Etcheverry & Serna 2010 El Caballo de Troya Del Positivismo Jurídico

MD 340 (1L : CULE whe JUAN B. ETCHEVERRY = PEDRO SERNA (Eps.) EL CABALLO DE TROYA DEL POSITIVISMO JUR{DICO ESTUDIOS CRITICOS SOBRE EL INCLUSIVE LEGAL POSILIVISM Granada 2010 smnpo———— BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURIDICA Director de publicaciones: ‘Mucur Avo: bm. ARco Tonnes QD, . Yale Law Journal 87 (1977), pigs. 415-435; del mismo autor, «Desvabilty, Defensibily andthe Jstiiation of Judicial Decisions, The Monist 68 (1985), pgs 325655 del mismo auto, «Moral Aspects of Legal ‘Theory, Midwest Studies in Philasophy 7 (1982) También publics Tas secciones 3-6 en M. Con (e.), oct. pgs. 49-69. Chr J. Cotta, «Negative and Positive Posivisms, Joural of Legal Studies 11 (1982), pigs, 139-164, tambidnincuido en M. Com (ed), opi, pigs 28-48; «On the Relationship Between Law and Morality, Ratio Juris 2 (1989), pig. 66-78,do cada vex ms haci una discusion acerea desi la vesinoftecida para afron- tar de uno w ott modo las ericas de Dworkin se mantiene o no dentro de ls limites del positivismo jurdico. Con el tempo, la discus se scabs transfor mando por momentos en un debate epistemol6pico, més intutivo que riguroso Por parte de los incluyentes, acerca de las cualidades o valores que debe rea ar una teorfa del Derecho. Ello se debe, a mi modo de ver, dos motives pin- cipales: por una parte cabe mencionar el intento de algunos autores de affontar fl argumento de a presencia inevitable de valoracones en toda descripcin te rica respondiendo que, en efecto, esas valoracones se hacen presetes, pero que se trata de valores metatebricos, y no morales’, Por otra parte, el giro meto- dolégico tiene algo que ver con el hecho de que Raz ha ofecido respuesta a Jos argumentos de Dworkin que no obligan a reformular ls tess tradicionales 4 postvismo juidico més cuestionadas ni, en consecuencia, a ofrecer ning za versin depurada o reformulada del positivismo. Obviamente, ante diferentes terias que ofrecen respuestas alos mismos problemas y desaffo, es inevitable preguntarse cual de ella resulta més adecuada, Ello no tiene por qué con- duit necesariamente a una discusi6n epistemol6gica, pues podria simplemente resolverse la cuestin por referencia al valor supremo fuera de discusin en toda actividad cientficay, en general tric: la verdad. Ta curstin pada haberse planteado, pues, en lo urminos siguientes: cul de las dos respuests a Dworkin es més verdadera (sies que alguna lo es): la de Razo lade Jos incluyentes? Eso hubiese sido tanto como maniener Ia contoversia dentro de los tnites de la teoria del Derecho, pues el discurso se habria drigido a determinarcu‘l de las repuestas refleja mejor la realidad del Derecho. Sorprendentemente, algunos de los més destacados representantes del positivism incluyente han desviado la atencién desde la pregunta simple por la verdad, por la correspondencia 0 ade- cuacidn de sus tesis con la realidad de la prictica social que es el Derecho, hacia un plano meramente conceptual, adentréadose en razonamieatos y reflex nes sobre otros valores que debe poser una teorfa del Derecho, con el objetivo 4 jusiticar que su version del positivismo results preferible a la de Raz. Es lo que sucede con algunos trabajos de Coleman’ y también de Waluchow 6. Como * Ci W WaLuenow, inclusive Legal Postbom, Oxford, Clarendon Pres, 1994, pigs. 19- 21 y Chi. J. Couenas, The Practice of Principe. In Defence of @Pragmatist Approach to Legal ‘Theory Oxoré, Oxford Univesity ress, 2001, pigs. 3-4 * Cie 1. Couns, «Secon Thoughts and Other First Impressions» en B. Box (et), “Analyzing Lan: Now esa in legal theory, Oxford, Clareson Press, 1998, pég. 27, © Che W WaLUCHON, opi, pig. 160 LV LAL VI NLA TRADED POSTS RCD a ye apuntado, desde este punto de vista Tos fratosno son excesivamente apre- cables, pus falta rigoren la mayor parte de ls afirmaciones, que se sustentan sobre bases meramenteintuitivas. En todo caso, el efecto final es que Ia argu- rmentacin se desplaza desde el discurso acerca del Derecho hacia el discurso acerca dela teora, si bien con diferentes intensidades. Waluchow trata al me- 10s de afrontr algunos problemas planteados por los moderns sistemas jurdicos, por ejemplo lo quel denomina el «desafo dela carta, en referencia a a cata de derechos de las moderas constituciones, més en conereto a la de su pais, Canad”, Sin embargo, en el caso de Coleman se adviert una expliita renuncia a dseutir acerca de este tipo de cuestions po considerarlas meramente fcticas, y no conceptuales®. Como ha mostrado Rivas, no srprende, por ello, «que sus pretensions tcticasacabenreduciéndose a ofrecer un conjunto de afirmaciones plausbles, es decir, meramente defendibles 0 conceptualmente post bles®, aunque —afado yo ahore— no necesariamente verdaderas ni particlat- mente tiles para comprender el Derecho real, el Derecho de nuestra época. Ade ims, como ha mostrad Etchevery, ls diferencias précticas entre la poscign de los postivistasincluyents y Ia de Raz, cuyo positivism recibe de aquellos €\calificalivo de wexclujente,acaban sendo pricticamente irelevantes". Mas ain, las diferencias précticas entre Ia posieién de Dworkin y lat teoris sutodenominadas positvistas que admiten Ia relevancia y la vinculacin de tos ‘6rganos de adjudicaciéa por pautas o criterios morales (como sucede tanto con Raz como con los incluentes) son an escasas que el observador extemo a a po- lemicano tiene mis remodio que pensar que buena parte de esto esfuerzos ter os se drigen a poder seguir manteniendo el positvismo como teors, aunque en algunos catos no se engs muy claro qué signiiceexactamente esto", y en otros se reduzca Ia tesis de la separacin a mera tess de Ia separbiidad, es deci, 8 tuna tesiscuya inadecuscién al Derecho actual (vale decir, cuya falsedad) se admite, pro que se defierde como aeptableanaiticamente, es decir como verda- era para alg sistema jurdico, aunque Ete no neceseiamente exist. 7 che id, pigs. 1405s. * Chr. Cotzwan, The Practice of Principle In Defence of Pragmatis Approach 1 Le gal Theory cit 9.19. 9 Ch Rvs. «El seni de nto juriica del Ilse Legal Posivism, Arch fir ‘Rechts urd Soilphiloophe, Beibtt 106 (2007, pigs. 66°. "© Cf. J.B, ENCavRe, «What has been the Outome of the ILPTELP Debates, Archiv {fir Rech und Socelphilosophi, Beet 106 (2007, gs 53-65. "0 Cf ReDwonkay, Thy Years Ons, Harvard Law Review 115, 002, pf 1656.a ‘.cuatLonernon pa rosso nce Lo anterior permite concluir, a mi juicio, que el positivismo, o una buena parte de é, se encuentra en una fase de franca decadencia, casi de descomposi eign. Dos son los signos més claros, en opinién de quien escribe, En primer Ingar, el haber pasado de efectuar, como hace explicitamente Kelsen ,afirmaciones positivas que son (pretendidamente) verdaderas para todo Derecho posi- bie (lo cual abarca, como es obvio, a los Derechos realmente existentes) a con- tentarse con sostener que sus afirmaciones resultan analitica o conceptualmente aceptables, es deci, a formular en algunos casos (como se verd, casos importantes) tesis que, aun pretendiéndose verdaderas, no tienen ninguna consecuen- ia para nuestra comprensién del Derecho En segundo lugar, a tendencia cada ‘vex. mayor a Hlevar el discurso al plano de la metateoris del Derecho, abando- nando la referencia u objeto de la teoria jurdica *. Entre este proceso y la deriva de a Escoldstica decadente existe realmente pocas diferencias. Por eso, n0 ¢s extrafio que para algunos, Raz sea sin duda el timo eslabén de la tradicion Positivista : Jo que viene después es decadenci. La discusién acerca del positivismo incluyente 6, incorporacionismo!” 0 Positivismo blando ha surgido desde e] momento en que algunos autores ‘antodenominados positvistas han admitido que la atribucién de valide2 juridica ‘Tas normas, la determinacin de cu contenido y cu conereta influencia sobre la decision judicial de un caso concreto pueden depender de criterios morales. Des- de este punto de vista para el positivismo juridico incluyente (en adelante, ILP), Jos principios y valores morales figuran entre los posiblescriterios que un sist ‘ma juridico acepta para determinar la existencia y contenido de las normasjurf- dicas. En este sentido, es caracteristico de esta tendencia la admision de la " Che H. Kmsen, Tora pura del Derecho 2° ed, (us. cast. de R. 3. Verengo), México, Porta 1983, § 1y 6 pgs. 15,44, 46 "Chr. J. Couzmaty «Negative and postive Posvisms, ci 31. "Cf Res, ol sentido de a Teoria rica del naive Legal Pst ct Chi 1A. Suan y P. Rivas, El ltimo elabén del postive Juric. Dos esadias sobre Joseph Raz, Granada, Comares, 005, asin % Expresionacutada pr W. WALCO, op, ct gs. 1-3, 81:82 "Ch J, Couzwan, «Authority and Reason» en RP. GEORGE (et), The Autonomy of Law. Essays on Legal Posivom, Oxford, Clarendon Press, 1996, igs. 87-28, "Hart adopta la expresin epasivismo blndo» (sf positivism), Ch. H. L.A. Hak, “Postscript en The Concept of Law (2 ed, with Poss edited by PA. Balloch and). Raz), Oxford, Carendon Press, 1984, pig. 250, "Che J. Coumnan, The Practice of Principle. In Defence of Prgmatt Approach o Le sal Theory ci, ig. 67y W.WALA1HOW, op. ct, pg, 82. cena rournoy EVLA TRADICHNL FosMTSMO RECO 23 posibildad de que Ia repla de reconocimieno de un sistema jurico contenga cexplicitament eriterios morales de los que dependa la validez normativa. Ex obvio que, si es posible que la regla de reconocimiento contenge estos criterios, entonces la valider juridica de las normas puede venir determinada a veces n0 slo por su origen, es decir, por el hecho de su promulgacin y por la Forma en aque ésta a tenido lugar®. ‘Apesar del notable tendencia en las ila positivitas a aeplr esta conexin centre Derecho y moral que sugire el ILP, hay autores que la rechazan, Desde su posicdn, conocida como Exclusive Legal Positivism”! (ELP), se considera que la ‘alder de una norma jurdica slo puede depender de su procedencia de una fuente autorizada; es decir, de una pura custin de hecho. Adem, estos autores cons- deran que el contenido de las normas jurdicasvaidas puede ser determinado a partir de la constatacin de ciertos hechos (acciones 0 intenciones bumanas) que pueden ser conocido sin necesidad de recurrira consderacones morales. En definitva, el ELP se caracteriza por mantenerse fila una de las tess tradicionales el postivismo jurdico: la Hamada wtesis social fuerte», "En opinin de algunos de us defenses, el ILPpretende ser una teoriajurdi- ca captz de expla los moderos sistemas contnucionales, que dan entrada a c- teivs stants Gnchidos los de fdole Sc) en la identifcaion (enistencia y contenido) de las noms jurdicas; en esta capcidadsuyaresiira una de sus principales ventas frente l ELP7®, Elo supone, por un parte, mantener la fidelidad Jos postulados tercos del postvismo jurdico y, por otra, tomar distancia de! psi tivismo denominado excluyente. Con esta fnaldad, los principales autores incluyentes han intetado reimterpreta el psitvismo jridic enclave ineluyent, Tncluso, a tal efecto, Villa ha propuesto abordar Ta cuestn como si se tratase de dos concepeiones(inclyenteyexcluyente) de un mismo concepto (postvismo juridco), y ba ensayado un coacepto de postivsmo que pueda dar cabida tanto al 2% dea ta que ya fu admit por Hart. i H.LA. Harr, The Concept of Law (Led), Oxford, Clarendon Pres, 196 Se ita por arden esstellna de Gentro R Cari concept de derecho (Le), Buenos Altes, Abeledo-Perot, pg 252; Ch. también Postscript, it, pigs 250.254, 5" Denominsciéa empleada tambigo por W. WALUCHON (opt li. 82), refrgndose ala ‘erin del posivimo defendida por Raz. Ch Raz, The Authority of Law. Essay on Law and Morality, Orford, Clarendon Press, 1979, pgs 37-52 del mismo autor, «Authority, Law and Morality, The Monat 68 (1985), gs 311-320. Una formulacion similar se encvenza en H, Mrracewanous, «Soft Posvism», (Oxford Journal of Lega Sues 17 (1997, pi, 624, Cf. W. Waunciow, op ct, pé. 102.4 sLeamioe mov\pe resenvsuouRcO ELP como al ILP. En este sentido, todos los incluyentes entienden que el ILP no sera otra cosa que una correccin del anterior destinada a hacer viable la comtinui- dad dela docitina positvista. Todo ello, segin algunos autores, como Villa, prod ce un notable cambio de escenario en la polémica con el iusnatualismo, sobre todo si se atiende a algunas de sus versiones, como la representada por el pensamiento de John Finnis, hasta el panto de que, si bien debe admitirse que perviven impor- {antes diferencias de orden ontoligico y epistemoldgico, ambas posiciones pueden ialogar y cooperar en una tarea cientfca que tenga como objeto el ands de Ios ‘modems sistemas constinacionales™. E] objetivo de estas péginas es mostrar algunos puntos oscuros, contradic- torios o débiles en el planteamiento del ILP. Acometeré esta tarea desde la perspectiva del observador de un debate que no se siente identificado con ninguna de las dos posiciones en didlogo, es decir, ni con el positivismo incluyente ni con el tradicional TL. SoBRE 81. CONCEPTO DE PoSITIVISMO JURIDICO En lo que puede considerarse un intent de desarrollar la perspectiva con ceptual pretendida por Coleman, Villa ha tratado de construir una definicién conceptual de postivismo juridico que ayude a ver a ambas doctrnas (ILP y ELP) como dos concepciones diferentes de un mismo concepto, y muestre la unidad sustancial de todo el pensamiento positvista® Esta construcei6n parece captar las tesis que defienden tanto inclayentes como excluyentes. Esa definicion conceptual se compondria de Ios siguientes elementos: 4) Una tesis ontoligica, que vincula al Derecho con un fenémeno normativo, postivo, contingente y convencional. (Aqui, convencional se opone a natural, aunque segin Villa es compatible con el positvismo admitir un cnraizamiento natural y unos contenidos necesarios si ésos son muy ge- néricos) 2% Cf V. Vita nce Legl Positivism eno gustan: linemen un nash comparatvs, Peron y Derecho 43 (200), pgs 33°97, ° fe iid, pgs 3940. En un sentido similar (aunque co cert varacin en cunto & Jas tess qu se considerancaaceristias del postvsmo), ft J. COUMAN & B. Lee, «Legal Postvisn, en D. Paras (ed) A Companion to Pianophy of Law an Legal Theory, Oxford, ‘Blackvel, 1996, pip. 241. 2 Cle V. VLA, op. ct, pgs 42-43; J. COLEMAN & B. Lar, «Legal Positvisms ct, ie 241, avs Un oem aN LA RABE oe ACD 25 8) Una tess epistemolopica, que sostiene que una cosa es describir y otra. tomar partido, No se identifica con la tess de la descripciénavalorativa, Y por ello ahi no puede situarse I diferencia entre positvismo y ius turalsm, sino més bien en la indole de as valoraiones. Segin Vila, el positivism puede convivir con la ndolenecesariamente valoatva dela descrip jurdica 6) A juicio de Villa, las ds tesis no estén conceptualmente conectadas* La interpretacin de la tesis positivita dela separacién entre el Derecho y la ‘moral (denominada por algunos, tess de la separabilidad) consttuye un elemento de coniicto entre las distintas versiones postvistas. En todo caso, esta tess seria ‘compatible con la no-separacién de hecho, que es lo que sucede ordinatiamente™. Si se sigue este planteamiento, ILP y ELP son dos concepciones posibles y Aiscutibles del positivismo®. Su principal elemento de diferenciacién seria, en opin de algunos, su diferente concepcién dela discrecionalidad judicial, mientras que para otros el nico elemento de diferenciacin estable vendria a ser la diferente interpretacin que hacen dela tess de la separabilidad™®. Concretamen- te, el ILP admite que los crterio para identificar las normas (existencia y conte- ‘nido) pueden ser morales, dentro de los limites permitides por la norma de reco- ‘ocimiento. Y pueden ser directs 0 indirectos”. Por su parte, el ELP s6lo admite crterios ficticos para determinar la validez; para él, la alusi6n a la moral en- cierra una auténtica creacién del Derecho por el juez, no una identificacién del Derecho existente ™ 7 HV. VLA op et pg. % Ch bid, pigs. 49-50, Cie M. Kaan, In defense of Legal Postion, Oxford, Oxford University Pest, 1998, pag. 4 % Ofc V.VaLa op. cit. J.CoLmUN & B. Len, Legal Postvism i, pe. 2 2 Chr. J. Moxtso, «Es defensa del posvsm jurico incluyente en P. NAVARRO y C ‘Repoxo (eds), La Relevoncia del Derecho: Esayos de Fosofia Juridica, Moral y Poltica, Barcelo, edi, 202, ps 94-96 Ch V Via, op. et ig 55. 2 Che W. WaLvoHOW, op. cit, 81-42, 102; J. Couman, «Authority, and Reason, cit, gs. 287-288; del mismo autor, Negative and Posive Positivism, cit, pig. 31; E.P. Som, ‘Legal Theory andthe Obligation of a Jue: The Har/Dwokin Dispute cit, pps. 16-23; Scive, «Positivism Through Thick tnd Thin, it, pg 9; 0, POSTENA, «Coordination snd CCanvenvions tthe Foundations of Law, et, ps. 18-168. Chr J. Raz, The Athriy of a, cit, pgs 39-40, £850, 75.36 ‘5 caattone row oe rorsua RICO ‘Acsto se aide que par el ILP es posible una regla de reconocimiento que 0 admit eriterios cos para determina la alder, pero silos admit, eso no afectaa Ia sepaabilidad , Ello se vineala con el reconocimiento de que la conexién ent los crterio para determiar la existencia de una nonma y aquellos para determinar su contenido da lngar una nocign mis amplia de valdez, que se establece de hecho ett los moderns Estados consttuionales, pero noes necesaia. ‘Las razones para considrar preferible el ILP al ELP podrian ser dos: su mayor potencalexplicativo y su mayor atractvo teGrico. B! mayor potencial exp ‘ativo se refiere a la capacidad para integra en su panorama treo, sin renun- iar al positvismo, la amplicién de la nociGn de valdez que tiene lugar en los «stados constitucionles contemporéneos®. Cert que el ELP también puede ofte- cxr una explicacén de es, pero esta explicacién no resultra tan satsfactoria, sobre todo en relacion con un aspecto concreto: la extrema fluid de las relaciones entre Io juridico-formal y los contenidos svtantivos que ingresan en el derecho durante el proceso interpreatvo-aplicativo, que hace difil determinar de ‘modo fij y preciso qué slo interno y qué lo exter al sistema jridicn TIT, ALGUNAS INCONSISTENCIAS EN EL. PLANTEAMIENTO EXPUESTO esta aqui se ha esbozado la iea principal del ILP. Comtesponde ahora fr- molar, en apretada sintess, algunas referencias & lo que considero tesisincon- sistentes en esta doctina ‘Ante iodo, conviene lamar la atenein sobre un punto importante, a saber, aque en gran medida, la propuesta det ILP es guada por el propssito de hacer compatible el positvismo jurico con el consitucionalismo contemporéneo. Esto puede se firmado incluso para el caso de aquellos autores que lo rechazan expresamente, como seria elcaso de Coleman, y no solo para el caso de quienes Jo reconocen, como Waluchow y Vill, pues el intent de responder a Dworkin, que constituye su adversario comin, no es tra cosa que intentar una respuesta al punto de vista consitucional®. Y que tal propésto se alcanza redefiniendo 2 Ch. 1. COLEMAN. Negative and Positive Positivism, ct, pig. 20. También ft. W. Wauvesom, op. cil pgs 80-8 V. VILA op cit, phe 56 > W. WaLUcON, opi, pgs. 166. Sobre ena cesta, G. ZacDeLsRY, El dere ho dtl. Ley derechos, jus (Tacs de Maton Case, Mai, Tot, 1995, pgs. 338 3 Ci V.VnLa op ct, ps. 65-68 % ‘Desde oi perspeciva, jen a ete dat, también peetenden esto, PRaro SaNcIE. Constiucionalsmo y positivism, México, Fostanar, 1957; el mismo autor, Justicia conse LILES RMON LA RABIN RVG HCO 7 1 postivismo juridico para dar caida en él al ILP, lo cual sapone en buena ‘medida una concesin a los criticos del psitvismo; y volviendo a redefinir des- ‘pués el ILP, para ponerlo a salvo de ls objeciones que todavia pueden formu larse contra él, Aunque Villa es el nico autor que sigue esta estrategia explii tamente, todos los incluyentes pretenden mantenerse dentro del positvismo ju ridico, aunque transformando el modo de entender algunas de sus afirmaciones tradiciones, de modo que, en mi opinién, Jo que acabo de sefalar puede afr- arse de todos ellos. El pensamientojuriico de corte positivista ha sido objeto de multiples er ticas a lo largo del siglo x2, frente a las cuales ha reaccionado generalmente siguiendo una estrategia de repliegue o descarga de laste, consistente en exchiir el catélogo de ls opiniones teéricas positivist a aquelas que no resulta posible defender ya —como la tess de le obedienciao positivism ideol6gico, la ju- risprudencia mecsnica, ls tess clsicas sobre la pleitud y coherencia del orde- ‘namiento juridico, la tesislegalista (ley como fuente tnicao primaria de califica- in juriica), la teoria imperativsta de la norma juriica,et.—, para reafirmar simultneamente las que se entenda no quedaban afectadas 0 invalidadas por la critica ®, Ello se ha hecho, a su ver, siguiendo dos caminos diferentes: el primero ‘ase por apelar a un nicleo duro 0 esencial del positivismo jurdico, al endl no pertenecerian estas opiniones, sostenidas de hecho por autores positivist por mera coincidencia; mientras que el segundo evita hablar de esencia del positivismo, sosteniendo que son positivistas aquellos autores que asi se consideran 0 son ‘considerados tales por los restates autores posiivstas El primero de los ce- ‘minos comporta una aproximacién conceptual al positivism juridico, Ahora bien, en mi opiniGn, definir la esencia del positivism asignéndole unas afirmaciones centrale sin conceder importancia alguna alo que de hecho han defen- ido los autores considerados hebitualmente positivstas, es decir, adoptar la de- finicién conceptual 0 esencial excluyendo la perspectiva de la tradicién, no deja de ser un ejercicio de arbitrariedad dificilment justificeble, pues el positivismo clonal y derechos fundamercles, Mai, Tota, 2008; A. Gancla Funan, Prneposy posit amo jurtico, El no position prncpiaita de Ronald Dorin y Raber ley, Maki, Cen- trode Estudios Plicosy Coasttucionale, 1998) S. Sastas AR, Clencla rca posi 1y neoconstieionalisno, Made, McGrow- Hil 1998, % CC. Onnsco Shor, H. L.A. Han, abogado det positvomejurdze, Paplona, ans, 197, pgs. 385-403 424425 Ms dels sobre est, en mi trabajo «Sobre las respuests al posiivismojurtico, Persona y Derecho 31 (1997), pgs. 20.8 sLvmALLone non ves RDC ‘es una teoria 0 conjunto de teorfas, no un objeto dado, de suerte que su definicién sea susceptible de corroboracién empirica. La tia posibiidad de corroboracién cestarfa aguf representada por el recurso a To sostenido por los autores positvistas, pero eso es lo que precisamente rechaza este modo de aproximarse al problema, para exclur asf del positivismo las ideas no susceptibles de ser defendidas hoy. Por otra parte, considerar el positivismo como un conjunto de doctrinas hheterogéneas que as se autodesignan o son designadas por otro, renunciando por completo a cualquier definiciGn esencial, que es Io sugerido por Hart —aunque €n otros momentos matiza esa postura con la referencia a las constantes histri- cas! conduce al nominalismo y a una importante confusin originada por la cequivocidad absoluta del término: sean positivistas todos los que asf son considerados; pero... ;por quién?;y.. .por qué? En definitiva, ser positivista no sig- nificaria en sentido estrcto nada, ‘Como he sostenido en otros lugares, cabe al menos un teroer enfoque del pro: blema, que resulta de combinar ambas perspectivas. Este tercer enfogue parte de las doctrinas y autores considerados positivstas, buscando la génesis y desarrollo histrico de tales doctrinas,y tratando de delinear la relacin entre ellas, de suerte que se pongan de relieve los elementos comunes, los factores que explican la cevoluciGn de unas doctrinas a otras (que pueden ser exigencias intemnas del pro pio planteamiento posiivista ola necesidad de salir al paso de eiticas, corrigien- ‘do.n parte la propia posicién o explicitando alguno de sus extrernos), y se distin- ‘gan de lo que son particularidades de un autor en concreto, las cuales pueden, en cconsecuencia, ser descartadas para la elaboracién de un concepto de positivismo {juridico. Este teroer enfogue pasarfa, pues, de la multiplicidad de las doctrinas a En efeo, pan este aver son dives las doctinas que ee abuyen o han recibido el calfcatvo deposits. Tres de elas, s saber, torts impecatva, I tora de In separcin conceptual ent el derecho y la moral, ya er azalitice desrptia (-valoraiva) de a ciencia jurdica,constinyen la traci uttarsaenljrspadencas, Ahora bien, 2 juco s ta- ‘ade tess ditinsy tambiga independents Iiicamente ees, y mucho mds con respect & ‘ts de as esis que pasan pr ser psitvisas, como el nocogitvsmo ico y is tora de Ia plicscén ico macinica de as norma, Vinal al era del plenitud Wi del orden reno judo, El inde hablar de uma cesaci» el positvism jardin o que hayes una ‘saci, en a cual el elemento centrale a separa concepts etre el derecho gue eye , sino el postvismo en cuanto tal. En el caso que nos ‘ccupa eto resulta sumnamenterelevante porque permite captar el aténtco valor epistemolgico de ls propuestas«conceptuales» aportadas, En mi opinign, étas no serfa oa cose que una constrccin elaborada con el exclusvo fin de intentar ‘una compatbilidad samamente problemstica entre el postvismo juridio y algunos clementes de Derecho constiucioal entempordne, contemplado tanto desde Jas normas en si mismas como desde la perspective desu aplicaci ‘ Para.un dear mayor sobre este put, eft, ps. 29-297. © Sobre la relacién ene e! moeroo consitucionalsino yl rss del poitivismojurd- 0, ef, por empl, G, ZACREBESKY, op, pgs 116-19 LCL 5a. FONTIMGH BLA RADEON TIVE NED an Si tal objetivo compatibilizador se alcanza,seréa fuerza de acabar amando positivismo a algo diferente de lo que era considerado tal antes dele redefiniciGn, Pareciera, entonces, ue lo decisivo no es tanto adherirse a una teoria que se est- ‘ma verdadera, sino preservar una tradicién y un nombre, un apeativo que se va- Jora por otras razones , Ello constitaye un punto de reflexién significative, pero no el més relevante. En mi opinién lo decisvo es que, preisamente porque esa redefinicion del positivism es atificiosa, no logra su objetivo. La definicin de positivismo juridico propuesta por el ILP merece, ademds de la observacién general que se acaba de exponer, las siguientes crfticas. En primer lugar, pretende ser conceptual, per no se hace referencia a cémo se for- ‘ma dicho concepto, que queda en consecuencia desprovisto de justificacién. Se trata, pes, de-una definicién meramente esipulaiva, que no es el resultado 0 punto de legada de andlisis 0 investigaci6n alguna, sino de una decisién pura- ‘mente diseecional y, al ser ta, se puede situar en el inicio del discurso. En se- ‘gundo lugar, pretende ser conceptual integrando dos elementos, las denomina- das tess ontol6pica y epistemol6gica, cvya relacién, por lo menos algunos afirman que no es de indole conceptual. En ese caso, ;por qué integran ambos una misma definicién conceptual? {Que es lo que une en un concepto tnico dos posiciones que no guardan cotre sf relacién conceptual alguna? La sini respuesta posible es la que mira als hechos, a las coordenadas constants de Ia tadicién positvista, pero entonces habrfa que aceptar dos conclusiones. Primera, habria- ‘mos abandonado ya el plano de la definicién conceptual. Segunda, quedariafuer- temente cvestionada la rectficacién que la version del ILP antes expuesta {roduce sobre algunas tsis, en particular sobre a esis epistemoldgica. En efec- to, acerca de la tesis epistemoldgica del positivismo realize tal vrsiGn dos afir- smaciones. En primer lugar, que dicha tesis sostiene que describir y valoar un ‘orden juriico son dos operaciones diferentes. En segundo lugar, puntualiza que dicha tesis no debe ser idemtficada con la doctrna dela deseripciGn avalorativa, sostenida por algunos autores positivistas. Pero ello no puedg afirmarse desde las coordenadas de Ia tradicin positvista, que en este punto‘es sencillamente “undnime desde Bentham. Mas atin, desde el pensamiento de este timo autor el sentido que tiene dstinguir entre descripciim y valoracién es precisamente asig- nar a la ciencia del Derecho una tarea de descripcin. Sila descripciOn puede legitimamente contenervaloraciones, como acaban sosteniendo algunas versio- ines del ILP, ,cudl podria ser el sentido de la dstincién? En Bentham Ia tesis Che © Ommsan op cit, oe. cit en 01239 y passim.2 FL cABALLODE TOM RL RBOREK rmetodolégica parte precisamente de la dstincién entre un Derecho que es y un Derecho que deberfa ser, para propugnar como tarea de la ciencia juice la escripcién del Derecho que es, reservando las valoraciones para la ciencia de Ja legslacin . Omit este dato aportado por la prspectva histérica conduce al sinsentido de afirmar que una cosa es deseribir y otra valor, pero que las , De ma- neraun poco més conretasostiene que su objetivo en este libro ha sido hacer progresr la comprensin del Derecho, la coacci6ny la morilidad, como fen6- ‘menos sociales diferentes pero relacionados» y sostene que «(a)pesar de su preocupacién por el anlisis,e ibro también puede ser considerado un ensayo "Chi HLA. Hass, «Definition and Theory in Jurisprudence. An Inaugural Lecture etivred before the University of Oxford on 30 May 1953» en HL. A. HART, Bayt tn Jurisprudence and Philosophy, Oxo, Clarendon Press, 1983, pS. 47. Che id, pl 21. 