ANTONIO VODANOVIC Manual de Derecho Civil Tomo I

ANTONIO VODANOVIC H.
MANUAL DE DERECHO
CIVIL
TOMO I
Parte preliminar y General
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MANUAL DE DERECHO CIVIL TOMOI PARTE GENERAL Y ESPECIAL
PARTE PRELIMINAR
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SECCION PRIMERA
EL DERECHO Y SUS NORMAS
Capítulo I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho.
En castellano, y también en otras lenguas, la palabra derecho es polisémica, o
sea, tiene múltiples significados. Por ahora sólo interesan dos: el objetivo, que
equivale al de norma, y el subjetivo, que corresponde al de poder o facultad.
Cuando en el habla no se especifica el sentido de la voz derecho, no surge la
ambigüedad ni el equívoco porque el sentido en que se emplea lo delata el contexto de
la frase en que aparece dicha voz. Si se dice que el derecho castiga el robo o que fija
la mayor edad de las personas a los dieciocho años, nadie puede dudar que la
referencia es al derecho objetivo, a las normas. Por otro lado, resulta obvia la alusión
al derecho subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el derecho más amplio que
se puede tener sobre una cosa, o que el acreedor tiene el derecho de perseguir el
pago de su crédito sobre todos los bienes del deudor, salvo los no embargables.
Conforme a las reglas ortográficas, la palabra derecho, sea cual fuere su sentido, se
escribe con “d” minúscula, pero suele hacerse con letra mayúscula cuando se la
emplea sin calificativo alguno, sobreentendiéndose el significado objetivo, el de
norma. Y así los maestros de todos los tiempos enfatizan, en sus libros, que “la vida
del hombre está penetrada y gobernada por el Derecho, del nacimiento a la muerte”.
2. Definiciones del derecho objetivo.

Innumerables son las definiciones del Derecho (en sentido objetivo); todas han
merecido reparos, graves o leves, de críticos adustos y minuciosos. Empero, a
nosotros nos parece bastante satisfactoria la siguiente: “Derecho es el conjunto de
normas imperativas que, para mantener la convivencia pacífica y ordenada de los
hombres en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas
normas”.
De la definición transcrita se desprende que la finalidad del derecho objetivo es
mantener el orden y la paz social, disciplinando, para lograr esta finalidad, las
relaciones de los hombres que viven en sociedad, o sea, el Derecho establece las
reglas conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones de los coasociados,
no todas, sino las que las mismas normas del Derecho determinan. Y precisamente las
relaciones que el Derecho disciplina o regula se llaman relaciones jurídicas, cuya
noción se analizará oportunamente.
La circunstancia de que una relación no sea jurídica no significa que el Derecho
muestre indiferencia hacia ella; puede, a veces, tomarla en cuenta; puede
considerarla, pero no para adaptarla a sus mandatos imperativos, sino para otros
efectos. Así, por ejemplo, la amistad no se rige por las normas jurídicas sino que nace,
vive, persiste o muere según los dictados de los sentimientos; sin embargo, el Derecho
la tiene en mira para garantizar la imparcialidad de jueces y testigos. Si el juez que
debe resolver un pleito es amigo íntimo de una de las partes, la otra puede recusarlo
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para que el conocimiento del juicio pase a otro juez no amenazado por factores de
parcialidad. También se puede inhabilitar a un testigo amigo íntimo de la parte que lo
presenta en la causa como prueba favorable a sus aseveraciones.
3. Caracteres peculiares de las normas jurídicas.

