S U P L E M E N TO D E A N Á L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R U A N O

Año 2, martes 14 de febrero de 2006 / Número 81

“La costumbre es un uso

implantado en una
colectividad y considerado por
ésta como jurídicamente
obligatorio; es el Derecho
nacido consuetudinariamente,
el jus moribus costitutum.”

Claude du Pasquier

El origen de
la abogacía
Pág. 3
• RAÚL S. LOZANO MERINO

El honor de las
personas jurídicas
como objeto de
protección penal
Págs. 4 y 5
Debate sobre la
inconstitucionalidad
• EDUARDO ALCÓCER POVIS

El derecho penal
del enemigo
Págs. 6 y 7
• JOSÉ F. URQUIZO OLAECHEA
de la ley
Abogados de ayer y hoy
Juan Polo
de Ondegardo
de justicia militar
Págs. 8, 9, 10 y 11 • Pág. 7
• FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR

Miscelánea jurídica
Pág. 12
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ

El TC en la
defensa de
los derechos
fundamentales
2 / martes 14 de febrero de 2006
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

EDITORIAL FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR

Editor

¿Nueva Constitución?
IN duda, la Constitución Política del Estado de 1993 es espu- En consecuencia, no se trata de elaborar una nueva Constitución, si-

S ria, porque su origen fue, paradójicamente, inconstitucional.

Esto es, no se tomó en consideración lo prescrito en la propia
Ley Fundamental de 1979 para su reforma o cambio.
Esta Charta tenía su cláusula pétrea, que aseguraba su vigencia y
continuidad en el tiempo. Así lo pensaron y decidieron los ilustres consti-
tuyentes de 1978-1979. Empero, bastó un plumazo con respaldo milita-
rista para tirarla al traste y elaborar una nueva, a la medida y al capricho
del grupo que ostentaba el poder, y no, exclusivamente, del presidente de
turno, porque la responsabilidad política debe ser compartida por la ma-
fia fujimontesinista.
En este contexto, cualquier Asamblea o Congreso Constituyente debe
evaluar la conveniencia jurídica de retornar a la Constitución de 1979 –la
mejor de nuestra aciaga historia constitucional por el consenso que tuvo
para su aprobación y la alta calidad y adelanto de su contenido normati-
vo–, en el momento de derogar la vigente y cuestionada Ley Fundamental.
Obviamente, esta drástica pero acertada medida constitucional tendría que
hacerse con la inclusión inmediata de reformas que salvaguarden las polí-
ticas de Estado e instituciones jurídicas y orgánicas que se adoptaron con
la Constitución a anular. Nos estamos refiriendo, entre otras cosas, por
ejemplo, a las acciones constitucionales de hábeas data, de acción de cum-
plimiento, del Tribunal Constitucional, de la Defensoría del Pueblo, etcétera.
no de restablecer la de 1979 con las modificaciones pertinentes, para
adecuarla a la palpitante y convulsa realidad nacional, la cual demanda
cambios sustanciales y radicales de manera desesperada, angustiante.
Exigencia postergada y frustrada desde los inicios de la República y que
estamos obligados a atender si queremos tener un mejor país. De igual
manera, no se trata de hacer o pretender construir una nueva patria, co-
mo propuso demagógicamente el presidente Augusto Bernardino Leguía
Salcedo, porque no hay patrias nuevas por decreto, sino ellas son produc-
to del ayer y del esfuerzo colectivo de hoy. En otras palabras, de lo que
hicieron nuestros padres y de la capacidad de entrega y patriotismo que
podamos transmitir a nuestros hijos.
Éste es el verdadero nacionalismo que el Perú de ayer, de hoy y del
mañana necesita, con sinceridad y solidaridad de todos los peruanos. De
ahí la importancia de tomar conciencia sobre la inmensa responsabilidad
que significa la elección tanto de la plancha presidencial como la de los
integrantes al Congreso de la República. No es sólo una cuestión política
y pasajera, sino también jurídica, en la medida en que, de acuerdo con los
planes de gobiernos expuestos y los congresistas elegidos, sabemos a
quiénes respaldamos y qué país queremos tener, con orden público y bie-
nestar general, principios fundamentales de acción inmediata que debe-
rán constituirse en la divisa del próximo gobierno.

EL LIBRO Código Penal

Editora Normas Legales S.A.C. / Trujillo, 2006
En un extraordinario compendio normativo-jurídico, la Editora Normas Legales S.A.C. presenta a la
comunidad jurídica nacional su nueva publicación del año en curso titulada Código Penal. La obra
está compuesta por un libro principal y un folleto anexo. Además, se adjunta un CD-ROM, en for-
mato PDF, que contiene integralmente todo lo publicado.
El primero tiene la siguiente estructura: 1.– Código Penal (Decreto Legislativo N° 635, del 8 de
abril de 1991). 2.– Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957, del 29 de julio de 2004). 3.–
Código de Ejecución Penal. 4.– Código de Justicia Militar. 5.– Código Procesal Constitucional. 6.– Ley
Orgánica del Ministerio Público. 7.– Plenos Jurisdiccionales Penales. 8.– Legislación Penal Especial. El
segundo contiene el Código de Procedimientos Penales (Ley N° 9024, del 23 de noviembre de 1939) y el
Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 638, del 27 de abril de 1991), sólo los artículos vigentes.
Ambas publicaciones con sus respectivos índices tanto el general como el analítico.
Sin duda, este nuevo esfuerzo editorial constituye un gran soporte para el conocimiento y la difusión de
la legalidad en el país, base fundamental para el desarrollo y progreso nacionales. El pueblo que ignora su
historia y sus derechos está condenado a desaparecer. Si bien nuestra legislación es muchas veces demasia-
da técnica, la obra en mención, con los referidos índices, facilita la ubicación de la norma requerida. En ver-
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Director: Gerardo Barraza Soto

Subdirector: Hernán Zegarra Obando | Editor: Francisco José del Solar | Editor Gráfico: Mariano Vásquez Reyes
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
 martes 14 de febrero de 2006 / 3

SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

El origen de la
N nuestra vida cotidiana estamos acostum-

E brados a ver en todo proceso judicial la pre-

sencia del abogado: su actuación puede ser

abogacía
catalogada como una de las más nobles,
pero también se le considerara como la más vil, cuando
los que la ejercen se apartan de su noble fin. Admirada
y criticada, esta profesión tiene su origen en Roma, aun-
que ya se perfilaba como profesión en Grecia.
“Antigua, tan antigua como la existencia de la
sociedad civil, es la institución de la abogacía”,
afirmaba Aníbal Gálvez.
En los siglos centrales del primer milenio antes de
Cristo, la civilización griega aportó –a diferencia de lo
que ocurría en el Cercano Oriente– una novedad que
definió y completó Roma: las leyes son el fruto de la ra-
zón humana y no proceden de la voluntad de los dio-
ses.
Las leyes son redactadas por los supremos re-
presentantes de la comunidad y sus textos pueden
interpretarse o modificarse. En este contexto, la ad-
ministración de justicia deja de ser patrimonio de
las familias aristocráticas, para pasar a ser exclusi-
va competencia del Estado.
En el caso de las civilizaciones de Egipto, Mesopo-
tamia y del Cercano Oriente , la institución de la aboga-
cía no existió, en ellas cualquier persona podía asumir
la defensa dentro de los procesos con el consentimien-
to de las partes litigantes.
Francisco Miró Quesada Rada –refiriéndose a la ad-
ministración de justicia en el Antiguo Egipto– sostiene
que los tribunales solo aceptaban por escrito las de-
mandas que le dirigían las partes, esto porque no exis-
tía en dicho sistema legal un defensor, ya que los egip-
cios no estaban de acuerdo con los juicios orales, pues-

ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ

to que un orador hábil podría influir sobre las decisio-
nes de los jueces y hacerles perder objetividad.
Maát equivalía a justicia, comportamiento rec-
to o verdad, que debía acompañar a la inteligencia
y a la autoridad. Un buen gobernante llevaba con-
sigo al trono la virtud de la justicia. El faraón es en-
tonces el “amado de Maát”. Los juicios se celebra-
ban, preferentemente, en los santuarios de esta
diosa. Los jueces eran sacerdotes suyos.
Para los egipcios, las leyes eran emitidas por los dio-
ses y, por ello, eran respetadas y obedecidas. Su cumpli-
miento era obligatorio, siendo el faraón el responsable
de aplicarlas, pues en él se alojaba “la justicia”. En los
textos jurídicos conservados se señala:“El mandato au-
toritario se encuentra en tu boca, la percepción en tu co-
razón y el altar de la justicia en tu lengua”.
Posteriormente, la administración de justicia fue en-
comendada a funcionarios, sacerdotes o laicos, desarro-
llándose diversas profesiones ligadas al mundo jurídico,
pero sin llegar a establecer la abogacía.
En el tercer milenio antes de Cristo, el territorio de-
nominado Mesopotamia estaba poblado por pequeñas
ciudades-estados. Cada una de éstas poseía sus leyes,
considerándoselas sagradas en tanto dictadas por los
dioses tutelares de la ciudad.
La vida cotidiana, el comercio con otros pueblos, y
las guerras en esta región, originaron respuestas “jurí-
dicas” para solucionar los conflictos que se producían.
Estas respuestas fueron formando un derecho consue-
tudinario, el que muchas veces fue recopilado. La reco-
pilación que sobrevivió a los avatares de la historia es el
RAÚL S.
LOZANO Código de Hammurabi, que comprende legislación tan-
MERINO to civil como penal.
Abogado por El Código de Hammurabi comienza con una guía de
la PUCP. procedimientos legales, imposición de penas por acusa-
Ex presidente
de la Federación ciones injustificadas, falso testimonio y errores judicia-
Interamericana de les. También se recogen disposiciones sobre el derecho
Abogados (FIA).
Vicepresidente de propiedad, préstamos, depósitos, deudas, y derechos
nacional de familiares. Los artículos sobre daños personales indican
la Unión
Internacional de que ya en aquellos tiempos existían penas por práctica
Abogados (UIA).
médica incorrecta, así como por daños causados por ne-
gligencia en actividades diversas. Asimismo, en el códi-
go se fijan los precios de diferentes tipos de servicios en
no pocas ramas del comercio.
En los procesos no aparece la figura del defensor
porque las partes recurrían a los sacerdotes, que desem-
peñaban el papel de jueces y sus sentencias podían ser
apeladas al rey o emperador –según las épocas históri-
cas– , el que emitía la sentencia definitiva.
En el código se establece la competencia del Estado
en la aplicación de los castigos . El Estado aspiraba a im-
poner una pena concreta a un malhechor y a utilizar la
norma como elemento de intimidación o disuasión. Las
penas, tanto económicas como las corporales, variaban
según la categoría social de la persona contra quien hu-
biese cometido un delito.
El castigo fijado por el Estado consistía fundamen-
talmente en cinco penas: (i) pena de muerte, (ii) castigos
corporales, (iii) composición económica, (iv) multas y (v)
expulsión del individuo de la comunidad.Todavía existía
en el código el derecho que asistía al individuo de casti-
gar por su cuenta al ofensor. Es lo que se llamó la ley
del Talión, aplicada sólo por la clase dirigente.
Sorprende la consideración que recibe el individuo
en el código: el derecho protege a débiles y menestero-
sos, mujeres, niños o esclavos, contra la injusticia de ri-
cos y poderosos.
El código finaliza con un epílogo que glorifica la in-
gente labor realizada por Hammurabi para conseguir la
paz, con una explícita referencia a que el monarca fue
llamado por los dioses para que la “causa de la justicia
prevalezca en el mundo, para destruir al malvado y al
perverso”. Describe además las leyes como medio para
que “la tierra disfrute de un gobierno estable y buenas
reglas”, que se dicen escritas en un pilar para que “el
fuerte no pueda oprimir al débil”, y la justicia acompa-
ñe a la viuda y al huérfano.” ■
4 / martes 14 de febrero de 2006
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

El honor de las
“...aunque la buena
reputación se refiera, en

personas jurídicas
principio, a los seres
humanos, éste no es un
derecho que ellos con

como objeto de
carácter exclusivo
puedan titularizar, sino

protección penal
también las personas
jurídicas de derecho
privado, pues, de otro
modo, el
desconocimiento hacia
estos últimos podría
ocasionar que se deje
en una situación de
EDUARDO
indefensión ALCÓCER
POVIS
constitucional ataques
Abogado asociado
contra la ‘imagen’ que al Estudio Oré
Guardia. Miembro
tienen frente a los del Instituto de
Ciencia Procesal
Penal. Doctorando
demás o ante el en Derecho Penal
por la Universidad
descrédito ante terceros Pompeu Fabra de
Barcelona –
España.
de toda organización
creada por los
individuos. En
consecuencia, el
Tribunal Constitucional
considera que las

ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ

personas jurídicas de
derecho privado también
son titulares del derecho
a la buena reputación y,
por tanto, pueden
promover su protección AN pasado más de tres años y medio mite sostener que éstas no son más una ficción o

a través del proceso de

amparo...”
Sentencia del Tribunal
H desde la emisión de la citada resolución
del Tribunal Constitucional (en adelante
TC) y hasta hoy su discusión, en lo aca-
démico, ha sido casi nula. Sin lugar a dudas, referirse
a los alcances penales de la posición tomada por el
una creación del derecho, sino una realidad a la
que el derecho le reconoce una individualidad pro-
pia, la misma que es distinta de los miembros que
la componen y que le permite ser sujeto de dere-
chos y de obligaciones. El goce de sus derechos no
TC con respecto a la titularidad del derecho al honor depende del objeto por el cual fueron constituidos;
Constitucional Peruano de las personas jurídicas resulta una necesidad no só- por ello, no es lógico afirmar que porque una per-
del 14 de agosto de lo teórica, sino también práctica.
El rol que en la actualidad cumplen las perso-
sona jurídica tiene fin de lucro sólo goce de dere-
chos de contenido patrimonial.
2002. Exp. N.° 0905- nas jurídicas en las sociedades modernas nos per- El derecho no sólo debe ser visto por el Estado

como una herramienta de poder, sino también de
progreso; en ese orden de ideas, debe de brindar a
toda persona la protección o tutela necesaria que le
permita interactuar y comunicarse socialmente sin
ningún tipo de obstáculos. El reconocimiento del ho-
nor en las personas jurídicas responde a esta necesi-
dad social acorde con el principio de igualdad previs-
to en la Constitución y justificada por la realidad que
acoge a la persona jurídica como uno de los principa-
les actores de cambio.
¿Cómo fundar desde un plano dogmático que una
persona jurídica tiene honor? Considero primordial
establecer, desde un inicio, el contenido del bien jurí-
dico honor. Así, tradicionalmente se definió al honor
desde una perspectiva meramente fáctica, la misma
que parte de la tradicional distinción entre honor sub-
jetivo y honor objetivo. El primero se refiere a la au-
toestima. El segundo es llamado reputación y se con-
creta en la consideración que goza una persona en la
vida social. ¿Estos criterios fácticos son adecuados
para determinar si una persona jurídica tiene honor?
Considero que no, pues a partir de esta perspectiva
surge un bien jurídico de contenido altamente varia-
ble. Así, en el caso de la autoestima, la tutela del ho-
nor estará en función del mayor o menor sentimiento
de propia estimación que pueda tener la “víctima”, lo
que podría llevar a dejar sin tutela a quienes por cir-
cunstancias personales carecen de conciencia de su
valía –como los niños o personas con graves deficien-
cias psíquicas, por ejemplo– o a los que tienen una
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ
baja autoestima, además se puede llegar a proteger
en exceso a quienes poseen un exagerado concepto
de sí mismo. Al margen de que se correría el riesgo de
“inundar de bagatelas la actividad judicial criminal”,
conforme acertadamente se anota en doctrina. Por
otro lado, respecto a la reputación, ésta –como se di-
jo– depende del grado de prestigio social del que dis-
frute, consideración que afecta el principio de igual-
dad, ya que conduce de modo inevitable a introducir
diferencias en la intensidad de la tutela penal en fun-
ción de la posición que ocupa cada persona en el en-
tramado social, con el peligro de que en muchos ca-
sos esa posición social ni siquiera depende de los pro-
pios actos de cada ciudadano, sino de la considera-
ción del grupo social dominante. De este modo, se lle-
garía a un derecho penal de clase, que se funda en de-
sigualdades sociales, tendencia que es inadmisible en
ordenamientos jurídicos que como el peruano erigen
a la igualdad como uno de sus valores superiores. A
modo de ejemplo, si postulamos como contenido del
bien jurídico honor a la reputación, entonces, una
prostituta no tendría honor ya que constituye un ofi-
cio desvalorado socialmente.
Descartada la consideración del honor desde un
plano fáctico y siempre con el propósito de determi-
nar si una persona jurídica goza de honor o no, cabe
ahora discutir si este bien jurídico puede ser estudia-
do desde una posición meramente normativa. Bajo
esta concepción, el honor tiene como contenido a la
dignidad, la misma que, como es lógico, es propia de
martes 14 de febrero de 2006 / 5
toda persona natural (no jurídica). Así, conforme di-
cen algunos, se supera las críticas al llamado honor
fáctico, ya que el goce del bien jurídico honor le per-
tenece a todos. Sin embargo, considero también
errada esta posición, ya que con esta teoría no se ha
dotado de especificidad al bien jurídico, pues la dig-
nidad constituye un principio genérico o político apli-
cable por igual a todos los derechos fundamentales
(reconocido en el artículo 1 de nuestra actual Cons-
titución). De ahí la necesidad de complementar esa
referencia inicial que sea capaz de dar un contenido
particular a este bien jurídico.
Opino que la protección del honor se funda, des-
de una posición fáctica normativa –ajena a valores
éticos o morales–, en la pretensión de respeto que
cada persona invoca por ser persona y en razón de
su participación en sociedad. Así, la tutela de ese
bien jurídico parte por considerar a la persona como
sujeto de derecho que exige reconocimiento social (a
diferencia de la reputación que supone, desde un
principio, la consideración social). Por ello, en tanto el
honor está vinculado a las relaciones de reconoci-
miento, presupuesto para que las personas puedan
actuar en sociedad, es jurídicamente válido otorgar-
le a una persona jurídica el goce de este derecho. En
esa misma línea, las personas jurídicas por el hecho
de participar en relaciones económicas y sociales ne-
cesitan de este concreto reconocimiento para el de-
sarrollo de su actividad y que, a la postre, conllevará
en el progreso de nuestra sociedad.
Lo dicho es perfectamente aplicable no sólo a
personas jurídicas que tienen un substrato perso-
nal (asociaciones), sino también real (fundacio-
nes), no importando tampoco si dichos entes per-
siguen un fin de lucro o no, así este derecho habrá
de ser reconocido tanto a las asociaciones o funda-
ciones como a las sociedades, ya sean civiles o
mercantiles. Más allá de la discusión sobre la in-
compatibilidad del concepto de honor basado en la
dignidad y su extensión a supuestos que van más
allá que las personas físicas, existe otro argumen-
to que trata de negar la titularidad del honor a las
personas jurídicas cual es que el honor va indisolu-
blemente ligado a la persona física, y cuando se
ofende a la persona jurídica lo que en realidad ocu-
rre es que se está atacando a las personas físicas
que lo forman. Considero que estos criterios care-
cen de sustento porque afirmar que las personas fí-
sicas que integran la persona jurídica resultan
afectadas en su honor por una acción dirigida a
una persona jurídica no niega de manera necesaria
la autonomía de las ofensas proferidas a la perso-
na jurídica. Así, si el ordenamiento reconoce la per-
sonalidad jurídica de un ente, diferente de la per-
sonalidad de quienes lo integran, entonces, debe
de otorgar mecanismos propios de protección de
los intereses de la misma persona jurídica, diferen-
te de los intereses de sus miembros.
Es cierto que este tema es polémico y que su de-
sarrollo exige muchas más líneas que las que dedi-
qué en este breve trabajo (diseñado acorde a los pa-
rámetros formales de esta revista jurídica). En todo
caso, con él he querido dar una aproximación inicial
a la todavía incipiente discusión que en la doctrina
penal nacional se tiene sobre el particular ■
6 / martes 14 de febrero de 2006
SUPLEMENTO DE