3 HLL. A. Hasr, The Concept of Law (1 ed), Oxford, Clarendon Pes, 196. Se ita por 1 watuceén casllana de Genaro R. Cass, 2 concepo de derecho (Ie), Buenos Aires, Abwledo Perot, pi. IX. © biden ‘TORARRIDCAY CENA AIDICAESEELAPRSSCTHADEL POSTSNO AIDED MCSE. 39 de sociologta descriptivay .¥ es que para Hart, «la sugestién de que las inves- tigaciones sobre Ios significados de las palabras simplemente arrojan luz sobre las palabras es falsa. Muchas distinciones importantes, que no son inmediata- ‘mente obvias, entre tipos de situaciOn socal, o relaciones, pueden ser sacadas a 1a luz mejor mediante un examen de los usos normales de las expresiones relevantes y de la manera en que éstas dependen de un contexto socal, a menudo no expresado» *. A partir de ahi, pasa a formular Jos que considera problemas recurrentes en la definicién del Derecho. Su punto de partida es que el Derecho guia las conductas humanas de una manera particular, por tanto, la tarea consiste en explicar obmo es esto posible (Cuando en el Postscript ala segunda edicion de The Concept of Law, Hart ofrezca su réplica alas erticas de Dworkin comenzardprecisamente por lacues- tién de id pi. 3 © Chr bid, pig 35 ‘UA RRIICAY CHNCIAMIRICADESDELATERSPRCTNADELOSTIVIMORIDICOMYBATE 43 ‘no tenga una regla de reconocimiento que incluya a los principios de contenido moral, sigue en pie la tesis de Ia separabilidad, A partir de agus inicia una larga polémica sobre los arguments con los que Dworkin replica a esta formulacién 4e Ia tesis de Ia separabilidad?!. Como se ve, se trata de una elaboracién de tesis sobre el Derecho en polémica con determinadas criticas al positivism ju- "dico,cuyo propésito parece ser salvar tales tesis. No se menciona siquiera que se estéintentando explicar algo en relacién con la realidad del Derecho. En un trabajo posterior del propio Coleman sobre la relacin entre Derecho Yy moral se pueden encontrar algunas afirmaciones sobre el sentido de la teoria del Derecho. Ast, se sostiene que es un error pensar que una torfa del Derecho ddeba explicar Ia fuerza normativa de éste. Porque el Derecho no tiene fuerza, normativa independiente. S6lo tiene valor instrumental y su autoridad depende de que sea convencionalmente aceptada como medio para lograr consecuencias sociales deseadas ®, Esto le lleva a considerar las «opciones del positivismo> para explicar la normatividad del Derecho™., A partir de aqui ensaya una tesis, (esis de la coordinacién) que a su juicio es capaz de explicar que el Derecho ‘rea obligaciones morales ¥. Interesa sefalar ahora que si el Derecho no tiene, segtin Coleman, fuerza normativa independiente, entonces para explicar algo evidentemente propio del Derecho como es Ia normatvided, seta necesaro salir de él, Volveremos sobre este aspecto més adelante. ‘Aios después vuelve sobre los des aspectos ya tratados: la critica de Dworkin al positivismo y la necesidad de explicar Is autorided del Derecho. Y es que, en efecto, su «versiGn del positivismo juriico» se encuentra en algtin lugar entre la teorfa de Dworkin yel positivismo excluyente de Raz 8. Con respecto& lo prime- 10, vuelve a disctir directamente las tesis que, en su opinin, forman parte del positivism juridco. El problema que se plates es si I reformulacin de tales {esis (ya por entonoes conocidas como «incorporacionismo» © «positivismo incluyente») sigue siendo positivista®. Vuelve de nuevo sobre las eriticas de Dworkin, para terminarconcluyendo que algunos aspectos que él defiende (su ver- 3 bid, pgs 36-4. Chr. J, COLEMAN, «On the eaioship betwen law and morality, Ratio luis (1989), ls. Ci bid, pig. 72 3 Ch bid, pgs. 15 2 Cf J, COLEMAN, «Astorty and Reasons en R.P.GeoRo (ed), The Autonomy of Law: aye on legal Posts, Oxford, Carendo Pes, 195, pg. 287-8 6" Ce bid, pg. 28.# ‘a ean.Loe mov\ba rostvs4o cd sin de la tess de la separabilidad, el carter social de la regla de reconocimien- to y la funciGn epistémica de validacién de Ia propia regla de reconocimiento) -cesisten» tales crfticas Para la explicacin dela autoridad vuelve sobre su «tesis de la coordinacién», Segen éta, la prictica convergente en que consiste a re= ‘gla de reconocimiento logra fundamentar la autoridad de la misma. Y lo logra porque la necesidad de coordinar mi acci6n con Jos dems hace que tenga una raz6a para actuar como ellos. Peo, afimma que no se trata slo de coordinarse sino de que quien acta siguiendo las replasjurfdicas quiere hacer lo moralmente bueno ‘y los dems también *. Para fundamentar la autoridad de las reglas primarias en ‘cuentra mayoresdifcultades y ensaya diferentes aercamientos al problema que luego ‘no vuelven a aparecer en trabajos posterires. Ahora interesaseflalar solamente que hha necesitado de un elemento moral para explicar la obligatoredad del Derecho, ‘Como se puede apreciar, hata este momento Coleman se ha dedicado a dis. cutir sobre tesis y no sobre realidades. Realmente, no parece ficil poder explicar qué afiade a la comprensién de lo jurfdico o qué consecuencias tiene para Ia ciencia juridica o para la adjudicaci6n, una tesis como la antes mencionada que afirma que «al menos es pensable un sistema juridico en el que la regla de reconocimiento no especifica ‘ser un principio de moralidad’ entre sus condiciones de verdad para una proposicién cualquiera de Derecho». Eu tly easy, Coles no se detiene a explicarlo. Y es que Hart no se propone responder a ningin desaflo ni aportar ninguna versién del positivismo al debate. Con independencia de que pueda pensarse que existen motivaciones diferentes a las que él mismo cexpresa, parece claro que no piensa en términos de reformular tesis sino en tér- ‘minos de explicar qué es el Derecho y cémo se explica su fuerza vinculante. En el mismo afio publica Coleman dos nuevos trabajos, ambos en colabora- cién con Leiter. En el primero, vuelve de nuevo sobre las tesis del positivismo incluyente. ¥ otra vez las confronta con las erftcas de Dworkin. En esta oca- sin dedica ademés un gran esfuerzo a hacer compatibles sus tesis con la doc- trina de Raz sobre la autoridad’. En el segundo, los prop6sitos se relacionan ‘mds bien con la nocién de objetividad que necesita una teorta del Derecho. Aqut, or primera vez, se afirma algo sobre el sentido y el objeto de la teorfa del De~ recho, Simplemente, se recuerda que caben dos tipos de teorias filos6ficas s0- bre las instituciones politicas y juridicas:teortas analiticas y teorfas normativas, © che id, pig. 296 Che bid, pig 30 Cle 1 L Cousu& B. Lem, Legal Postivisms en D, PaTERsON (ed) A Companion 10 Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwel, 1996, igs. 241-59, ‘ToRthRRDICAY GEACAAAWEA DSDELATERSFECTIADELROSTSHORRIDKOMELIYETE 45 Las primera ofrecen explicaciones («accounts») de ls préctias humnanas, par ticularmente de sus compromisos («commitments») teGric y conceptuales. Se supone, por tanto, que son mayormente descriptivas J, en ese sentido, sociolé- gicas, Pero tales explicaciones no son meres descripciones sino concepciones conlextuales capaces de competi («contestable») 0 caracterizaciones de prcticas 1 conceptos centrale ‘ales prictcas. Proveen andlsis, no informaciones ®, Las teorfas normativas train las condiciones bajo las que ciertas pricticas € institu ciones pueden ser justifcadas o defendides. El propOsito de tales teorias es die ‘rente aunque no estén desconectadas unas de otras “. Segiin Coleman, para la ma- ‘yorfa la teoria del Derecho es na teorfa analitica sobre cierta précticas juridicas. Posee, sin embargo, un componente normativ, no en el sentido de trata las condiciones que deben ser satisfechas para que la prctica juridica est justifcada, sino en relacién alas candiciones para poder apicar el concepto de Derecho, Es decir, las tories analitieas también tratan las condiciones que algo debe cumplit para ser fomado en cuenta como Derecho. Como seve, todavia no hay una toma de postura sobre el pro2ésito de To que se esti haciendo. Todavia no es posible decir qué pretende Colman ademés ée salvar el positivismo de las erticas de ‘Dworkin y de hacer compatible su eformulaciGn del mismo con la tsis de Raz sobre li aaorid sin pu ello acepar ots aspectos de Ia teria de st Pr fn, en 1998, Coleman se detene a explicar qué tipo de teoria del Dere- cho esti haciendo y con qué finalidad. Pro, x0 sf, no deja de insistir en que el ‘ncorporacionismo o pastivismo ineluyente que él defiende ocups el espacio entre el postivismo exclyyente de Raz y la teoria normativa de Dworkin, Y quiere argumentar que el incorporacionismo no es instable, es decir, no colapsa entre ambas teria cuando intenta acomodarse a ella. En este sentido, y para aco- rmodarse a la teoria de la atoridad de Raz, llega a proponer observa las «wenta- jas del incorporacionismo» y evaluar luego dicha teorfa. Concluye finalmente «que sus argumentos muestran que el incorporacioismo es una tora «coherent, stable y plausible», Bn el desarollo de este trabajo, Coleman afirma que hace © CJ. 1 Cain B Lams, Deterinaey, Objectivity, and Authority en A. MARSOR (e4.), Law and iterpretaion: Essays in Legal Philosophy, Osford, Clarendon Press 1995, lg 207 Ce bd, pg. 208 © Ci bid, pi. 208. © Cz J. Cousian, «Second Thoughts and Other First Impressions» en B. BOX (ed), ‘Avalying La: New esaysin legal theory, Oxford, Clarendon Press, 1998, fig. 20. Ck Ibid, pig. 27. To, ie. 296.6 cARALLoDe TIO DELS REI ‘eorfaanalttica del Derecho (analytical Jurisprudence), advirtiendo que no trata sobre la dfinicin de «Derecho, sobre el significado dela palabra «Derecho», sino que lo que pretend la teotia anata del Derecho (y el positivism juriico en particular) es profundizar en nuestro entendimiento de las insituciones jurid- «a8, El étodo dela canalycal Jurisprudence» es el andisis conceptual. Paa eo, trata de iluminar el Derecho fteciendo andisis de conceptos juriicos importantes como legalidady, «validez»,«autridad>,cobjeividads, ete, Aqu aparece yael primer problema, porque no se ve e6mo es posible hablar de concepts im- Portantes y cues son fos criterios para clificar a uno de tales como wimportan- te», Coleman advierte més adelante este problema le intenta dar respuesta en trabajos posteriores ‘Asi juicio una torfa del Derecho ¢s una elaboracin de dos verdades sim: ples: que el Derecho es una prctica social normativa y que el Derecho tiene a Ja ver dimensiones sociales y morales". De nuevo podemos advert lo que se acaba de decir: nose dice por qué son esas dos y no otras las verdades sobre las aque se debe elaborar una tora del Derecho. ¥tampoco se dice por qué se for- alan asf y en ese orden. Para Coleman, el crterio del éxito de la «Jurispru- entre el problema de la autoridad del Derecho y cl problema de a normatividad del Derecho. Todo parece producto de una serie de decisiones que no se han justficado y que est lejos de ser evidentes. (Con ocasién de Ia exposicén de sus tesis Coleman hace una afirmacién que tiene interés para est estudio. Al indicar que Waluchow defiende qu el positivs- 1mo incluyente tiene mis exactitud descriptiva qu el excluyente, Coleman recha- 2a este tipo de argumentaciones. Aunque no niega que la exactitad descriptiva sea © Ch id pg, 70 Che bi, pigs 702,2 EL CABALLODE TEMA LPs END una virtud, la disputa con el positivism excluyente-no puede ser resuelta sobre la ‘base de consideraciones descriptvas porque no es una disputa descriptiva. Se trata de una dispatainterpretativa, es decir acerca de quién provee la mejor explica- ‘ion o interpretacin del hecho de que el lenguaje moral aparece en las cléusulas ‘consitucioales Por es0, si prefiere una interpretacin coherente a otra igualmente coherente, lo hace por intereses teéricos: comprender y entender todo 10 posible de la préctica juridica, este respecto, puede ser reveladorobservar los ‘comentarios alas tesis de Coleman hechos por Himma. Para este autor, los inten tos de Waluchow de responder a Dworkin fallan porque fo hace mediante afrma- cones empiricas. En cambio, Coleman responde corectamente a Dworkin por aque provee una respuesta conceptual ?, Similarmente, cuando tata la compatibi- lidad de las tess de Coleman con otras de Raz insste en que éste estéaportando argumentos conceptuales”, ‘Ahora bien, antes se ha afirmado que, siguiendo a Hart, bastan las nociones de regla social y de punto de vista interno para explicar la existencia de reglas; 1 sf, en ningtin momento ha sido necesario considera la funcién del Derecho, De abi que la Jurisprudence descripiva no slo sea posible sino necesaria. No se entiende bien cémo ahora se afirma que no estamos ante una disputa descriptiva, ano ser que exista un sentido de «descriptivas que no coincida con «s0- ciol6gica» ™. Atin més, si se sostiene que se esté haciendo andlisis conceptual no encaja de ningin modo la apelacién a la mejor interpretacin, a menos que «mejor» tenga un sentido que todavia no se ha expicado. ¥ menos que nada si dems se trata de Ia interpretaci6n de un hecho, es decir, de algo que parece necesitado de descripciGn. La confusion en este momento parece maxima. ™ Chr id, pg 109 Chr tb, pg 17 7 Cf. K Hinata, «Waluchow’s defense of inlsive postvsms, Leal theory 5 (1999), pigs 112, Che K. Hnot, «Bringing Hart and Raz to the tble: Coleman's comity thes, Orford Joural of Legal Studies 0 2901), pgs. 611 y 614. En cambio el rechazo de Raz del incorporacionism fall porque no demoests que te es concepalneate imposible. Por io, insist en describ ls tess postvsas como una fundaciéa coocpal.Y afima que se tata de ‘verdes concopesy que la esis del autordad de Raz ambien lo ex de manera qe no debe desafiare emplicamente (C.K. Hota, elnclsive Leal Positivism» en J. COLMAR y S. Suro, The Orford Handbook of urisruderce and Philosophy of Law, Oxford University Pres, 2002, pigs. 125 8) 7 Ba patce ser Ia area de J, DicksOR, Braluation and Legal Theory, Oxford, Hac. Publishing, 2001. Hay tadoecin caellna de J. Vepa Gémez,Evauacion en aorta de Dere- cho, México, UNAM, 2006 ‘nova ODAC LIDIA ADGA DSSELA PASICHNABELPOSTMSND COMBE 53 En la secciGn del libro qu dedica al problema metodol6gico afrma que no «sel problema principal de una teorfa del Derecho la expicacisn de c6mo los, deberes pueden ser ereados por el Derecho. Lo que, # su juicio, necesita expli- ‘carse es la posibilidad de exigir 0 reclamar la imposicidn de tales deberes como Derecho. De ahi que se requiera de Una teria filosica que nos haga intelig ble el lenguaje normativo. Tal teora tendré éxito si le da sentido a los importantes conceptos normativs del discurso jurdico mientras explica cémo es po- ble Ia autoridad del Derecho”. Pero, sobre todo, anticipa el problema al que trata de hacer frente en el siguiente ystimo capftlo. Se trata del escepticismo ‘que puede producir una teorfaanalitica como la suya cuyos argumentos son con- ‘ceptuales. En efecto, para algunos el andlisis conceptual no sive para resolver Jos desacuerdos sobre el Derecho o sobre el concepto de Derecho. Para ots, ef analisis conceptual es una actividad sin fruto que s6lo produce disputas entre intuiciones sobre el Derecho. Por dltimo, para otros, el andlisis conceptual ¢s imposible porque el Derecho es un predicado normative y por tanto s6lo desde ‘una filosoia moral y politica es posible hacer filosofia del Derecho”. A responder estas objeciones pretende dedicar el sitimo capitulo de! libro. ‘Tras recordar brevemente la posicién hartiana y ls criticas de Dworkin ala misma”, Coleauau sustiue que el propésito del andisis conceptual es obtener, de- {erminar 0 capturar el contenido de un concepto con la esperanza de que a tra- ‘vés de esa actividad aprendamos algo importante, interesante o esencial sobre la naturaleza del objeto designado por el concepto. Es decir, idetiicar un gru- ‘po interesante de verdades anaitcas sobre el concepto que sean discernibles a priori. Para lo cual hay que dar con los rsgos necesaris 0 esenciales™. Llega- dos a este punto hay que sefalar que esté lejos de estar claro cémo puede hacerse compatible esta afirmacién con las anteriores, en las que se decia que el De- echo es una instancia regulativa que gobierna (0 intenta gobernar) nuestra con- ‘ducta diciéndonos lo que esté prohibido y lo que esté permitido, fo que podemos exigir de otros y lo que otros nos pueden exigir. Fn efecto, tal afirmacién esta Ios de ser producto de un anflisis conceptual. O, si lo pretende ser, no se ‘nos ha explicado cémo lo logra, Se trata mds bien de una afimacién de earécter escriptivo acerca de la funci6n o funciones que cumplira el Derecho. Pero en Ci 3. Couns, The Practice of Principe In Defence of a Pragmatit Approach wo Le ‘gel Theory. cit, pig 160 % Cie bid, pigs. 173.4 7 Ch bid, pigs. 1758. bid, pag. 179.4 HL cABALLOvE OMA EL FSNORRDICO todo caso no se ve cémo puede petenderse qu se trate de una verdad discernible a prior Por lo que se refiere a la objecion de quienes afirman que es necesaio par tir de 1a avtocomprensién que poseen los participants en el Derecho y que tal autocomprensidn conduce a una propiedad moral porque pensamos lo juridico en términos de lgitimidad, a juicio de Coleman, tal autocomprensi6n(sef- conception) puede ser interesada 0 simplemente equivocada ®. Ensaya entonces un inento de dar lugar a une propiedad moral del Derecho que sea aceptable para un positivist, Par ello, arma que si debe buscarse na propiedad moral ‘que orient cl anlisis conceptual, tal propiedad deberé ser débil para evtar que tua propiedad moral fuerte nos conduzca a pasar dela legalidad a Ja legitimidad, En ese sentido hablar de «justia» serfa formula un una propiedad fuerte. Si queremos poder hablar de Derecho aunque se trate de algo moralmente re- probable habré que especificar qué propiedad distnta dela «justia» acompa- fa siempre al Derecho y lo hace moralmente stractvo. Gracias a esa propiedad, cl Derecho juega un papel reconocido en nuestro discurso normativo®. En la bbisqueda de dicha propiedad, Coleman sostene que los dtoshist6rios que nos inclinan a juzgar de manera més favorable alos modos de gobernarse basados cu ol Derecho son volaucnte un iadicio de que hay algo poteocialuente iube- rente al Derecho. Parecieraentonces que estamos hublando del Derecho como de algo que implica cosas como ser conocido, susceptible de cumpli, y de ca- rcter generals decir, lgo propio de seres moralmenteautGnomes. Ahora bien tal propiedad es solo «potencialmenteinherente>,o lo que es lo mismo, 0 forma parte del concepto de Derecho porque como toda realidad instrumental puede uilizarse para lo bueno y para lo malo". A este propésito, Coleman no ad verte que puede dcirse lo mismo de los elementos que a asumido como «centrales». Son clementos potencialmente inherentes porque tambign parece posible que el Derecho no los cumpla.O si no son potencialmenteinhereates por- ‘que no puede llamarse Derecho a aquello que no consigue ser una intanciare- sulativa que gobierna (0 intenta gobernar) nuestra conductadiciéndonas lo que «st prohibido y lo que est permitido, lo que podemosexigir de otos y lo que ‘otros nos pueden exigir; entonces debers explicar por qué. ¥ es algo que toda- ‘ia no se ha becho y que en ningtin momento parece considerarse necesario. Solamente se ha devominado a algunos rasgos que supuestamente acompeian Ch id, pigs. 1869, % Ci bid, pis. 1902 Ch bid, pigs. 1925, ‘eon RRA CNGARDICADESDELAERVCTVA DL FRTVAMORRICONCVECE 55 al Derecho como «potencialmente inherentes» y a otros se les ha calificado de -centrales», Peto no se n0s ba dicho por qué, aunque podria suponerse que lo central es lo que no puede no estar si se quiere emplear el concepto (explica- cién que por otra parte no hace ms que dilatar la respuesta). En realidad no se ros ha dicho porque para eso seria necesario abandonar el andlisis conceptual ‘Coleman pretende también enfrentar un segundo bloque de erticas al mo: ‘elo hartiano de teorfa del Derecho no normativa que no habfa considerédo anteriormente, Sus respuestas ayudan a comprender su propia posicién. En primer lugar, vuelve sobre la critica que sostiene que es necesario decidir que rasgos soo centrale al concepto de Derecho y que tal decision es ya hacer teoria del Derecho en sentido normativo, Para Coleman, Hart explica el Derecho apelan- oa normas epistémicas como la unificacin, la sistematicidad, la consilience, ‘etc.: pero esto no son elementos de carécter politico 0 moral aunque sean nor- ‘mativos. De igual modo, Hart identifica elementos normativos (como la coer- ign, las reglas, el cardcter institucional) pero simplemeute los describe ™., En segundo lugar, tampoco hay nada de carécter moral en la necesidad de adoptar cl punto de vista interno, porque no se trata nada mis que de mostrar la necesidad de explicar el Derecho desde el punto de vista de quien lo toma como una razén™, Du terver y éltime lugar, cuando Hart sostiene que Ie fancién del De- recho es guiar las conductas tampoco estarfa dando un argumento politico 0 ‘moral: es una explicacién tipica de las ciencias sociales, donde se mezclan ele- ‘mentos intencionales con otros no intencionales ™. Coleman concluye su exposicién insistiendo en la uilidad e inevitabtidad del andlisis conceptual, en concreto tal y como él pretende haberio llevado a cabo®. ‘Sin embargo, el balance que cabe hacer no parece muy optimista en sus primeros trabajos se vefa en la necesidad de explicar la onmatividad del Derecho y su obli- {giloriedad acudiendo a factores politicos o morales y finalmente desemboca en ‘un conjunto de confusiones y de peticiones de principio como se ha mostrado. A ‘mi juicio, est4 muy lejos de haber conseguido el objetivo inicial. Y es que, en definitiva, todo da laimpresiGn de girar en torno a unas determinadastesis sobre cel Derecho que pareciera necesario mantener a fin de seguir empleando una de- ‘nominacién de origen. Pero no se sabe con precisién cul es el objetivo de toda cesta complicada operacién. Si solamente al final de una larga y complicada arti- hr Ibi pes 190-201. lr Jb, pigs. 2085 (he bi. gs. 205-7. Of bid. pgs. 208-13, te36 .cwsauovereow te osrinswo nocd culaciGn de una «version del posiivismo», se intenta formalar cul es el sentido de la tori del Derecho que se hace, y aun asi esta formulacién necesita de nue- ‘vas revsiones que contradicen en algunos aspectos alas precedentes, no puede extraiar que el resttado sea estéril. Aunque afirme en algunas ocasiones que st ropésito es comprender la préctcajuridica, no se ve realmente que su metodologia guarde ninguna relacin con este supuesto propésito. No es fil replica ‘nada asus tesis, secillamente porque lo que afirma o niga no tiene ningtna re- lacién