Los hombres que viven en sociedad no sólo están regidos, al realizar sus actos,
por normas jurídicas, sino también por otras de muy diferente clase: morales,
religiosas, de uso social (prácticas de cortesía, de etiqueta, de respeto a la dignidad
ajena), etc. Necesario es entonces determinar los rasgos peculiares que distinguen a
las normas jurídicas de todas las demás. Estos caracteres son: 1) la finalidad de las
normas jurídicas; 2) su imperatividad; 3) su heteronomía; 4) alteridad o bilateralidad;
5) abstracteza; 6) generalidad y 7) coercibilidad.
1) Finalidad. El fin de las normas jurídicas es justamente mantener el orden y la
paz social. Este objetivo es el carácter más relevante del Derecho y bastaría para
definirlo, pues no hay ningún otro sistema normativo que persiga como propio de su
esfera dicha finalidad.
2) Imperatividad.- Las normas jurídicas son imperativas porque expresan una
orden, un mandato, y no un ruego, un consejo o una sugerencia. Se dirigen a los
miembros de la comunidad, que están obligados a acatar el mandato por la
conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo general, trae la
violación o desobediencia de la orden.
Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la sola
voluntad de los individuos, sobrevendría el caos y la anarquía.
Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato (normas de
orden privado); en esta hipótesis el mandato se reduce a los casos en que los
particulares no descarten la aplicación de la norma. Es como si ésta dijera que si sus
destinatarios no expresan algo distinto de lo establecido por ella, impera y obliga su
mandato.
3) Heteronomía.- Las normas jurídicas, con relación a los hombres a los cuales se
dirigen, son heterónomas porque se siguen o adoptan no por propia voluntad de éstos,
como las morales o religiosas, sino por imposición de una voluntad ajena exterior, la
del creador de la norma.
Así, pues, las normas jurídicas son heterónomas en contraposición a las religiosas
y morales, que son autónomas, porque los individuos las siguen o adoptan no por
imposición de otro, sino por la propia voluntad, escuchando la voz de sus conciencias.
4) Alteridad o bilateralidad.- La norma jurídica no es una regla de conducta para
el individuo aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en sí
mismo, sino en relación con el de los otros, sus semejantes. Este carácter se conoce
con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta
última derivada del latín alter, que significa el otro, el no yo, y efectivamente no se
dan para el hombre en soledad sino para sus relaciones con otros hombres, entre los
cuales establecen derechos y deberes, al revés de las normas morales y las de uso
social que sólo crean deberes.
5) Abstracteza.- La “abstracteza” (palabra que no figura en el Diccionario sino
como neologismo en algunos libros de filosofía o de derecho) o carácter abstracto es
también un rasgo de las normas jurídicas. No prevén ellas casos concretos, sino
situaciones-tipo. No dicen las normas de derecho, por ejemplo, que la deuda que tiene
Primus con Secundus debe ser pagada, porque de lo contrario estará obligado a
indemnizarle los perjuicios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y
oportunamente su obligación, estará en la necesidad de indemnizar los daños que de
ello se sigan al acreedor.
La situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra en juego, se aplica cuando
se produce un hecho concreto que corresponda al modelo o esquema suyo,
desencadenándose entonces los efectos que la norma prevé. En el ejemplo, realizada
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la hipótesis del no pago de la deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o
sea, el deber de indemnizar los perjuicios nacidos del no cumplimiento exacto u
oportuno de la obligación.
6) Generalidad.- Las normas jurídicas, además de abstractas, son generales. Esto
quiere decir que se dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su
vigencia, encajen en las hipótesis por ellas previstas. En tales hipótesis pueden
encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la Constitución
Política dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma
señalada por la ley (artículo 19 N° 3); o sólo pueden encontrarse algunas personas,
como las que contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una
zona afectada por un terremoto; e incluso puede encontrarse en la hipótesis prevista
una sola persona. Ejemplo típico de este último extremo son los preceptos que se
refieren al Presidente de la República, los cuales se aplican a cada ciudadano que,
sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el carácter
de general el que sea susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hipótesis
señalada.
La generalidad de las normas jurídicas responde al principio de igualdad ante la
ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar
determinadamente a nadie. La generalidad evita la discriminación arbitraria.
¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa
o relación? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona años de
servicios prestados en una repartición estatal; las que otorgan o privan de la
nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una pensión
vitalicia. La explicación que suele darse a estas leyes con nombre y apellido es que, en
verdad, no constituyen normas jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el
poder legislativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la persona a
que aluden se encuentra en la situación prevista por determinada norma general. Por
ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se
hace sino comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley, que dicho
extranjero cumple con las condiciones que establece la norma general del citado
beneficio honorífico.
7) Coercibilidad.- Las normas jurídicas son coercibles en el sentido de que
admiten la posibilidad del cumplimiento forzoso cuando es necesario y factible. Tal
posibilidad no se da en las normas morales, cuyo cumplimiento depende sólo de la
conciencia o voluntad del sujeto. Si éste desprecia un principio o una norma
puramente moral nadie podrá forzarlo a respetarla y no tendrá otra sanción que el
remordimiento, si es capaz de sentirlo, o la reprobación ajena. Principio ético y
religioso es, por ejemplo, que el rico ayude al indigente, pero si no lo hace nadie
podrá obligarlo a prestar ese auxilio.
8) Carácter estatal.- La doctrina, con un neologismo áspero, habla de la
“estatalidad” de las normas jurídicas positivas. Da a esa expresión dos significados.
Con uno de ellos quiere decir que el Estado crea o reconoce las normas obligatorias
generales, esto es, iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que aspira
mediante tales normas a realizar la justicia. El Estado, pues –se afirma–, es el que
“habla o dice” el derecho. El segundo significado de la “estatalidad” es el de que el
Estado garantiza el respeto o la observancia del ordenamiento jurídico. Y es
explicable: sólo él se halla en condiciones de cautelar el orden y de poner a su servicio
los medios coactivos para conservarlo.
Hay normas que emanan de otras fuentes, como la costumbre y las convenciones
de Derecho Internacional; pero su eficacia dentro del ordenamiento de un Estado sólo
surge cuando él les presta su conformidad o aprobación.
Es preciso considerar, en la época contemporánea, la tendencia internacional de
ciertos organismos formados por varios Estados que, después de una convención o
aprobación inicial de éstos, dirigen mandatos directos a las personas, empresas o
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entes que los componen, sin necesidad de que sean ratificados por los gobiernos de
los países miembros. Así sucede con la Comunidad Europea.
4. La sanción de las normas.