El derecho penal d
L 11 de setiembre de 2001, el mundo

E vio atónito cómo las Torres Gemelas

(Twins) de Nueva York se derrumbaron
llevando a la tumba a miles de inocen-
tes. Las acciones eran fruto del terrorismo en un
contexto de guerra no declarada. Muchas cosas
cambiaron no sólo en Estados Unidos, sino que su
influencia irradió a todo Occidente. El derecho pe-
JOSÉ nal no fue la excepción. Se configuró una exigencia
URQUIZO
al Estado: mayor seguridad. La demanda de seguri-
OLAECHEA
dad por la población se vio apoyada por la clase
Abogado por la política que se convirtió en su portavoz y realiza-
UPSMP.
Dr. en Derecho por dor. Era el momento del populismo penal, ningún
la Universidad partido político, cualquiera fuera su ideología, que-
Autónoma de
Barcelona ría quedar fuera de esta gran oportunidad: llevar el
Bellaterra recurso punitivo como la solución correcta y opor-
(España).
Catedrático de tuna hasta las últimas consecuencias.
derecho penal de El profesor de la Universidad de Bonn, Günther
la UNMSM.
Decano de la Jakobs, elaboró un discurso jurídico penal en que
Facultad de
Derecho de la señalaba que los ciudadanos tienen derecho a exi-
UPSJB. gir del Estado que tome medidas adecuadas contra
Director de la
Revista Peruana la criminalidad organizada o la gran criminalidad,
de Ciencias incluso, en sacrificio de las garantías penales y pro-
Penales.
cesales de los sujetos que se encuentran en dichas
órbitas. El ciudadano posee un derecho latente a la
seguridad y el Estado debe proveerlo, en tanto, el
Estado también se autodefiende de sus enemigos.
Jakobs se ha preocupado por desarrollar un funda-
mento doctrinal al modelo del derecho penal del
enemigo: feindstrafrech.
En su obra Derecho penal del ciudadano y Dere-
cho penal del enemigo desarrolla, en extenso, sus
ideas. Recuerda que Kant en su escrito “Sobre la paz
eterna” dedica una larga nota a pie de página al pro-
blema de cuánto se puede legítimamente proceder,
de modo hostil, contra un ser humano: “Sin embar-
go, aquel ser humano o pueblo que se halla en mero a cometerse; las penas cobran una mayor severi- viable legitimar un modelo penal de esta naturale-
estado de naturaleza me priva (de la) seguridad (ne- dad; las garantías penales y procesales pierden su za, pues expresa todo lo contrario a lo aceptado
cesaria), y me lesiona ya por ese estado en el que es- rigidez y se convierten en mecanismos flexibles. por nuestra Constitución. Nuestro sistema norma-
tá a mi lado, si bien no de manera activa (facto), sí También, colabora en la introducción de un lengua- tivo no acoge propuestas de “neutralización” des-
por la ausencia de legalidad de su estado (statu je amplio, ambiguo, generalizador que quiebra el pojando a las personas de su categoría de ciudada-
iniusto), que me amenaza constantemente, y le pue- principio de determinación, de precisión de la con- nos. Es decir, no considera a determinados sujetos
do obligar a que entre conmigo a un estado comuni- ducta prohibida, que es un soporte fundamental como “fuente de peligro”. Ahora bien, tanto el
tario legal o abandone mi vecindad”. Así, quien no del principio de legalidad. principio de humanidad de las penas como de re-
demuestra seguridad cognitiva que se va a compor- El marco material de su tesis se encuentra en la socialización sólo potencian penas que aseguren la
tar conforme a las reglas de la comunidad será trata- noción de persona y no persona. Las no personas son dignidad de la persona humana y no lo contrario.
do como un enemigo. En el mismo sentido, se apoya los “enemigos”; y son enemigos porque han abando- Entonces, de esto se deriva que el derecho penal
en Thomas Hobbes, quien en su obra Leviatán sostie- nado el Derecho no de forma incidental, sino durade- no representa, por sí mismo, un mecanismo de
ne, en el capítulo veintiocho, “ …un daño infligido ra. En consecuencia, lo importante es la seguridad del efectividad o eficiencia, y que debe imponerse a
sobre alguien que es enemigo declarado, no puede ciudadano y del Estado como manifestación de la es- cualquier costo. Ello en virtud de que el costo recae
calificarse de castigo; pues considerando que los ene- tabilidad del Derecho. Surge así un modelo securita- sobre la persona. Esto resulta claro si se acepta
migos nunca estuvieron sujetos a la ley, nunca pue- rio en su versión extrema. que existen otros medios jurídicos por los cuales se
den, por tanto, transgredirla…”. Ante lo mencionado surge la siguiente interro- puede arribar a soluciones en los conflictos socia-
El profesor Jakobs sustenta su versión jurídica gante: ¿es posible en el sistema de justicia penal les que no requieran destruir la legitimidad del sis-
en el adelantamiento de la punibilidad, esto es, no peruano mantener el modelo del derecho penal del tema. Sin embargo, como se ha visto, se postula el
se castiga por el hecho cometido, sino por lo que va enemigo? La respuesta es no. En primer lugar, no es traslado, al ámbito del derecho penal, de una pa-

E ANÁLISIS LEGAL
del enemigo
norámica de criminalidad que afectaría las bases y
el funcionamiento de la sociedad y del Estado, por
ejemplo, los delitos de tráfico ilícito de drogas o te-
rrorismo, o la gran criminalidad organizada, el eva-
sor de impuestos u otros. En realidad, es más un
mensaje sociológico que un hecho pleno; a ello se
debe agregar que ya la sociedad y el Estado se han
enfrentado a formas graves de conductas sin recu-
rrir al vibrante retumbar del tambor de guerra, co-
mo anuncio del “combate” contra la criminalidad.
Por tanto, hoy, la respuesta jurídico penal contra el
delito no debe tener características mesiánicas o de
guerra santa, pues no se corresponde con un esta-
do de derecho.
Lo importante es ubicar el papel de una sociedad
democrática dentro de un estado de derecho, pues
de ella se deriva el modelo penal. El criminal, con su
comportamiento antijurídico, afecta el mundo fáctico
y el normativo al rechazar la posibilidad de resolver
su conflicto, mediante el ordenamiento jurídico. La
pena, como reacción, no puede ser ilimitada, no se
puede configurar como un arma de combate: liquidar
al enemigo. No debe olvidarse que el Estado tiene un
compromiso ético, que le impide aceptar propuestas
extintivas. Lo que el modelo penal constitucional exi-
ge es una respuesta frente a todas las formas de cri-
minalidad y para ello se precisa de soluciones ade-
cuadas, y éstas vienen dadas por la naturaleza de la
“identidad” de una sociedad. Así, la sociedad no
acepta las lesiones a la libertad sexual; rechaza, de
forma radical, la corrupción; no quiere el narcotráfi-
co, ni el narcoterrorismo; el lavado de dinero; los se-
cuestros, sea cual sea el móvil. Rechaza al reinciden-
te, al habitual, al profesional en el delito. Es decir,
existe un esquema valorativo importante, una fuerza
manifiesta, latente, que se aprecia en la base misma
del sistema y de la sociedad. También, y conforme a
la Constitución, la sociedad no quiere la pena de
muerte, la castración, las penas corporales, las penas
infamantes. Los valores y principios constitucionales
no son promotores de mayor miseria.
Por otro lado, el derecho penal se asienta en
procesos de legitimación y éstos vienen dados por
el modelo escogido. El ordenamiento jurídico vi-
gente y el Código penal plasman un arquetipo fun-
dado en la responsabilidad por el hecho, situación
que excluye criterios de prospección criminal, en el
mismo sentido se ha dejado de lado la reincidencia
con la finalidad de no incurrir en un derecho penal
de autor; aceptamos la reinserción del penado a la
sociedad; estimamos que la prevención general es
una de las funciones de la pena; y nos regimos por
los principios de legalidad, culpabilidad y propor-
cionalidad. Por estas razones, no se puede caer en
un populismo penal que predica una actitud extre-
ma, que considera la cadena perpetua como uno
de sus pilares o que proponga la pena de muerte
para satisfacer ansias de venganza de un sector de
la población que, azuzada por la prensa, lo deman-
da. No es posible que se lleve por la ladera de la
irracionalidad e incertidumbre a una sociedad que
se mira a sí misma con principios y valores y los
consagra en su Constitución. Los políticos deben
saber que las reglas no pueden ser doblegadas ca-
da vez que les conviene o que necesitan votos. En
consecuencia, el derecho penal del modelo demo-
crático promoverá la defensa de bienes jurídicos
sin abandonar garantías y derechos para los ciuda-
danos, tanto como respetará la posición de la vícti-
ma y la capacidad de resolución del agredido por el
delito. Así, la respuesta penal plasmará los medios
civiles, afirmará la igualdad jurídica desestimando
exclusiones o infraclases, para dirigir su mensaje a
todos los sujetos de la sociedad –pobres o podero-
sos– que pretendan imponer, a través de su con-
ducta, una voluntad por encima del Derecho. ■
martes 14 de febrero de 2006 / 7
DEBATE
Apoyo a la acción de
inconstitucionalidad
El Poder Judicial mediante declaraciones de su
presidente, doctor Walter Vásquez Vejarano, ha
manifestado su total y amplio respaldo a la de-
manda de inconstitucionalidad contra la Ley N°
28665, de Organiza-
ción, Funciones y
Competencia de la
Jurisdicción Especia-
lizada en materia pe-
nal militar-policial,
incoada por la fiscal
de la Nación, doctora
Adelaida Bolívar Ar-
teaga.
En concreto, con-
cuerda en que dicha norma es inconstitucional
porque viola la Ley Fundamental del Estado al
crear un organismo paralelo en el campo jurisdic-
cional. Por otro lado, legaliza la intromisión de
este nuevo organismo en la autonomía e inde-
pendencia del Poder Judicial y del Ministerio Pú-
blico, lo cual no es aceptable ni permisible desde
ningún punto de vista. En sala plena se definirá
si este Poder del Estado se suma a la acción de
inconstitucionalidad o presentará una adicional.
En el mismo sentido se ha expresado la fla-
mante decana del ilustre Colegio de Abogados
de Lima, doctora Elba Greta Minaya Calle. Preci-
sa que la inconstitucionalidad es evidente en la
cuestionada ley. Aquí no hay controversia en la
interpretación de la
norma constitucio-
nal. Es más que sufi-
cientemente clara la
Constitución Política
del Estado en el ar-
tículo violado y en
los propios de las le-
yes orgánicas tanto
del Poder Judicial co-
mo del Ministerio
Público. En consecuencia, es otra opinión –por
cierto muy válida y oportuna– que adhiere a la
acción de inconstitucionalidad.
También el destacado maestro de derecho
constitucional doctor Valentín Paniagua Corazao,
hoy candidato a la Presidencia de la República,
manifestó su respaldo a la demanda en cuestión,
señalando la inconstitucionalidad de esta ley. De
igual manera, Justicia Viva estuvo y está siguien-
do, paso a paso, la reforma de la justicia militar.
Refiere que, palabras más o palabras menos, el
remedio –la nueva ley– ha sido peor que la en-
fermedad, ya que la ansiada reforma ha sido una
involución y ha desoído las sugestiones y reco-
mendaciones del Tribunal Constitucional.
8 / martes 14 de febrero de 2006
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL

ABOGADOS DE AYER Y HOY

Juan Polo de
UAN Polo de Ondegardo es el gran creador

J del derecho indiano criollo. Nació en

Valladolid (España) y falleció en La Plata, el
4 de noviembre de 1575. Sus padres fueron

Ondegardo
Diego López de León y Jerónima de Zárate. Se des-
conoce con exactitud dónde accedió a la notable
formación jurídica que ostentó desde su llegada al
Perú. Sin embargo, presumimos que fue en la
Universidad de Salamanca, por el diálogo que sos-
tuvo con el primer virrey del Perú, Blasco Núñez
Vela, a quien detuvo por orden de los oidores de la • Licenciado en
Real Audiencia de Lima. Empero, ¿cómo y por qué el leyes.
licenciado Polo de Ondegardo vino a nuestro país? • Soldado y jurista
De acuerdo con el ilustre historiador Raúl Porras virreinal.
Barrenechea, el viaje de Juan Polo de Ondegardo obe- • Asesor de
deció a la invitación que le hizo su tío materno, el cro- virreyes.
nista Agustín de Zárate. Por otro lado, traía la repre- • Corregidor de
Charcas y Cusco.
sentación del capitán Hernando Pizarro, hermano del
gobernador Francisco, para encargarse de sus intere- • Justicia Mayor,
Gobernador y
ses producto de la conquista, habida cuenta que él ya Capitán General
no regresaría a las tierras del Tahuantinsuyo. La trave- de La Plata.
sía al nuevo continente la hizo en la armada que tras- • Encomendero.
ladó al flamante virrey Núñez Vela, con quien entabló
relación de amistad. En este contexto, ignoramos tam-
bién cuándo y por qué nuestro personaje adoptó el
nombre de Juan Polo de Ondegardo.
Lo cierto es que, además de Porras, los que más
han estudiado y trabajado la vida y obra del aboga-
do valladolidano son los historiadores Horacio
Urteaga y Carlos A. Romero, quienes editaron parte
de los manuscritos de Polo, en 1916 y 1917.
Asimismo, el historiador y abogado Guillermo
Lohmann Villena, al investigar y difundir nuestra his-
toria de esta confusa época, de donde se puede des-
gajar el aporte jurídico del ilustre soldado y jurista de
la Conquista que sentó las bases del primigenio
derecho peruano. Dicho sea de paso, nos adherimos
a la tesis de que no hubo derecho inca, sino un pre
derecho, el cual tuvo algunas fórmulas primitivas de
control económico, político y de orden social.
Empero, ahora nos interesa subrayar los aportes jurí-
dicos de este valladolidano, licenciado en leyes.
Para Porras, Polo de Ondegardo no fue un cro-
nista en el real sentido de la palabra. La historia le
interesó poco o nada. Llegó a ella por accidente,
sólo para “sustentar medidas administrativas refe-
rentes a los indios o para probar fórmulas jurídicas
favorables al dominio español en América”… “Lo
que le preocupa es el fenómeno jurídico, y la cos-
tumbre viviente de su época más que la pasada”.
De ahí que interroga a los indios, de arriba y de
abajo, sobre la organización y controles estableci-
dos por el Estado quechua, con la finalidad de
“implantar un sistema tributario español basado
en el de los Incas”. Buscó y encontró sentido utili-
tario a ciertas costumbres aborígenes que incorpo-
ró al derecho castellano que se venía aplicando en