con objetos reales. En ese sentido, Coleman no explica qué consecuencias tienen sus tesis de cara a las cuestiones reales ¢ importantes relacionadas con el Derecho, Por ejemplo, qué debe hacer el cidadano 0 el juez ante una regla que le parece inicua. O eémo debe ser la interpretacién del Derecho, qué papel juegan cada uno de los materiales que se deben interpretar, e6mo vincula cada uno de ellos al intérpret, etc. O, més contemporineamente, qué consecuenciss, positivas ylo negatvas, tiene a consttucionalizaciGn de los derechos fundamentals para la comprensim de lo jridico y para su préctica, La chtima palabra de Coleman sobre el particular no afiade nada nuevo ao ya mencionado, sino que ms bien confirma su peculiar modo de concebir el sentido de ta Teor det Derecho, Adin més, Coleman reconoce que el valor primario. del Inclusive Legal Positivim para Ia tcorta juriica ba consistido cn la crcaciéa y el mantenimiento de una serie de discusiones acerca del Derecho, aceptando, es0 i, que se trata de uma aportacién modesta y limitada™. Vuelve una vez més & reafirmar que ha tratado de responder a Dworkin desde el marco de la teoria hartana del Derecho”. Y todavia afirma con més contundencia que esté tan comprometido con el Inclusive Legal Positivism como siempre. Con todo, en qué consiste este tltimo comienza a ser sencillamente imposible de coneretar, toda ‘ez que ahora anuncia su abandono del mencionado marco hartiano, consistente segtn len la tesis de la seperabilidad y en la rela de reconocimiento™, UL, La TeoRiA CONCEPTUAL Y DESCRIPTIVA DE WALUCHOW Waluchow trata de distinguir el lugar y la funcién de las valoraciones en la teorfa juridica. El punto de referencia que tiene es la teoria del Derecho de Dworkin, A diferencia de éste, Waluchow sostiene que las valoraciones que en- (fr. J. Courea, «Bey Inclsive Legal Postvism Ratio Iris 22 (2009), pig. 368 (ie Bid pig 380. he i, pag 384 hr i, pig. 38055. ‘ow DIY CHA HDI DESDEEA ASECTNA DEL PENTINSAORIDCDINCIYEXTE 57 ‘ran en juego en una teorfa del Derecho no son de cardcter moral, sino que son criterios valorativos meta-te6ricos. Por ejemplo, la simplicidad es un valor propio de una teorfa jurice, pero no es un valor moral. Otros ejemplos de tales valores serfan la coherencia y la completitud® (comprenhensiveness), 0 a ele- ¢gancia®!, Ademds las valoraciones morales pueden hacerse presentes en una teora del Derecho pero s6lo como objeto que esta puede describir en la medida en {que son parte de la prictica que es el Derecho, Pero esto no significa que tales valores morales justfiquen la préctica ni que la teorfa del Derecho pueda juz- ‘guse en virtud de tales valores, como propone Dworkin. En efecto, segin Weluchow, Dworkin habria confundido valores meta-te6ricos de la teoria del Derecho con los valores que a veces buscan los participantes en la préctica que cs el Derecho. Para nuestro propésito, lo relevante es mostrar que Waluchow afima que se puede hacer teoria del Derecho que cumpla con valoraciones meta- teéricas y que deseriba los valores morales que distinguen al Derecho. Pero, ta cosa, ast juicio, no supone hacer una teorfa justficativa del Derecho. A partir 4e af, propone tomar en cuenta varias distinciones. En primer lugar, entre las consideraciones valorativo-moralesy la valoraivo-meta-e6ricas. En segundo Iu- gar, considera necesario distinguir entre describ larelevancia valorativa y oftecer una justificacién moral. En tercer lugar, entre querer hacer la mejor teorfa del Derecho posible y querer que el objeto de la teoria sea el mejor posible. Y, por timo, es preciso diferenciar entre querer jusificar moralmente lo que se describe y querer justificar que lo que se describe no es una préctica absurd. En el mismo libro, pero procedente de un trabajo anterior, Waluchow desarrolla sus tess sobre el Derecho. ¥ lo have calificando su posicién con la expre- sign «positivismo juridico incluyente>. Se trata de una serie de tesis sobre el De- recho que formularfan un positivismo depurado. El problema que da origen a esta, nueva versiGn del positivismo es, a su juicio, la relacién entre Derecho y moral Para € la idenificacién de una regla como vélida dentro de un sistema juridico, cl discernimiento de su contenido y el modo en que sostiene un caso, pueden de- ® Cte W. J WaLucuow, Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 199, igs. 19-2. 5 Che bid, pig 25. Cte hid, pag 22-4 © Cie tid, pi, 26. Cie bid, pe. 27 9% Che id, pig. 30 % Cie W. J. WaLUCHOW, «The Weak Social Tesss, Oxfond Journal of Legal Studies 9 (1989), ps 23:55,38 BLCABALLO DE oA OL STV ICD pender de factores morales. Por eso, los valores y prncipios morales estén entre Jos posibes fundamentos que un sistema juridico debe aceptar para determinar la existencia y el contenido de leyes vidas”. A partir de aqui, Waluchow intenta rebar los argumentos que desde posiciones positivistas se han opuesto a esta tesis, en especial los que formula Raz. ‘ios después, Waluchow precisa algo més su posicién en un trabajo que te- ni por objeto aclarar el género de afirmaciones que hacen las teoria del Derecho cnfrentadas. As, trata de jluminar eudndo estamos ante una afirmacién conceptual, cuéndo ante una descrptva, cuéndo ante una normativa y cuéndo ante una interpretatva. A través de tal exposictn, pretende hacerse cargo de cada uno de los desacuerdos y acuerdos entre diferentes tipos de positivisme ene sfy de &- 10s con respecto a las tesis de Dworkin, todo ello en el contexto de la literatura anglosajona reciente sobre el positivism, Waluchow inssteen que la realidad (la existencia de Cartas de Derechos) dala raz alas tess descrptvas del posits ‘mo incluyente. Y, como consecuencia de esto, también es correcta la vers conceptual del mismo”. Para lo que au inteesa hay que mencionar también que hacia el final de este trabajo Waluchow toma postura sobre algunos problemas. En concreto, al co- uta las tein del positiviuw éivo de Campbell, Weluchow juzga vome comrecta Ia tesis de que no se puede basar un positivism conceptual 0 desriptvo en fundamentos morales, porque tal género de positvismo pretende precisamente ser ‘moralmente neutral ™, Pero, en lugar de explicitar, como hace Campbell, os motivos morales que justficarfan la defensa del positivismo como aematva al positivismo conceptual y descriptive, Waluchow defiende la necesidad de insistr en los compromisos de neuralidad y de mostrar cémo las consideraciones morales y valorativas juegan un papel en el desarollo (pero no en el fundamento) de las ‘eorfas descriptivas ™", Tal compromiso de neutalidad se concreta en dos tess La primera es la tesis«neutral-rationale» que sostene que no se debe fundar so- ‘bre bases morales la adopcién de un concepto definicion de Derecho ni la afirmaciones sobre nuestros compromisos conceptual 0 te6cics relativos ala naturaleza del Derecho, La segunda es la tess de la descripcifn neutral, segin la cual escribir yexplicar un sistema jurdico tal como es sin entrar a la vez en su valo- 7 Che W.J. Wauveniw, Inclusive Lega Pstvon it pi. 82 Che tid, pigs. 8658. % Ch W.J, Wavucno, «The many faces of Legal Positivism, cit, pig. 396, Ch tid, pig 46. Che idem. ‘ORI, ICA CHICA NADIA DEDELAVECINADE,OSMTIMONRICONCATETE 59 racién moral es algo posible, deseable, filos6ficamente iluminador. Esta descripcin es neutral aunque puede estar influenciada por los valores meta-tebricos de 4a simpicidad, coherenca, consilence, ete, En ambos casos estaramos ante tesis sobre la tori del Derecho, no sobre el Derecho". En Ia misma linea, Waluchow insiste en que el postivismo jurfdico no es ‘una teoria sobre cémo ls jueces deberian decidir ls casos 0 sobre qué tipo de cestindaes juridicos deberian introducir los legisladores, nies una teorfa sobre las obligaciones morales bajo el Derecho. Mas rotundamente, sostene que el positivismo juridico no es una teoria de Ia adjudicacién ni una teorfa de Ta le- ‘islacin ni una tori dela obediencia , Por éitimo, debemes referimos a un largo comentario de Waluchow publi- cado en 2002 al libro de Coleman The practice of principles. En 61 se muestra de acuerdo con Colema en distinguir los valores morales de los valores meta- teéricos como la coherencia, la elegancia, la simplicidad y la consilience ™, y fen que no hay una teoiaposiivista de la adjudicacién ™. Parece claro, por lo que se ha expuesto, que Waluchow tiene en cuenta datos empiricos. ¥en ese sentido trata de hablar de cosas reales, como se observa cn sus referencias a Ja existencia de Cartas de derechos 0, en otros lugares no mencionados ad, cuando dedica bastantes péginas a tatar Ios problemae relacionados con la interpretaciéa, De ahi que lame la atenciGn su insistencia en presentar una teora neural del Derecho cuyas virtudes serfan el cumplimiento de unos meta-valores. En este punto encontramos fos mismos problemas que vvimos al considerar Ia posiciGn de Coleman. Por un lado, la necesidad de justificar tales meta-valores. Ademas de que no est claro siquiera cual es la pela cin entre esos valores meta-tericos que nos hagan prefri l uno frente al otro ‘en caso de conflicto. O, dicho de otra manera, no se ve en qué medida hay que ‘prefer la simplcidad en perjuicio de Ia completitud de la teora o viceversa. O hasta qué punto la coberencia entre las propas tess nos debe llevar a sostener las que sean poco simples. En todo caso, no parece que Waluchow aprecie que en la descripci6n de la prctica siempre se hace necesario escoger entre lo que Ja realidad de tal préctca nos presenta. Es decir, habrérasgos més relevantes 1 ie bi, pis. 3989. Ci bid, pg. 398 Cid, pgs. 4657. 1S (Cf, W.J, Wauucaow, cn Puri of Pragmatic Legal Theory, Conan Journal of Law and hoispradence XV (2002) pi 133. 8 Ch Did, pis. 1456 LcAUALLODE TEMA DL STIVEMO RCD aque otros y en ese sentido habré que justificar el motivo de tal relevaneia. Eso 10s aboca a valores que estin mucho mis alld de los meta-teécicos, porque solo desde el punto de vista interno de Ia préctica es posible determinar la mayor 0 ‘menor relevancia. Dicho de otro modo, una cosa son los valores que debe reali- zat el te6ric del Derecho y otros aquellos acaya realizacién se ordena la prc tica social que llamamos Derecho. La mayor o menor relevancia de los elementos de dicha préctica social no se mide por referencia alos valores meta-teéri- 0s sino a los valores internos dela prctica social Llama Ia atencién que insista en la no introduccién de factores morales en la teorfa del Derecho cuando él mismo en otros lugares ha puesto de manifesto la dificultad de tal inteto, En efecto, en un trabajo del 2000 sobre la retacién «restates» Concurran 0 cudles «falten» en el ciso concreto, ni las «consecuencias sociales» de apicar una reg de esta manera, De hecho, Hart considera quel precio que ha de pagase por utilizar este tipo de tgnicas es que se prejuague «ciega- mente lo que ha de hacerse en un campo de casos futuros, cuya composicién ignoramos»; casos que «s6lo pueden ser razonablemente resueltos cuando se presentan y son identificados>. Dicho de otra manera, est tipo de técnica ter- rminaré inevitablemente incluyendo «en el campo de aplicacin casos que de- seariamos exclu para lleva a cabo propésitos sociales razonables...» En esta linea, Endicott ha hecho recientemente algunos esfuerzos por in- tentarexplicar por qué el Derecho es «necesariamente vago» y, por lo tanto, ‘elativamente indeterminado. Al repecto, ha oftecido tres argumentos. El primero de ellos sugiere que el legisladores consciente de que la precsién que es "© Byactamente, Hart afima qe no poste considers alesable>, ni sigoera como un ‘dea, ta concopeién dena regla tan deulada qu la cuesti sobre sila se aplica no a um caso praia etviera sempre recta de antemanos, H. LA. HART, El concepto de derecho, cit, pag, 160. Po ello, Waluchow sostiene que Hart presenta un argument a favor de la iscrecionliad judicial, al que Mam sel argumento de la eonveniensias (The desirably argument). Cl, W. WaLenOm, Incasve Lega! Positvom, cit, pigs. 250256, Bix interpreta & ‘Hr en este mismo sentido. Cz. B. BX, Law, Language, and Legal Determinary, cit pg. 8 5 Of H. L.A. Haxr, Etconcepo de derecho, cit, pgs. 163. Ch bid, pgs. 161-162. bi pg, 162. Enfass adi, LADHCHERLEAD ROICALESLA ARIEL BERND BEL POSTMNO RaCOMLINENTE 69 contraria a la vaguedad, no siempre ¢s itil para regular las conductas. En este sentido, advierte que sin estindares vagos no podrian regulars la ampliavarie- dad de cosas que necesitan ordenar ls sistemas juridicos “. Dicho de otra manera, que slo se puede regular la vida de una comunidad en toda su riqueza si se utilizan estindaes abstractos —como conducein «peligrsa», «impruden- te», ete.— y, por lo tanto, vagos '°. Un segundo argumento busea mostrar que la precisiGn no es nevesariamente buena. Si bien posce algunos beneficios, normalmente relacionados con el Estado de Derecho —. g., la previsibilidad—, también hay que reconocer que normalmente desmejora la capacidad del Dere- cho para conseguir otros de sus objetivos ", Por sltimo, advierte que las formulaciones preisas no siempre consiguen normas precsas, porque el Dere- cho cuenta con téenicas, como la intenpretativas, de las que dependen los efee- tos juridicos de las normas y por medio de las cuales su precisién puede ser relativizada. En este sentido, advierte que la natualeza sistémica del Derecho hhace que la bisqueda de precsién legislativa no sea capaz de obtener un gran 4&xito, porque cuando la precisiOn conduzca a una mayor arbtrariedad, los funcionarios incrementardn la bisqueda de razonesjuriicas para mitigarla". ‘Waldron, en cambio, fundamenta lo deseable que puede resultar los estindares discutibles 0 vagos —v. g., enmiendas que prohfben la erueldad de los eastigos, ee — en que pueden servir como herramienta para que Ta sociedad que no esté de acuerdo sobre sus contenidos debata al respecto, lo que es considerado algo bueno en s mismo ™, YGeenawal reflexions sobre Ia vincalicin ene idea del Estado de Derecho y a ge- ned de as norma juries en Law and Objectivity, Oxford, Oxford University Press, 1992, gs. 141. 15 Algo pore silo sugere Bix crando intents defender a Hart afimando qu sted Sobre Ia textuaabiertay dl lengua en el que se expres el Derecho noes una tora sobre To Indeterinado qv puede sere lengiaje en general, sino lo indeterminado que puede se len nae en el contest del Derecho, A su ui, lo particular de ese content esque el eng Ge atlizan ls rela se reo agar el commportamiesto en un gran aimero de stuciones, (fe B, Bux, Law, Language, and Legal Determnaey cit, pigs 18, Al respect, vale la pena lara que el propio Har, en ina cra personal, ha respondido a Bix queen realidad su esis Sobre la stextra abet» es una tess sobre el enguneen general. Cl. bid, pig. 24 "6 CT. Exoicor, Vaguenes Ut Law, it, pgs. 19055. 2 Bwoicor, «El Derecho es nectaramente vag en Palabras y Reglas. Ensayo de Filosofia de Derecho, México, Fontamara, 2004, pgs 481 1 Cf. J. WALDRON, «Vaguenes in Law and Languages, Clifomia Law Review 82 (1994), lig. 538-4070 cami DE ROA EL FSO ICD Por su parte, Raz. —ano de los autores catalogados como exchuyentes mis ‘econocidos— compara esta referencia lepislativa aestindares vagos que usta mente otorgan disrecionalidd judicial con un procedimiento de decisién en ‘varias etapas. A su jicio, este tipo de procedimiento simplifia ls decsiones, sumentando nuestra capacidad para alcanzar decisiones razonables. Ademés, considera que ls insttuciones tienen razones adicionales para utilizatlo. Ast, advierte que algunas insttuciones son mejores que otras para concretaro deter rminar algunos aspectos de na decisién, Por ejemplo, observa que si bien Ie fun- idm de algunas insttuciones exige que ellastomen parte en una decisién, puede que la carga desu tarea les impida hacerlo conciencia o que carezcan dela informacién necesaria al momento de decid. En estos casos, lo mejor seré. que | institucién en cueston pueda dejar preparado el marco en que se tomard una als tribunales para poder elegir «entre alterativas abiertas> relativa ala aplicacion de relas generales a casos paticuares ®, permitiéndoles resolver a a luz de las cir cunstancias del caso y desarolar el Derecho existente,cumpliendo una funcion prodctora de replas En definitiva, de lo hasta aqui expuesto surge que Ia idea de Ie discrecionalidad judicial se relaciona con la ausencia de una ‘nica respuesta juriica co- recta y con la necesidad de una eleccion. A continuacion se abordar ta cuestin de la naturaleza dichaeleci6a, 2. Ladiscrecionalidad judicial como eleccién EI hecho de que la discrecionalidad judicial sea presentada como una eelec- cidn entre alternativas abiertas * parece suponer que ha de ser caracterizada como 21 Par un explicacion sobre los woe del érmino wiscesins, ft M, TOSS Via, problema dele disereci adic, it, pgs. 24s. Conocida es a disincaofrecida por Dworkin ene los distntossentdos en que puede hublarse de «discrecionaldad judicial. Espectficameate, la dstnei6a que propone entre iscrecionaldad sfvene» — que ve da cuando con especto algn problema quien deci sim plemente no ess vinolado po estindares impuesto por ota autora jriice— y weil» — ‘ue ae da cuando quien deci debe scar noms qu le exigen un dscerimiento cuando la . HE. L-A. HART, «El nuevo desafo al poitvissojridicos, cit, pigs 56. {ADBCHECONALTAD NICAL BVLAAAICASDELOEECHO NEL OSTNISONINICDNCNETE 73 Al respecto convene efectuar dos observaciones. En primer lugar, advertir que hay quienes han sugerido que sien estos casos normalmente los tribunales estén obligados a elegir entre alternativas abiertas para poder cumplir con su ber de resolver siempre, no es correcto caracterizar la discrecionalidad judicial como una potestad o un poder, ya que consideran que decir que alguien tiene el poder de hacer algo implica negar que deba hacerlo *, El desacuerdo cen este sentido no es de fondo, sino solamente sobre el alcance de los conceptos de deber y poder con que es caracterizada la discrecionalidad judicial, ya {que quienes la vinculan con un poder expresamente sostienen que dicho poder se encuentra vinculado a deberes legales respecto a cémo debe ser ejercitado, ‘entre los que cabe mencionar «el deber de utilizarlo» °, Por esta razén, no merece Ia pena profundizar més sobre esta cuestin. En segundo lugar, debido a que la existencia de este deber es presentado ‘més como una cuestin de hecho que «necesariamente» conceptual, algunos autores han sostenido que la tsis de Ia discrecionalidad judicial no puede ser presentada como una tesis nuclear de Ia teorfa anata del Derecho —como lo se- ran la tesis del pedigree y lade la separablidad—*. Contra este tipo de argu ‘mento Waluchaw ha respondido que las indeterminaciones de segundo orden hacen siempre inevitable la discievioualidad judicial. Ast, por mfs que sea ima. ginable un sistema juridico que permite a los jueces no decidir los casos en los ‘que el Derecho resulta indeterminado —por ejemplo, porque se les permite re~ mitilos al poder legislativo, ete.—, ineludiblemente los jueces de un sistema juridico semejante se topardn con un caso en el que existan dudas sobre lo determinada que esté su resolucion juridica y, por lo tanto, tengan que decidir discrecionalmente si tesolver 0 n0 dicho caso ™. ) La discrecionalidad judicial como «eleccién no arbitraria» [Nuevamente, si bien la idea de que la diserecionalidad judicial supone una celeceién pareciera implicar la ausencia de razones jurfdicas para la seleccién de la respuesta definitiva, tanto Hart como sus seguidores han intentado mostrar 2% Chi M1ouztas Via, Et problema del dicen jal ct, pgs. 33.36 J, Raz Lai ene bio pico, i, pp 263. % Chi, KE Hoa, uid Discretion andthe Concept of Law, Oxford Joural of Le- a Sues 19 (1995), pp 71-2. 37 Ct W. WattCHow, Incase Legl Pov, cit pgs. 241s.4 LCARALODE OX DEL eNO CO ue dicha eleccién no tiene por qué ser considerada arbitraria iracional 8. En conereto, Hat afirma que cuando el Derecho resulta indeterminado y, por lo tanto, ha de decidirse de forma discreciona, «...eljuez debe ejercer su poder de creacién de Derecho, pero no debe hacerlo arbitrariamente: es decir, debe siempre tener algunas razones generales que justfiquen su decisin y debe ac ‘war como lo hari un legislador concienzudo, decidiendo de acuerdo a sus propias creencias y valores» ®. dems, sugiere que las vrtudes judicialescaractersticas de esta tarea «son: imparcialidad y neutralidad al examinar las alteratvas; consideracién de los intereses de todos los afectados: y una preocupacién por desarollar algin principio general aceptable como base razonada de la decsién» En esta linea, Raz afirma que «fun cuando la diseecin no esté Kmitada 0 suiada on una drecci6n espcifca los tribunales todavia est juridicamente lim ‘ados a actuar como piensan que es mejor de acuerdo asus erencias 0 valores. Si ‘nolo hacen, si adoptan una decisin abitrara, por ejemplo, arojando una mone- 4a, estén violando un deber juridico, El jucz debe invocar siempre algunas razones _Renerales. No tiene discrecin cuando las razones son dictadas por el Derecho. Tie- ne discrecin cuando el Derecho lerequiereactuar sobre la base de razones que él piensa que son correcta, en Vez Je ipaerlesus ropiosestindaress De un modo parecido a estos autores, Waluchow advierte que al decidir Aiserecionalmente fos jueces buscan «...ma respuesta razonable que desarrolle y amplte el Derecho de una forma razonable, deendible, pero no necesariamente ‘iicas ®, En definitiva, pareciera que los autores —incluyentes y excluyentes— estudiados caracterizan a la discrecionalidad judicial como una eleccién no arbi- traray limitada, En este sentido por un lado, han calificado a la dserecionalidad judicial como una libertad «relativas —no absoluta— y «negativan, es decit, ‘que s tiene s6lo para elegir entre un grupo de alternativas posibles ®. Adem, % Cf HLL. Maer, El concep de derecho, cit, pb. 159. » HLL.A. Hast, sPostseripts en The Concept of Law (2, wit a ossript ied by P ‘A Balloch and J. Raz), Oxford, Clarendon Pes, 199, pg 273. Etasis aad, © HLL.A. Hat, El concep de derecho ct pg. 253. Enlai aiaido, 1. RaiyeLagal Principles andthe Limits of Laws, Yle Law Journal (1972), pps. #7 848, Ens sai, ‘2 W, WaLucw, Inclusive Legat Position, ci, pi 218. Enfss adi, © Che Box Law, Language, cu Legal eterna, ci 77. pan dees ie, algunos stores bln de una zona de ezonailds dent de eq ben tras as ecsones dsr foals Al especta, c Mout Vi, problema dela dare dia, ct pgs, 5-5. {ADSCREOENALIDAD ICAL NLA ARCANE OECHO NEL FORTSMO AEIDCO CUNEATE 75 como acaba de mostrarse, los principales exponentes de corriente analitica bus- ccan excluir las actuaciones arbitrarias, sugiiendo que el dmbito de esta limita- cign también exige que la elecci6n trate de estar justificada, Dicho de otro modo, afirmando que la eleccién diserecional siempre ha de basarse en razones generales , relacionadas con las creencias y valores de quien decide, que busquen justificara (©) La discrecionalidad judicial como eleccién entre alternativas cabiertas? ‘Por mas que todos los exponentes del positvismo jurdico mencionados hasta ahora —tanto incluyentes como excluyentes— estén de acuerdo en que la discrecionalidad judicial es frato de la indeterminacin del Derecho en algunos casos y en que los jueces han resolver estos casos de forma no arbitraria, existen dudas y desacuerdos sobre el alcance de estas esis. En concreto, si bien la mayoria de estos autores identifica la discrecionalidad Judicial con una eelecci6n entre alternativas abiertas» froto de que no existiera para dicho caso una tinica solucin juridica correcta, no queda del todo claro hasta qué punto los jueces tienen margen de maniobra si entre las altemativas que el Derecho presenta como correctas han de decidir la que es més correcta, segin sus creencias y valores. En Hart la ambigiedad parece explicarse en su posicién de dejar abieta la cucstin de la objetividad de la moral. Como es evidente, sila ‘moral no es objetva, no habrfa més motivos para decidir entre ls alterativasabier- tas que las preferencias subjetivas del juez, que es casualmente en lo que se basa- fauna libre eleccin entre dichas posibilidades. Raz, en cambio, admite expresa- ‘mente la objetividad de, al menos, algunos criterios morales y no vincula la quits puede ayod a scart eto. Hay quienes defienden est ide distingsiea ene un concept de discrecionaidad qu hae referencia a permiso negaio oa Ie ausencia de impediments para elegirenre distin eltemativas qu resuelvan los problemas de adetermins dentro del suto- ‘movil eft, art. 118.3 del Reglamento General de Circulacién, aprobado pot el Decreto 1428/2003—. Al mostrirselo al polcfa,éste duda de su validez porque se encuentra manchado con grasa, Tras discutr sobre el aleance del significado del estindar que exige «ata visbilidad» alos chalecos reflectantes que deben Ie- varse en Ios automéviles, el apurado protagonista decide pagar la multa y luego interponer un recurso, esperando tener la suerte de que quien reciba el recurso decida diserecionalmente en su favor. Superada la reunién y preocupado por n0 estar seguro de haber cumplido con sus deberes conyugales y laborales, este estresadotrabejador llama a su espose para disculparse y compartir su enrevesada ‘ata y distenderse un poco con fa conversacion, Durante el relato, distraido ‘venta parte del contenido de la reunién que se suponia era confidencial. Nueva- ‘mente surgen dadas sobre el cumplimieato de sus deberes expresamente pactados com una elausula de confidenciatidad en su contrato de trabajo. 