Generalmente, la inobservancia o violación de las normas jurídicas trae como
consecuencia una sanción. Por tal se entiende la reacción de la norma frente a su
desobedecimiento e implica un daño justiciero al infractor.
Las sanciones son de muy variadas especies.
1) La más grave es la pena. Consiste en la pérdida o menoscabo de derechos
personales que el Estado causa al sujeto que ha violado un deber jurídico, y se traduce
concretamente en la supresión de la vida (pena de muerte); de la libertad por un
mayor o menor tiempo (reclusión en establecimientos penitenciarios), o en la
restricción del derecho de residir donde plazca (extrañamiento, relegación), o en la
privación de bienes patrimoniales (multa, comiso).
2) La ejecución forzada. Consiste esta sanción, cuando es posible y necesario, en
el empleo de medios compulsivos contra el violador de la norma para lograr el mismo
resultado que se habría obtenido si él la hubiera cumplido espontáneamente. Si, por
ejemplo, un grupo de individuos ocupa un terreno ajeno y se resiste a abandonarlo,
será expulsado por la fuerza pública. De manera análoga, si el deudor no paga, puede
el acreedor, si concurren ciertos requisitos o condiciones, embargarle uno o más
bienes, hacerlos vender luego en pública subasta para, con el precio logrado,
satisfacer su crédito. Y si una persona levanta un edificio violando las normas de
construcción, se verá en la necesidad de demoler la obra o, a sus expensas, lo hará la
municipalidad respectiva.
3) Indemnización. Es la compensación o resarcimiento con el cual se repara un
daño causado a otro. Por ejemplo, el que hirió intencionadamente o por imprudencia a
una persona deberá pagarle los gastos de curación, las sumas de dinero que dejó de
ganar en su actividad mientras se medicinaba, el daño moral, esto es, los dolores
físicos y las aflicciones espirituales sufridos con motivo de las heridas, etc.
Del mismo modo, el deudor que no cumple la obligación que le impone un
contrato o no la cumple en el plazo acordado, deberá pagar, a título de indemnización,
todos los perjuicios generados al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento
tardío.
4) Nulidad de los actos jurídicos. Esta sanción consiste en la ineficacia de dichos
actos (contrato, testamento) cuando no reúnen algún requisito que exige la ley para
su existencia o validez. Por ejemplo, no tiene validez el contrato celebrado con un
enfermo mental o un menor de edad, porque la ley exige que los contratantes sean
capaces, es decir, mayores de edad y mentalmente sanos; tampoco tiene valor
(existencia) el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, porque la ley
concibe el matrimonio como un contrato pactado entre un hombre y una mujer;
igualmente, no tiene validez alguna el testamento otorgado sin testigos y el contrato
que, debiendo otorgarse por escritura pública, se hace por un documento privado,
etc., etc.
Las sanciones enunciadas y muchas otras serán estudiadas pormenorizadamente
cuando corresponda; por ahora basta tener una idea al respecto.
5. La sanción en la estructura de las normas.

La estructura de la norma jurídica se compone de dos partes: el mandato de
conducta, que señala el hacer o no hacer a que está obligado el destinatario de la
norma, y la sanción. En buenas cuentas hay dos normas: una que establece la
conducta y otra, la sanción. Esta última tiene por presupuesto la transgresión de
aquélla. El mandato de conducta es la norma primaria y la sanción, la norma
secundaria. A veces, en la última está implícita la primera, como sucede en las normas
penales que se limitan a prescribir la sanción. Por ejemplo, el Código Penal dice: “El
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que mata a otro y no esté comprendido en el artículo anterior será penado ...con
presidio... (artículo 391). Obvio es que si se castiga el homicidio es porque
tácitamente se prohibe.
6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sanción.