las tierras conquistadas. Así, fue el verdadero y pri-
mer gran creador del derecho indiano criollo, orden
jurídico que oprimió a los indígenas por más de
300 años.
Juan Polo pudo elaborar y sistematizar este
derecho, en virtud a su formación legal y en su con-
dición de, primero, reconocido colaborador del
Pacificador Pedro de la Gasca. Segundo, de sagaz
asesor del tercer, cuarto y quinto virreyes: Andrés
Hurtado de Mendoza, segundo marqués de
Cañete; Diego López de Zúñiga y Velasco, conde de
Nieva; y Francisco de Toledo, respectivamente. Y,
tercero, porque no había ninguna duda o mínima
sospecha sobre su profunda fidelidad al rey y abso-
luta identificación con las medidas y acciones de
guerra para la Conquista. Esto es, que se mantuvo
prudentemente alejado de las teorías ius-naturalis-
tas y humanistas de los curas dominicos Francisco
de Vitoria y Bartolomé de las Casas.
No obstante esta situación, en la historia se le
ubica a Polo de Ondegardo como el conductor de
la escuela de cronistas toledanos, en la que se
incluye, además, a otros juristas, como a los oido-
res Juan de Matienzo y Hernando de Santillán. Los
tres, en conjunto, son llamados “cronistas legis-
tas” por el ilustre historiador inglés Sir Clement
Markham, quien ubica a Juan Polo como el jefe de
la corriente histórica “toledana”. ¿Cómo y por qué
esta apreciación? Vayamos a la actuación de nues-
tro personaje.
Polo desembarcó junto con el primer virrey
Núñez. Producidos los ilícitos de éste contra la Real
Audiencia de Lima y los drásticos hasta sanguina-
rios abusos cometidos en agravio de los encomen-
deros, el soldado-jurista tomó partido por la máxi-
ma autoridad judicial del virreinato, es decir, la
Real Audiencia. A Blasco Núñez le faltó sagacidad
e inteligencia para imponer el mandato de las
Leyes Nuevas de 1542 y las adicionales de 1543.
Las primeras crearon el Virreinato y las segundas la
Audiencia. Quienes las criticaban o se oponían a
ellas, de inmediato fueron perseguidos y ajusticia-
dos por el virrey. Como consecuencia de ello, fue
llamado “el virrey asesino” (casos de los enco-
menderos Factor Illán Suárez de Carbajal y Antonio
del Solar) y entró en conflicto con los oidores de la
primera Audiencia de Lima (setiembre, 1544), a la
cual, consecuentemente, desconoció. Los enco-
menderos –entre ellos, Gonzalo Pizarro– se aliaron
a los oidores. Éste, de inmediato se irguió como
caudillo de la rebelión.
Dado los vínculos de Juan Polo de Ondegardo
con los Pizarro, se puso a las órdenes de Gonzalo,
el último de los hermanos que quedaba en el Perú.
De acuerdo con el cronista Herrera, Polo participó
en la captura del virrey, quien le increpó: “que si
con aquellas leyes que juzgaban se aprendían en
Salamanca”, a lo que su captor, le replicó: “que se
lo dixera si se hallara en Valladolid o en Madrid,
pero que aquí no habían leyes”, apunta Porras. De
este diálogo, presumimos que, en alta mar, Juan le
contó a Blasco, que era licenciado en leyes por
Salamanca. El trágico final de este virrey lo regis-
tra la historia así como el triunfo de la imposición
de la voluntad popular contra el dictador y sus
M
Y
K
C
martes 14 de febrero de 2006 / 9
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
abusos.
Hasta aquí, para Juan Polo todo iba bien.
Empero, la cercana relación que había fortalecido
con Gonzalo incomodó sobremanera a Francisco
de Carvajal, “El demonio de los Andes”, lugarte-
niente del caudillo. Carvajal dio rienda suelta a sus
arrebatos de celos y cuestionó al licenciado valla-
dolidano. Le maltrató y le tomó prisionero en
Cusco (1546). Le trasladó a Lima y, afortunada-
mente, el soldado-jurista logró huir y viajar a
Trujillo con la finalidad de unirse al Pacificador y
presidente de la Audiencia de Lima, sacerdote y
jurista salmantino Pedro de La Gasca, enviado por
el emperador Carlos V, con el fin de imponer orden
y paz en estas tierras de su vasto imperio, en el
cual “no se ocultaba el Sol”. No haciendo ningún
favor a los abogados de ayer y hoy, Porras afirma:
“Como buen legista, Polo de Ondegardo cambia a
tiempo la casaca a favor del Rey”.
De la Gasca –que, supuestamente, conocía a
Polo de Salamanca– le exigió explicaciones de
cómo es que había participado en la rebelión y en
un proceso contra él y sus auxiliares, llamándoles
“usurpadores y alborotadores y destruidores del
bien de la República, y le habían condenado a la
pena de muerte”. Contestó, entonces, que Gonzalo
Pizarro había ordenado que se le abriera juicio
Primer Virrey,
sumario y se le sentenciara con dicha pena, lo cual
Blasco Núñez
Vela. se comunicaría al rey para evitar más represalias
reales. Según investigación del historiador Teodoro
Hampe Martínez, la sentencia sólo fue firmada por
el jurista Diego Vásquez de Cepeda, pero elabora-
da, además, por los licenciados Benito Suárez de
Carbajal, Antonio de la Gama, Juan Polo de
Ondegardo, Niño y el bachiller Vélez de Guevara.
Otros historiadores dicen que el licenciado valla-
dolidano no participó, se abstuvo y hasta persua-
dió a Gonzalo de no cometer tamaña ilicitud y que
se merecía respeto por ser enviado directo del rey
y, además, ser sacerdote. Sin duda, esta convenien-
te explicación agradó al Pacificador. Por ello, le per-
donó e incorporó en su ejército, según su tío carnal
Zárate, mencionado por Porras.
A partir de entonces, la historia jurídica, militar
y política de Juan Polo de Ondegardo va de la
mano con la del licenciado De La Gasca. Es obvio
que dada la situación de coyuntura, primero serán
las acciones y logros como soldado y luego como
jurista. De ahí que participó activamente en la
batalla de Jaquijahuana (9-4-1548), donde
Gonzalo Pizarro fue vencido y muerto. De la Gasca
envió al soldado-jurista a la región de Charcas
para reducir a los rebeldes. Le otorgó los títulos de
Justicia Mayor, Gobernador y Capitán General de
la Plata. Desde Charcas organizó las expediciones
hacia Tucumán y La Plata, obteniendo resonantes
triunfos. El Pacificador le recompensó con “un gran
repartimiento en Charcas” (Reparto de
Guaynarima, agosto 1548). Sin embargo, debemos
anotar que Polo no quedó muy conforme con esa
distribución, a la que calificó, años después, de
Pacificador, errada, según su informe al licenciado Briviesca de
Pedro de la Muñatones sobre la perpetuidad de las encomien-
Gasca. das en el Perú (1561).
Pacificado el virreinato, De la Gasca, en su cali-
10 / martes 14 de febrero de 2006
Gonzalo
Pizarro (óleo
de Francisco
Gonzales
Gamarra)
dad de presidente de la Audiencia de Lima y cono-
cedor de la formación jurídica de Polo, le encomen-
dó la redacción de “las primeras ordenanzas de
minas del Perú, para la mejor explotación de la
plata de Potosí”, normas que promulgó el
Pacificador antes de retirarse del país (25-1-1550).
Lamentablemente, dejó sólo en su pensamiento la
intención de nombrarle oidor. No obstante ello,
Juan se sintió reconocido y apreciado, amén de que
esta cercana relación y colaboración fue el inicio de
su larga y exitosa carrera de legista. En
Chuquisaca, el soldado-jurista se casó con doña
Jerónima Contreras y Peñaloza, nieta de Pedrarias
Dávila. Tuvieron seis hijos. El mayor fue bautizado
con el nombre de Hierónimo y heredó las enco-
miendas.
Mientras llegaba el segundo virrey, Antonio de
Mendoza, el cual venía de ejercer igual cargo en
Nueva España, la administración virreinal quedó
en manos de la Real Audiencia que, a la sazón,
presidía el ilustre jurista salmantino, Andrés de
Cianca, quien vino junto con De La Gasca, como
hombre de leyes, compañero de estudios y amigo
personal. Polo se dedicó a sus labores agrícolas. El
nuevo virrey asumió el cargo el 23-9-1551, y por
razones de salud no pudo visitar y enterarse per-
sonalmente de lo que pasaba en el país, tarea que
se la encomendó a su hijo Francisco. Éste conoció
a Polo en Potosí y, al término de la misma, viajó a
España para rendir, en nombre de su padre, el
informe correspondiente. El virrey agravó y falleció
el 21-7-1552.
De nuevo, el gobierno recayó en la Audiencia,
presidida entonces por el jurista Melchor Bravo de
Saravia e integrada por los oidores De Cianca,
Hernando de Santillán y Pedro Maldonado. Empero,
la paz y tranquilidad sociales fueron alteradas por
Francisco Hernández Girón, en Cusco, el 12-11-
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
Tercer
Virrey,
Hurtado de
Mendoza
1553. Ello aceleró el nombramiento del tercer virrey,
Andrés Hurtado de Mendoza, quien hizo su ingreso
al virreinato por Paita, donde permaneció un buen
tiempo. Después pasó a Trujillo, haciendo lo mismo,
para luego venir a Lima y sofocar definitivamente la
revuelta. Convocó a Juan Polo de Ondegardo, y éste
venció al rebelde en Chuquinga y Pucará.
El soldado-jurista fue premiado por el virrey. Le
otorgó la encomienda de Cochabamba y, a la vez,
le nombró corregidor de Cusco (8-8-1558). Cargo
que ostentó hasta 1561. Ahí estudió las creencias y
costumbres de los indígenas, y descubrió cinco
momias de reyes incas, las mismas que fueron
enviadas a Lima para que no sirviesen de objeto de
idolatría. Hurtado de Mendoza dispuso que se
enterraran en el patio del hospital de hombres que
había construido, en 1556.
En su corregimiento, Juan Polo dividió a los
indios en cuatro parroquias, edificó una iglesia en
cada barrio y nombró a los primeros alcaldes y
cofradías de indios de acuerdo con las ordenanzas
que el virrey aprobó en 1560. Redactó las normas
legales para la mejor explotación y administración
de las minas de Carabaya. Combatió la idolatría
prohibiendo ciertas fiestas que los indios seguían
realizando, y para el efecto de control y utilidad
práctica elaboró un calendario de las mismas. De
ahí su primera obra Tratado y averiguación sobre
los errores y supersticiones de los indios (Cusco,
1559), la cual fue adoptada por el Concilio
Provincial de Lima, en 1567.
Por su amplio conocimiento del virreinato, Polo
de Ondegardo fue llamado por el cuarto virrey,
López de Zúñiga, a quien asistió en el nuevo repar-
to de encomiendas. Después, también fue convo-
cado por el quinto virrey, Francisco de Toledo. La
relación con éste fue más profunda y proficua.
Estuvo a su lado durante la visita a todo el territo-
rio del virreinato. Toledo ha sido llamado “el Solón
del Perú” por haber organizado política, jurídica,
económica y socialmente el virreinato peruano.
Empero, hay que reconocer que esta obra fue pro-
ducto de la colaboración y activo trabajo del legis-
ta valladolidano. De ahí que el virrey no dudó en
mantenerle a su lado durante su larga administra-
ción de doce años (1569-1581).
En este extenso período, Polo alcanzó su cenit
como hombre de leyes. Recomendó otorgar carác-
ter jurídico a las costumbres e instituciones indíge-
nas que los españoles absorbieron rápidamente
para su propio beneficio. En otras palabras, incor-
porar al derecho castellano todo aquello, sin
importar su origen indígena, que convenga a los
intereses hispanos, como, por ejemplo, la mita
(forma colectiva de trabajo incaico –de la comuni-
dad– en beneficio del Estado, sin necesidad de
grandes fiestas, goces u otras retribuciones, como
sí se daban en la minka. Esto es, sin practicar la
reciprocidad, principio fundamental del sistema
prehispánico). Con esta política se da el inicio del
Derecho Indiano criollo, y por la manera de sacar
provecho de lo indígena, sin destruirlo, hace que el
soldado-jurista sea considerado un “indigenista
utilitario”.
En este orden de ideas, Polo persuadió a Toledo
para prohibir una serie de costumbres indígenas
que iban contra la moral cristiana, por ejemplo, el
servinakuy o matrimonio de prueba. Lo cual com-
probaba la poca estima que los indios tuvieron por
la virginidad, concepto eminentemente cristiano y
occidental. Esta ancestral costumbre aborigen de
la cópula anticipada fue estudiada por el jurista
Héctor Cornejo Chávez en la década de 1970, y sus
planteamientos sirvieron para que el matrimonio
de prueba sea incorporado y reconocido legalmen-
te en la Constitución de 1979 y, posteriormente, en