2. Ladeterminacién de los crterios morales de decisién juridica 8) Defensa de la posible determinacién de los crterios valorativos Ya en El concepto de Derecho, Hart sostuvo que, si bien ¢s verdad que en ‘muchas oportunidades los criterias valorativos a los que hece referencia el De- recho resultan indeterminados —v g., «precio justo» o diligencia debida»—, en otras, su aplicacién es clara eindiscutide , Mas ain, en el Posiscriprafirma © cc LL A Ras ener de derecho. p16 Hy ge esr ua mane deca imac nPop ea ae tan, Han dese Se she zn sence hn es pny ies Ea tani aie cin despotism gone pin ose ncn ova Caleelde emcees svn oma see wins «en cambio, slo cansityendrectvas para qe lo jusces ren mevo Derecho de acer oq LADSERSOMNALIDAD EDEL BLA AACE DERHO BVELFOSTVEMO ALK NCTE ST ‘que muchas voces se exagera cl grado de incertidumbre que resulta del hecho de que el Derecho incorporecriterios morales ®. En esta misme lines, Raz. afir- :mé que si bien a menudo se considera que los argumentos morales son de siyo inciertos, esto es un error, Antes bien, sostiene que hay cuestiones morales me- ‘nos inciertas que otras de hecho ™”, (Con base en estos mismos argumentos, Weluchow no s6lo afirma que «esté fuera de discusién» que en algunos casos las cuestiones morales admiten res- ‘uestas sencilla en las que estén de acuerdo todos los miembros razonables de tuna comunidad, sino que también sostiene que los criterios morales a los que ‘cude el Derecho snormalmente» se encuentran determinados ®. Més ain, a fe- vor de st visién de que la incorporacién de 12 moral al Derecho no lo vuelve radicalmente indeterminado, Waluchow afirma que no siempre que el significado de un criterio moral se vuelve incierto es necesaria la diserecionalided judicial, porque muchas veces en estos casos existen otros factores —por ejemplo, cl propésito de las normas, ete — que pueden ayudar a zanjar Ie cuesti6n™. ‘También Endicott defiende que no toda apelacién a la moral es vaga, ya aque puede haber casos en los que Ia correcta aplicacién de las consideraciones ‘morales sea clara y, con base en esta afirmacién, sostiene que no siempre que el Derecho hace referencia & considersciones morales esté uioigando discrecionalidad a los jueces. El problema es que admite que ests tesis dependen de una controvertide visiGn moral sobre la cual decide no profundizar™. ‘asa ui les eigen esos valores morals, Cfe H. 1, A Has, sPoterip cit, pi. 256. Ea el ‘Spun capil se clara qv relacgn exse entre la defensa dela deteninacin de los crie- tis morales y la defen del obevsm moral. Al especo cf. M. Moons, «Maral Realy» ea (Objectvsyi thics and Law, Ades, Asat- Darina, 204, ps. 7s Cle HLA. Has, «Postips, cit pgs. 251-252 Cf J. Raz Laem el dmbit pico, it, igs 264-265. Varios alos antes, Raz habia sostenido que Toque diferencia las rel de Ios rincpios es meramente el ciferente grado de ‘emerald y vaguedad de uma yoo. CEJ. Raz, Legal Principles andthe Limits of Law, it pl, 834s Marmor ampli ext agumenoen Poste Law and Objective Values, cit pps 1-88. Ci W. Wasvenom,Inclsive Legal Posivom, ci. pgs 122, 184185. Ago paecido fiona Waldron. Cit J WaL2v0n, «Vegoeness in Law an Language cit pi. 535 it W. Walteuen, Inclusive Legal Pstvom, cit, pg, 23. 5 Cf Bid, pgs. 223 5. Greet sstine algo parecio cuando afiema que las com- reasiones compara por mcha gente denzo de un conteto especficonormalmente proveen tna base para a comprensin d as nels, De echo considera que eso puede afimase into Sobre extandres muy generals, principios constituconales, o del Common Law. Cit. K ‘GasanawaLr, Law and Objeciviy, Oxford, Oxford University Press, 1992, igs. 33 59s 91 tT. Estorr, «Rez on Gupte Surprising Put, cit, pgs. 100 1142 LewutLone no patos RII ‘Moreso suscribe en parte estas ideas sobre la determinabilidad de los crie- ros morales, aunque con algunos matices. A su ico, si bien hay quienes consideran que los conceptos morales ligeros —como «bueno, «deberm, ete — s6lo poseen una dimensién prescrptiva, al menos debe aceptarse que los conceptos ‘morales densos—tales como etrao degradantes, shoneston, ett.— tienen un com + ponente descrptvo indiscutible que permite identifica sus casos paradigmtis Esta conclusién le permite afirmar que, al menos, la aplicacién de las disposicio- ‘es que contienenpredicados morales densos —que son los que noralmente inte- ‘g7an nuestrasconsttuciones— no es siempre discrecional, En conereto, sostene que ‘en os casos paradigmticns —y en los suficientemente cercanos a estos—, lo jue- ‘es aplcan extindares preexistentes y no cambian el Derecho. En cambio, en los casos en que diferentes concepcfones compiteny resuelven el caso de formas it compatibles, os juecesejercitan su dscrecionalidad ®. Por sitimo, Rédenas no s6lo defiende que en algunas oportunidades en las ‘que se aplicancriterios morales el Derecho se encuentra determinado —porque existe un acuerdo general al respecto—, sino que ademés intenta mostrar que no siempre que el significado de uno de dichos criterios esultacontrovertido es inevitable 1a discrecionalidad judicial. Para lograr esto propone un conven cionalismo profundo que recurre @ convenciones inerpretativas més complejas gue las puramente seménticas. Este tipo de convencionalismo sostiene que el dominio de la técnica de uso que permite identificar los casos paradigmiticos de un concepto no requiere ms que el conocimiento técito de los criterios de % Cte 1.1. Moneso, Ba defensa del positvsme juriic inlsivos, ct, pps. 99 ss ‘Marmor ewcribe en cierto modo ea des, Ch A MARMOR, Positive Law an Objective Vales, it, ps. 5368. ‘2 Resta observar que para Mores ls de os concepts moles deass nace referen- in un uo de la moral sociale decir 2 un uso desprovsto de dimensiones evauativas, Ch J 4. Monaso, En defeas dl postivismo jurdico inlusivos, et, pgs. 99-101. Por cma pare, ‘ste auor también esgrimelaposbildad de defender vn chev mora empatble con ‘hus doctinas metas yiassstantias Cl. hid pigs. 98-99 Resa alra qs propesta no implica que el Derecbo se siempre deerminadoy ue sempre exita uns nia respuesta comect, Ax, advete que wu convenconalismn profundo también reonace qoe los limites del Derecho son ls limites de estas comvenciones. a su ‘eqvema, I disreionldad entra en juego cuando la indeteninacin del Derecho se origina ora existencia de anaes para spars del eriterio que el Derecho extablee, a uz de tit fies exteros al Derechos dct cuando la calicacién norma de una conduct depen de crierioe que las contenciones relevane dejan sin selccioma. Cf. A. RODENAS, «: QU gbeda ‘el posivsmo juriico, Doxa 26 (203), pgs. 43-44, La oscRsnEA ROKLAL ENA ATUCACOR DL RRSSIOEN FOTNSHDUNCONELIYHNTE 93 correccién, que pueden no resultar perfectamente transparentes para quienes los ‘san. Asi, lo que define como correcto la aplicacién de un criterio no es el acuerdo explicito, sino el trasfondo de criterios compartidos. Ademés, para que dichos crterios compartidos puedan ser conocidos se propone un razonamiento de naturaleza holista, que parte de lo que a primera vista son casos paradig- méticos, para intentarestablecer qué es lo relevante en ellos, Ast, se formularia, la hipstesis acerca del crterio de aplicaci6n que parece poner de manifiesto la consideracién de esos factores como relevantes, para luego volver a considerar ‘otros casos que nos parezcan jgualmente claros, afin de poner a prucba la hipé- {esis sobre los contornos de los criterios en cuesti6a 4) Laseméntica analitica, 1a determinacién de los criterio§ morales y el argu ‘mento del contraste con la realidad La idea de que el significado de los conceptos es determinado por un conjunto 4e estindares publioos, por todos aceptados, debe enfrentar grandes inconvenientes. En esta oportunidad solamente se hard hincapié en la difcultad de defender ‘que existen acuerdos generales sobre el contenido de los conceptos morales a Jos que remite el Derecho que evitan gue la mayorfa de las veces que los jueces -— que utiliza el Derecho actual No obstante, basta con advertr que si la propuesta incluyente —y, como se ha advertido, de alin modo también Is excluyente— implica que el Derecho se encuentra en penumbra cada vez que no hay acuerdo sobre el contenido de uno de sus esténdares morals, el Derecho resultarfa contra-inutiva 0 inverostmilmente ‘ndeterminado, quedando en os jueces un tremendo poder para clegir entre alter nativas abiertas, ‘Como minimo, los jueces tendrian discrecionalidad en todos los casos que legan ajuicio y en los que se debate el contenido de un estandar valorativo incorporado al Derecho —v.g., tuela judicial efectva, dignidad—, ya que la sola existencia del debate judicial evidenciaria la falta de acuerdo en este sentido. fe tid, pigs. 41-443,4 LcABALLoDE HOM Ls RNC) ‘Al margen de lo paradjicamente controvertda que resulta la afirmacién de ‘que esti fuera de dscusién» que en algunos casos las cuestiones morales admiten respuestas sencilla en las que estén de acuerdo todos los miembros razonables de una comunidad , los argumentos que sostenen que muchas veces se cexagera el grado de incertidumbre que resulta de la incorpracién de crterios morales por parte del Derecho y que hay cuestiones morales menos inciertas «que otras de hecho, no bastan para refuta la cftica que acaba de proponerse Estos argumentos no evitan que deba admitise que toda vez que existan pretensiones opuestas sobre lo que un estindar moral incorporado al Derecho exige ‘te result indeterminado y os jueces deban decir entre alternativas abieras. Este tipo de ertica podria inentar evitase sosteniendo que no siempre que ¢l significado de un criterio moral se vuelve controvetido es necesario que los §jueces decidan entre alterativas abietas, porque muchas veces en esos casos existen otios factres —por ejemplo, el propéite de las normas, etc — que pueden ayudar a zanjar la cuestién, Este argumento resulta inuficiente para la erftca que acaba de proponerse porque ésta resalta a ncesidad, desde los presupuests anlticos del positivismo incluyente —y, de alguna manera también, del excluyente—-, de una elec jue ‘ical entre altematvasabiertas siempre que haya un debate judicial —y, por lo tanto, controversia— sobre el alcance de un estindar valorativo basindose en que Ja ola existencia del debate evidenciara afta de acuerdo o clardad tanto so tne el significado del estindar moral como sobre el supuest propOsito de Ia nor- sma que lo recoge””. Por sltimo, podria pensarse que el convencionaismo profundo es capaz de explicarcémo es posible sostener desde los presupuestos seménticosanaliticos «que normalmente los jueces no tengan que decidir de forma disrecional los casos en los que se debate el contenido de los estindares morales que utiliza el Derecho, Para esta visin Ia existencia del debate no evidenciaria Ia falta de acuerdo porgue se cee que Ese puede ser tcitoe incluso puede llegar a no ser transparente para sus usuarios. Siesta reflexién fuese correct, probablemente, después de que un tribunal lograse acceder al supuesto trasfondo de critrios ccompartdos, sus usuarios deberian ser capaces de reconocerloy aceptar su de- % alrespect cts R Dont, Los derechos en sri, ci, pgs. 118. 7 Hemos puesto de manifesto as difculades dl argumeato gue intent solucionr el in- eevesiete mescionadoapelando al propésto de ls normas en J.B, TCHEVERGY,Objetvidad y para su solucién ulterior me- ante una elecin ofc informada "No obstante, luego defend abertameate aque dichosestandaes sustantivos puedan former pare del criterio de validez jurica!" para acabar reconociendo sus dudas sobre la objtividad de la moral y Sobre la capacdad de Ios eiterosvaloratvos alos que hace referencia el Dere- cho para guar el comportamientoo para delegar en los jueces potestadeslegisle- tivas que deberdnejercer deforma dscrecional ‘Las afimaciones del ator postvstaexcluyent Joseph Raz sobre esta cues- ti6n no son menos lamativas. Como se ha visto, por un lado afirma que toda referencia juridica a crierios morales deja al Derecho indeterminado, otorgan- {éo discrecionalidada los jueces y, por el otto, sostene que dichos citrios, que jeden ser determinados, son obligatorios para ls jueces. Al margen de lo ex6- tica que resulta su concepcién de Ia discrecionalidad judicial, esta ideas deberian levar a que Raz admita que sel Derecho normalmente acude a esténdares morales y si dichos esténdares no son juridicos, aunque sfobligatorios, entonces no es el Derecho o los eriteros juridicos los que normalmente gufan & los ciudadanos funcionarios ™ Contra est tipo de observaciones han reacionado algunos autores. En con- ercto, Waluchow se ha detenido eepecficamente sobre esta cuestin ofteciendo varios argumentos en defensa de la funcin de guia del Derecho a pesar de que haga referencia a eriteros valorativos. Biicamente sostene qu esta cfica: i) cexagera el grado de certeza y capacidad de guia que la corienteanaitcaestuia- a atribuye al Derecho; if) exagera la incertidumbre que introducen Ios criterios ‘morales, ya que considera que existen acuerdos generates sobre el contenido de muchos de dichos eriteros; yi) exsten otros mecanismos por medio de os ua 2 He HLL. A. Han, «El nevo desi postvsmo juin, ct. pi 8: Posten, cit, pgs. 245 8. Ci HLL. A. Hak, «Postscript it, pgs. 253-254 14 Rae tambié afi gue una facia de! Derecho es guar la conduct y regular aspectos dela vide socal en forma pica y eater. Al respect, ct J. Raz, The Authority of Law, cit, pég 51 Ea los himos aos, Raz ba sclarado que su defensa dels tis de las fuentes 0 tive aa qu ver com su supusta impotancia pa ayudar al coordina, A su uci, dca tess rele algo carcterstco del Derecho, no algo qe esl il que el Derecho poses. Mis sn, leg fir gl cooperacia soca ambi se logra sn et Derecho, que dca cord ‘ici no siempre et valioe y que la esis de as fens no ene nada que ver con It cee (Ci J Raz, «Posters on Laws Autooomy and Public Practical Reasons: A Cical Comment», Legal Theory § (1998), ps. M16 1S Ct W. WALUCHON, Incline Legal Pasion, cit, pgs 1825s.vo ‘LcABAL0 DE ROW DHL eseTMSMO RKO les el Derecho puede resutardeterminado —v.g, tener en cuenta el propésito de Ja morma que ha de ser aplicads, etc —, incluso cuando el significado de las ex- Presiones que ttliza no result claro, Frente a esto basta recordar que no resulta en absoluto clara la idea de que ‘existen acuerdos generales con respecto a los contenidos de los criterios morales que suele usar ef Derecho. Ademés, como se a visto anterionmente la ape- lkci6n desde los presupuestos analitcos a ideas como la del propésito legis ¥o, et, no incrementan en exceso la certeza del Derecho. Por sitimo, la defensa que sostene que se exagera el grado de centeza y capacidad de guia que la teorfa positivist actual le concede al Derecho, debe admitir algcn limite. La falta de clardad en este sentido hace dificil que pueda determinarse con rigor si {0 anteriormente expuesto basta para sobrepasar dicho minimo. No obstante,re- sultasuficiente para poner en duda que el Derecho logre cumplir de forma sig- nificativa eon su funcién de gua si se reconoce que éste se encuentra plagado de referencia a criterios morales y que la determinaciGn de dichos criterias depende de Ia existencia de acuerdos generales sobre su contenido y alcance. 3. Lacoherencia entre la tesis de la discrecionalidad y la de la autoridad del Derecho (Conocidas son las tesis de Raz.que airman que una caraterstca del Dete- cho es su pretensin de estar dotado de autoridad leptima "™, y que para ello sus normas deben conformar razones excluyentes pera la accién ™”, Para defender esto sostiene que la autoridad s6l0 puede cumpli con su papel mediador entre los sjetos y las razones timas si dichos sujetos no tienen que decidir ue deben hacer para estableer lo que requiere cl Derecho. Dicho de otra ma nera, segin Raz el sujeto que se encuentra bajo la autoridad s6lo puede bencfi- ciarse de las decisiones de ésta si puede establecer la exstenca y contenido de dichas decisiones sin volver sobre las mismas euestones que el Derecho viene 4 establecer "*, Por ejemplo, podria decirse que el Derecho no establece cudn- "6 J. Raz, La ia ene bite pablo it, pg. 232 89 257. "Ci tid pg, 230-231: y 1. Raz, Practical Reaon and Norms, Lontes, Hutchinson, 1975 radeci de J. Ruiz Manet, Razin prictcay norma, Maid Cento de Estcios Cons titcionales, 191, pe 70 8 Ch 1. Raz, La ica en el dimbtopablic, cit, pigs. 237 y 250 Le rantn pr le gue Raz advene que suele jsifcarse el pape de a autrdad es que el goberado probblemente ‘cumplré mejor com ls czooes qo sl pican st cepa ls Genes de a auoidad com oi LADRSCRSCUNALDAD OAL LA ARICA DEL ERECHORN AL STMSWO AICO BKLIVENTE 103, do un contrato es vil si dispone al respecto simplemente que los contratos son vilidos cuando deberfan ser vilidos ". Como resulta casi evidente, sien la actualidad cl propio Derecho remite fre- ‘uentemente a considerciones valorativas que, sein Raz, delegan en los jueces la ppotestad de crear nueve Derecho por medio de decisiones discrecionales, peeciera aque el Derecho actu renuncido a su pretensn de constr un conjunto de razones excluyentes —al menos, del modo en que Raz las entiende— Contra esta erftce, Raz ha respondido qu este problema se soluciona si se admite que en realidad el Derecho no constiuye un conjunto de rezones ‘excluyentes para Tos jueces cuando éstos tienen potestad para cambiarlo 21. No ‘obstante,afirma que esto no implica que en estos casos el Derecho no consttu- yyaun conjunto de razones excluyentes para los ciudadanos "2. En definitiva, la tesis de la autoridad del Derecho quedarfa a salvo una vez que se la limita & los ciudadanos. Esa respuesta también resulta amativa, Con ella, Raz parece sugerit que el Derecho que se dinge alos ciudadanos puede continuar teniendo fuerza pe- rentoria sobre ellos, for més que pueda luego ser modificado, por ejemplo, en virtud de remisiones sla moral que otorgan discrecionalidad alos jueces. ‘Si bien Raz defiende esta posibilidad, mb es vcste que reconoce que 8 motivaciGn de los ciudadanos para cumplir con el Derecho se resiente si éste puc- ot sade seguir amon i epi cn spawn y mri, itt complies ude {toma deca ee bjs noms Ea soon qe as ec urate Athen mae, nearest ea azoe sapien + esi ees de- sus) gu seen ns ruses qc nda cae tes ea dependecn—- CE. Bo chee ene dm po, Spgs 250s Et si pre see qe be Got tr cage mejor aces as ones Cnet on elias esc Gis por a Daecho—perscomcinato copay page asia eect tac simade qu ic esp toms ais ea selon os pba ontnaclon Ra expsunet xia es Jos mod x gu puede oie a ao San Rex pce tormes cps 18- Uscoalo eeta guen pede nn teen RU Mut tevin Ra, Dna (99, ples 305 ane jeale nde dct Ci vac, Raton pte Suing Paci se 102 PIP Im cir. 1C. Bat, «Derecho, conenionlsnn y controversy, ci pigs. 655; y A ones dere pio is cle 42 ay qe share Ra on im pre oe, qu en acti os jes mle psd de canbe Dee, he 1 Ra, «nem on La’ Aono Zi Pabe Pctcal eas: A Clea Comment, lg. 17.18 Ch ip.105 LcamuLLove ao oe rostsNo RICO de ser modificado. ‘No obstante, a su juicio, este problema préctico no Hlega a te- Cocapar ton nnaneatenng? eer Samana Sania ee es Knap esc naec cnc semper eae ae por el tiempo que consume—. Por otra parte, considera que el hecho de que una ame omicn poten eee eee Por la mayoria de la poblacién !*3, Sed Dace seperti pee sna nie wes eee ee fe peace ea atirge cine nasa nee do valido como un conjunto de razones excluyentes para los ciudadanos. Sin em- inacom pegntensst ceed Sent uges cet negra Sater eee tees Sateraies do ie rire neae sais gegen ed ne nteiel ae finneyenrcc ee ote eaterentrea ee eerie a Se eee ta pobacin, Para que dicha 1a deje de. implida por la mayoria de V. Concwustones Si se admite que en la actualidad los sistemas juridicos hacen frecuentes referencias a criterios morales y que dichos criterios suelem resultar indeterminados desde los presupuestos seméaticos del ILP, que identifican significado con uso y que no admiten un contenido controvertido, entonces pareciera que el De~ ‘echo actual se encuentra en penumbra y que los jueces deciden buena parte de las contiendas juridicas de forma discrecionsl. "bid, igs. 19-20, {AtisREDOALDAD RICALENLAARGEAGEN BEL DESEHO SEL POVSIO NID NCUENTE. 105 sto no puede evitarse simplemente afirmando la exstencia efectiva de cers generales sobre buena parte del contenido dels estindares morales Jos que hace referencia el Derecho, ya que esto no concuerda con lo disputados ‘que resullan dchos criteros en los procesos juicils. Dicha consecuenciatampoco podraevterseapelando a 00s factores, como por ejemplo, el propésito de las norms, porque el debate judicial evidencia la falta de acuerdo 0 claridad tanto sobre el significado de un estandar moral como sobre el supuesto propésito de la norma que lo recoge “Tampoco parece plausible la esis del convenci sire que, desde los presupuestos seménticos analticos del TIL, laexistencia de debate sobre el contenido de los estindares morales que uiliza el Derecho no necesariamenteevidencia indeterminacién jurdica y Ia necesidad de que los jue ces decidan disrecionalmente, porque supone Ia enigmaticaafirmacién de que es posible que todas las personas que supuestamente estn de acuerdo sobre algo pueden no ser capaes de reconocer una buena cantidad de dimensiones de aque Ilo sobre fo que estén de acuerdo. Con respecto ala defensa que hacen algunos autores incluyentes sobre lo preferible que puede resulta cierta discrecionaidad a una rigid arbtraria © incepaz de regular Ia vida social, se ha adverido, por un io, que mo Iay que sobredimensionar la capacidad de la vaguedad del Derecho para evitar los re- sullados absurdos y, po el ot, que semejante nivel de indeterminaciéa al que conducen los presupuestos seminticos del ILP clarameate atenta contra Ia posi bilidad de que se dé un orden que permit la coordingcién social, 1a conviven- cia pacfica y un sistema que asegureautodeterminecin y libertad a los cuda- anos frente aexcesos dela autoridad politica. ‘Adems, dicho nivel de indeterminaciOn jurdica parce contrario a as tess 4 positivism de met harina que presentan como una de ls funcioes del Derecho sa capacidad de gu‘a del comportamiento de ciudadanos y uncionarios por medio de pautas generales de conducta que ofrecen una medida pablica y cer tera, o que consideran que el Derecho pretende estar dotado de atoridad, alismo profundo que suCapinuLo cuasro LA OBJETIVIDAD EN LA INTERPRETACION JURIDICA. LA OBJETIVIDAD JURIDICA MODESTA Y SUS PROBLEMAS ‘Carcos I. Massint Correas 1. Inreopuccios La interpretacin jurdica plantea, en sede filos6fice, una gran cantidad de problemas de dificil y controvertida solucién', pero pareciera que el més com- plejo, intrincado y con mayores consecuencias para la vida préctica del dere~ cho, es el que rudica en establever y precisa el carécter de objetividad — o no objetividad — de ese tipo de interpretacién. Dicho de otro modo, en este punto se trata de dar una solucién racionalmente satisfactoria a la cuestién de saber si las proposiciones interpretativas,i., las que establecen el significado normativo de un texto juridico, tienen un referente objetivo, 0 bien se reducen a meras cexpresiones de la subjetividad del intérprete y, en la primer alternativa, cudl es cl carécter 0 indole del objeto al que remiten las mencionadas proposiciones interpretativas. En el pensamiento juridico contemporéneo estas cuestiones han sido objeto de vn intenso debate, en el que han tomado parte, desde distintas perspectives, pensadores de matriz positvista, tanto aincluyentes» como ‘sexcluyentes» , asf como varios fildsofos iusnatualistas, tanto «derivacionistas» como «inclinacionistas»® * Che. Geasrou, Emudioe sobre la interpreacin jurica (ad cast de M.Gascin y M, Carbone, México, Por, 2003, plas. 57-0 Soles cteorzacins, ft A. MaRwor, Exchuive Legal Posvsm en. COUN &. Stara (eis), The Orford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford, ‘Oxiod University Press, 2002, pgs. 104. yK-E. Hou, wnclsive Legal Positivism, dem, igs. 1256, 2 Bn ee punto, cf, MC. Munziy, Natural Law and Practical Rationality, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, igs. 17108 CAMO BE ROWADEL CETIMENO ARIK snake te yom etc ee xa ee candoen rier iat sins precios de comtovera, pa ae I goal ands y valid os dress de spi als cms tes lta yar conv popu ue pete sapere as pipe. is por ue be een pesament uo ens mia uals Pero anes de eslee contr les tenis del problem aia co. vine efeuar ane ted lgnasalasioes cel ent omg liar a pate bead en lps abajo, ya ges bien side que elas hautlzao sin de do malic y hasta cq, oo qe esas peisonesagucen na expec prinenia yuna pacar leva TL, La cuRSTION semAnTICA ene aaah area eee ee ee de arrojado hacia, colocado enfrente, que yace frente a, etc.