A veces, muy excepcionalmente, aparecen en un cuerpo legal, junto a las normas
provistas de sanción, algunas que carecen de ella. Nuestro Código Civil, por ejemplo,
contiene una disposición que, en términos perentorios, declara que “los hijos legítimos
deben respeto y obediencia a su padre y a su madre...” (artículo 219); pero este
precepto ni otro alguno establecen sanción para los desobedientes o irrespetuosos.
Se ha cuestionado la juridicidad de las normas sin sanción prescritas en un
cuerpo legal.
Filósofos y juristas, en su mayoría, estiman absurda la idea de una norma sin
coercibilidad, es decir, sin la posibilidad de hacerse respetar por una presión externa
materializada en la amenaza de la sanción, quedando el cumplimiento del mandato de
la norma sólo a cargo de la presión interna derivada de la conciencia de los
individuos. Ihering (1818-1892), el más grande de los juristas alemanes, afirmaba que
una regla jurídica sin posibilidad de coacción o coerción “implica un contrasentido; es
un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra”. Las normas sin sanción serían
sólo normas morales a las cuales el legislador ha querido dar realce introduciéndolas
en los cuerpos legales persiguiendo fines educativos.
Según otros autores, las normas sin sanción que se encuentran en dichos cuerpos
son realmente jurídicas. Arguyen que para la juridicidad de la norma basta que
contenga un mandato, un imperativo de comportamiento externo y que ella sea parte
integrante de un cuerpo legal, el que, por lo demás, al cubrirla con su manto la reviste
de juridicidad.
Para corroborar que la juridicidad de la norma singularmente considerada no
depende del hecho de que su inobservancia esté acompañada de sanción, se pone de
relieve que todo el sistema judicial está fundado en el principio de que el juez debe
fallar de acuerdo con la ley, pero ocurre que ningún remedio hay contra la sentencia
de un tribunal que ya no admite recurso alguno por errónea o abusiva que sea. No hay
sanción, en último término, para la norma que ordena fallar conforme a derecho.
Con lo expresado –afirman los que no creen indispensable que una norma tenga
sanción para ser jurídica– queda demostrado que las reglas sin sanción son jurídicas,
porque se coligan con otras para formar el conjunto coordinado de normas llamado
ordenamiento jurídico. El coligamiento con medios coercitivos, sancionadores, para la
realización de los propios fines caracteriza el ordenamiento jurídico en su conjunto
más bien que a la norma singular.
Se agrega que la circunstancia de que el ordenamiento jurídico (mirado en su
totalidad unitaria) esté caracterizado por la posibilidad del empleo de la fuerza, no
significa que el respeto a las normas jurídicas dependa principalmente del temor a la
sanción y mucho menos que la aplicación de medidas coercitivas constituya un hecho
normal en la vida jurídica. Al contrario, ellas cobran aplicación sólo en situaciones
marginales. La gran mayoría de las personas cumple los mandatos de las normas
jurídicas sin necesidad de la intervención judicial. La observancia de las normas surge
muy a menudo de la aceptación fundada sobre el reconocimiento de su utilidad, de los
hábitos, de la convicción moral, de una necesidad de autoridad. El temor a la sanción
es solamente uno de los factores que participan en las motivaciones que contribuyen a
determinar la obediencia. Unicamente en situaciones particulares, o a propósito de
ciertos tipos especiales de normas, tendrá la sanción una importancia preeminente.
Por todo lo dicho, no es aceptable la concepción que reduce el Derecho a un
conjunto de mecanismos sancionadores coordinados entre ellos.
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7. Derecho y moral.
La palabra moral se emplea en varias disciplinas y tiene múltiples significados. En
uno muy general puede definirse como el conjunto de normas que prescribe los
deberes que el hombre ha de cumplir con respecto a sí mismo, a sus semejantes y a
los animales, para que sus intenciones y actos se conformen al bien y no al mal, a lo
correcto y no a lo incorrecto, a la honradez y no a la deshonestidad, a la virtud y no al
vicio.
Numerosas coincidencias hay entre la moral y el Derecho. Así hay materias que
son comunes a la una y al otro: no matar a nuestros congéneres, no robar, no cometer
adulterio. Pero hay puntos fundamentales en que el Derecho y la moral difieren, como
en los que enseguida se exponen.
1° El dominio de la moral es más amplio que el del Derecho. En efecto, la primera
determina los deberes que tenemos respecto de nosotros mismos y, también, frente a
nuestros semejantes, e incluso, con relación a los animales. Por el contrario, el
segundo se limita a prescribir los deberes que tenemos frente a los demás.
2° La moral no sólo nos ordena no dañar al prójimo, sino que también nos impone
el deber de procurarle el bien; el Derecho exige únicamente no inferir daño a otro.
3° Los deberes que impone la moral no pueden hacerse cumplir coercitivamente,
y no tiene otra sanción su inobservancia que el remordimiento que pueda sufrir el
infractor o la mera desaprobación del grupo social cuando se trata de una
manifestación que contraríe la valoración de lo bueno que tiene ese grupo. En cambio,
el Derecho puede hacer cumplir el deber violado en forma coercitiva, sea por la
fuerza, cuando es posible y necesario, sea por medios sucedáneos.
Si una persona no cumple el deber moral de socorrer al menesteroso, no se la
puede obligar a hacerlo por la fuerza, ya que desnaturalizaría el deber moral que, por
esencia, supone la libertad o espontaneidad. Por el contrario, si un deudor no cumple
la obligación de pagar la deuda, sus bienes pueden serle embargados y sacados a
remate para que con el precio obtenido se efectúe el pago forzado de la obligación.
4° La moral no sólo considera los actos externos de los hombres, sino también sus
intenciones, aun cuando jamás las exterioricen. Condena, por ejemplo, al individuo
que odia a otro por el solo hecho de odiarlo. Al revés, el Derecho pondera únicamente
los actos externos y, si bien a veces, toma en cuenta la intencionalidad de los sujetos
es porque vislumbra en ella la posible fuente de actos externos. Así, por ejemplo, se
interesa por la intención antisocial del delincuente manifestada en su crimen,
exclusivamente porque ella le revela la posibilidad de que se produzcan ulteriores
delitos.
8. Derecho y justicia.
Al igual que la palabra moral, el vocablo justicia se toma en diversos sentidos. En
uno significa conforme a derecho, y así se dice que se ha hecho justicia cuando la
sentencia que pronuncia el juez se ajusta a las leyes. Pero en este lugar interesa el
significado que denota su contenido propio y autónomo. De este punto de vista se dice
que justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Pero surge
la dificultad de precisar qué es lo suyo, qué es lo que a cada individuo corresponde y
en qué medida. La determinación de esto depende del factor que se tome en cuenta:
los méritos, las necesidades y las funciones de las personas. Y así, si se atiende a las
necesidades, es justo dar más al que tiene mayores necesidades y dar menos al que
las tiene menores. Esta justicia, que es proporcional, se llama justicia distributiva. Se
habla de otra justicia, la conmutativa, cuyo campo de acción se limita a los
intercambios de productos y servicios, intercambios que están presididos por el
principio de la igualdad aritmética absoluta. Hay, por ejemplo, justicia conmutativa en
una compraventa si el precio que se paga por la cosa corresponde al exacto valor de
ella; hay justicia conmutativa en un salario si corresponde exactamente al valor del
trabajo desplegado.
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Misión del derecho es realizar la justicia; sin embargo, a veces debe subordinarla
a otros valores: la paz, el orden, la seguridad en las relaciones de los miembros de la
comunidad. Por ejemplo, en aras de la libertad, firmeza o estabilidad y la fluidez de los
negocios, salvo casos formalmente exceptuados, la ley tolera y valida contratos en que
la prestación de una de las partes es de mucho más valor que el de la otra, no
permitiendo ulteriores reclamos para restablecer una justa o aproximadamente justa
equivalencia.
Por último, aludamos al conflicto entre la justicia y la fuerza. Se afirma que la
justicia sin la fuerza es impotente, y que la fuerza sin la justicia es tiránica. Una y otra
deben conciliarse: la fuerza siempre debe ponerse al servicio de la justicia, y nunca
ésta debe ser cierva de aquélla.
9. La equidad.
En la esfera del Derecho, la equidad entra en juego sólo excepcionalmente, y
cuando la ley la llama en forma expresa a regir. Pero, ¿qué es la equidad?
Ha sido definida como “el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y de lo
injusto; sobre todo, en cuanto se manifiesta en la apreciación de un caso concreto y
particular”1.
También se llama equidad al conjunto de principios extraídos de ese sentimiento
seguro y espontáneo, que se considera universal porque deriva de la naturaleza
humana.
La justicia que consagran las normas jurídicas es de carácter general; es una vara
que sirve para medir la gran masa de los casos que puedan caber dentro de las
hipótesis abstractas de las normas; la equidad, por el contrario, establece la justicia
adecuada a cada caso concreto y particular. Por eso su papel fue comparado por
Aristóteles a lo que ocurría en la arquitectura de Lesbos con la regla de plomo; esta
regla, que no permanecía rígida, podía adoptar la forma de la piedra.
Entre nosotros, la equidad es fuente de derecho sólo cuando no existe ley
aplicable al caso (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N° 5°), supuesto que no haya
principios o normas que se opongan a considerar la equidad. Por ejemplo, es sabido
que un hecho por dañoso que sea no constituye delito si no hay una ley que lo pene;
por el daño causado únicamente podrá demandarse indemnización de perjuicios, pero
no un castigo para el culpable. Así sucedía con los que intencionalmente destruyen o
inutilizan un sistema de tratamiento de información, como el de los computadores
electrónicos. La sanción penal en este caso sólo se hizo procedente a partir de la ley
N° 19.223, de 7 de junio de 1993, que tipifica figuras penales relativas a la
informática.
Cuando a falta de ley se aplican los principios de equidad, se dice que ésta cumple
una función integradora del derecho positivo, porque llena sus vacíos o lagunas.
Otras veces la ley llama a la equidad no para llenar sus vacíos sino porque la
complejidad o variedad de ciertas situaciones casuísticas son irreductibles a una
norma general abstracta y no hay otro camino que recurrir a la equidad para
solucionar cada caso concreto. Ejemplo: según el Código Civil, los socios pueden
encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, sin que se pueda
reclamar contra éste sino cuando fuere manifiestamente inicuo, o sea, contrario a la
equidad (artículo 2067).
También en algunos países, como sucedía en Roma, se da a la equidad la función
de corregir o rectificar las normas jurídicas cuando la justicia que éstas consagran, en
general y abstractamente, se torna injusta frente a un caso concreto que presenta
singularidades que claman por sustraerse a dicha regla. Por ejemplo, no se puede
discutir la justicia de la norma que obliga a indemnizar todo daño que se cause
deliberadamente o por descuido o imprudencia del que lo comete (C. Civil, artículo
1
Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la filosofía,
filosofía, traducción española de la
5ª edición francesa, tomo I, Buenos Aires, 1953, pág. 377.
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2314). Pero puede darse el caso de que ese daño lo cause por descuido un hombre
muy pobre y el daño lo reciba en uno de sus bienes materiales un multimillonario. Si
la indemnización traería la ruina del culpable y el no pago de ella ningún perjuicio
apreciable al rico, parece humano dejar de lado la norma jurídica que consagra la
regla de justicia general y abstracta y resolver el caso conforme a la equidad,
disminuyendo notablemente la indemnización y hasta suprimiéndola. En la legislación
chilena esto no puede hacerse, porque la ley en dicha circunstancia no llama a la
equidad, y deja el caso sometido a la norma general. Sin embargo, hay legislaciones
que permiten moderar la indemnización cuando el autor del daño por simple descuido
o imprudencia es un hombre de escasos recursos y el dañado no lo es: Códigos Civiles
suizo (artículo 44), etíope (artículo 2099), ruso de 1964 (artículo 458). Todavía más,
hay países, como Francia, en que a pesar de no existir una norma legal al respecto, los
jueces aprovechándose de los amplios poderes de que disponen para regular los
daños, reducen la indemnización lo más posible, en las hipótesis que comentamos.
¿Qué razón hay para que, por regla general, no se permita al juez corregir o
rectificar la ley cuando, en un caso dado, su aplicación resulta injusta? La explicación
está en que el legislador prefiere sacrificar estos casos y dar preponderancia a la
certeza del derecho, o sea, a la seguridad que deben tener todos de que lo que dice la
ley es lo que ha de tenerse en cuenta.
Si bien el ordenamiento jurídico chileno no permite al juez valerse de la equidad
para corregir o enmendar las leyes frente a un caso concreto y singular, lo autoriza
para recurrir a la equidad como último elemento de interpretación de las leyes. Según
el Código Civil, cuando no pudieren aplicarse las reglas de interpretación que señala
precedentemente, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural
(artículo 24).
10. Derecho positivo y Derecho natural.

