y
las instrucciones en el tratamiento automático de información, cuyo conjunto constituye el
soporte lógico del elemento informático. En cambio, los servicios informáticos abarcan
todos aquellos servicios que se relacionan con el tratamiento automatizado de la
información, pueden consistir en la educación, capacitación, actualización de información,
limpieza de virus, auditorías y, en general, todo servicio que directa o indirectamente esté
relacionado con los bienes informáticos. Sirven de apoyo a la informática, tales como el
diseño, el análisis y el mantenimiento del sistema.
Son varios los posibles conflictos que se generan al utilizar el Internet como medio a través
del cual se celebra un contrato. Esto es debido a la naturaleza física de Internet, que consiste
en su intangibilidad e imposibilidad de constatar la veracidad del ofertante, en cuanto a su
existencia material. (Eumed, 2015)
Todo esto lleva a una serie de problemas, como tratar la inseguridad jurídica de quienes
contratan vía Internet, que afecta a los usuarios de Internet cuando realizan contratos a
través de este medio; Desde el punto de vista subjetivo, la seguridad equivale a la certeza
moral que tiene el individuo de que sus bienes le serán respetados; pero esta convicción no
se produce si de hecho no existen en la vida social las condiciones requeridas para tal
efecto: la organización judicial, el cuerpo de policía, leyes apropiadas, etc. Desde el punto
de vista objetivo, la seguridad equivale a la existencia de un orden social justo y eficaz cuyo
cumplimiento está asegurado por la coacción pública.
La imposibilidad de constatar la capacidad del contratante, como sabemos existen dos tipos
de incapacidad, la general y la especial y, las dos pueden ser causa de conflictos en la
contratación vía Internet. El uso de Internet (al igual que el teléfono), no permite ver , saber
a ciencia cierta con quien se está en comunicación (aunque en el caso de Internet, ya se
cuenta con la herramienta del Net-Meting, con la cual se puede ver a la persona con la cual
se esté conversando, es algo similar al teléfono con pantalla o video-teléfono), por lo cual
tranquilamente un niño, un sujeto en estado de interdicción, un extranjero, una persona
cualquiera impedida por ley para efectuar equis transacción, muy bien pueden celebrar
cualquier tipo de contrato. Es suficiente para entender el problema existente al utilizar
Internet, en cuanto a la incapacidad que puede afectar a una, o más de las partes que
intervienen en la celebración de un contrato. Esto lo confirma Oliver Hance, mencionando
como una posibilidad (de entre muchas otras) el que un menor acceda a una página
pornográfica de Internet y que, conociendo el número de la tarjeta de crédito de sus padres,
acceda a imágenes evidentemente prohibidas a menores de edad.
El error y el fraude, tanto el error como el fraude son otras dos posibilidades a las que puede
llevar el uso de Internet, en el intercambio contractual, hay tres características en cuanto al
fraude que pueden afectar de manera determinante a las transacciones que se realicen por
Internet: El que engañando a uno; Aprovechándose del error.; Valiéndose de la ignorancia.
El error inducido, o el fortuito cuando es conocido por la parte beneficiada, conllevan en
materia penal al delito de fraude si es que, se acreditan, tanto el cuerpo del delito como la
probable responsabilidad, hay que recalcar que también existen fallas mecánicas error
fortuito no ligado directamente con el elemento humano, pero aún en este caso el efecto
sería el mismo viéndolo desde la perspectiva de la veracidad y autenticidad del contenido
del documento referido y de la identidad del usuario.
1.6. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
En este sentido, Internet brinda a las personas un medio eficiente y rápido para
comunicarse. Y en la actualidad, entre sus múltiples funciones, sirve también como
un medio para realizar transacciones comerciales, que pueden consistir en la
compra de un simple disco de CD hasta transacciones multimillonarias como la
adquisición de petróleo o minerales.
Continúa el autor expresando que para que exista contrato, o mejor, para que nazca
una relación jurídica valida se requiere que estén presentes todos los elementos
esenciales del contrato y del acto jurídico, como son: la plena capacidad de los
contratantes, el consentimiento, el objeto física y jurídicamente posible, la finalidad
licita y, de ser el caso, la formalidad ad solemnitatem prescrita por ley bajo sanción
de nulidad. (COAGUILA, 2005, pág. 171)
Es sabido que el contrato es un acto jurídico plurilateral, un acuerdo de voluntad
común mediante el cual dos o más partes declaran su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas obligacionales de
carácter patrimonial.
Por su parte, el consentimiento es el alma del contrato, es el elemento fundamental
que determina su existencia. Sin el consentimiento de ambos contratantes no existe
el contrato y menos aún se crea una relación jurídica obligacional. El
consentimiento es, pues, la declaración de voluntad común de las partes
contratantes, el momento de la coincidencia entre oferta y aceptación.