* y, en este sentido Sree nn set tee erm nee ee esa misma realidad en cuanto conocida por el intelecto5 y que recién a prea eels Se Sr rere enna Pope a peep eel Gis ye que ecogs, ent mics ots, el Diceinaro de a Lengua Espa de la Real Academie il * Ch The Oxford Dictionary of English Eymolgy . CT: Onions, Oxford, Clarendon Pres, 1994, pl, 62, Asimisme, ci A. MILAN PUMLES, Teoria del Objto Puro, Made, Ril, 1990, pls. 1058. — 5 C&A. LaLanon, Vocabulario nico yer del flosfa (rd. cast d Alfons et ali), Buenos Are, EL Ateneo, 1967, ig 699, ™ i © Dieconario dela Lengua Espa de a Real Academia pala, 7 Cate, 1994, pg, 1459, , Madi, Espasa {AOMETIMEND ENA BTERRETACI IIA LAOHFEMIDAD UIA MODENA YSUSPRONENAS 109 Por lo tanto, y siguiendo aqu el consejo de Tomas de Aquino en el sentido dde que las palabras deben usarse con la significacién que se les aribuye co- rientemente’, en lo que sigue se entenderé por se designard a la cualidad formal de aquello que es objetivo y, en ese sentido, se hablard de que una ciertaafirmacién tiene objetividad en la me- dda en que se refiea al elemento objetivo del objew, o bien que tenga por refe- ‘ente semantico al objeto mismo en su calidad Ue tal ubjeto, especialmente en cuanto independiente o trascendente al sujeto. Contrariamente, se hablaré de la ‘subjetividad de ciertas cualidades, en la medida en que ellas inhieran, perma- nezean o pertenezcan al sujeto en cuanto sujeto o titular de actos de conoci- ‘miento, voluntad o sentimiento, En un sentido similar alo apuntado hasta ahora, Andrei Masmor, en su trabajo «Three Concepts of Objectivity», distingue entre la objetividad semdntica, la ‘metafsica y la Idgica. En cuanto a la primera, que es la que aqui ms interesa, sostiene que se refiere a ciertos tipos de discurso: aquelles que se refieren a un ‘objeto en el mundo, independiente del sujto; esta nocién se contrapone semén- ticamente a subjetivo, que enuncia la referencia a un aspecto del propio yo, men- tal o emotivo, El flésofo israel{ pone como ejemplo de subjerivismo en la ética a > ows ne Agu, Summa Contra Gentes 1 1 A escibe el Aguiate: «EI uso co- sven que, egn cree Filgsofo, a de sepirse al denomiar as Coa.» "Ofc J.De Vis, Vor sbjetow en W. BRUOGER (i), Diccionario de Flosofa, (rd. cat de 1M. Vélez Canal), Baeslooa, Herder, 1975, pg. 376 * Cie biden. Ea un semido sia, ests Garcia Léper defn lobjeto como todo aque- to «gue es trmino de ana actividad conscentes: Vox. objeon en Gran Enciclopedia Rip, T. ‘XVII, Madi, Rial, 198, pp 169no ‘Lcamuio ae ROAD PesmvMOAICO las doctinas emotivistas, para ls cuales las afirmaciones tics se refirens6lo a ¢stados emocionales del sujeto; en cambio, aparecen como representantes del objetivismo todas aquellas doctinas éicas que sostienen que las afrmaciones morales no se reducen a la manifestacién de meras opiniones o afecciones del sujet, sno que tienen como referente seméntico @ un objeto de la realidad trascendente al sujeto®. Un crterio slo parialmente similar sigue John Finis en su libro Fundamentals of Ethics, en el que distingue entre las concepciones subjetivistas de la étca, para las cuales no exist algo ast como la verdad o falsedad de las proposiciones préctco-morales, y las concepcones objtvistas, que sirman la posibilidad de conocer con verdad —verdad como adecuacin © eo- rrespondencia— el contenido de las proposiciones éticas En este punto, cabe destacar que si bien —tal como lo evidenciaFinais— la cvestin de la objesivi- dad de las proposiciones préctcas —y, en rigor, de todo tipo de proposiciones— se vincula directamente cone problema desu verdad o falsedad , se dejré mo- ‘menténeamente de lado este timo aspecto de la cuestin, para centar Ia aten- idm mis queen la relacién misma de adecuacién o inadecuscin de entendimiento 31 mundo real, en cl carder o indole del referente de las proposicions jurdico- interpretativas. Fn definitive, en To que siguo —y Timitando la argumentacién alas propos clones juridicas— se designard con Ta palabra objetividad a aquella calidad de las proposicionessegin la cual la media de su coreccién o de su vader radi- queen su adecuacién o conmensuracin con una realidad —de cualquier tipo que ¢stasea— total o parcialmente independiente del sujeto que conoce. Dicho de otro ‘modo, una proposicin préctica —en especial, préctico-juridica seré obetiva cuando su correccién se conmensureo se mida por referencia a algo que de alin ‘modo no dependa —al menos no exclusivamente— del pensamiento 0 del querer el sujto que la piensa o expresa, gr. certas exigencias normativas dela natu- ‘aleza humana o determinadaspréticasjurdicas de la comunidad. Por el contrario, una proposicién prétia caya valde o coreczin depend de una istan- cia su ver dependiente —ttalo parcilmente— dl pensar o del querer el mismo sujeto, vg, de las emociones de los jueces 0 magistrados, no resulta propia. mente objetiva, sino que sed esrictamente subjetva "© fe A. Manon, «Three Concepts of Objectivity», en A. Mani (ed), Law and Interpretation, Oxford, Clazendon Press, 1985, igs, 177-201, "© Cf J Fas, Fundamentals of Ethics, Oxo, Clareson Press, 1983, pgs. 56-66 2 Cit, en ete punto, C.GonzALrz AvEsT, Hombre y verdad. Gnoseologia yantropolo sia del conociniento en las O.D.De Vera, Paplona, EUNSA. 2002 CM. Many, Natural Law and Practical Rationality cit pgs 40s ¥ {A OREDAD EVLA TERRETAGENLRIDICA1AORIETDAD UREA MODESAYSLSPRORLVAS 78% Aplicando estas nociones al dmbito de la interpretacin juridica, que es Ia que principalmente interesa en este contexto, las dos principales cuestiones dilucidar son las siguientes: (i) la de saber si las proposiciones interpretatvo iis ene gfe sendin ia el x mise Gu terpretan"; y (i) lade conocer, en el caso de que la primer pregunta se respon bras, cil s la realidad, o ls propiedades de esa realidad, que son el objeto de Ja referencia seméntico-juridica y en qué consiste su objtvided. Respecto de la segunda de estas cuestiones, que es la que se aborda en esta ‘oportunidad, es posible distngui, en el marco del debate contemporéneo, al me- 10s cuairo poscions principales: () la que niga la existenia de cualquier tipo de referencia objetva mas allé del texto del enunciado normativo iterpretado, segtin estos autores, en el caso de exis alguna referencia, ela resulta meramente subjtiva; esta sla posici6n, vr, de las autores de impronta emotvita y puede ser calificads en este marco como subjetivista; (i) la de quienes reconocen Jn existncia de una cirtadesignacién en las normas juridicasiterpretadas, pero «ve la colocan en alguna realidad directamente dependiente dela volunta, el acuet- do o las préticas de los mismas sujetos jurdicos; es el caso de quienes proponen, como tino objetivo de referencia de las normas, wr a las prticas, ge- nércamente consderada, de los jueces de una comunidad; esta postura puede se enominale como deteniendo una cjethdad mins (8) I be come Je aquellos autores que aceptan la objetvidd de la referencia de los enun- {ijn norma yoo teil min onsen te, proponiendo una objetividad que, si bien trasciende la llamada misima, no va ands allé de un cesta construcei6n discursiva 0 pragmatica; esta concepcién es lenominada por Coleman y Leiter como abjetividad modesa;y finalment, (iv) aque defiende no so el carécterreferencialy objetivo de as enunciaciones nor- rmalivas, sino que ademés sstiene que el objeto de esa referencia es, de agin solo viable, ma eda ua propia et xen ta posta fe ser enominada como abjeivim fuerte, obien, objetvismo realista. roan qurge cnr con cet dale laproppesta de Coleman y eter de una objtividad modesta para ls emunciaosinterprettivos ,considerada por te: C1 Massea-Co- Esta cuestin ha sido abordada pro autor en un abajo precedente: CL Mas sxeas, cL eri efereaiale sali el inerpretazoneguriica, Ars nterpretnd 8 (2003), ‘asus Laat Cir, J. COLEMAN & B. Lerran, «Determinacy, Objectivity and Authority» (en adelante DOA) em A. Mako (4), Law and Inerpretation, ci, psp, 2528,m2 "LeABALIODE TOM DEL eATVAMO ARE estos autores como superadora de las propuestas minimas y fuerte; pero también se efectuarin algunas remisiones a ls rstantes posiciones, para concluir con una valoracin erica de las diferentes opiniones en tomo a la objeividad interpetativa ‘¥con un ensayo de elaboracin sintétca de una propuesta alteratva, TIL La Opsenrvinan DE LAS PROPOSICIONES INTERPRETATIVAS Pero antes de pasar al andlisis de Ia propuesta de Coleman y Leiter, resulta ‘onvenieote planear, aunque sea someramente, la siguiente cuestién preliminar: {resulta estrctamente necesario hablar de objetvidad en el caso de las propos ones interpretaivas précticas? en otras palabras, tiene sentido 0 es razonable o necesariocalifcarlas como objtivas,dscalificéndolas cuando resutan meramente subjetivas? obien,:no bast, para la validez de una interpretaciGnjuriica, coo la referencia de las proposicionesinterpretativs alas coviceiones o emociones del sujtointerpretante? Finalmente: ,por quées necesaio recurtir ala nocién de ob- Jetvidad en las ioterpetaciones, si bastarfa con sostener que cada uoo interpreta ‘meramente segin sus gusos,elecciones oconvicciones, i.e, de modo meramnen- te subjetivo? La primera respuesta que debe darse a estas preguntas es que el mero subjetivismo resulta incapaz. de explicarconsistentemente el desacuerdo juridico En feto, sls proposcionesintrpretaivas fuera merament subetvas careceria de todo sentido racionaldiscuiro debatr acerca de la correecién o incorreecién de una determinada interpretaciGn juridice. Ahora bien es un hecho indubitable aque las interpretaciones, ie, las proposicioes que determinan el sentido norma tivo de un texto jurdico, se califican de hecho y casi sin excepcién como buenas omalas, corectaso incorrectas, adecuades inadecuadas, todo ello con indepen dencia de la opinion personal de jueces, jurists o simples legos. En otros tér- minos: es evidente que no todas las interpretaciones aparecen como vélidas, que ‘no ¢s lo mismo que el resultado de la actividad intenpretativa sea la proposicign xa o bien la proposicién Dxb , lo que significa que el valor jurdico de dos ‘nterpretacionescontrarias 0 contradictorias no es ni mucho menos indifereate. Y % C5 Row, Some Paes Ath bjt of awa Pi (23 (2004), pig. 278. a + Haw and Pssey GD. COM Formed ie el imenreion sui, “ee abe sl, Pa, CEDAM, 20, © Che 6. Kaos adc ei ri ids S.A Cal ‘Buenos Aires, UDEBA, 1973, pigs. 84 ss, ‘ ‘ ‘AcnErMDADENLABTERRETCON RICA. LARIETNDAD DEA ones Sus RCELAS 33 Js extensos y a veces arduos debates y discusiones que tienen lugar en el ambito de Ia imerpretacin juriica son la expresidn de esta inexcusable posibilidad de desacuerdo racional ‘Ahora bien, si existe un desacuerdo racional entre las distintas interpreta ciones, ello implica necesariamente que existe la posibilidad de superario, 10 ‘que &su vez supone la existencia de un eriterio conforme al cual establecer cuén- do una afirmacién supera la controversia,crterio que no puede reducirse a las “opiniones subjetivas de cada uno de los contendientes, ya que ello implicaria la imposibifidad misma de la superacién del desacuerdo. Es inexcusable remitirse, ‘por lo tanto, a un criterio trascendente a las subjetividades de los quercllantes, ice, objetivo, para considerar al menos la posibilidad alcanzar Ia resolucién de las controversias entre la diferentes y divergentes interpretaciones juridicas. Por otra parte y éste es el segundo de los argumentos, si todas las interpretaciones tuvieran el mismo valor jurico, no seria necesario recur ni ajui- cios, nia jueces, nia alambicadas argumentaciones, nial asesoramiento de abo- gades, sito que bastaria con efectuar un simple sorteo entre las posibles proposiciones interpretaivas de un determinado texto legal, y las diferentes contro- -versias juridcas se solucionarian de un modo mucho més répido y sobre todo ‘mas economico. Pero es claro que esto siguificarf, lisa y Manamente, Ia des- ‘aparicin de la précticasjuridicas tal como las conocemos y su sustituci6a lisa yllana por la irracionalidad del azar o del capricho del brujo de la tribu"®. ero ademés, y en tercer lugar, resulta patente que los castigos, penas, re- sarcimientos, privaciones de la propiedad y de la libertad y todo el resto de las sanciones jurfdicas no pueden justficarse meramente en Ia opinién personal, el sentimiento intimo o las emociones particulaes de jueces, legisladores o admi- nistradores. Existe una evidente desproporcién deGntica entre la imposicién de Ja pena de privaciGn de la libertad de por vida y el mero sentimiento ocasional yy en definitva, caprichoso, que puede experimentar un magistrado. Es claro en ‘este punto, que sélo Ia remisi6n a un referente objetivo puede proporcionar una raz6n capaz de justificar suficientemente la imposici6n de un castigo como consecuencia de una i, juriica™. Finalmente, es indudable que los autores subjetivistas, en particular los ‘emotivistas de distinta clase, cometen una reduccién indebida cuando identifi- 1 Chi A. Maxson, «Three Concepts of Objectivity» en A. Mansion (ed), Law and Ancerpretation, cit, ps. 198 12. Chr C-1 Masson Comneas, Coniutvimo ico js proedmental en Jha Rawls, ‘México, UNAM, 2004, pigs. 4-8,4 Lountioe oA ne rosmMsNO RRC can una serie de proposiciones juridicas objetivas del tipo «X es lo debido», {Con un conjunto diferente de proposiciones subjetivas del tipo «X me agrada». En efecto as proposiciones interpretativas, gr, wel derecho prescribe que Juan evuelva el automévil « a Pedro», revisten una intencionalidad objetiva, preten den expresar lo que el mismo derecho establece; por lo tanto, no pueden ser ‘dentificadas, tal como 1o hacen algunos emotivistas, con proposiciones tales como «me agrada que Juan devuelva a Pedro el automévil x». La primera es evidentemente una proposicién acerca del derecho, y por lo tanto objetiva, tras que la segunda ¢s una proposicién acerca de mi mismo, y por lo tanto sub- eta! De este modo, cualquier identifcacién o equiparacién de dos proposi- iones de diferente género resulta I6gicamente inaceptable y, por lo tanto, ri cionalmente ilegitima, por lo que no es posible reducir las proposiciones interpretativas jurdicas a proposiciones acerea de las emociones experimenta das por el sujeto que las formula, TV. COLEMAN, LETTER Y LA OBJETIVIDAD INTERPRETATIVA «MODESTA® Por todo esto, resulta indudable que es necesario, en el Ambito del derecho, recunli a alguna instanciaobjetva, ie, colocada més alld de la mera subjetivi. lad, para establecer Ia coreccién o adecuacin de las diversas interpretaciones Posibles de un texto juridico. Pero una vez establecida esa conclusién resulta imprescindible responder ahora a otro grupo de cuestiones, en especial alas si- {uientes: jesta objetividad inexcusable puede ser meramente débil, ie, s6lo re. lativa y limitadamente trascendente a ta opinién subjetiva del autor de la inter. Dretacién? en otras palabras: jes suficente Ia mera superacin de la intimidad el sujeto para alcanzar una fundamentacidn adecuada 6 proporcionada de las diferentes interpretaciones en el Ambito del derecho? Los autores reciéa cita. dos, Jules Coleman y Brian Leiter, reconocen que una objetividad meramente él no resulta una instancia de apelaciGn suficiente como para fundar una de. ‘erminada solucién juridica, «Si se supone que nuestras terias han de iluminar ‘uestras préctcas —escriben—es importante hacer notar que la mayoria de nies. {to discurso emplea predicados que invitan a interpretciones objetivsias (..) Fn el discurso moral —en nuestras discusiones 0 debates en asuntos morales —. no justifcamos fos jucios acerea de la moralidad de los actos alegando el he- ‘cho de que ‘la mayorfa de la gente de por agus cree que las cosas son asf". Ain % Che A. Factor, ica, Mético, MacGraw-H, 1993, pus, ¥ LAORIETVIDND EVLA RTERFREACOR DIC LA CBITIAD EA MODES susPROBLMAS 1S la superficie de nuestro discurso moral parece aspirara formas més elevadas de ividads =, ; OF is line, finn alae dena sb mim Le, la que s¢ reduce la remisién a datos tles como la opiniGn de la mayor de los {jueces, Coleman y Leiter sostienen que ella puede ser objeto de varias objeciones relevantes, una de las cuales se refiere a que es las précticas convencionales son Isl tio de ma put, Mg oe pin on ih pein no pueden estar nunca equivocados al usar es palabra tal como lo hacen» como es un hecho que los jueces- y no so ellos - se equvocan, o al menos Ia ‘enorme mayor de las personas asi lo consiera, se est frente @ una explicacién ‘rrénea 0 insufciente dela objetividad propia de las inerpretaciones juriicas. Por ora parte —sotinen ests aulores— si las elas juris obligatoriasfue- ‘an establecidass6lo por a opinién comin de los operadores juridicos, en el caso —auy frecuente, por ora parte— de que existiera algtin desacuerdo acerca del contenido de esas reglas, se deberfa aceplar la conclusién de que esas reglas no existen lisa y Hanamente, «Esto significa —escriben especto a esa posibilidad— gue en a medi en gu existe on esc so df gue eel ce ni mn que sea requerida por ella; y esto es porque re eure ts sion comeont(-) Ea ase «esa convergencia, no existe deberalguno» ™. Pero esta refutacign,jusificada y razonable, de las pretensiones de una ob- {etividad minima, no leva a estos autores a la aceptacin de una objetividad {fuerte para la interpretacionesjuridicas; més a(n, echazan expresamente esa pposibilidad, refiriéndose coneretamente a la versién propuesta por Michael S, Moore y David O. Brink. En este punt, Coleman y Leiter caracterizan alas preensones de una objetvdad fur par la interpreta juries que ichyen vl ue devin aesison meficos®, cone sonia a ‘conjuncién de dos premisas: «la primera que afirma la independencia de los chos de nuestro acceso epistémico a ellos (su independencia de la evidencia y Ia ereencia humana); la segunda, que afiema la posbilidad de aseguraro garan- tizarel conocimiento de esos hechos», Pero para estos autores, esta pos 2 scrum 8 Lame, Denne, tty day, 2 hepa 2 is 28. 2 Ct el cod male mei A, MLA PUBL icy Rein, ati ti 95 ar Lr, Dane, Osha Aor 256, it. pi. 254a camo neon oa. eeSMO RRND plantearfa una dificultad aparentementeinsalvabl: «Si a existence ynaturale- 2a de ls hechos jurdicos son independientes de todo lo que los jurists yjue- ces cree ..)jedmo entonces hard os jueces para tener acceso a ella?» ? Para Coleman y Leiter el ralismo metafisico no puede responder esta pre- _zunla, ya que ninguna de las dos expicaciones que los realistas han propuesto para salvar la aporiaresultn satsfctrias: i) no lo es la propuesta por Michael S.Moore, ya que es meramente coherentsta (una nterretacién est jusificada si resulta coberente con Its restantescrecncias que se tienen sobre el punto en ‘uestién), y esto significa abandonar en los hechos el reaismo meafsico; (i) no lo es tampoco la respuesta de los realistas , seg la cual existe una relaci6n consttutiva entre la objetividad de la moral y la objetividad del derecho, es decir, que la objetvidad en el émbito moral es necesaria para la objeti- fad en el campo juridico. «Nosotros —escriben— somos ambos positivist, lo que significa que repudiamos la interpretacin fuerte de la tesisrelacional, es decir, el punto de vista de que la verdad de las afirmaciones jurdicas esté inva- riable 0 generalmenterelacionada con la verdad de certs afirmaciones morales. La objetividad del derecho es, desde nuestro punto de vista, independiente de la objtividad de la moral, en parte porque las condiciones de verdad de las proposicionesjurdicas no suponen la verdad de la proposiciones morales *. ‘Una vez rechazada esta tess, los autores proponen su particular versién de 1a objetvidad, a decir que «la objtividad de un concepto (por ejemplo, voles, ‘moralidad o derecho) presupone una prictica coherente respecto al uso de ese concepto. Slo esas pricticas pueden admitir condiciones ideales de observa- cin 0 juicio» , Pero su preocupacién central en este punto es diferenciar & esta posicién objetivista modesta de cualquier convencionalismo: «Existe una diferencia, no obstante, entre decir que la naturaleza de X es determinada por lo que la comunidad cree acerca de X (convencionalismo w objetividad minima) y decir que la naturaleza de X es determinada por aque que la gente bajo condiciones apropiadas o ideales crerta sobre X»™. Y para precisar atin més la nocién, Coleman y Leiter enfatizan dos puntos més; el primero, que «en casos como estos, no tenemos otro modo de proceder que no sea el tatar de extraer (unpack) los coaceptos que figuran en nuestrasprécticas EI hecho de que estos conceptos figuren en nuestras précticas no convierte ala tarea de extraerlos una ‘ersin dl convencionalismo. Las prictcas pueden ser convencionales, pero esas 9 id, pig, 265. 3 id, pi, 266. bid, pig 208. id. pg 270 id. 70.ne LeauitLone rm presse nRIN pricticas convencionales pueden estar comprometidas o implicadas (commited) ‘con concepios trascendentes alas préctcas ono convencionales» ®. El segundo que las condiciones epistémicas ideales propias de la objetividad modesta, 1 son establecidas o fijadas por convenciones, sino que antes bien son descu- biertas, son parte del concepto mismo de la realidad observada Ahora bien, si se aplica esta concepeisn de Ta objetividad a los fenémenos jjuridioos, se llega a la conclusién de que «los hechos juridicos son modestamente objetivos cuando lo que sea un hecho juridico es aquello que los jueces, bajo las ‘condiciones epistémicas ideales, considerarian que es (..). Sugiriendo que este concept de objetividad estéimplicito en nuestras précticas juridica, estamos s0s- teniendo que, entre otras cosas, é] puede proveer la mejor explicacién para varios caracteres de esa prictica»’”. ¥ legado el momento de «descubrir» cuéles son cconcretamente esas condiciones epistémicas ideales, Coleman y Leiter airman que cls son en principio féciles de identificar, «EI juez ideal —eseriben— debe ser (1) completamente informado acerca de: a) toda Ia informacion factual relevante; 1 b) todas las fuentes juridicas autortativas(.); (2) completamente racional, por ejemplo, observante de las reglas de la l6gica; (3) libre de parcialidad personal a favor 0 en contra de las partes; (4) méximamente empatétco e imaginativo, cuando cl caso requere, por ejemplo, sypesa lus inereses afectados;y (5) versdo en ¥ sensible con e! conocimiento informal, cultural y social, que sea necesario para cl razonamiento anal6gico (..). Nuestra afrmacién —concluyen— es, entonces, {que un juiciojuridioo realizado bajo condiciones como estas, ijarfa qué es el deecho en ese asunto» Pero antes de finalizar este apatado, corresponde hacer referencia « una argu- ‘mentacin un tanto extrafia ue estos autores incluyen en su exposicién de la objetividad juridica modesta:afirman que esta concepcién de la objetividad supera el re- clamo de los sostenedores dela objetividad fuerte, en el sentido que de existiian hechosjuridicos inaccesibles al conocimiento humano, «Hay que recordar —escri- bben-— que la objetvidad modesta ha sido presentada como una objec & a objetividad fuerte, en el sentido de que esta considera & los hechas legales en principio inaccesibles os jueves, al mismo tiempo que la accesibiidad es consderada como ‘una condicién de la autoridad juridica» ®, Pero luego, en una nota al pie de pina, % Bid, 6g. 270, (Cl id, pig. 77. Bid, pég.271, ‘bid, pg. 272 id, pig. 273. ¥ 1A OUETVDAD ELA DIRRETHCN RICA LAGRETWDAD NNICA MODEL Sis ROSAS 119 Jos autores aclaran qu, en realidad, «esto no supone que punto de vista de que lo hechos juris de ture inaccesibles son incognoscibes para los humanos, sino rms bien que el ser hechos juridicos no depende de su ser cognoscibles» Y finalmente, Coleman y Leiter concluyen su exposicién de la objetividad Juridica modesta, con una sintesis de su intento argumentativo: «Tal como est concebido habitualmente — afirman — el debate sobre la objtividad en el derecho es un debate entre comencionalistas y realstas. Hemos tratado de mostrar que existe una concepeién alterativa de la objtividad, la objetividad modesta, que explica la posibilidad de un error general y provee un sentido a los deberes juridicos objetivos que va ms allé de Jz conducta convergente, y que logra esto sin comprometerse con el realismo estrcto acerca de los hechos juridicos»*!, VI. VALORACION DE LA OBJETIVIDAD «MODESTY ‘Una vez expuesta brevemente la propuesta de Coleman y Leiter acerca de Ia bjetivida de la interpretacin juridica, corresponde realizar una valoraciGn de sus ideas en este punto, vinculéndolas con ls precisiones semnticas alas que se haa arrihado en Ta primera parte de este estudio. La primera de las observaciones {que correspond hacer al sbordar esta trea, es la de hacer notar el reduccionismo ‘en que incurren los autores al discutir las propuestas del realismo metaftsico. Ea «efecto, todas sus consideraciones se reducen la refutacién de ls ideas, ya sea de Michel S. Moore, ya sea de los sostenedores del «externalismo>, como Alvin Goldman y Peter Railton, pero en sus debates se encuentra ausente la linea principal de realismo metafisioo, vale decir la orientacin aristtélica que conforma Jo que Robert P. George ha llamado la «tradicin central de oecidente», y para la cual el eriteio de la objetividad de las interpretaciones no radica ni en ia sola coberencia ni en la mera externalidad, sino en la adecuaciin del juicio prctico, en este caso un juicio producto de una intepretacin préctica, con las exigencias del bien humano, Esto significa que, en el marco de la etradicion central, 1a realidad a la ‘que debe adecuarse la interpretacidn para resultar objetiva, no radica en unos © Pid, pg. 2750, © ad, pie 213 Sobre flora jridcs de J. Coleman eft, de ese autor, The Practice of Principle. In Defence of PragmattApproach 1o Legal Theor), Oxford, Oxford University Press, 2001. ‘© RR. GRORAE, Mating Men Moral. Civil Lideries and Public Mora, Oxfre, Caeaoa Press, 1995, ps. 198= LeABALLODE TOMA eos ELC) cinechos morales» de carécterféctico, que existen con absoluta independencia 4el conocer humano, Por el contrario, la realidad a la que debe adecuarse un conocimiento prictico para ser objetivo, i., verdadero précticamente, es tam- big una realidad préctica, una relacién deéntice entre una conducta determina- day un bien humano, que, para revestr cardcter préctco 0 ético-préctico, ha de ser aprehendida y formulada en cuanto de6ntca, ie, prescit,probibida o permitida, por el entendimiento tumano en su uso prictico. En este sentido, la realidad ala que ha de adecuars el uicio prictico noes completamente indepen dliente del entendimiento humano, ya que sélo ese entendimiento es capaz de captaria en cuanto debida, prohibida 0 permitida, ie., en cuanto ética 0 jurdi- camente exigida Es claro, no obstante, que la referencia objetva de las propasiciones éticas © Juriicas, es una relaciGn en cierta medida independiente del entendimiento hu- ‘ano, ya que es captada por el conocimiento prctico intencionalmente, ie, como teniendo una existencia distinta del acto que las conoce; pero también es claro ave esas relaciones adquieren carter étco slo al ser aprehendidas en cuanto {ales por el hombre en el uso de su conocimiento prictco, Se trata en este cas0, Por lo tanto, de objetos que en un cierto sentido —el sentido existencial— son independiente del conocimicnto, pero queen ov sculidy —el destico— no son independientes de su aprehensién por el entendimiemto en su uso prctico. De ‘aqui se sigue que Ie confutacién intentada por Coleman y Leiter dl reaismo sto ‘puede ser esgrimida frente a alguna de sus versiones, pero nunca frente ala doc- {tina sustentada por la coriente central del realismo ico y jurico. Pero por otra parte, no sélo resulta insuficiente la critica dirigia ala objetividad fuerte 0 realista, sino que, ademés, la objetividad modesta propugnada Por los autores norteamericanos resulta claramente insuficiente a la hora de jus- tficarobjetivamente las proposicionesjurdicas que son resultado del conocimicnto interpretativ. Efectivamente, yen primer lugar, la modestia dela objetividad propuesta por Coleman y Leiter ha de trasladarse necesariamente, por ‘una necesidad propia dela I6gica, ala fuerea desntica de las proposiciones ja- ‘idicas producto dela iterpretacin. Esto significa que las proposiciones jurt- “+ i 6. kasose Ls join da mal mt nC Bea), a ora ges eat Pa rs 0. GAM Git to ntl Pg BINS, 9 1 tM, Room Ly anal eb prc dt. MY Ep ay apn EUNSA, 2100p 5a cn dr eos lms A Lint gry Thar ofl a Ana ncontatn Or Canden Ps, 97, Laowernnan EVLA TRIRTHCO ARICA LACRFEVDAD ICA MODESTY SS OSS T2E dicas pradenciales, ie., concretas o méximamente determinadas, habrn de resultar objetivamente fundadas sélo en un sentido también modesto, lo que re- sulla absolutamente insuficiente en el caso de las proposiciones juridicas, que plantean exigencias inexcusables, inexcepcionables y, en definitiva,fuertes Pero no sélo resulta insuficiente Ia objetividad modesta para fondar racionalmente la fuerza deéntica de los preceptos juridicos concretos, sino que esta versién de la objetividad termina reduciéndose en definitiva a una objetividad minima y, por lo tanto, haciéndose objeto de las numerosas criticas que, |justificadamente, se le han endilgado desde diferentes posiciones, entre ellas, la sustentada por los mismos Coleman y Leiter. Esto es asi toda vez que los autores estudiados sostienen que la objetividad modesta, «admite la posibilidad de {que todos puedan estar equivocados acerca de lo que una norma exige en un ‘caso concreto; Io que parece correcto, ain para todos, acerea de lo que Una nor- ima requiere, puede no ser correcto. Sélo lo que aparece como correcto a los individuos colocados en la situacin epistémica ideal determina lo que es co- recto. Al mismo tiempo, la objetividad modesta prove un sentido en el cual las enunciaciones pueden ser objetivas que no depende de sus condiciones de ‘verdad consideradas como completamente independientes de nuestros recursos al de una mera «transubjtividad, ie. lo que slo trasciende actualmen- ‘eal syjeto, sin que sea necesario un cierto enraizamiento en un objeto o realidad independiente del mismo acto de conocer 0 valorar®'. Y por ello, més que a una objetividad cabal, se termina adhiriendo a una subjetvidad ampliada, ubicada no ya ‘en el plano semntico sino en el pragmético, no en la referencia a estructuras de Ia realidad, sino més bien a ciettos usos linglifsticos © précticas discursivas, intersubjetivas . Pero resulta que estos usos y préctcas no alcanzan a consitir Che B. Acaza, eAnslopicita det concetto di scienza, I] problema del rigore € ei cbjtivi nelle seenzeumane>, en V. Rossen (ed), Epistemologiae sien mane, Mil 2a, Massimo, 1979, pgs 69-70. 