El Derecho debe inspirarse en los principios de justicia y tratar, como se ha dicho,
de realizarlos en la mayor medida posible. A juicio de un sector doctrinario, estos
principios se encuentran en el llamado Derecho Natural que, idealmente, se coloca en
un plano superior al Derecho Positivo.
Este último es el conjunto de normas jurídicas en vigor en una sociedad
organizada en un momento histórico determinado. Así, el Derecho que rige y se aplica
hoy en el territorio de Chile es el actual Derecho Positivo chileno.
Las normas jurídicas positivas cambian en las diversas épocas históricas conforme
a las nuevas necesidades que cada una de ellas origina. Por eso, las normas jurídicas
hoy vigentes pueden mañana ser modificadas o abolidas, reemplazándolas o no por
otras, y también pueden establecerse nuevas normas, antes no existentes, para llenar
vacíos de las antiguas o para cubrir necesidades que ayer no había.
Por encima del Derecho Positivo colocan muchos el llamado Derecho Natural. Su
definición no es fácil, porque las concepciones que de él se tienen son diversas y hasta
se ha negado que realmente exista. En lo que coinciden todas las tendencias que lo
apoyan es que deriva de la naturaleza misma de los seres humanos, los cuales
mediante la razón de que están dotados perciben las normas que, para la regulación
de las relaciones de los hombres, llevan envuelta la justicia. Tales normas no emanan,
pues, de la voluntad del legislador ni de convenciones.
Nosotros no pasaremos revista a todas las concepciones que se han formulado del
Derecho Natural; nos limitaremos a enunciar la clásica y la moderna.
La doctrina clásica mira el Derecho Natural como un conjunto de normas
inmutables y eternas, iguales para todas las sociedades y para todos los tiempos. Al
revés del Derecho Positivo, cambiante según el tiempo y el lugar, el Natural no varía
en el tiempo ni en el espacio, porque la naturaleza humana, de la cual deriva, es, en
su esencia, idéntica en todos los hombres y no cambia a pesar de la diversidad de las
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condiciones individuales, de los medios o ambientes históricos y geográficos, de las