el Código Civil de 1984.
Toledo dispuso que el soldado-jurista compila-
ra las ordenanzas dictadas en los primeros años de
su administración. Para ello contó con la ayuda del
oidor Juan de Matienzo. Sendos hombres de leyes
se basaron en los trabajos previos del jurista y
oidor Hernando de Santillán, quien ya había viaja-
do a España (1562). Lo cierto es que gracias a Polo
y a De Matienzo, Toledo quiso hacer lo mismo que
Vasco de Puga, en México (1563), compilar y publi-
car la legislación indiana y criolla.
Lamentablemente, el esfuerzo no se concretó,
empero, la producción legislativa a cargo de estos
juristas fue recogida en forma posterior por los
compiladores. El historiador Sebastián Lorente la
incluyó en su colección de Relaciones de los
Virreyes y Audiencias, presentando las ordenanzas
de la siguiente manera: I) Para el buen gobierno de
reinos del Perú (Cusco, 1-8-1572); II) Para los indios
de todos los departamentos y pueblos de este
reino (La Plata, 22-12-1574); III) De Minas (La
Plata, 7-2-1574); IV) Para el buen gobierno de esta
ciudad de los Reyes (Lima, 21-I-1577), y otras más
(Tomo I, Lima, 1867).
Polo de Ondegardo “se constituyó en el defen-
sor oficial del Imperio Español y en el impugnador
regional de las tesis idílicas del obispo Bartolomé
de las Casas”, sin identificarse con las ideas antiin-
digenistas de Juan Ginés de Sepúlveda, a las que
–a ultranza– sí adhirió De Matienzo. En esta
misma época, surge el licenciado Francisco Falcón,
quien se atribuyó la representación y defensa de
los indios, ubicándose dentro de la escuela lasca-
martes 14 de febrero de 2006 / 11
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
siana. Fue un acerbo crítico de las disposiciones de
Cuarto Toledo y, en consecuencia, adversario de Polo. En
Virrey, un trabajo monográfico realizado en la maestría de
López de Ciencias Penales en la Universidad San Martín de
Zúñiga
Porras, sostuvimos que Falcón podía ser considera-
do como el antecedente más primigenio del Fiscal
de la Nación en Perú (Lima, 1988), por exigir el
cumplimiento del principio de legalidad y justicia
para los aborígenes.
Por otro lado, de paso sea dicho, que si bien es
verdad que el Solón del Perú fue el gran organiza-
dor del Virreinato, no es menos cierto que lo hizo a
sangre y fuego. De ahí que el abogado, historiador
y antropólogo Luis Eduardo Valcárcel escribiera un
importante libro bajo el título de El virrey Toledo,
gran tirano del Perú (Lima, 1940). Dentro de estas
ubicaciones, habría que decir que Polo se encuen-
tra en la mitad, es decir, entre De Matienzo y
Falcón, aunque la razón sea por el interés utilitario
que antes hemos mencionado. En verdad, cuidaba
a los indios como capital, fuente de riqueza, tanto
mano de obra como tributarios.
El jurista e historiador Jorge Basadre
Grohmann dice que producto de las ideas de
Toledo y de las formas jurídicas de Polo de
Ondegardo, tenemos las reducciones de indios,
auspicio y apoyo a los corregidores, repartimientos
de indios, las mitas de plata y azogue, los obrajes,
plantaciones de coca, facultades de los caciques,
tributos, etcétera. Empero, nosotros agregamos
que alguna responsabilidad debe recaer en Polo
sobre las acciones que ennegrecen la administra-
ción toledana, como, por ejemplo, la instauración
del Tribunal de la Santa Inquisición en 1570, el írri-
to juicio y muerte (degollamiento) que le dio a
Túpac Amaru I, en agosto de 1572, después de
reducirle por la fuerza al no poderle sacar con astu-
cia de Vilcapampa, donde se encontraba escondi-
do, y desterrar a sus hijos a diferentes lugares del
reino. Este hecho fue desaprobado por el rey Felipe
II, mediante Real Cédula (21-12-1573), la misma
que, según el propio Polo, tuvo por finalidad des-
agraviar a los indios. Sin embargo, Toledo siguió al
mando del virreinato por ocho años más, contando
con su valiosa colaboración.
Polo de Ondegardo, además de las dos obras
mencionadas, es autor de Relación del linaje de los
Incas y cómo extendieron ellos sus conquistas,
obra que leyó el Inca Garcilaso de la Vega y así lo
apunta en sus Comentarios Reales de los Incas, a
la par de afirmar que le conoció personalmente y
fue quien le mostró las momias de los reyes incas
que había desenterrado y conservaba en su posa-
da. Ordenanzas de las minas de Guamanga (1562),
Instrucción contra las ceremonias y ritos que usan
los indios conforme al tiempo de su infidelidad
(1567), Impugnación a fray Bartolomé De Las
Casas en defensa del señorío de los Reyes de
España sobre las Indias (1571), etcétera. Porras
señala que la obra de Polo “es difícil, confusa y
hasta ahora bastante incompleta, porque los escri-
Quinto
Virrey, tos del Licenciado circularon manuscritos en su
Francisco época y de ellos se hicieron diversas copias, con
de Toledo. variantes y supresiones y a veces correcciones y
ampliaciones del autor” (F. del S.) ■
12 / martes 14 de febrero de 2006
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL
MISCELÁNEA JURÍDICA
■ Vacatio legis del Código Procesal Penal
Mediante la Ley N° 28671, publicada el 31 de enero de 2006, se modi-
ficó la entrada en vigencia del CPP (D. Leg. N° 957) y se dictó normas
complementarias para su proceso de implementación. Esto es, un nue-
vo período de vacatio legis para el nuevo código adjetivo punitivo. Se
dispone como fecha de vigor el 1 de julio de 2006 y se ratifica que el
Distrito Judicial de Lima será el último en la aplicación progresiva. Se de-
ja en libertad a la Comisión Especial de Implementación creada por el
D. Leg. N° 958, designar al primer Distrito Judicial en que se implemen-
tará el CPP.Anteriormente, se había señalado a Huaura, y después sería
en La Libertad.
No obstante esta postergación, el 1 de febrero entraron en vigencia,
en todo el país, los artículos 468-471 y el Libro Sétimo (“La Cooperación
Judicial Internacional”) y algunas disposiciones modificatorias conteni-
das en el Código (Ver la ley en mención).
■ Jurídica: Índice y biografías jurídicas
En el próximo número de Jurídica, en la sección Adenda, publicaremos el Índice general
solicitado por nuestros lectores. Corresponde a los últimos 25 números, es decir, del 51
hasta el 75. Podrán insertarlo, bien en la parte inicial o final, para su respectiva encuader-
nación. De nuevo, con toda sinceridad, agradecemos la acertada sugestión.
Asimismo, de otro lado, hemos recibido múltiples llamadas y e-mails de profesores y
alumnos de Derecho del interior del país, solicitándonos una relación anticipada de las bio-
grafías jurídicas que venimos publicando en la sección Abogados de ayer y hoy. El pedido,
según ellos, tiene por finalidad separar un mayor número de ejempla-
res del Diario Oficial El Peruano, en provincias. Demanda que es corro-
borada por la cantidad de accesos a nuestra web por los amables ci-
bernautas lectores de Jurídica.
Las próximas biografías jurídicas a publicarse serán las de los abo-
gados José Faustino Sánchez-Carrión Rodríguez, Francisco Javier de
Luna-Pizarro y Pacheco, Francisco Javier Mariátegui Tellería, Manuel
Toribio Ureta Pacheco, Luciano Benjamín Cisneros, Pedro Alejandrino
del Solar Gaváz, Toribio Pacheco y Rivero, Manuel Vicente Villarán
Godoy, Alberto Ulloa Sotomayor, Manuel G. Abastos Hurtado, Jorge
Basadre Grohmann, Luis Domingo García Rada, Raúl Ferrero Reba-
gliatti, Luis Bramont Arias, Héctor Cornejo Chávez, Luis E. Roy Freyre,
Felipe Osterling Parodi, Jorge Avendaño Valdez, Raúl Ferrero Costa,
Juan Federico Monroy Gálvez, Domingo García Belaunde, Raúl Peña
Cabrera, entre otros. Se intercalarán algunas biografías correspondientes a juristas de la
época virreinal, como Pedro de la Gasca, Francisco Falcón, Juan de Solórzano y Pereira, los
hermanos Antonio y Diego León de Pinelo Gutíerrez, etc.
■ PUCP: Política Jurisdiccional
La Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) en colaboración con la Universidad de
Castilla La Mancha (Toledo) de España, ofrece la maestría en Derecho con mención en Po-
lítica Jurisdiccional, con la finalidad de formar expertos, investigadores y especialistas en
temas judiciales.
En las actividades extracurriculares de la maestría, se viene realizando Foros Abiertos de Po-
lítica Judicial con el auspicio de la Agencia Alemana de Cooperación –GTZ y el Grupo Análisis,
Centro de Gestión Judicial y Políticas Públicas, y la difusión del Diario Oficial El Peruano.
El doctor Gorki Gonzales M., coordinador de la maestría, ha señalado que uno de los
principales temas en tratamiento es, justamente, el de la implementación del nuevo Có-
digo Procesal Penal.
BIBLIOIURIS
EL ROL DEL JUEZ Y LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL
Dariberto Palma Barreda
Editorial Normas Legales, Lima, 2006
Uno de los grandes problemas políticos del país que
demanda una inmediata y total reforma es el Poder
Judicial. No hay reforma judicial que se haya realiza-
do por completo en el país y, menos aún, con algún
éxito, es decir, que hubiera producido relativos cam-
bios para mejor.
Lo cierto es que todos los ex
magistrados concuerdan en que la
administración de justicia en el
país no da para más. Que hay una
gran cantidad de magistrados
–jueces y fiscales– y empleados
de este sector que son corruptos,
que se prestan a la coima, tanto
por dinero como por poder, y al
chantaje. Unos de manera más
clara y otros melifluamente.
El doctor Dariberto Palma Ba-
rreda (Cusco, 1953), ex magistrado
de segunda instancia en la Corte
Superior de Justicia del Cusco, asesor consultor en ma-
teria de derecho civil y procesal civil,especialidades que
enseña en su condición de profesor ordinario y titular
de estas cátedras en la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Nacional de San Antonio
Abad del Cusco, pone el dedo en la llaga en este libro
cuando señala, mutatis mutandi, que los magistrados
inciden en rituales de excesivos formalismos y hasta re-
petitivos que no hacen otra cosa que perjudicar la co-
rrecta administración de justicia, con pérdida de tiem-
po, economía y descrédito del Poder Judicial.
En este contexto, subraya que los jueces no asu-
men una serie de deberes y facultades con principio de
autoridad para direccionar proactivamente el proceso
al cumplimiento de sus finalidades, cual es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre con
eficacia y seguridad jurídicas. En otras palabras, no
aplica a plenitud el Código Procesal Civil que tiró al
traste el anquilosamiento y vetusto proceso que limi-
taba al magistrado imponer el principio de iura novit
curia, es decir, aplicar la norma jurídica más adecuada
y pertinente aun cuando las partes hubieren incurrido
en error o en omisión en su invocación.
Palma Barreda es autor de varias obras de su es-
pecialidad. El Rol del Juez…es una visión de conjunto
de su célebre Manual de Derecho Procesal Civil, publi-
cado en dos tomos (Lima, 1998), que tuvo una singu-
lar y gran acogida por la comunidad jurídica nacional.
El Rol del Juez … cuenta con una presentación del
autor y con un profundo prólogo del doctor Aníbal To-
rres Vásquez, ex decano del CAL y de la Facultad de
Derecho de la UNMSM y actual miembro titular del
Consejo Nacional de la Magistratura, donde, sin duda,
realizará una extraordinaria labor en la selección de los
nuevos magistrados que el país necesita para tener
una mejor administración de justicia.
 A D E N D A
martes 14 de febrero de 2006