2 Sobre la novia de epeagmiticar y sus aleances, of M, BERTUCCELL PAR, Qué es la Pragatica (ra, cast. de N. Cons Lépe), Barcelona, sis, 196, pigs. Ts, y {AOMETMMADENCATIRRETHCEN HAI LACRIVDAD RIDA MODES YSSHRCRLBSAS 123 una objetividad radical, que establezca limites episémicos y éticos infranqueables para los sujets juridicos, y éste es, precisamente, el sentido de la bisqueda de la bjetividad en las proposiciones normativas que son el resultado de la interpretacin juriica. icho de otro modo, es posible distinguir agut dos sentidos principales de la palabra sobjetividad>: (i) eobjetividads como mera trascendencia del sujeto, sin ‘que esta calidad suponga un arraigo 0 referencia a un objeto realidad indepen- dente del sujeto sujetos cognascentes;y (i) «objetividad» como inherencia a ‘un objeto o realidad distinta radicalmente al sujetoo sujetos que conocen. En ese sentido, la proposicién «es aceptado por todos que el homicidio debe castigarse>, resultaré objetiva solo en el sentido (), pero no en el seatido (i). Y por su parte, Ja proposicién «es una exigencia del bien humano que el homicidio sea castiga- do», soré cobjetiva tanto en el sentido (i), ya que tiene un fundamento que tas- ciende al sujeto, como en el sentido (i), ya que hace referencia al bien humano considerado como una realidad en misma, Abora bien, resulta que s6lo Ia obje= tividad en el sentido (i) es suficiente para fundamentar una exigencia que todos Jos hombres, ain considerados genéricamente, deban respetar, con independencia radical de sus preferencias, convicciones 0 elecciones. La cbjetividad en el senti- o (i), por el contrano, st bien plantea una fundamentacion del deber indepen- dente de la vouniad 0 eleccin actuales de un sujeto determinado, no puede fun- ) una vor tceptada la necesidad de una referencia objetiva de las proposi- cones juriicas, en especial jurdico-interpretativas, es necesario diseri- minary valorar las diversas doctrnas objtivistas que se han propucsto en el debate contemporineo; en especial, reviteimportancia la vers del objetivismo elaborada por Jules Coleman y Brian Leiter que, con la ddenominacién de objetvidad modest, intents plantear una via media entre las versiones minimas yfuertes 6 la objetividad jurdca, ‘no obstants Ia orginalidad de la propuesta, la tora elaborad por estos autores no aleanza a responder acabadamente@ Iss principales cuesto- nes que motivan Ia exigencia de ls objetividad de ls proposiciones juridicas; on especial, comesponde destacar las decisivas ambigtedades en que incure la elaboracién de esos autres, toda vez qu al proponcr ta objetividad que es ala ver independiente y dependiente de 1a acti- vided y elecciones humanas, y que es al mismo tiempo descubierta en las prcticas juridicas y construida en esas mismas précticas, no se al canza a confgurar los extremos tercos exigidos por la problemética que se quiere resolver; 4) finalmente, se ha hecho en el texto una referencia somera sla propuesta de una objetvided préctico-realita que, ala vez que redne las ventajes de la objetividad fuerte, no se ve abocada alas perplejidades que presentan algunas do las versiones més difundidas de esa orentacign y e- presenta, por ot parte, una clara superacién de los custionamientos de que son objeto las versiones débiles 0 minimas de La objetivida juridica; esta propuesta, que se inscribe en la tradicién central del penss- Imiento tio yjuridieo de occidente, ha de ser desarallada y expliitada en sus supuestos,implicaciones y consecvencias; pero esta tarea habré de ser el objeto del capitulo siguiente. °CaPtruLo qunro EL POSITIVISMO JURIDICO INCLUYENTE, Y EL PROBLEMA DE LA OBJETIVIDAD MORAL Juan B. Los émbites en los que el postivismo juriico incluyente (en adelante, ILP) ha defendido su visbilidad son muy diversos —v. gla fancién de gufa del De- recho, su autoridad, la naturaleza del positvismo jordico, et —. En este trabajo nos concentraremos solo en uno de dichos émbitos: el debate sobre la objetividad de la moral que el ILP acepia que ha sido incorporada al Derecho. (Con esta finalidad, en primer lugar se advertiri como algunos autores han sostenido, a modo de critica o desaflo, que si el ILP pretene ser coherente con tras dela tesis del positivismo juridico de matriz hartiana ha de defender algin tipo de objetividad dela moral a la que expresamente hace referencia el Derecho. Expoesta esta cia, se presentarn las principales respuestasincluyentes a la mis- ‘ma, trabajo concluiré con un balance en el que se pondrin de manifesto algunas de las insuficiencias de las espuestasincluyentes hasta ahora esbozadas, 1 EL. PROBLEMA DE LA OBIETIVIDAD DEA MORAL ‘Una de ls primeras réplicas que ofrece Dworkin contra lo intentos incluyentes de defender el positivismo hartano sosteniendo que la presencia de principios morales en los sistemas juridicos puede explicarse simplemente por el hecho de qu ls reglas sociales —regla de reconocimiento— contingentemente han decidido otorgartes juriicida, est relacionada con Ia obetvidad de di- hos principio morales’, Para el profesor norteameriano, el positivism jur- * CR, Dwowaas, Taking igh Serious, London, Duckworth, 1778 Se cit pr la td cin castelana de M. Gaston, Los derechos on sro, Barcelona, Al, 1984, pgs 412-496,138 LCABALIODE TOM DRL RENO REID ‘ico estévineulado con algunas afirmaciones importantes relacionadas, que no se encuentran en Ia versin del positivismo juriico que defienden los pri- ‘eros incuyentes? En concteto, Dworkin cee que una de las afrmaciones con las que el posi smo jurdicoestécomprometido sugiere qu la verdad de las proposiciones cas consist en shechos histricosordinarios referents al comportamiento ind Vidual o social»*. Por eso, sostiene que parte de Ia ambicién de Har, y de los postvistas en general, paeciera ser independizar el estatto objetivo de ls pro- sions del Derecho de cuslauir tora contovertbe, tanto meta ca como de Ia ontologia moral», Esto parece contrario a la positlidad de que la validez del Derecho pueda depend de valores morals objetivo. De hecho, algunos positvistas ecluyentes precen estar de acuerdo con esta critica de Dworkin al ILPS. Dicha etic eva a Har a afirmar en el Postscript que, coms la tort ur dica debe evitar comprometerse con teoras filos6ficas controvertidas sobre el status general de los juicios morales, es necesario dejar abierta la pregunta so- ‘re la chase objetva» de los principio y valores. Ello implica, para el profesor inglés, dejar abicrta La cust desi su sft positivism —que adit la posibilidad de que se incluyan prinipios morales o valores en la regla de reconoci- siento lugia yu lo valores morales sirvan como crterios de Valid yuri aio si, en cambio, slo consituyen directivas para que los jueces creen nuevo Derecho de acuerdo a fo que a su juicio les exigen esos valores morales. Para Hart, ésa noes una cuestin de importancia prctica, ya que en la précticajur- ica no importa si un juez rea nuevo Derecho con base en la moral os, guiado or su juicio moral, aplica Derecho preexistente La respuesta de Hart resulta un poco desconcertante ’. Por esta razén,algu- ‘nos autores incluyentes han intentado 0 bien defender el tipo de respuesta que 2 Che id pig 72. > bid, pig. 474, roid pg. 6, 5 Chic A. Manon, Posve Law and Objective Values, Onfod, Clreadon Press, 2001, ig. M1; S Pozzo. Rillesion since eof pstvians en B. Cosanovcery R. GoasTa (eds) Analisi ecirito, Texino, Giappicheli, 199%, pigs. 242-24; B, Lae, «Legal Reis, Hard Postvim, and the Limits of Cncepial Analysis» ea J. Coum4a (ed), Har’ Pastries Essays ‘athe Posteri the Concept of La, OxSed, Oxford Univesity Pres, 201, pis 160-263 y Escipano Lor caifcatves del pesivsmo judo, Mae, Citas, 200, ps, 249-254, © HLL. A. Hane, Patri, en The Concept of Law 2" ed. wih a Postipteited by P ‘A Ralloc and J. Re), Onford, Clarendon Press, 1994, pig. 254, Sobre a ambigtedid dl pensamieno de Hart coo respeco al estat cognoscivo dee moral vase C. Onno, HLA Hare, Abogado del postive jndico, Neva, EUNSA, 197, rosso noo SLLNENT YH FOALNA BELA OMETMDAD MORAL 9 Hart ofrece a esta cuestién como una réplica vélida a la critica de Dworkin, 0 bien oftecer una respuesta diferente, A continuacién, se expondrin estas defensas incluyentes, para luego presentar las dificultades a las que deben enfrentar- se dichos esfuerz0s. TH. LAS RESPUESTAS INCLUYENTES 1. Un intento de evadir la cuestiOn dela objetividad de la moral Philip Soper es uno de los primeros incluyentes que intenté resolver el pro- ‘blema que genera la desconcertante afirmaciOn de Hart, segin la cual su versin del ILP queda a la espera de una respuesta a la cuestin de la objetividad 4e la moral para saber silos tribunales aplican o crean Derecho cuando utilizan principios morales. Este autor pretende superar esta especie de limbo en que ‘queda la teorfa de Hart, porque considera, en contra de lo que cree el propio ior 412-415, Fuse atric que an inet arent sno a reps de ‘tonne cmiuads como een Co ell demon et, omit ans ruces rls ue Dn osu losin jr we eb sui svi mo Ara cp Doria chia il rinsnsitcatecon oss Sapna por) la anne ds popsicle ‘toe ma nr ur conions sce) ue abe des pops Sa bono indented coos eras ters, atc ovo mera ‘ete ies espn Dvn (Spies ene (api tei Inspr eme et Dac inl separ Pr Mims sb ira ‘onsen lenin, ewe () ome tm pete de pinpin coma lI al etn pov rt con (a epi come reese wa ‘ss niga Den om pcr mao mi fae trope at) oon ovat pr eae inp gm ees ‘nro sue of Deda, ae Seco porn eins oe fescnineoes Eos Hina ine uoa ceca Ha eu es in oscin papal jean msl pts pena silver ase era {Eiweo, incase espa ea conc const con wn compe ti cone! evisan me Se, 0 ya enantio de Ha ge Sexe ela heals wnat meals Con or Ha ara ue lanes ‘Caanda na icp lv mor Senora oT ‘Soros Hinma con ue ei aoe He Gta sth ci eo aes tue a van ut ei seh cst 0 te er cose ede trovenaice Cie bas, sneered te ein of Mo! Norm, Lge Theory 3199) pgs 5,130 FLOMALLODE TOMA aL RMASYO RRC) Hart, que ello es posible sin necesidad de resolver la cuestién de la objetividad de la mora Antes de fundamentar su posici6n, Soper distingue entre dos formas de en ‘ender la incorporacién de la moral al Derecho. Por un lado, observa los casos en Jos que la moral se incorpora al Derecho de un modo meramente formal. En estos casos, cada vez que los jueces recurren a un estandar moral crean nuevo Derecho, Por el otro, afirma que la moral puede incomporarse al Derecho de for- ‘ma sustancial. En estos casos, a diferencia de los anteriores, cuando los jueces recurren a un estindar moral no crean nuevo Derecho, sino que aplican Dere= ‘ho preexistente, Esta distinciOn, permite diferenciar el modo en que el ELP y LILP consideran que la moral se incorpora al Derecho, Para el ELP, la moral se incorpora s6lo formalmente —porgue considera que los esténdares morales son controvertidos—, mientras que para el ILP la moral puede incorporarse tanto formal como sustancialmente’, ‘Realizadas estas aclaraciones, Soper se dispone a presentar un modo significativo de ver emo los tribunales deciden dentro de Tos limites del Derecho, sin resolver el problema de la objetividad de los principio morales que aplican. Asi, en contra de To que piensa Hart, Soper afirma que no es necesario esperar a resol. ‘er la cuestién de la objetividad para caber que los esténdares movales yue se aplican son Derecho, Para Soper, la cuestién clave a resolver es si la aplicacién de «estos estindares implica la aplicacién de Derecho preexistente. A juicio de este autor, ilo que cuenta es si ls jueces estin legislando o juzgando cuando aplican ‘stindares morales, existe un modo posible de entender emo los tribunales pueden ser vistos como si juzgasen incluso cuando el estatus objetivo del estindar {que aplican es indeterminado, Hsia ahora, se asumié que la linea entre lepislar y juzgar depende de la ob- ‘jetividad del estindar que se aplica. Soper cuestiona este eriterio de distincién, ue califica de metafisico. A su juicio, se puede apelar a otros crterios como, por ejemplo, alas razones que sugieren que la creacién de nuevo Derecho por parte de los jeces es injusta, Para Soper, si nos hasamas en estas razones, no es necesario saber la objetividad del estindar que se apica para saber silos jueoes que aplican esos estindares estin legislando o juzgendo, En este caso, basta con observar la creencia de la gente con respecto a esta cuestén. Asi, sila gente consiera que las decisiones judiciales se basan en estindares objetivos, entonces no ° CfeP Sores, «Two Puzzles rom the Postscript, Legal Theory 4 (1998), ig. 369 Chr tid, pgs. 360 y 370-37, io NCEE YE PROBLEMA ELA OBETDAD RAL 13 sentirén que ls estin tratando con poco respeto, como cuando se Tes aplica na ‘norma legslada después de que surgiera el caso. En definitiva, para Soper, estos estindazes, sean objetives 0 no, pueden tener el efecto de limitar la decisién de Jos juees de forma que est accién pueda ser cracterizada como juicio ynocomo creacin de Derecho. : Soper reconoce que trazar la Kineaente lgisary juzgar en términos no metafsicos tiene sus propia paradojas. Por ejemplo, probablemente quienes aceptan que los estindares morales son legtimos para la apicaci6n del Dere- ‘cho, piensen que esos estindaes son objetivos. No obstant, Soper simplemente desea sostener que lo que Ia gemte cree puede implicar una critica mayor que Ja veracdad de esas creencias ; En sintesis, Soper esquematiza su posicin del siguiente modo: 1a) Hart corectamenteafirma; 1 el positivism puede incorporar consistente- ‘mente estindares morales como estindares juridicos; (2) para que esta ‘corporacion sea més que formal, es necesario que los tribunales que ap can esos estindares puedan decir que apican Derecho preexistente, en Vez de leistar, (3) la afimacion de que los tribunals estan aplicando Derecho preexistente implica un estas objetivo para esos estandares; (4) la teoria jumidica puede y debe mantenerse abierta ala posibilided de que sea co- ‘recto que los estindares morales pueden ser obetivos. 1) Soper agrega algo isa lo dicho por Hart; (5) dejando abierta la pre- _gunta sobre la objetividad de estos estindares, la teorfa juridica no debe recesariamente dejar abierta la pregunta sobre si los jueces esti «le~ gislando» o «adjudicando»; esta cuestiOn puede depender més de la creencia de los participantes sobre el estatus objetivo de los estindares ‘morales que de la correccin de esa creencia 2. El positivismo juridico no necesariamente esté vinculado con un esceptcis ‘mo moral Un argumento sencillo que presentan los principales defensores del posit fc smo juridico no ne- ‘vismo juridico incluyente es el que advierte que cl positivismo ju cesariamente debe rechazar la objetividad moral. Para fundamentar esta afirma- © Che bid, pgs. 370371, 3 Che bid, pg 371. Chr thd, pig. 372.LexaaLinoe ov our REN cin, recuerdan que algunos de los padres de esta tradici Bentham— han defendido la objetividad dela mora —por ejemplo, 3. En algunos casos las cuestiones morales admiten respuestas objetivas Wilfrid Waluchow, afirma que «esti fuera de discusién> que en algunos caso las cuestiones morales admiten respuesta sencilla en las que esti de acuer- 4d todos 10s miembros razonables de una comunidad, De hecho, considera que los citerios morales alos que acude el Derecho enormalmente» se encuentran determinados. Esto no supone negar que los prncipios morals tengan zonas de ‘penumbra y algunas veces son indeterminados. Es decir, algunas veces fallan en determinar una respuesta correcta, Si bien, en estos casos, dicha determina ign la realizaré el juez.con cierta discrecionalidad, segtin Waluchow estos casos serfan , Legal Theory 5 (1988), pigs. 197-200 °S Ch W. WALUCHOW, Inclusive Legal Position, it pi, 223 y M. Kran, Coming to (kip wth the Law: In Defense of Posive Lega Pstvsm, cit. pg. 200 ross AADAC NCUA SL FROMEMA DEA OBETVAD MORAL 135 crecional, En sintesis, para este autor cuando nos enfrentamos a conceptos dis- pputados que recurren @ la moral, se puede advertir que estos conceptos tienen lun componente descriptiv indiscutible que permite identficar casos paradigmé- ticos. En estos easos —y en los suficientemente cercanos a estos—, Ios jueces aplican esténdares preexistentes y no cambian el Derecho. En cambio, en los ceasos en que diferentes concepciones compiten y resuelven el caso de formas incompatible, los jueces ejercitan su discrecionalidad ™. 4. ALILP le alcanza con defender un objetivismo moral no metafisico ‘Otro incluyente que se ha ocupado de esta cuestién es Malthew Kramer. Para este autor, Hart fue poco habil al rendirse ante las erticas de Dworkin entre otras cosas porque la concepcién dworkiniana sobre la verdad moral no permite que su propio desaffo prospere ”. ‘Para fandamentar esa afirmaci6n, Kramer observa c6mo esta temprana crti- cea de Dworkin al ILP no vuelve @ parecer en sus trabajos posterioes, y analiza ‘una distincin presentada por Dworkin en Law's Empire que diferencia entre es- he. Mos, fn el potion jue inyee eg 9758, » tte © (hm Mi fel a cj pr cnt en ine ies episino ye trom mora Mrs aa se eit gests telnet pation ome pn tia Gel cpt eer an pe ‘Sa os chosen mova to fst Cls Mons, eb isha mrs en E icra), Dir ana ef ope del oe, Sina Dp Soe Sr Gch Pic ee, 208 pt Seo ims eds eu gd snes en La ji el Deo oe iad Ie mot en AAW. Ter Mandl tl Dec, Bt n Hone Poe Gregori Fcrara i Dison 07 pe 28136 cao Dero BL FOTO RRC) 5. ELILP es compatible con un relativismo moral moderado Unos alos después de su primer defensa del ILP en relacin al problema de Ja objetividad de la moral, Himma vuelve referirse a esta cuestion sosteniendo que la objetividad de 1a moral no es una difcultad para el ILP porque esta teorta no necesita sostener —como hace Hart— que su viabilidad depende de que Ia ‘moral sea objetiva. En concreto, Himma cree que el ILP es compatible con la versin del relatvismo moral que sugiere que el contenido de la morales determina- 4o intersubjtivamente por las creencias convergentes de los miembros de una cul- tura, Por ello afirma que si este relasvismo cultural es verdadero, una regla de ‘econocimiento que incorpora la moral al Derecho hace que la validez de las ‘normas dependa de que éstas sean consistentes con un grupo de convenciones sociales. Asi, para Himma, Hart s6lo debe preocuparse de un subjetivismo extemo —que considere que el contenido de la moral depende de las creencias subjetivas de los individuos—. Sin embargo, versiones moderadas del subjetivismo, como puede ser el relativismo cultural normativo, no generan proble- ‘mas logicos para la tesis de la incorporacién?S. Ademés, aclara que si el relati- ‘vismo cultural es verdadero, esto no hace que el ILP y el ELP terminen siendo Jo mismo porque las normas que son validas bajo una regla de reconacimienta incluyente son vélidas segén su conformidad con las normas morales relevantes, y no porque poseen una fuente social particular. Si bien bajo un relativismo cultural normativo una regla de reconocimiento que requiere los funcionarios lratar como Derecho a aquellas normas que satisfacen algunos estindares mora Jes es extensionalmente (extensionally) equivalente a una regla de reconocimien- to que requiere alos funcionaris que traten como Derecho aquellas normas que son aceptadas bajo algunas condiciones culturale, estas reglas de reconocimiento som intensionalmente o analticament itensionally or analitcally) distntas. Para ‘Himma, esta diferencia es suficente para mantener una distincin teGrica entre el ILPy el ELP”, ‘Ain més, para Himma, si el objetivismo moral es verdadero, es més difcil ue el ILP se dé en Ia préctica, porque en este caso es considerablemente més, dificil que los funcionarios converjan en una prictca que logre que el cumpli- _miento de los requerimicntos morales sea una condici6n necesaria o suficiente de validez juridica. A su juicio, i bien el ILP es compatible tanto con el objtivismo ‘moral como con un subjetivismo moderado, el poder explicativo de esta teorfa es ® C.K. Hiava, cFinal Authority 1 Bind with Moral Mistakes: On the Explenstory Potential of Inclusive Leal Posvsns, Law and Philosophy 24 (2005), pgs. 32-33 7 Ch bid. pigs 38-4, nota 34, rosso CO NCANENTEYLTRORLMA DELAOETDND MORAL 37 ‘nucho més limitado si el objetivismo moral es verdadero que silo es un subjetivismo moderado”. En este sentido, resalta que es un requisito necesario de un sistema incluyente genuino que los funcionarios tengan algin modo de idenificar correctamente Jos requerimientos de la moral que estin relacionados con el crterio de validez. El problema, para Himma, es que, sila moral es objetiva, esté claro que nos falta ‘una metodologia general que nos permita determinar de forma fiable qué es 10 ‘que requiere dicha moral. Esto puede observarse por ejemplo en el hecho de que las personas razonables con cieta capacidad intelectual no estin de acuerdo en ‘muchas cuestiones morales importantes. De hecho, observa que en la préctica los sistemas juridicos incorporan normas morales generales —relacionadas com la justicia 0 legitimidad moral de las normas—- cuyo contenido es controvertido. De todo esto se concluye que si la moral es objtiva, si biem la tesis de la incorpora- cién es conceptualmente posible, no ilumina la prctcas juridicas existentes porque en Ia mayoria de los casos no nos encontramos en una posici6n epistémica que nos permita verificar de forma segura los requerimientos de la moral que estn relacionados con el criteio de vaidez”. (6. Una respuesta constructvista (Otro positivstaincluyente que se ocupa del problema de la objetividad de la moral es Villa. El profesor italiano considera que debido a que el ILP admite la presencia de contenidas valorativos en el Derecho, sin que esto implique neces2- riamente discrecionalidad judicial en sentido fuerte—, puede sere legtimamente asignado un cierto tipo de objetividad moral, Sin embargo, répidamente aclara que este tipo de objetividad no es de corte realista™. De hecho, Villa observa cémo el ILP y el neo-iusnaturalismo deciden de diferente forma los casos difciles. El pri- ‘mero parece decidir conforme a la ética incorporada al sistema jurdico. En cambio, el segundo decide conforme a la soluciGn ética que mejor observa en Ia ética ideal, extema al Derecho postivo y supuestamente objetiva, sin tener en cuenta la mejor respuesta ética desde el punto de vista de la «mora interna» del Derecho”. 2 Che tid, pig 38, Che bid, pgs 42-45. 2 fk V. Vita, «Alcunechiarficszoniconcetal sls pozine di incasve postin» ‘enP.Cosasovce, y R. Gus (eds), Ale dri 200 rcerche di girisprudenca anal tia, Torino, iapiceli. 