civilizaciones y de las culturas.
Poco a poco arreciaron las críticas contra esta concepción antihistórica. Se
observó que el Derecho nace siempre de condiciones diferentes, determinadas por el
lugar y la época y, en consecuencia, por su naturaleza, debe ser múltiple. Resulta
absurdo plantear un Derecho inmanente y trascendente, independiente del tiempo y
del espacio.
Los dardos hicieron mella en los partidarios del Derecho Natural. Su concepción
actual y moderna parte de la base que la idea de justicia es el fundamento del
Derecho y del bien común, y varía según las épocas y los lugares, descubriendo la
razón humana ese derecho, tomando en cuenta los datos sociales, proporcionados por
la economía política, las costumbres, las tradiciones nacionales.
El Derecho Natural de nuestros días podría definirse como el conjunto de normas
derivadas de la propia naturaleza humana y que, para cada época y para cada pueblo,
la razón percibe y determina como las que encarnan la justicia y satisfacen el bien
común.
El papel del Derecho Natural sería el de orientador del Derecho Positivo; el
primero sería la brújula y el segundo el compás que diseña las normas con fuerza
obligatoria. El legislador –afirman los jusnaturalistas– debe esforzarse por tomar como
modelo las normas del Derecho Natural.
11. Ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico no es sino el derecho positivo de una sociedad, mirado
como un todo unitario y ordenado. Porque la multitud de normas jurídicas del Estado
o de cualquiera otra sociedad organizada no se encuentran dispersas anárquicamente
ni yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, formando así un todo unitario,
ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurídico, nombre que, por otro lado,
también se justifica en razón de que tal conjunto de normas pone orden dentro de la
sociedad en que tiene vigor.
El ordenamiento jurídico más importante es el del Estado, pero hay otros como el
internacional, que rige las relaciones entre los diversos Estados; el de las iglesias de
religiones distintas; el de la Comunidad Europea.
Por último, cabe observar que el todo unitario de un ordenamiento jurídico agrupa
diversos cúmulos de normas referentes a ciertos grandes y determinados géneros de
materias: civil, comercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, procesal,
etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse singularmente, y
entonces se habla del ordenamiento civil, penal, procesal, etc.
12. Instituciones jurídicas.

Llámanse instituciones jurídicas los grupos de normas que, sistematizadas dentro
del ordenamiento jurídico, disciplinan una misma relación jurídica básica. Hay, pues,
diversas instituciones jurídicas: el matrimonio, la propiedad, el contrato de
compraventa, etc. El mismo nombre de institución o instituto jurídico recibe la
relación básica disciplinada. Ocurre así que ostenta el mismo nombre la relación
básica regulada o disciplinada y el conjunto sistematizado de normas que a la relación
básica disciplina o regula.
13. Código.
Llámase Código una colección de leyes que contiene toda o la mayor parte de las
normas jurídicas que disciplinan una amplia y determinada materia y que se hallan
sistemáticamente dispuestas en un todo orgánico para facilitar su búsqueda e
interpretación.
13
14. Derecho subjetivo.

Aunque más adelante se consagra todo un Capítulo al Derecho subjetivo, conviene
precisar desde ya su concepto.
Tradicionalmente, el Derecho subjetivo se define como el señorío o poder de obrar
reconocido u otorgado por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para la
satisfacción de los propios intereses jurídicamente protegidos.
También podemos decir que Derecho subjetivo es el poder o facultad otorgado o
reconocido por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para que, a fin de
satisfacer sus propios intereses jurídicamente protegidos haga u omita algo o exija a
los demás una determinada conducta. Todo Derecho subjetivo encierra un interés
jurídicamente protegido.
Por interés se entiende en este caso el provecho o la utilidad que para un sujeto
tiene el gozar de algo material o inmaterial. También se dice que interés es la utilidad
o provecho que para un sujeto tiene el disfrutar de una situación dada.
Ejemplos de Derecho subjetivo: el de propiedad, el derecho de usufructo, el
derecho de hipoteca; los del vendedor y comprador para exigir, respectivamente, el
pago del precio y la entrega de la cosa comprada; los del arrendador y arrendatario
para exigir el primero el pago de la renta y el segundo que se le entregue la tenencia
de la cosa y se le mantenga en ella mientras dure el contrato; el del acreedor de un
préstamo de dinero para que se le pague la cantidad debida.
Al Derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una obligación de otra u
otras personas. Tal deber u obligación puede tener por objeto una acción o una
abstención. Ejemplos en que el obligado o sujeto pasivo del derecho debe realizar una
acción en favor del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar la cosa comprada;
transportar a una persona o cosa, construir una casa; defender el abogado ante los
tribunales los derechos de la persona que contrató sus servicios, etc. Ejemplos de
abstención: el deber general de no perturbar el ejercicio del derecho ajeno; no
instalar, dentro de cierto radio de la ciudad –para evitar la competencia desleal–, un
negocio similar al que se vendió; no hacer obra alguna que estorbe el descenso
natural de las aguas del predio superior hacia el inferior; no divulgar un secreto de
fabricación; no transferir la propiedad hipotecada mientras no se cancele el crédito
garantizado con la hipoteca a favor de un banco, etc.
El Derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos antitéticos, sino aspectos
diversos de una misma esencia. Para convencerse de que no hay oposición entre los
dos conceptos basta pensar que el Derecho subjetivo existe gracias a que lo otorga o
reconoce y protege el Derecho objetivo.
14 Dislexia Virtual
Capítulo II
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS
JURIDICAS
15. Diversas clasificaciones.
Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden hacerse numerosas clasificaciones
de las normas jurídicas. En este lugar formularemos algunas que desde luego importa
conocer; las demás tendremos ocasión de precisar su concepto al tratar la materia en
que inciden.
16. a) Normas de orden público y normas de orden privado.