La coincidencia de la aceptación con la oferta puede realizarse en forma inmediata
o continuada. Por ejemplo, para la compraventa de una inmueble, el contrato puede
formarse en forma instantánea si Juan hace la oferta y sin dilación de tiempo Pedro
la acepta, o bien puede suceder que Juan le curse una carta ofreciéndole el inmueble
a Pedro, concediéndole 10 días de plazo para que la acepte. En el primer supuesto
no habrá problema alguno, pues el contrato se celebrará instantáneamente, pero en
el segundo se presenta algunos inconvenientes, ya que surgen interrogantes de
cuando (momento) y donde (lugar) se forma el contrato. De allí que
tradicionalmente la doctrina haya distinguido los contratos celebrados entre
presentes de los contratos celebrados entre ausentes. (COAGUILA, 2005, pág. 171)
Como es sabido, la autonomía privada es la facultad que tienen las personas para
autorregular sus intereses por autorización expresa del Estado, que otorga la validez
y eficacia a las relaciones jurídicas de los particulares, siempre que no atenten
contra el orden público, las buenas costumbres o las normas legales imperativas.
Por lo cual el autor SOTO COAGUILA detalla sobre la base de la autonomía
privada, las personas ejercen su derecho a la libertad de contratación, por lo que la
autonomía privada se encuentra íntimamente ligada a la libertad. De allí que la
autonomía privada se exteriorice mediante dos libertades: la libertad de contratar y
la libertad contractual.
La libertad de contratar o de autorregulación es la facultad que tienen las personas
para contratar o no, y si deciden contratar, elegir al otro contratante.
La libertad contractual o de configuración interna es la facultad que tienen las
personas, una vez que han decidido contratar, para determinar libremente el
contenido del contrato, es decir, el conjunto de condiciones que regularán la
relación jurídica contractual. Sobre la base de esta libertad los contratantes eligen la
categoría contractual, típica o atípica, y las cláusulas que darán vida al contrato.
(COAGUILA, 2005, pág. 190)
La autonomía privada, la libertad de contratar y la libertad contractual son
categorías jurídicas que se encuentran reconocidas y reguladas por el ordenamiento
jurídico peruano y mundial, otorgándose a la libertad de contratación el rango de
derecho fundamental de toda persona. En tal sentido, las personas son libres para
contratar y libres también para determinar el contenido del contrato, con lo cual
pueden decidir cómo contratar, cuando contratar, por qué medios contratar y la
legislación aplicable a sus relaciones internacionales.
Empero, no basta la autonomía privada, se requiere que en el comercio electrónico
exista confianza en el contenido de las ofertas, confianza en el buen funcionamiento
de los bienes ofrecidos, confianza en la prestación de los servicios, confianza en la
entrega de los bienes y servicios prometidos, en general, confianza en el tráfico
comercial. (COAGUILA, 2005, pág. 191)
Mientras esperamos la ansiada confianza y el comportamiento leal y honesto de los
contratantes en la formación del contrato debemos recurrir a otros sistemas que
garanticen el cumplimiento de las obligaciones que los contratantes asumen en los
contratos. Este sistema no es otro que la intervención de terceros, la remisión a
tribunales jurisdiccionales supranacionales o mundiales, para lo cual urge contar
con una legislación uniforme en materia de comercio electrónico.
1.6.4. EL DERECHO CIVIL FRENTE AL AUGE DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
La aparición y el auge del comercio electrónico constituyen, sin lugar a dudas una
clara señal de que la contratación paritaria (donde los contratantes negocian el
contenido del contrato) es una excepción y que la regla en el intercambio de bienes
y servicios es la contratación masiva, la contratación predispuesta, la contratación
estandarizada.
En consecuencia, se modificó el artículo 141 del código civil para señalar, en forma
expresa, que la manifestación de voluntad también puede realizarse por medios
electrónicos, informativos u otros análogos. (COAGUILA, 2005, pág. 183)
El autor SOTO COAGUILA explica que hoy día aproximadamente más del 50 %
de las personas contratan sin discutir las cláusulas y condiciones de los contratos.
En la contratación por medios electrónicos la masificación contractual es mucho
más notoria y evidente.
En este sentido, creemos que la autonomía privada debe ser enfocada desde dos
perspectivas:
a) En los contratos paritarios se debe respetar los pactos de los contratantes.
b) En los contratos masivos o predispuestos el Estado debe proteger a la parte
más débil (que no necesariamente es el deudor, sino el contratante que no
ha podido discutir las condiciones del contrato, pero siempre y cuando las
condiciones predispuestas sean abusivas o desnaturalicen la relación
jurídica contractual) (COAGUILA, 2005, pág. 192)
2.2. GENERALIDADES
Por otra parte, es conveniente enunciar que la forma de apreciar un riesgo de esta índole
resulta muy distinta del tratamiento que se da a los riesgos comúnmente conocidos en el
mercado de seguros. De esta manera, el concepto de riesgo informático “es una noción tan
extensa que se desarrolla al parejo de la tecnología y es objeto de estudio del llamado
derecho informático con el rubro de los contratos informáticos”. (TELLEZ, 2008, pág. 158)
La prevención contra los riesgos diversos tiene como finalidad la protección de las
personas, equipos y trabajos vinculados con la actividad informática. En la protección se
distinguen tres niveles básicos:
a) La protección amplia, la cual debe ser eficaz y concierne a los locales de
procesamiento y sus anexos. En algunos casos también los locales de disposición de
las informaciones de entrada y los de almacenamiento y archivo disfrutan de esta
protección.
b) La protección media, cuyos efectos deben ser compensadores y complementarios.