2001, pf. 257. 51 CV. VILA, elnlusive Legal Fosvim ¢ Neo-Givsnatwalism: Linament i oa Analisi Compartvay, Persona y Derecho 43 (2000), pg. 10-18 LenmuLione ror be rosso Ico En conereto, Villa pretende formular un ILP propio, presentando una version constrctivista que intenta trazar una via media entre el objtivismo fuerte y el relativismo fuerte, es decir, ua via entre la objetividad metafisica y una objetividad epistémica, Para esto, propone abandonar la concepcién descriptiva del len- ‘uae jurico, y reconocer la presencia de jucios de valor en el interior de este {ipo de discurso, En este sentido, para Villa Jos estudiosos del Derecho de inspira- cidn iuspositivista pueden legttimamente adoptar el punto de vista externo moderado, y sin embargo estar en condicién de expresarjuicis de valor”?. En definitiva, cuando esta propuesta incluyente constructivista busca una alterativa entre el realismo fuerte y el relativismo fuerte, lo que intenta es su- rar la trampa tendida por Dworkin a Hart, tratando de ofrecer una versin del ILP que no necesiterecurrir a un objetivismo fuerte, como sugiere Dworkin y parece aceptar Hart. Esta propuesta, sigue siendo positvista porque el tipo de Justficacién que oftece para los juicios morales es relativa. Es decir, descansa en valores contingentes,relaivos a un contexto?, 71. La solucién del convencionalismo profundo Otros autores han esbozado una altemativa de positivismo incluyente que ‘otorga un catécter mixto al tipo de razonamiento que demandan nuestras prc ‘as juridicas que incorporan la moral al Derecho. Esta reconstruceién del raz0- ‘namiento juridico, por un lado, integra elementos convencionales, es decir, las ‘convenciones expresas ejemplificadas en los casos paradigmaticos; pero, por el otro, requiere por parte del intérprete un proceso deliberativo en el que tienen ceabida determinados principios morales autGnomos, y gue est encaminado al esclarecimiento de los eriterios convencionales implicitos En concreto, uno de estos autores —Réxlenas— sugiere que Ia incorporacién de conceptos valorativos al Derecho no implica necesariamente discrecionalidad Judicial porque: (') los conceptos valorativos combinan casos claros, en Ios que ‘no resulta controvertido para nuestra prcticas interpretativas la aplicacion de un concept, con casos dificiles, en los que existen diversas concepciones de un mis- ‘mo concepto que generan diferentes respuesta; y (i) los casos dfciles no tienen ‘por qué implicar la indiferencia del sistema juidico, 2 fe V. Vasa, eAleune chitifcazion’concetul sla noone di inclusive positvime, it, pigs. 279.288, Che V. Vu, Legal theory and Value Judgments», Law and Philosophy 16 (1957), pig 477 A. Rdoanas, «Qué queda dl posiviamo jrdico?s, Doxa 26 (2003), pig, 446 rosso too NCI YL BORLA EA IE VDAD MORAL 9 ‘Apelando al convensionaismo profundo, que admite la exstencia de convenciones por més que haya controversia sobre su criterio, sostiene que tiene sentido afirmar que aun 2n zona de penumbra el operador juridico puede care- cer de discrecionalidad, No obstante, aclara que asumir esta metodologia coherentista no implica negar que el Derecho sea limitado, Es decir, negar que existan casos mas al del trasfondo de criterios compartidos * Este convencionalismo profundo recurre a convenciones interpretativas mis complejs gue las puramente seminticas, Al rspecto, sostiene que la existencia ‘de ctterios pablicos se exhibe en el acuerdo sobre cirtos casos paradigméticos {que se reconocen como aplicaciones correctas de las reglas. Ademis, advierte aque el reconocimiento de estos casos implica dominar una técnica de uso, que ‘io requiere més que el conocimient ticito de los crterios de correccién, por lo {que no tienen gue resultarle perfectamente transparentes para quienes los usan. {Asi lo que define como correct el crterio no es el acuerdo explicito sobre su aplicacién en casos coneretos, «sino el trasfondo de criterios compartidas» *. Para conocer dichos eriterios compartidos, el razonamiento que ha de seguirse es de naturalezaholista,partiendo de lo que a primera vista son casos paradigms ticos, para intentar establecer qué es lo elevante en ellos. Asi, se formularia la hipotesis acerca del criterio de aplivacién yue pareve poner de manifesto Ia con sideracin de esos factors como relevantes, para luego voher a coasiderar otros ‘casos que nos parezcan igualmente clros a fin de poner a prueba la hipétesis sobre los contornos de avestros criterios. 2S Ch bid, pigs. 430431. % Cf J.C. Bave, «Derecho, convenconalisoy conoversin en PE. NAVARRO y M. . Renowno (ets), La relevancia del derecho: Busayos de flosfajwiic, moral y police Barcelona, Geiss, 202, p79. 17 Rasenas sosene que esta versin el convesconalismo 0 tee por qué descr a syua de un teasfondo moral objevo sobre el que opera el inrprete al descarar convenciones, ‘fece reconstuccionesorfomlarhipstess, No bstante,aelara que ese asin moral po sera un dscuso ques baal margen de nestrasconvenciones, sino que sera in diseus0co0- Aicionao por elit. Para Rens, que nuestra convenconesoperen comb un limit en el conte- ‘ido del divers identifica del Derecho noes raza para descartar que extemos en presencia de na fort geonna de dsaria moral, AK, considers que emcepcones, como la de Nino, que ‘samen que —con ira oeciones— las pcticas sociales exienes stn dotads de un cierto ‘alr mom que debe ser trad en consieracién en el rzzmamienojurio jusicutrio no ‘hacen sno concilarconvencinaismo con objetivo, Cf A RODINAS, «Qué queda el posi tivsmo jeridica, eit, igs. 441-483up easutone rove rsmmonca 8. La«modesta» objetividad del Derecho Por su parte, al ocuparse del problema de Ia objetividad del Derecho, Coleman propone una nueva teoria sobre c6mo debe entenderse la objetividad de los conceptos jurfdicas, que denomina «modesta». Esta posicién busca ocu- ‘par un espacio entre la concepcién de la objetividad que sugiere que lo que parece correcto para Ia mayorfa de una comunidad determina lo que es correcto llamada por Coleman «objetividad minima»— y la concepcicn que sostiene que lo que parece correcto nunca determina lo que es correcto —Ilamada pueden ser aplicados —entre otros émbitos— al Ambito de la moral‘ IML Los PROBLEMAS DE LAS RESPUESTAS INCLUYENTES ‘Una ver presentados los descargos incluyentes contra el argumento que su- ‘ier que el ILP no puede representar de forma coherente una versiGn del posti- Para Coleman, ls condiciones epstimias ideas sobee Is qu se puede acer un ji- io jridico objetivo son: (1) Estar completamente informado dels euestiones ficicasrelevan es y de todas Tas fuentes anoriativas —nomas, decisions previs—~; (2) Ser completamente racional —por ejemplo, observa as eyes de a lgier—; (3) Estar ibe de prciaiadespeso- rales favor 0 en conta de alguna de las partes; (4) Ser maximamemeempsioe imaginativo cuando un cto requir, po ejemplo, sopesr interests; () Ser vrsado en y sensible con el eo- _ocimiato informal, cultural y socal qu Sea necesario para el rzonamiesto analgico. Ct J. CCousmany B. Laren, «Detrminacy, Objectivity, and Auboritys en A. Mao (cd), Law and Inaerretaion: Essays tx Leal Philotophy, Oxford, Clarendon Press, 1995, pi, 272 » bid, pig, 268. Ci id wi, 268, ot 153. © Cte 5 Coun, «Truth and Objectivity in Law, cit igs. 6-67 rors RICO CLUYERTE YL RORLENA DLA CRETVDAD MORAL ua _vismo juridico porque esté comprometido con a idea de que la moral es objetiva, se advertrén algunas dificultades que todavia deben enfrentar dichas defensas. En conereto, las réplicas incluyentes poxrfan clasificarse del siguiente modo: (a) aquellas que sugieren que no es relevante para la prdctica juridica si un “uez crea nuevo Derecho con base en la moral -ELP— o si, guiado por su ‘juicio moral, aplica Derecho preexistente —lo que supone que la moral es objetiva—; (b) aquellas que pretenden defender algunas de las consecuencias propias de defender al ILP sin necesidad de pronunciarse sobre la objetividad de Ta moral; (¢) aquellas que recuerian que el positivismo juridico no necesaria ‘mente debe rechacar la objetividad de la moral; (4) aquellas que admiten ti damente que algunas cuestiones morales pueden ser objetivas, aunque sin defender que la moral tiene que ser objetiva para que el positivismo juridico sea viable; y(c) aquellas que buscan mostrar que es posible concebir algin tipo de objetivismo moral que no sea reaista. Lo sorprendente de la respuesia que considera irrelevante la cuesti6n de la ‘objetividad de la moral La primera estrategia resulta un tanto curiosa, En primer lugar, porque deja ‘a mitad de camino, sin repuestas ni defensas, todos los esfverzas teéricos y ex plicativos que ha realizado el ILP afin de defender que el positivismo es capaz de sostener que la moral puede ser realmente incorporada al Derecho. Asf como ‘ng parece razonable que un constructor edifique en un terreno que sencillamente-00 sabe si esté bien cimentado, tampoco lo parece que un filésofo proponge ‘una edificacin tedrica que en realidad duda que esté bien fundamentada. En este sentido, lo minimo que se les deberfa exigit es que, por lo menos, crean en | fibilidad de sus cimientos. De hecho, este tipo de debates meramente espe~ culativos que se dan entre algunos te6ricas analitcos y en los que se sugieren y desarrllan posibilidades que luego no se esté dispuesto a defender, sino sim- pplemente a dejar abierta como un posibidad més, ha ido generando un senti- ‘miento de descontento con el modo analitico de aproximarse al estudio del De~ recho®, En concreto, muchos autores consideran que el tipo de Teorfa del De~ recho que desarrollan los analiticos es estrecha de miras,ascética, tolemaica y parecida a la Filosofia escolitica®®, Ademds, si se considera que la respuesta © (fe W-tTwow «Teoria General del Derechos, Ales dela Catedrade Francisco Su rex, IVR, Granda, 2005, pi, 577 "© Cfe R Dworxn hits yeats on, Harvard Law Review 15 (2012), pgs 1678-1679.ue offece el ILP alas crfticas de Dworkin, es la més acertada o fa daice que realmente es capaz de defender al postivismo jurdico, entonces no parece set indiferente que TLP o el ELP tenga razén. En ditima instancia, de esto parece Aepender a viabilidad del positvismo juridico, Por otra parte, también resulta sorprendente que se sugiera que no es rele- ‘ante para la précticajurfia si un juez crea nuevo Derecho con base en la moral o si, guiado por su juicio moral, aplica Derecho preexistente, En primer lugar, no parece tener sentido afirmar desde tna Teorfa del Dere- cho analtica —como la que proponen los autores incluyentes— que solo aspira a escribir deforma genera el fendmeno juridico sin tener en cuenta ningtin tipo de consecuenci prdctica de dicha descripcién, que noes problemético dejar abierta, a cvestion de la Teorfa del Derecho que no produce consecuencias para la préc- tica junidica En segundo lugar, es necesario aclarar en qué medida es indiferente para la Dréctice juidica si un juez crea nuevo Derecho con base en la moral o si, guia- 4o por su juicio moral, aplica Derecho preexistente Si—como afirman algunos autores excluyentes,v, g,, Raz— toda remisin Juridica « criterios valorativos es concebida como una delegacién de poder a los {neces para que «creen nuevo erecho» aunque sin verdadera discrecionalidai! ‘moral sino obedeciendo lo que mandan dichos ctiteios—, es correcto pensar «ue la distincidn —empleada a los casos de remisiones juridicas a la moral— en. {te screar nuevo Derecho> con base en la moral o «aplicar Derecho preexistente> ‘guiado por la moral resulta indiferente para la préctica juridica. Lo que no esté guido por un juicio moral puede tener un impacto significativo sobre 1a aproximacién adjudicativa que se adopte en la préctica juridica. En concreto, si toda conside- racién moral es necesariamente considerada como extra-juridica diserecional y subjetiva, la inclinacién ée los juces a aplicar Derecho preexistente y en cierto sentido objetivo, en vez de establever Derecho completamente nuevo, fomenta un aproximcin la inerpretcin de las constuciones que no parece reque- rir la interpretacin y la eplicacin de la moral. Por ejemplo, una aproximacién ppuramente textual o que slo depende de fa intencién de los eonstituyentes. En cambio, si las consideraciones morales a les que remite el Derecho son conce- bidas como objetivas y como parte del Derecho preexistente un juez estaré dis puesto interpretar moramente la consttucién’” 4 Che W.Wasvcwiom,lcusve Legal Postivio, ct, pigs. 69-71. © Ch bid, pigs. 61.7%4 anasto mova press 2. Objetividad de la moral y metodologia postivista En cuanto a la segunda respuesta enunciada que sugiere que el postivismo juridico no necesariamente debe rechacar la objetividad de la moral, es necesario hacer algunas disquisiciones. Por un lado, si esta respuesta pretende defender una version del ILP que admite que la validez del Derecho pueda depender de valores morales objetivos ¥y no de las meras ereencias 0 actiuudes relativas a esos valores observables desde una perspectiva empirista, entonces sin duda se estd haciendo una afirma- ign que nunca habfa sido defendida por el positivismo juridico. Esta afirma- ci6n resulta contrara ata idea positivista que sugiere que la verdad de las pro- Posiciones jurdicas consiste en hechos histricos ordinarios referentes al com- Portainiento individual o social. En conereto, dicha idea parece justificar Ia am- biciGn de los positivistas —en general— de independizar el estatuto objetivo de las proposiciones del Derecho de cualquier teorfa controvertible, tanto meta-éica como de la ontologia moral Por otro lado, la respuesta que sugiere que el positivismo juridico no necesariamente debe rechazar la objetividad de la moral, sostene que la moral que ¢s incorporada al Derecho estéformada por ereencias observables desde una pers: pectiva empirista, también ha de enfrentar una serie de dificutades de las que ‘nos ocuparemos ms adelante —cfr los puntos ¢) y e) de este epiprafe—, 3, Lo controvertido que suelen resultar las cuestiones morales a las que rem tw el Derecho Contra la respuesta incluyente que sélo admitetimidamente que algunas ‘uestiones morales pueden ser objetivas, sin defender que la moral tiene que ser objetiva para que el positivismo juridico sea viable, se pueden hacer all menos tres observaciones, En primer lugar, como han observado algunos defensores del ELP— hablar de moral sin especifcar el sentido con el que se utiliza este término, como hhacen algunos incluyentes, puede producirargumentaciones normativas camufladas de descriptividad. De hecho, el riesgo es que de esta manera se esté enmascaran do la adopcién de una perspectiva normativa contraria al positivismo que en principio el ILP busca defender. Esto es, una perspectiva que no esté dirigida a conocer el Derecho como es sino a preseribir eémo se desearia que fuera ®, “Ch. S. PoezLo,eRillesson su inclusive e sof poivimy cit, pigs. 212-244, Fossa UNICO LIYE YH CRLINA BELA OSETOAD MORAL M45 En segundo lugar, si se defiende que el ILP es la versién del positivismo juridico que mejor explica emo funcionan los sistemas juridicos actuales que suelen remitir a eriterios morales de decisiOn juridica, o que mejor responde @ las crticas de Dworkin, entonces necesariamente debe sostenerse que al menos ‘buena parte de dichos crterios morales son objetivos. Esto ha de ser asf porque fen caso contrario el ILP deberia sostener, contra lo que ha defendido tradicio nalmente el positivism analitico de donde surge, que e! Derecho resulta —en menos en Ia actualidad— radicalmente indeterminado y, por lo tanto, incapaz. de cumplir con su funcién de ofrecer un grupo determinado de estindares pi bilicos para guiar las cenductas de Tos ciudadanos y los funcionatios®. En tercr lugar, las dificultades no desaparecen si se afirma que los conceptos morales a las que Fabitualmente remite el Derecho —tales como «trato de- ‘gradante», shonesto»— suelen tener un componente descriptivo —eapaz de re- rnitimos @ sus «paradigmas» de uso— que «normalmente» puede set conocido de forma objetiva, es decir, que su aplicacin suele admit «respuestas senci Ilas» en las que «estén de acuerdo todos los miembros razonables de una comunidad>. El principal problema de este tipo de propuestas radica en lo dificultoso {que resulta defender gue realmente existen acuerdos generales sobre el conteni- {do de 10s conceptos morales alos que remite el Derecio que evitan que cuando Jos jueces deban aplicar las normas que recogen dichos conceptos tengan que hacer una eleceién entre alternativas abiertas, Para mostrar el problema que acaba dde mencionarse basta con advertr que si para la propuesta incluyente comenta- da toda vez que no hay acuerdo sobre cl contenido de uno de los esténdares, morales a los que remite ef Derecho, el propio Derecho resulta indeterminado, ‘como minim los jueoss tendrfan discrecionalidad en todos os casos que legen ‘ajuicio y en los que se debate el contenido de Tos estindares valorativos en cues- ti6n, Esto seria asf porque la sola existencia del debate judicial evidenciaria Ia falta de acuerdo en est sentido, Por titimo, no menos probleméticos son Jos intentos de evitar esta critica advirtiéndose que no siempre que el significado de un eriterio moral se vuelve incierto es necesaria la discrecionalidad judicial, porque muchas veces en estos, ‘casos existen otros factores —por ejemplo, el propésito de las normas, la ereen- © CHB. Les, Lal Rel, Hard Posivism, andthe Lit of Coceprual Analysis» cen J. Cousnan (ed), Harts Postserpt: Estas on he Postscript othe Concent of Law, Onfors, ‘Onlord Univesity Press, 200, pes 360-36, En alguna media Kramer también es consciente de esa dicted Al spect, ct, «Coming to Gris withthe Law: In Defense of Psitve Lega Poti, cit, pp 19746 LOANALLODE Tove eRTVEWO RECO cia compartida entre los funcionarios legislativos y judiciales, ete— que pue- dden ayudar a zanjar la cvestiGn. Primordialmente, estos argumentos resultan in- suficientes para contrarestar la critica que acaba de proponerse porque ésta resalta la necesidad, desde los presupuestos analiticos del ILP, de una eleccién judicial discrecional entre alternativas abiertas siempre que haya debate judicial sobre el aleance de un estindar valorativo baséndose en que l sola existencia del debate evidenciafa la falta de acuerdo tanto sobre el significado del estindar tral come sobre supuestopropssito que la noma recoge ols erencias de los funcionarios, etc, 4. Las dificuliades de la respuesta evasiva Con rogues qu pretend defender al LP sin necesita de prom cian sobre oetidad de a mora er bscanet wn consign erica. ene, ha de ponerse de manifesto qu se eet la props de Sper, qu suger gu a anime pty crear Dteso—-que sue soli oe pel a ei tins sr es no dpe dea jv de esting se apc sno que puede Dene deo us Gans pina sr Sh enon yw aly par dejar de pire mis spun ods sels, eons ns Bunt de orm seria tein pra sabe un ue est apcanda el De reco, io qu o determine sera o qc ls cadaans cpa l respect. ono ec avet esto supone una aur y problema onl ee ‘ca sobre el papel de las normas*, 3. Limites de as concepciones incluyentes de Ia objetividad moral Para finalizat, nos ocuparemos de aquellos argumentos incluyentes que pretenden mostrar que es posible concebir algin tipo de objetivismo moral que no sea realista. A fin de que se entiendan correctamente las objeciones que se plantean contra las tcorias morales objetivstas no realistas presentadas por algunos defensores del ILP, se las diviird en dos clases: (i) aquellas que defienden algiin tipo de convencionalismo moral —sin importar su complejidad—; (i) aquellas que intentan evitar este tipo de soluciones, aunque sin apelar a una eorfa realist Con respecto al grupo (i), aleanza con advertir que una posicién moral convencionalista no es capaz de explicar c6mo es posible que una comunidad ° Cf, Hoo, sncospraonsm andthe Objectivity of Mace Norms, ci, pgs. 41 8 fossa boo NCLIENTE YH RO8L2MA BELA OBETYIAD MORAL sar entera se equivogue en una apreciacién moral, ola evolucién del contenido de ‘una prescripcién moral sin que por esto se 1o haya cambiado y, sobre todo, Io cenormemente controvertidas que resultan la mayorfa de las cuestiones morales De hecho, si Ia existencia de las respuestas morales comrectas dependiese de Ia existencia de est tipo de convenciones, buena parte del Derecho actual resulta ria indeterminado y subjetivo porque en la mayoria de los casos en que ha de aplicarse un criterio moral existen desacuerdos sobre su aleance, contenido, ete. [La idea de que tales desacuerdos pueden ser explicados desde una posicién convencionalista Ch Ibid, lp 46, © Ch: R. Escupeno, Los califcatvs del postive jrtio, et, pgs. 48-254 y C ‘omnesu, P.M. Pex yJ.[, Roosicir, «Derecho, Mor y Postvsmos en C. Row, PM. Panory JL. Rovwlowz, Exudios sabre interprecaciin. Dindmia de los scenes consitciona les, México, Fontamaa, 200, pg, 90 Catto sexto {NORMATIVIDAD U OBLIGATORIEDAD? EL ALCANCE DE LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO Pero Rivas 1. ANTECeDENTES Para una correcta comprensidn del planteamiento que los representantes del Inclusive Legal Positivism (a pati de ahora, ILP), y de quienes con ellos diseu- ten, hacen de la cuestiGn de la obligatoriedad del Derecho, se hace imprescindi ble retrotraerse una vez mis a sus propios puntos de partida, Estos son, como es conocido, el pensamiento de Hart, las criticas de Dworkin, y la posicin de Raz al respecto, Vamos a tratar estas cuestiones de manera especialmente breve, ha: bida cuenta de que han salido ya, de un modo w otro, en estas paginas. ‘Después de Ia conocida critica a a explicaciGn que Austin hace de la obliga cin juridica, Hart afirma que «cuando existen reglas, las desviaciones respecto de ellas no son simples fundamentes para la prediccién de que sobrevendrn reacciones hestiles o de que un tribunal aplicardsanciones a quienes las transgreden; tales desviaciones son tambign una raz6n 0 justificacién para dichas reacciones y sanciones» !, Para comprender entonces la idea general de obligacién propone observar la existencia de reglas sociales. Bn efecto, la existencia de tales reglas es cl trasfondo normal del enunciado de que alguien tiene una obligaci6n. Ademés la funcién de tal enunciado es aplicar la regla general a una persona particular. Pues bien, «una regla impone obligaciones cuando la exigencia general en favor de la conformidad es insistente y la presin social ejecida sobre quienes se desvian o amenazan con hacerlo es grande», A este factor primordial le afiade otras dos 1 ELA. Hae, The Concept of Law (1), Oxford, Clarendon Pes, 1961. Se cits pola tradccn east de Gero R. Cai, El concep de derecho (Ie, Buebos ies Abeledo- Perot, 105. hid ps 107132 CARLO DE ROW DEL eSTIVSMO RCD caracterstcas de la obligacisn: qu las reglas sean reputadas importantes porque se las cree necesrias para la preservacién de Ia Vida social, y que la conducta ‘exigida por la regs pueda hallarse en conflicto con lo que la persona que tiene cl deber desea hacer’. Dicha presiGn social no implica que estar sometido a una obligacin sea experimentarsentimientos de compulsion. En realidad solo se comprende que el uso carateristco de un enunciado de obligacin es expresar que el aso de una persona cae bajo una regla, cuando se adopt el punto de visa inter- ‘no. Es decir el de quien acepta las reglasy las usa como gufas de conducta: el de «quien as toma como una razén§ Frente a Hat, Dworkin sostiene que los principios morales no pueden ser con- ciliados con el positivismo jurdico porque étereconoce la existencia de una obli- _gacin jurfdica inicamente cuando exist de hecho una prcticay un respaldo so cial de la misma, Es decir, segs Dworkin, el positivismo jurdico hatiano afirma ‘que las obligacionesjurdicas slo derivan de précticas sociales que constitayen ‘una norma que el juicio normativo acepta. Mientras que para él, «la préctica social ayuda ajustficar una norma que el juicio normativo enuncia» . Dworkin observa que esta explicacin de la obligatoriedad del Derecho parece insuficiente, ya que es incapa. de explicar c6mo pueden enconirarseobligaciones mis allé de Jas préticas soviales, v incluso couuaias a algunas préeticas sociales, ‘Ademés Dworkin ha recordado que Hart establece que para que haya una rela social es necesario que exista una pauta general de conducta y cirta presin para que las conductas se ajusten a esa pauta, Pero entonces, cuando surgen desacuerdos sobre lo que demanda la regla de reconocimiento, no existe verdederamente una rela social qe pueda imponer obligaciones. Como, siempre segtin Dworkin, esta situacién es relativamente frecuente y, sin embargo, fos ueces tienen el deber de aplicar alguna rela o principio para determinar lo que requiere el Derecho, algo estarfafallando en la teorfa de Hat ®, ‘Afos después Hart modifi en parte sus tess. En efecto, el propio Hart ha asegurado que el mayor problema de Ia toria del Derecho que presents en The Concept of Law se encuentra en la nociGn general de obligacién juridica?. Hart > Cte id, pigs. 108-109 + Che Mid, pig. 10 5 Gt id, pigs. 1-11. (CR. DNORKIN, Taking ph Serius, Londo, Duckworth, 1978 Se cia pol tae ia casellana de Mara Gaastavino, Lat derecho enter, Barcelona, Ariel, 1995, gs. 102-18 7 roa fg. 16, * Che tid, pigs. 118-125. Ch, R de Pésaso, eEnevisia aH L.A, Hrs, Doxa 5 (1988), pi, 343, JMMATEOAD OBLAGTUREDADY EL ACANCEDELA NORMATIDAD DEL DERECIO 153 cree haberse equivocad en este punto, ya qué la expicacidn de la bligacién juridica al formulada se aust solamente las normas consuetuinarias. Ahora bien, debe reconacer que las obigacionesjuridicas también se dan en los ordenamientos juridicos que poseen normas emitida por el poder legislative y que son apicadss ‘por los tribunales. Como The Concept of Law no ofrece ninguna explicacién de mo surgen las obligaciones juridicas en este