Las normas jurídicas, según puedan o no ser sustituidas o modificadas por los
sujetos de la relación, se clasifican en normas de orden público y normas de orden
privado.
Las primeras, llamadas también cogentes o necesarias, son aquellas a las cuales,
en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo
modificarlas ni sustituirlas por otras de su creación.
Las normas de orden público envuelven un predominante interés colectivo y, por
ende, es lógico que sean el patrón común y uniforme de todas las relaciones a que
ellas se refieren y no se alteren por la voluntad de las partes. Ejemplos típicos de
estas normas son las que establecen solemnidades para algunos actos, como la
escritura pública en la compraventa de bienes raíces; las que fijan la capacidad de las
personas; las que protegen a los terceros de buena fe, etc.
Normas de orden privado son las que, en sus relaciones, las partes pueden
modificar o sustituirlas enteramente por otras elaboradas por ellas mismas. En
consecuencia, estas normas que envuelven un puro interés de los sujetos de la
relación, rigen cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la
voluntad de las partes. Ejemplo de norma de orden privado es la que prescribe que los
gastos que ocasiona el pago de una obligación sean de cuenta del deudor; pero las
partes, como no hay comprometido ningún interés social o de terceros, pueden dejar
de lado esta regla y convenir que dichos gastos sean solventados por el acreedor o a
medias.
Suele decirse que las normas de orden público son irrenunciables, y renunciables
las de orden privado. Con esto se quiere significar que la aplicación de las primeras
no puede descartarse, y sí la de las segundas.
Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las normas de orden público
son inderogables por las partes, y derogables por ellas las normas de orden privado.
No debe creerse, por lo tanto, que la palabra derogación en estos casos se toma en el
sentido técnico de privar en todo o en parte la vigencia de una ley, porque las normas
jurídicas sólo pueden perder su vigencia por obra del poder público que les dio vida.
Lo único que desea expresarse es que las partes, para su relación, descartan la
aplicación de la respectiva norma.
Dislexia Virtual 15
17. Normas de Derecho Privado; característica fundamental.
No deben confundirse las normas de orden privado con las de derecho privado. La
noción de estas últimas se analiza más adelante al hablar del Derecho Público y del
Derecho Privado (títulos laterales N°s. 32, 33 y 34). Por ahora sólo diremos que
característica fundamental de las normas de derecho privado es que ellas contemplan
preponderantemente el interés particular de los sujetos de la relación jurídica.
Una segunda característica de las normas de derecho privado es que éstas miran
a las partes de la relación que gobiernan en un plano de igualdad o paridad, como
quiera que fijan límites a los intereses de cada una de ellas.
18. b) Normas de derecho común y de derecho especial.

Normas de derecho común son las dictadas para la totalidad de las personas, la
totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones jurídicas. Normas de derecho
especial son las dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones
jurídicas, en razón de ofrecer esa determinada clase peculiaridades que exigen
apartarla de la disciplina general de las normas comunes, respecto de las cuales las
especiales no resultan inspiradas en un principio antitético sino en el mismo principio
general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades que
constituyen una adaptación de éste.
Como no hay contraposición sino una simple matización o adecuación, las normas
de derecho común suplen los vacíos de las de derecho especial. El Código de
Comercio es frente al Civil un derecho especial, y de ahí que los casos no resueltos
específicamente por el Código de Comercio se rigen por las normas del Código Civil
(C. de Comercio, artículo 2°).
Tenemos, entonces, que las normas de derecho común o generales se aplican
supletoriamente respecto de las de derecho especial, pero, a la inversa, los vacíos de
las normas comunes no pueden ser llenados con las normas de derecho especial.
Las normas especiales se aplican con preferencia a las comunes. Nuestro Código
Civil, refiriéndose a normas contenidas en cuerpos legales distintos, expresa: “Las
disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y
Armada y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”
(artículo 4°). Y, aludiendo a las distintas clases de normas contenidas en un mismo
cuerpo legal, dice: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley cuando
entre las unas y las otras hubiere oposición” (artículo 13).
Hay casos no previstos por las normas que pueden ser resueltos aplicándoles una
norma que se refiere a casos análogos a los no previstos. La aplicación analógica
puede hacerse tratándose de normas generales en todo el ámbito en que imperan,
incluso cuando pasan a integrar el derecho especial por los vacíos de éste. Por el
contrario, las normas especiales no pueden ser aplicadas por analogía sino dentro de
los confines de la materia específicamente regulada. Por ejemplo, una norma relativa
al transporte aéreo podrá ser aplicada, por analogía, a un caso no previsto por la
misma legislación de transporte aéreo, pero no podrá ser aplicada analógicamente a
un caso no previsto por la legislación sobre transporte marítimo.
Por último, la calificación de si una norma es de derecho común, genera o de
derecho especial depende de su propia naturaleza y no del cuerpo legal en que está.
Una norma general puede, por cualquier razón, estar colocada en un cuerpo de
normas legales especiales y no por eso deja de ser general. Es como si en un estante
de libros dedicados a contener los que versan sobre historia de Chile, colocáramos por
falta de espacio en otro un libro de historia universal; obvio es que por la
circunstancia de su ubicación no se convierte en un tomo de historia de Chile.
Al respecto, hagamos presente que nuestro Código Civil no fija el momento y el
lugar en que se perfeccionan los contratos; pues bien, según el Mensaje con que fue
presentado el Proyecto de Código de Comercio, éste determina el momento y el lugar
16 Dislexia Virtual
en que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos perfectos,