El Tribunal Constitucional
en la defensa de los derechos
fundamentales
L Tribunal Constitucional del Perú es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Fue creado por la Constitución de 1993 e inició

E sus funciones en 1996. Realiza el control concentrado por mandato de la Ley Fundamental de la República y de acuerdo con la doctrina constitucional. Dicho
sea de paso, no limita, para nada, el control difuso que pueden y deben ejercer los jueces del país para inaplicar leyes y otras disposiciones legales que con-
travengan a la Constitución. En este contexto, su acción jurisdiccional se centra en la defensa de la Carta Política del Estado en general y de los derechos cons-
titucionales y fundamentales, en particular.
El Tribunal Constitucional es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales de acuerdo con el artículo 202 de la Constitución y con el artícu-
lo 1° de su Ley Orgánica ( Ley N° 28301). En consecuencia, sólo está sometido a estos dos instrumentos jurídicos. Puede, por acuerdo de sus miembros, tener sesio-
nes descentralizadas en cualquier lugar de la República.
El Tribunal Constitucional es competente para conocer los procesos que prevé el artículo 202° de la Constitución Política y está integrado por siete miembros, con
el título de magistrados constitucionales. Son designados por el Congreso, mediante resolución legislativa, por un período de cinco años, con el voto de dos tercios
del número legal de sus miembros.
II III
¿Qué significa que el TC sea
el órgano de control de
la constitucionalidad?
–Significa que al Tribunal Constitucional se le ha
confiado la defensa del principio de supremacía cons-
titucional, contra las leyes o actos de los órganos del
Estado que pretendiesen socavarlo. De darse esta in-
constitucionalidad, interviene para restablecer el res-
peto a la Constitución, en general, y de los derechos
constitucionales, en particular.
¿A través de que atribuciones el Tribunal
Constitucional ejerce la función de control de
la constitucionalidad?
–Fundamentalmente mediante las acciones de in-
constitucionalidad, pero, además, a través de los re-
cursos extraordinarios en procesos de hábeas corpus,
amparo, hábeas data y acción de cumplimiento, y, me-
diante los conflictos de competencia y de atribuciones.
¿Por qué es autónomo e independiente?
–Porque en el ejercicio de sus atribuciones no de-
pende de ningún órgano constitucional, se encuentra
sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica.
¿Cuáles son los órganos constitucionales?
–Los poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial; el
Consejo Nacional de la Magistratura, el JNE, el Sis-
tema Electoral, el Ministerio Público y la Defenso-
ría del Pueblo.

ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL

El Tribunal Constitucional conoce en última y defi-
nitiva instancia las resoluciones denegatorias de
los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas da-
ta y de cumplimiento, iniciados ante los jueces del
Poder Judicial, convirtiéndose en el verdadero de-
fensor de los derechos fundamentales de la perso-
na humana. El Tribunal está constituido por dos sa-
las de tres miembros cada una. Las resoluciones re-
quieren de tres votos conformes. Para conocer los
procesos de inconstitucionalidad y de competencia
se precisan no menos de cinco votos conformes.
¿Cuáles son las atribuciones del Tribunal
Constitucional?
–Sus atribuciones están fijadas en el artículo
202º de la Constitución Política, según el cual el Tri-
bunal resuelve:
• Las acciones de inconstitucionalidad.
• Los recursos extraordinarios en última instancia, constitucionalidad). so del proceso de acción popular. En ambos proce-
en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas • Proceso de acción popular. sos, es el orden jerárquico de las normas (principio
data y de cumplimiento. • Proceso de conflicto de competencia o de atribu- de jerarquía de las normas) de nuestro sistema ju-
• Los conflictos constitucionales de competencia o ciones (Art. 202º, inc. 3 de la Constitución). rídico el que constituye el objeto de protección de
de atribuciones. ¿Cómo se clasifican los procesos constitu- esta clase de procesos.
• Sobre los procesos constitucionales. cionales? Proceso de conflicto decompetencia.– Tiene por ob-
¿Cuáles son los procesos constitucionales? –En atención al objeto de protección de cada uno jeto la protección de las competencias que la Constitu-
–La Constitución los denomina en su artículo de ellos, hay tres clases de procesos constitucionales: ción y las leyes orgánicas atribuyen a los poderes del Es-
200º como “acciones de garantía”. Sin embargo, Procesos de tutela de derechos.– Tienen por obje- tado, órganos constitucionales y a los gobiernos regio-
desde un punto de vista más estricto y científico to la tutela jurisdiccional de los derechos constitucio- nales y locales (municipalidades). Está comprendido
procesal, se trata de procesos constitucionales, que nales y son los siguientes: proceso de hábeas corpus, únicamente por el proceso de conflictos constituciona-
de acuerdo con nuestro ordenamiento procesal amparo, hábeas data y proceso de cumplimiento (ac- les o de atribuciones.
constitucional son siete: ción de cumplimiento). ¿Cuáles son los procesos constitucionales
• Proceso dehHábeas corpus Procesos de control normativo.– Tienen por ob- en los que el Tribunal Constitucional tiene
• Proceso de amparo jeto proteger jurídicamente la primacía de la Cons- competencia?
• Proceso de hábeas data titución respecto a las normas con rango de ley, en –El Tribunal Constitucional tiene competencia ex-
• Proceso de cumplimiento (acción de cumpli- el caso del proceso inconstitucionalidad, y de la pri- clusiva para conocer los procesos de inconstitucionali-
miento). macía de la Constitución y de la ley respecto al res- dad (acción de inconstitucionalidad) y el proceso de
• Proceso de inconstitucionalidad (acción de in- to de normas de jerarquía inferior a la ley, en el ca- conflicto de competencia y/o de atribuciones. En los