tipo de normas, es necesario presentar una nueva teori sobre Ia idea general de obligacion sta nueva teria no consiste solamente en que las reglas son apoyadas de hecho, o nla observacién de la presiGn y la exigencia como meras consecuencias predecibles de las desviciones. Lo que se busca es una nocién de obligacién jridica que contemple consecuencias normativas. Por esto, Hart afirma que las ‘ormas no necesitan ser aceptadas por la mayorfa de una comunidad para ser fe- conocidas como regla véldas por los tibunales. Para él, son las reglas de reco- rocimiento las que otorgan eriteros de validea,jundica a ls jueces. Ast, habi- tuslmente las normas no necesitan estar apoyadias en la presiGn social y, de hecho, muchas veces no lo estén. Las obligaciones que imponen las normas se ba- ‘an o apoyan en las normas subsidiaras que exigen a los funcionarios responder la desviacién'. Por tanto, a rela de reconocimiento es una regla social cuya futotidad depend de que sea aceptada por los jueces desde el panto de: visa ine temo. En cambio, las reglassuborinadas a la regla de reconocimiento, pueden 0 io serreglas sociales y la autoridad de ests deperte de haber sido reconocidas ‘como vélidas por Ia regla de reconocimiento En cuanto ala rlacin entre las obligacionesjuriicasy las morales, Hart sostiene que «las obligeciones juridias existen cuando las demandas y la presin social estén legtimadas por reglas juridicas positives, mientras que las obligaciones morales existen cuando est legtimadas por reglas o principios morales» 8, Pueden existirconexiones entre las obligaciones juridicas y las morales, pero son meramente contingentes, es decir, no necesarias. Como puede observarse, Hart modifica su teora, no obstante, su concepto de obligaci6n jurdica pretende seguir siendo moralmente neutral, y las obligaciones morales y juridicas seguirian estando conceptualmente separadas © Che bi p34, 1 Ch bid, pgs. 344345, 1 Cie HLL. A. Haar, The Concept of Law (2 ed. witha Postscript edited by PA. Bullosh sd J Riz), Oxford Clarendon Press, 1994, pig 256 1, R de Pasaoo, «Entrevista aL A Hat ci, pg 45154 LCABALODETROM DL ESTIMA TL_LAs RESPUESTAS DEL ILP A LOS PROBLEMAS DE L.A OBLIGATORIEDAD 1. La posicion de Coleman El enfoque de Coleman sobre el problema va 8 fluctuar con el tiempo (aun- {que no siempre parezea consciente de ello) dependiendo de a quién tome como interlocutor con el que discui EI primero de tales interlocutores es Dworkin y mas en concret ls critcas de éste & Hart. Si nos centraros dnicamente en las ertcas dworkinians relevantes ala cuestn que tratamos hay que comenzar por lo que Coleman lama el «a. _zumento de la regla social, que sostene que una tora basada en una rela social no es capar de prover una adecuada teria del oligatoriedad o normatvidad del Derecho. Como se sigue del pensamientohartiano, de acuerdo con la tori de las reglas sociales, la obligatoriedad del Derecho deriva de a existencia de una préctca general deacttacin y de que la norma que es consruia por esta prctica sea aceptada desde un punto de vst interno. Esto titimo implica que esa prctica sea ten- da en cuenta como capaz de proveer razones pera Ia accidn erticas para quienes se separan de la misma. Dworkin defiende que esta dfinicin de la nommaividad del Deveney insuceat, ya que no logeaexplicar cdr puede haber ebligaco- nes mis ald de las prcticas sociales, o incluso contrarias a algunas précticassocia- Jes. Coleman replica que lacftica de Dworkin es acertada si los positivistas sostienen que a teoria de las relas sociales provee una adecuada visién sobre as fuentes de todas las obligaciones no insitucionales o sobre el significado de todas las afirmaciones sobre dichas obligaciones. A juicio de Coleman, aun aceptando gue n0 todas las obligaciones impuestas por reglas son impuestas por relas convencionals, sin embargo la preguna n0 es sil tora de las reglas sociales es adecuada para toda las obligaciones, sino silo es para las obligaciones que poseen Jos jueces que se encuentran obligados por una regla de reconocimiento. Asi «una Jnadeewada eora general sobre la obligacin puede ser una adectada teria sobre Ja obligacién judicial». Como se ve Coleman apuesta por reduir el dabito de cxplicacin de la obligatoriedad a ptir del existencia de una prctica general cep tada desde el punto de vista interno a la obligatriedad de las reglas de reconoci- mento. Todavia falta por expliarc6mo tl cosa es posible y también sigue sendo necesaro expicar la obligatoriedad del resto de ls rege. 5. Covsnn, «Negative and Positive Postiviem>, Law Journal of Leal Studies 1 (1982). “Tumbiéa pablicado en M. Cons, (ed), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence ‘Loon, Duckworth, 1983, pg. 37, Se ita por este imo, _ponsc4D ORATORY ALCANCEDELA MRMATDAD EL DFRECIO ass Para nuestro interés es importante también detenerse en otra de las réplicas de Coleman a Dworkin, Otra de las exticas de Dworkin —llamada por Coleman sel argumento de la controversiay— sugiere que mas allt de las condiciones es- pecificas de valde que cada rega de reconocimiento establece, no podra evita se que surjan controversias en algunos de sus punts. Y ademds as reglas de re- conccimiento no controvertidas poseen instancas 0 situaciones en que lo pueden ser. Ahora bien, si tenemos en cuenta que los jueces esti obligados por el Dere- cho incluso en los casos controvertidos, se puede decir que las obligaciones jur- dicasexisten también en los casos controvertdos, hecho que los positivistas pare- cen incapaces de explicar. Asi, no resulta plausible afirmar que cuando los jueces resuclven casos difciles no estén obligados por el Derecho. Mis allé de que la teorfa de las regls sociales ni siquiea parece poder explicar la obigacién de los jucces de ofrecer la formulacién correcta de laregla de reconocimiento'. Lo que Dworkin intenta demostrar es que la antoridad de la regla de reconocimiento no descansa en una préctica, sino en arguments morales correctos. Por lo que Ia exis- tenciade obligaciones jurdicas, incluso en los casos controvertidas, es para Dworkin una cirateristca necesaria del Derecho'*, A jucio de Coleman, la existencia de ‘este tipo de deberes es claramentecomtingente, como también lo es el deber de e- solver dispuras apelando a argumentos morales. Para, es posible imaginar site mas juidices inmaduros en los que todavia no existe una préctica desarrollada, para los cules existe Ia disrecionalidad judicial. En este tipo de sistemas, la e- solucin de estas cuestiones con discrecinalidad puede hacer sugit una prctica que serécbligatoria cuando sea extensay erticamente aceptada ”, Esta ltima res- ‘esta parece inconclusa y Coleman vaa volver de nuevo sobre el problema, ‘Unos afios después, todavia con anterioridad a la publicaci6n del Postscript de Hart, Coleman vuelve sobre esta argumentacin para desarrllara en un trabajo ttulado «On the Relationship between Law and Morality», Podria decit- se que esta es la primera explicacién completa y original que va a dar ala cues- tidn de la obligatoriedad, En concreto, Coleman afirma que el Derecho frecuen: temente resuelve problemas sociales de coordinacién de comportamientos, lo aque permite que se pueda convivir de forma pactfica y provechosa ®. A su jui- Ch. id pe 42 © Che id pig 48. Ch bid, pig 46. "5, Conswa, «On the Relationship between Law and Morality, Ratio ris 2 (1989), plies. 66:78 Che Ibid, p77.136 LeARALLODE TOMA DL Pos RID cio, el Derecho convencional es eapaz. de crear obligaciones morales debido a ‘que esta convencign genera una expectativa legitima y estable sobre el comportamiento de los demas. De esta forma, Ia obligatoriedad del Derecho se funda menta en que el incumplimiento de estas expectativas perjudica y pone en peli- ‘gr0a quienes forman parte de estas convenciones de coordinacida, Por esto, cada imiembro de la sociedad esté moralmente obligado a eumplir con la convencién 1 de esta forma evita que se frustreninjustamente expectativasleptimas de ter- ‘eros. Ineresa sefalar que Coleman habla ahora sin ambages de la obligatoriedad del derecho como obligatoriedad moral, aspecto que como veremos des- aparece posteriormente en sus trabajos sobre lacuesti, En sintess, las obligaciones impuesta por as reglas sociales 0 convenciones son el resultado de las expectativas que surgen del esfuerzo por coordinar Jos comportamientos. Ast, la imporiancia de garantizar las expectativas se ex- tiende sobre el drea de Tas précicas convergentes, en cuyo caso la obligaciin «que surge de una regla social puede cubrir tanto casos controvertidos como los 1no controvertidos?!. ‘Alas mas tard, con posterioridad a la publicacifn del Postscript y con oca- siGn de polemizar con las tesis de Raz sobre la autoridad del Derecho, regresa (Coleman al problema dela obligatonedad. Y en esta ocasion parece en un prnci~ pio darse cuenta del nicleo del problema, Parte de que las razones que las reglas de reconocimiento dan alos jueces para actuarparecen ry dstntas de las razo nes que las normas dan a fs ciudadanos.Y asi, si bien la relacidn de validez entre las normas y la regla de reconocimiento parece verdadera, esta no parece capaz de transfrir autoridad. Pro sobre todo interesasefilar que Coleman reconoce claramente que la autoridad de las replas de reconocimiento no parece derivar- se del hecho de ser reglas sociales aceptadas desde el punto de vista interno. Es decir, a autora de una regla no puede fundarse en el mero hecho de que 10s indi- vidos la tratan como capa de dar razones para actuar. La aceptacin desde el pan- to de vista interno es incapaz-de fundamentar la autoridad del Derecho, més bien, «parece ser un indicador confiable de la normatividad de una prctica social». ara resolver este problema Coleman trata de desarrollar més ampliamente 1 argumento, que como hemes visto habia empleado afios antes, del cumplimiento de las expectativas ajenasy las convenciones de coordinacién como ca- > Cte bid ig 76 1 1. Cotsnan, «Negative and Positive Positivism, cit, pig. 43. 7 J CotsMan y B, Len, «Legal Postvim» en D. PATTERSON, (9), A Companion 1 Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell, 196, pi, 247 [onMATDND OBLITOREDAOY EL ALEANCE DLA NORMATAD 1, DERECHO 197 paces de dar razones para actuar. De alguna forma, estarfamos ante la segunda ‘explicacién de Coleman, que desarrolla la primera, a la cuestién de la obligatoriedad. Mas en concreto ofrece, por un lado, un argumento basado en Ia coordi- niacin de conductas y, por el otro, un argumento segén el cual quien busca obrar comrectamente y no sabe cémo hacerlo puede considerar el comportamiento de otras personas que buscan esta misma finalidad como una raz6n para actuar igual {que estos, De esta manera, Coleman afirma que «el comportamiento convergente, no la aceptacién desde el punto de vista interno, es la llave para comprender la autoridad de Ia regla de reconocimiento», Ahora, en cambio, esta afirmacién nos retrotrae de nuevo al intento de fundar la obligatoriedad en una préctica Eso sf, en una préctica distnta a la defendida hasta ahora. Pero, en todo caso, sigue empefiado en demostrar que una regla social es capaz. de proveer una ade- ceuada teorfa de la obligatoriedad 0 normatividad del Derecho. De este modo, el punto de vista interno puede ser una condicién necesaria para que una norma sea una regla social y puede ser un indicador confiable para observar la normatividad de una préctica o regla, pero no es el elemento que explica la autoridad del Derecho. ‘Como se ve, Coleman sostiene que la autoridad de la regla de reconocimien- tw depende de consideraciones de eoordinacién y eonocimiento y lo mismo puede decirse de la autoridad de las reglas subordinadas a la regla de reconocimiento. Con respecto a la egla de reconocimiento, los funcionarios tienen razén para cum- pilir con lo que otros hacen como regla si quieren coordinar su comportamiento ‘con lo que otros hacen, o si creen que el comportamiento de otros refleja un entendimiento de lo que los estindares apropiados de validez son. El vinculo entre la accién individual y el comportamiento convergente de otro jueves parece ca pazde explicar la autoridad de las reglassubordinadas a laregla de reconocimiento. Eneste caso, el vinculo se da entre las razones de los agentes y la creencia de los agentes de que las razones del Derecho proveen mejores caminos para cumplir ‘con sus razones, que las que otros tienen, Si bien hay una «cstincion entre la autoridad de la regla de reconocimiento y lade las reglas subordinadas a ésa, la ‘misma idea general opera en ambas» ™. En definitiva, para Coleman, Hart no explica cémo la regla de reconoci- rmiento,o las teglas sociales en general, proporcionan razones para actuar, sino {que simplemente describe este hecho. Para explicar esto, Coleman recurre ala idea de convencién de coordinacién, porque este tipo de convenciones crea ra- Bid pig. 48. © id pg 259.158 'B.cAMLLOE OA DEL esmvNO CO “ones para actuar al crear un sistema de expectativas recfprocas”, Pot esto, pro- Bone expr a nomatvidad de Detetn carcterand a pita se amo una convencin de coordinacin, En sus propia palabras, cla reg de e- ranean e una convencin coorinado qu cea azones para acar de teraz aus as comencionsconrdinaors generamente lo hacen —cuan- seoeieen Estos, ereano un sistema de expects refprocasy le cra Be dss a comvergencia en el comporanint se justia bésicamen- terés reciproco sobre la unidad de actuacién. El punto de vist inter- 0, juicio de Coleman es parte dela explicacin causal sobre cm las reglas cramentetatis espe y eb, or tltimo, hay que mencionar la tercera y sltima explica- Sin de Caen l pena deco segs de wena eo Shubsvignss os ues y po ende al conjunto de la cuestin def obligato edad. Para lograr este objesivo,cambia su isin de las convenciones de coor. inacién por la concepcién de Bratman sobre las «actividades cooperativas com partidas» (shared cooperative activity —SCA—), Una cactividad cooperativa ‘Compartida> es algo que se hace de forma conjunta, como salir a dar un paseo Juntos, cantar a dos voces, etc. Las caracteristicas propias de tales actividades son: (1) Resptivded mtu de los prtcpantes pare cat ntnclons ya siones de los otros. (2) Commpromiso con la actividad conjunta, que es razén de {mul eceptvidad. (3) Compromiso de apoyo mut que pemite gu la tc- Conjunta sca exitosa incluso cuando alguno necesita ayuda. Adems, para ue las «actividades coopeativas compantidas» sean posibles hace falta que lon Panicipantescomparan una intencién 0 actu que converaen un objetivo co- ime, fungi las razones para hacero sen diferentes. Tales inteneiones 0 at- ie compa gon impatantes org proveen un maco de fondo qu es acuerdos que se dan entre los que participan en la ativided sobre cn edd dh sia ants, Cac oe «actividades cooperativas compartidas» se dan en las précticas de los funcion ‘ios que estén comprometidos con un grupo de criterios de validez 2 has cso, Come at Sein the Pa ioe hee 21 Couse ha aerpe Ea one Posey ke Gace ea fan UnvetyPe 2 pagr 9 te ET 21a, Ob Ose Uae ea, pg a Mr Le Spe 9 YY eras VORLIGATREDADELALCANCE DLA NRMATTIDAD DE ERECHO 159 Para Coleman es conceptualmente propio de las prctcas sociales que cons- stuyen las eglas de reconocimiento convenconales poseer una estructara nor- rativa como la de las «actividades cooperativas compartias». Esto es ast por- «que es una verdad conceptual sobre el Derecho que los funcionarios deben co- ‘ordinar su comportamiento de diferentes maneras, que deben ser reveptivas de las intenciones y accion de los otros. Ast 1o que un jez hace en un caso depende de lo que otros jueces hayan hecho en casos similares ®. Para finalizar, slo rsa exponer una aclaracin sobre la tesis dela conven ign que presenta Coleman. Por Io visto hasta ahora, Coleman formula una tess de laconvencién que pretnde explicar mo las regls de reconocimiento imponen oblgaciones a lo funcionaros. Si bien Coleman parece ser consciente de ‘que Su concepein de la regla de econocimiento como una «actividad cooper ‘a compartida» no expica c6mo el Derecho puede obliga alos ciudadanos, eto no le preocupe porque no vonsidera que un anfliss completo dl concepto de obli- scin juridicarequera tl cosa su juicio, los positivistas no necesitan expicar ‘Gm ls reps primarias dan orgen a obligaciones porque aunque es verdad que Jas normas primaries pretend ser obigatoras, sta pretensin a veces es fala Por eso no es una verdad conceptual que las normas primarias obligan. Y ast ‘Coleman concluye que un andiss conceptual del obliga juraia solo nese sita hacer inteligibl a pretensi del Derecho de ser obligntorio®, Con todo, la titima palabra parece recoger aspectos de todas las explicaciones mencionadas, En ecto, Coleman afirma por un lado que la normatividad es un problema para el positivismo juriico®!. Pero, al mismo tiempo, sostiene ue la explicaion del dcer de fidelidad al Derecho no lo es, porque es suf- ciemte para fundamentarlo darse cuenta del pape! que juega en sociedad, sin necesidad de considera la emetaisicas de su contenido, Es més, se pregunta por aué el hecho de que el Deecho supere un test moral implica un deber de fidelidad al mismo, ‘Como se ve Coleman ha ido pasando primero de una defensa de Harta la aceptacién de que el punto de vista interno no explica la obligatoriedad. Des- » Che id pig 88. 2° Cf, J. Couzma, «Comeninaliy and Normativity> (Juno de 2001, consltada en a sirecion: huptwww law bee educeter/Kalish/onvoonm pil, pgs. 1-4. Esa conferencia ba sido publcada en E, VILA (e.), Lapel and Pltical Philosophy, it pes. 157-175 Sin embargo, como en exa publics se han omitdo algunas partes, castalmente las que be ‘mos cit, en esta ota no emitimos ala conference y oa la publica. 3” Chi, 5. CoLenan, «Beyond lchsve Legal Posivisms Rai lars 22 (209) ph. 386, Cte bid, pi 387160 LCAUALIODE TOM DL eR RRC és ha vuelto a intentar mejorar la posicin de Hart explicando en intentos cada ‘ver. mds elaborados cémo una préctica puede fundar la obligntoriedad de una regla. Y por tltimo termina afirmando que no pasa nada por no explicar cémo 1 Derecho puede ser obligatorio para lo ciudadanos, 2. Otras soluciones incluyentes Con mucha menos extensién que Coleman, otros autores incluyentes he obser as dicta de pesmi de Hapa expat la ciigeore dad y han oftecido sus propias soluciones, bastante coincidentes como se vers En primer gar, hay que mencionar a Soper, quien sostene que no cambiaria nada en la priticajuridica si el Estado, convencido de que no existe un deber de ‘obedecer el Derecho, anunciara abiertamente que abandona este tipo de afirma- ign, Soper ofrece cuatro razones para fundamentar su tesis. La primera, que el deber de obedecer el Derecho no es usualmente expresado en las normas juriicas, La segunda, que abandonar la tesis de que el Estado pretende que los ciuda- ddanos tienen la obligaciGn de obedecer el Derecho no implica abandonar la tesis sobre los méritos morales del Derecho. En tercer lugar argumenta que el Esto puede tomar abiertamente el punto de vista del hombre malo con respecto a sus normas. ¥, por iltimo, sostiene que un sistema juridico puede sobrevivir con la fuerza de la sola coercién y por lo tanto no necesita reclamar su autoridad moral®, En definitiva, con estas afimaciones, Soper busca resolver el dilema que significa para el postvismo juridico proclamar la autoridad 0 normatividd del Derecho como una afirmacién moral que no puede ser justiicada y que parece ‘contraria a los principios bisicos del posiivismo™ Por su parte, Kramer parece defender algo similar, Para é,siel sistema de Normas que utiliza la mafia para controlar un territorio posee las caractersticas de durabilidad y generalidad y supera el test de la eficacia —sea el que sea—, entonces debe ser considerado un sistema juridico. Como consecuencia de lo cual no se le puede denegar eta clasficacién slo porque los funcionarios de la mafia no pretenden legitimidad moral?®, Lo que Kramer busca es demostrar cémo el Ct Som Law's Noma ine. Gon), he ony of Ln Essays om Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1996, pigs. 215-247. vm af Sets nS,“ Teay nde Cla of At, Pip 0 abi firs 1099) pg 29 PS, aw Nome Cuno 2 CM. Koes seem, eso ar Lol Pam Le Dt Ethics 109 (1999), pig. 394-395. ue ‘eet mA ORL ATREDAD? ALCAN LA NERMATIDAD DL DERE 161 cconcepto de obligacién juridica puede ser distinguido del de obligacién moral, Dicho de otro mado, e] objetivo final es demostrar que las proposiciones sobre Jos deberes juridicos no necesariamente implican proposiciones sobre la obligatoriedad de los deberes morales o sobre la lgitimidad moral de aplicarlos™, Por iltimo, hay que mencionar a Himma, quien critica Hart y a Coleman y parece defender también una vuelta Austin, En concreto, con ocasiGn de su critica ala tesis de la antoridad de Raz. ”. Contra ta afirmacién que sugiere que un sistema jurfdico que niegue su legitimidad no puede contar como tal porque es puramente coercitivo, Himma responde que no entiende por qué no puede haber ‘un sistema juridico en el cual las obligaciones juridicas sean puramente una cues- ti6n de aplicacién por una fuerza coercitiva. Para Himma, Hart tiene razén al rechazar la visién de Austin sobre las obligaciones jurdicas, sgn la cual, en todo sistema juridico conceptualmente posible una obligaciGn jurfdica es puramente coercitiva. Sin embargo, Hart se equivoca al afrmar que las obligaciones juridi- ‘as son conceptualmente no coerctivas *, Sobre esta cuestién, Himma no acepia la pretensiGn de Coleman de que no ces necesario explicar la obligatoriedad de las normas para los ciudadanos. Por eso aun cuando Coleman tuviera razén en que las reglas de reconocimiento se estructuran como una «actividad couperativa compartiday y en que éstas imponen obligaciones a los jueves, solo habria logrado defender parcialmente a Hart de su propia critica contra Austin sobre la normatividad del Derecho. Esto se debe & que esta posicién s6lo explica la obligatoriedad de tas reglas de reconocimiento para los funcionarios, pero no explica por qué las normas son obliga- torias para los ciudadanos. Asi el sistema jurfdico de Hart, «por més que esté suplementado con la nocidn de las SCA [actividades cooperatives. compartias"], no es menos coercitivo que el sistema juridico de Austin» ®. imma afiade que si bien la visin de Coleman de que las normas primarias ‘pueden falar en su intento de dar origen a obligaciones es conceptualmente verdadera para las obligaciones morales, resulta falsa para las obligaciones juridicas. imma afirma —a su juicio, siguiendo a Hart— que une norma primaria N es % CH tid, pigs. 395407. 5 C.K. Hn, «Law's Claim of Legitimate Authority en J. COLMAN (el), Har’s Pastseript: Esays onthe Pstript tothe Concep of Law, ci, gs 27-281 3G tid, pgs. 307-309. > K Hina, lncusive Legal Psvsm en 5 COUEKAx y 5. SinPB0 (eds), The Oxf Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford, Oxfrd University Press, 2002, ig. 135,6 Leamio pe mova De resmsMo RCo TL Onsexvactonss cRETICAS (ANAS ¥ PROPLAS) El problema de comentar las, que précticamente todo To que Ban en el presente epigrafe serén necesariamente i eeemeam ce incompletas, y es imaginable Pudiera afiadir otras incluso incluise entre ellas, 1. A las tesis de Hart y Coleman Vamos a hacer, sin embargo, ara aiadir algunas consideraciones propias, En primer lugar, Harty afirmar, com un muestreo de algunas eriticas coincidentes seria posible ir algo més lejos de la simple di simple discusion sobre 1 hace Carpintero, que en realidad desde el siglo XVIII se “© Cf K.Fnou, «Substance and Method in Con rl nen ad Tea Virzinia Law Review 88 (2002), pig. 1168-1169, " oe ° ora UCaLG TREAD? ALEANEDELA NORMATVAD D IRECHO 163 ‘mantiene una suerte de hipocresfa tolerada o exigida socialmente: se sigue ha- blando de deberjuridico sin justificar por qué existe tal deber. A mis, aban- nar los conceptos de obligacién y deber hubiera sido privar al Derecho de la aureola de santidad y prestigio que necesita. Y a la vez, tal abandono supon- Aria dejar como tna explicacidn plausible lade que los ciudadanos no estén obligados sino simplemente forzados a cumplir el Derecho“. Y es que en definitva ya habia en fecha tan temprana quien recordaba que la obligacién de la «ue se habla es un viaculoestablecido por el Derecho no por los hechos * Pero, mis all de volver ta mirada tan ates podemos observar comentarios ‘mds recientes. En el propio émbito anglosajén y de modo contemporsneo a las diseusiones generadas por el positivismo incluyente, podemos encontrar varios ‘ejemplos de quienes sefalan las dificultades de la explicaciGn de Hart y de los ‘comentarios que surgen entre Ios seguidores del ILP, Por ejemplo, hay que men- Ct evan vada ip esr des rn eT cet Marines en psec Aves Al, a a 16 p13 Pao Senn scowl dees nde hs TB yt an aya tes 88 -catatzo Tao Da SHO RICO nal sobre Ia totalidad de las relaciones y situaci relaciones y situaciones tanto juridico-piblicas como Privadas. Para ello, la Constitucién ha de ser considerada como un 1 rada como un orden de valo- Precisamente desde esa perspective se comprende bien Ia unidad interna & lo que aparecen como rasgos meramente yuxtapuestos en otras eancremne ‘necesidad dela ponderaciOn y del jicio de prop 1. Constitucién, en este sentido, encama un proyecto politico bien anioue Uae Por ano, nose Lita fia as reglas del juego, sino que parca ‘Grectamente en el mist, condicionando futuras decisiones, mediante a incon aracion de un denso contenido normatvo, compuesto de velores, principios, Sra undamentalsy directrices alos poeres psbicos, Como aia reer «i Estado constitucional democrstio, «conguista de la Hustracién politic de Ig ‘medlemidad°, no puede ser caracterizado simplemente como un Estado de iiecritico que posee una Constitucién, sino que es un tipo especial de Estado
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