Se instala en los locales de control y de disposición de resultados.
c) La protección restringida, en función del grado seleccionado de vulnerabilidad. Es
conveniente para los locales de gestión y para los de análisis y programación.
Dichas protecciones, independientemente del nivel de que se traten, reclaman
decisiones directivas en lo que concierne a:
Implantación de locales y equipos.
Selección de medios de protección, alarmas, evacuación y servicio.
Circulación de las personas y los medios de control.
Circulación de informaciones y control de esta circulación.
“Sin lugar a dudas las redes sociales son un valioso recurso para los internautas. Para
usarlas con seguridad, es recomendable no subestimar a los delincuentes informáticos y
aprender a hacer un uso correcto de herramientas tecnológicas, configurarlas de modo
adecuado y hacer una navegación responsable”, concluyó Sebastián Bortnik, Coordinador
de Awareness & Research de ESET Latinoamérica. (BORTNIK, 2018)
Dichos riegos están vinculados con la protección contra los otros riesgos e incluyen de
manera simultánea una acción de sensibilización, formación y control.
La acción de sensibilización es informativa y presenta al personal los diferentes
peligros a los cuales hay que enfrentarse y los medios que están a su disposición para
combatirlos; por ello, todo el personal, cualquiera que sea su posición jerárquica, debe
conocer a la perfección el reglamento de las consignas de seguridad.
La acción de formación implica para todo el personal la obligación de conocer el
reglamento de seguridad y sujetarse a él, la selección de equipos de primera
intervención, cuyos miembros tengan como objetivo combatir los siniestros, así como
la formación de este personal en el uso de los medios de prevención y de servicio. Esta
formación debe ser tanto teórica como práctica e incluir la disposición de las consignas
de seguridad, eventualmente la constitución de un grupo de bomberos voluntarios que
reciban una formación avanzada, así como la ejecución de ejercicios de alerta,
operación de los medios de servicio y combate, al igual que la de ejercicios de
evacuación mediante fuegos simulados. Una mención muy especial concierne a los
accidentes de las personas y/o la electrocución, para los cuales se colocan 'letreros,
además de otros implementos.
La acción de control comprueba la permanencia de la sensibilización y formación, de
tal modo que asegure un firme conocimiento de las consignas y efectúe su
actualización inmediata en el caso de modificaciones debidas a mutaciones y /0
transformaciones.
ELEMENTOS FORMALES
Las condiciones generales del contrato de seguro permanecen inmutables para dar
uniformidad a todas las operaciones que se hagan en cuanto a aquél, pero existen
condiciones particulares que abarcan riesgos especiales y que son objeto de negociaciones
entre las partes porque determinan la extensión dcl riesgo que se cubre, la suma asegurada,
la prima que corresponde de acuerdo con la tarifa aplicada, sus exclusiones, etcétera.
ELEMENTOS REALES
Objetos asegurables
Se aseguran los intereses que tienen relación con determinados objeto o personas, es
decir, se aseguran los intereses que existen sobre las personas y sobre toda clase de
cosas. Es indispensable que los contratantes designen la cosa o persona respecto de la
cual existe el interés asegurado.
Cosas asegurables por haber un interés en ellas son todas las corporales
(responsabilidad, crédito, cambio y seguro de seguros). Para asegurarse, las personas han
de reunir condiciones de capacidad. Pueden asegurarse varios intereses sobre una cosa y
también uno o varios intereses sobre varias cosas consideradas como unidad, por
ejemplo: el seguro de personas (seguro de grupo).
La póliza
Las leyes en materia de seguros imponen a las empresas aseguradoras la obligación de
redactar y entregar al contratante del seguro una póliza en la que consten los derechos y
obligaciones de las partes. La póliza debe contener, entre otros, los siguientes elementos:
Los nombres, domicilios de los contratantes y firma de la empresa aseguradora.
La designación de la cosa o de la persona asegurada.
La naturaleza de los riesgos garantizados.
El momento a partir del cual se garantizan el riesgo y la duración de esta
garantía.
El monto de la garantía.
La cuota o prima del seguro.
Las demás cláusulas que deban figurar en la póliza de acuerdo con las
disposiciones legales, así como las convenidas lícitamente por los contratantes.
La prima
La prima es la principal obligación del asegurado y constituye un elemento esencial del
contrato. Se calcula en función del tiempo de exposición al riesgo que tiene la suma
asegurada y de la gravedad e intensidad de él.
Los siniestros
El riesgo (amenaza de daño) es universal o general, pero el siniestro (la realización del
daño temido) es particular. "Siniestro es la realización del riesgo que amenazaba a una
persona." A este respecto FanelJi añade que "si el riesgo es el evento que actualiza la
responsabilidad del asegurador, mientras no se realicen todas las condiciones de hecho
capaces de convertir en actual la obligación del asegurador, no puede hablarse de que
haya un siniestro".