procesos de tutela de derechos (hábeas corpus, ampa-
ro, hábeas data y de cumplimiento) conoce solamente
en última instancia mediante el denominado recurso
extraordinario. La primera y segunda instancia se sus-
tancian ante el Poder Judicial en los juzgados y cortes
competentes, tal como se ha señalado anteriormente.
¿Cuáles son los procesos constituciona-
les en los que el Poder Judicial posee com-
petencia?
–El Poder Judicial tiene competencia exclusiva
para conocer el proceso de acción popular y los
procesos de tutela de derechos, sólo en primera y
segunda instancia.
¿Qué pasa después?
–Ante la insatisfacción de la resolución de la Corte
Superior se recurre, en revisión y como última instan-
cia, ante el Tribunal Constitucional. Sólo en los casos
de violación de derechos humanos se puede acudir an-
te los órganos de justicia supranacional de acuerdo
Tribunal
Constitucional
en Sala Plena,
2005.
con el artículo 205° de la Constitución y en aplicación
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
o Pacto de San José de Costa Rica.
EL HÁBEAS CORPUS
Antigua institución jurídica que modernamente se
ha universalizado para proteger los derechos que
de manera enunciativa conforman la libertad indi-
vidual. Se concreta mediante un proceso especial
que lleva su nombre. Procede ante la acción u omi-
sión que amenace o vulnere estos derechos. Algu-
nos de ellos son el derecho a la integridad perso-
nal, el derecho a no ser sometido a tortura o tra-
tos inhumanos o humillantes, el derecho a transi-
tar libremente por el territorio nacional, el derecho
a no ser detenido sino por mandato judicial o por
las autoridades policiales en caso de flagrante de-
lito, el derecho a decidir voluntariamente prestar
servicio militar, conforme a la ley de la materia, el
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martes 14 de febrero de 2006
derecho a no ser detenido por deudas, el derecho
a no ser privado del documento de identidad, el
derecho a no ser objeto de una desaparición for-
zada, entre otros.
En concreto, ¿cuándo procede el hábeas
corpus?
–Cuando se vulnera o amenaza la libertad indi-
vidual o los derechos constitucionales conexos con
ella por acción abusiva de una autoridad, funciona-
rio o persona. También se da por omisión. A modo
de ejemplo, son derechos conexos con la libertad,
la libertad de conciencia y de religión, el derecho a
no ser violentado para obtener declaraciones, no
ser exiliado o desterrado o confinado sino por sen-
tencia firme, no ser secuestrado, no ser detenido o
retenido por orden escrita y motivada del juez. La
policía puede retener a un ciudadano por un máxi-
mo de cuatro horas para investigar o confirmar la
identidad –datos y generales de ley–, según las
nuevas disposiciones legales.
¿Quiénes ejercen el hábeas corpus?
–La persona perjudicada o cualquier otra en su
nombre y el Defensor del Pueblo.
¿Cómo y ante qué huez se presenta el há-
beas corpus?
–Por escrito en cualquier papel (a máquina o
manuscrito) o en forma verbal o telegráfica, ante el
juez penal del lugar donde se encuentre el deteni-
do o el lugar donde se haya dictado o ejecutado la
medida.
EL AMPARO
Institución jurídica constitucional desarrollada en Mé-
xico e incorporada, por primera vez, en nuestra Cons-
titución de 1979. El amparo procede en defensa, entre
otros, de los siguientes derechos: a no ser discrimina-
do por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual,
religión, opinión, condición económica, social, idioma,
o de cualquier otra índole, al ejercicio público de cual-
quier confesión religiosa, de información, opinión y ex-
presión, de reunión, intimidad, voz, imagen y rectifica-
ción de informaciones inexactas o agraviantes, al tra-
bajo, de sindicalización, de petición ante la autoridad
competente, de tutela procesal efectiva, a la educa-
ción a la seguridad social; de gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, a la
salud; y a los demás que la Constitución reconoce.
Derechos no protegidos: no procede el amparo en
defensa de un derecho que carece de sustento consti-
tucional directo o que no está referido a los aspectos
constitucionalmente protegidos del mismo.
¿Cuándo procede el proceso de amparo?
–Procede contra el hecho u omisión de cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera o amena-
za derechos constitucionales que no son protegidos por
los procesos de hábeas corpus, hábeas data y de cum-
plimiento.Así, a título de ejemplo, el derecho al trabajo,
a la contratación, a la sindicalización y a formar sindica-
tos, a la propiedad, a la herencia, al debido proceso y a
la tutela jurisdiccional efectiva. etcétera.
¿Quién puede ejercer la acción de am-
paro?
–El afectado, su representante, o el representante
de la entidad afectada. En caso de ser imposible la
presencia física del afectado, puede ser ejercida por
IV
una tercera persona y, por cualquiera, cuando se trata
de violación o amenaza de violación de derechos
constitucionales de naturaleza ambiental. (Ejemplo:
contaminación del medio ambiente, ruidos molestos,
basural, humos tóxicos, tala indiscriminada de áreas
verdes, entre otros.)
¿Ante quién se presenta esta demanda?
–Ante los jueces de Primera Instancia en lo Civil
del lugar donde se afectó el derecho o se mantiene la
amenaza, o del domicilio del autor de la violación.
EL HÁBEAS DATA
El hábeas data fue incorporado por primera vez
en la Constitución de 1993. Procede en defensa
de los derechos constitucionales reconocidos por
los incisos 5) y 6) del artículo 2° de la Constitu-
ción. En consecuencia, toda persona puede acu-
dir a dicho proceso para entre otras: acceder a in-
formación que obre en poder de cualquier enti-
dad pública, ya se trate de la que generen, pro-
duzcan, procesen o posean, sea cual fuera la ex-
presión, gráfica, visual, electromagnética o que
obre en cualquier otro tipo de soporte material.
Sobre el particular hay algunas limitaciones lega-
les cuando se refiere a información sobre la se-
guridad y defensa nacional, como sobre la intimi-
dad personal.
¿Cuándo procede el hábeas data?
–Procede contra el hecho u omisión por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulne-
ra o amenaza los siguientes derechos:
• A solicitar la información que requiera o a reci-
birla de cualquier entidad pública, salvo aquella
que afecte la intimidad personal o que tiene que
ver con la seguridad nacional.
• A que los servicios informáticos computarizados
o no, públicos o privados, no den información que
afecte la intimidad personal y familiar.
¿Ante quién se presenta la demanda de
hábeas data?
–Ante los jueces de Primera Instancia en lo Civil
del lugar donde ocurrieron los hechos o del domicilio
del autor de tales hechos.
EL CUMPLIMIENTO
El proceso de cumplimiento tiene por objetivo ordenar
que el funcionario o autoridad pública renuente dé
cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto ad-
ministrativo firme o se pronuncie expresamente cuan-
do las normas legales le ordenan emitir una resolución
administrativa o dictar un reglamento.
¿Cuándo procede la acción de cumpli -
miento?
–Cuando una autoridad o funcionario de la admi-
nistración pública es renuente a acatar lo establecido
por una norma legal o un acto administrativo.
INCONSTITUCIONALIDAD
Mediante el proceso de inconstitucionalidad, el Tri-
bunal Constitucional garantiza la primacía de la
Constitución; y declara si son constitucionales o
no, por la forma o por el fondo, las leyes o normas
con igual rango.
La demanda de inconstitucionalidad se interpo-
ne directamente ante el Tribunal Constitucional y
M
Y
K
C
Doctor Víctor sólo puede ser presentada por los órganos y suje-
García Toma, tos indicados en el artículo 203° de la Constitución.
presidente del Pueden interponer este tipo de demandas: el Presi-
Tribunal dente de la República, el Fiscal de la Nación, el De-
Constitucional. fensor del Pueblo, el 25% de los congresistas, cin-
co mil ciudadanos o el 5% del respectivo ámbito
territorial, los colegios profesionales en sus respec-
tivas materias, los gobiernos regionales y los alcal-
des provinciales.
¿Qué normas pueden ser impugnadas a
través del proceso de inconstitucionalidad?
–Todas aquellas que tienen rango de ley (ley, de-
cretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, re-
glamentos del Congreso, normas regionales de carác-
ter general y ordenanzas municipales).
¿En qué casos el Tribunal Constitucional
puede declarar que una norma es inconstitu-
cional?
–Cuando contravenga o infrinja la Constitución en
aspectos materiales o de fondo; o también cuando no
hayan sido aprobadas, promulgadas o publicadas en
la forma establecida por la Constitución.
¿En qué plazo se puede interponer la ac-
ción de inconstitucionalidad?
–En el plazo de seis meses, contados a partir de la
publicación de la norma.
¿Qué efectos tiene la sentencia que decla-
ra la inconstitucionalidad de una norma?
–La norma declarada inconstitucional por la
sentencia pierde efectos al día siguiente de que és-
ta se publica.
¿Qué significa que las sentencias del Tribu-
nal Constitucional tienen autoridad de cosa
juzgada?
–La norma declarada inconstitucional por la sen-
tencia pierde efectos al día siguiente de que ésta se
publica y ya no puede ser objeto de revisión alguna.
COMPETENCIAS
El Tribunal Constitucional conoce de los conflic-
tos que se susciten sobre las competencias o atri-
buciones asignadas directamente por la Constitu-
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martes 14 de febrero de 2006
ción o las leyes orgánicas que delimiten los ám-
bitos propios de los poderes del Estado, de los ór-
ganos constitucionales, de los gobiernos regiona-
les o municipales, y que haya oposición en esas
competencias atribuciones, como en el caso del
Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regio-
nales o municipales; de dos o más gobiernos re-
gionales, municipales o de ellos entre sí; o de los
poderes del Estado entre sí o con cualesquiera de
los demás órganos constitucionales, o de éstos
entre sí.
¿Cuándo se generan los conflictos de
competencia?
–Cuando alguno de los poderes del Estado o de
las entidades públicas toma decisiones que no le
corresponden o rehuye actuaciones que son pro-
pias de su competencia, interfiriendo en las atribu-
ciones de otros órganos que las tienen asignadas
por la Constitución o las leyes orgánicas.
¿Entre quiénes puede producirse estos
conflictos?
–Puede producirse entre:
• Poderes del Estado.
• Órganos constitucionales.
• Poderes del Estado y órganos constitucionales.
• El Poder Ejecutivo y un gobierno regional o local.
• Gobiernos regionales.
• Gobierno locales.
• Gobiernos regionales y locales.
¿Qué establece el Tribunal Constitucional
en la sentencia en procesos de conflicto de
competencia o de atribuciones?
–Determina a qué poder del Estado o entidades
estatales le corresponde la atribución o competen-
cia cuestionada. Anula las resoluciones o actos vi-
ciados por falta de competencia en la entidad que
las expidió.
RECURSO EXTRAORIDINARIO
Es aquel medio impugnativo que procede contra
las sentencias denegatorias expedidas en segunda
instancia por el Poder Judicial, y posibilita a las per-
sonas –cuyos derechos constitucionales han sido
violados o amenazados– a acudir ante el Tribunal
Constitucional, en calidad de última instancia, con
la finalidad de obtener el restablecimiento de sus
derechos.
¿Puede el demandado interponer el re-
curso extraordinario?
–No, el demandado, es decir, la persona que
afectó o violó el derecho del demandante, no pue-
de interponer el recurso extraordinario.
¿Qué puede hacer el demandante si su
recurso extraordinario es denegado?
–Puede interponer el denominado recurso de
queja.
¿Qué objeto tiene el recurso de queja?
Tiene por objeto que el Tribunal Constitucional
revise la resolución que denegó el recurso extraor-
dinario para que resuelva si lo concede o no.
¿Dónde se presenta este recurso?
Ante la Sala Superior o Suprema competente,
del Poder Judicial, que denegó la concesión del re-
curso extraordinario, la misma que eleva el cuader-
no de queja al Tribunal Constitucional ■