“llenando de este modo un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil”. Las
palabras transcritas demuestran claramente que los redactores del Código de
Comercio y los legisladores que lo aprobaron entendieron que en un Código especial
introducían una norma general, de derecho común, y por ende aplicable no sólo a los
contratos comerciales sino a los de cualquiera clase.
Es de sentido común que no hay razón alguna para que un contrato de naturaleza
civil no se perfeccione en el mismo momento y lugar que otro de naturaleza comercial.
Sin embargo, este argumento ni la declaración expresa del citado Mensaje
convencieron a algunos tribunales para estimar que la mencionada norma del Código
de Comercio es una norma de derecho común1.
19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas excepcionales o de

derecho singular.
Se ha visto que las normas de derecho especial sólo representan una aplicación
adecuada de los mismos principios del derecho común, adaptado éste a las
particulares características de ciertas hipótesis o casos. Estas normas no deben
confundirse con las llamadas normas de derecho excepcional o singular que se aplican
a casos que obedecen a principios antitéticos de los generales del ordenamiento
jurídico. Por tanto, normas regulares o normales son las que aplican de un modo u
otro los principios generales de una rama del derecho o de una institución jurídica, y
normas excepcionales o de derecho singular son las que se inspiran en principios
contrapuestos a aquéllos, respecto de los cuales constituyen excepciones. El derecho
excepcional o singular encuentra su explicación o razón de ser en la necesidad de
proteger los intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la
constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho que, ajustándose a
las normas generales o regulares, no sería dable alcanzar o lo sería muy difícilmente.
Veamos algunos ejemplos de normas excepcionales.
1) Es regla general que el deudor responda del cumplimiento de sus obligaciones
con todos sus bienes, raíces o muebles, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables señalados por la ley (C. Civil, art. 2465). Esta
responsabilidad genérica del deudor suele denominarse prenda o garantía general de
los acreedores. Pues bien, la llamada sociedad en comandita simple se forma por la
reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios,
o por éstos y los socios gestores a la vez (C. de Comercio, artículo 472). Ocurre que
los socios comanditarios, es decir, los que no administran el negocio, responden de las
deudas contraídas bajo la razón social sólo hasta concurrencia de sus respectivos
aportes prometidos o entregados (C. Civil, art. 2061, inciso 3°; C. de Comercio, art.
483). Esta es una norma excepcional que escapa a la regla general de la garantía o
responsabilidad genérica. Por lo mismo, por ser excepcional, no podría aplicarse por
analogía a un empresario individual que hubiese destinado una parte determinada de
sus bienes a formar y hacer funcionar una empresa, porque este caso, no siendo
objeto de una excepción consagrada expresamente por la ley, queda sujeto a la regla
general: el empresario debe responder, por las deudas contraídas en los negocios de
la empresa, con todos sus bienes.
2) Otro principio regular y común es el de la libertad de contratación. Todas las
personas pueden celebrar contratos entre sí y sobre las cosas que les plazca, salvo, en
uno y otro extremo, cuando hay prohibición de la ley. Entre otras, constituye una
norma de excepción al principio de la libertad de contratación la que declara “nulo el
contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente” (C. Civil, art.
1796). La prohibición que envuelve esta norma tiende a evitar que, mediante una
venta simulada, se burle a los acreedores de uno de los cónyuges, pues con la
1
Corte de Apelaciones de Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2ª, pág. 48; C. Suprema 26 julio 1971,
R., t. 68, sec. 1ª., pág. 217.
17
compraventa y la transferencia de la cosa vendida, los acreedores no podrían hacer

valer sus derechos sobre dicha cosa al pasar ésta al patrimonio del cónyuge no
deudor. Ahora bien, por ser la norma señalada excepcional no podría aplicarse por
analogía a la compraventa celebrada entre un hombre y una mujer que vivieren
treinta o más años en el más feliz y notorio concubinato y tuvieren una gran
comunidad de intereses.
20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas.

Según el mandato que contengan las normas, se clasifican en preceptivas o
imperativas (en sentido estricto), prohibitivas y permisivas.
Normas preceptivas o imperativas (en sentido estricto) son las que mandan hacer
algo, imponen una acción, como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar.
Prohibitivas son las normas que mandan no hacer algo, o sea, las que imponen
una abstención u omisión, como la ley que prohíbe celebrar el contrato de
compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente.
Permisivas son las normas que permiten hacer o no hacer algo.
La imperatividad de las normas permisivas estribaría en el mandato a los sujetos
pasivos de tolerar una acción u omisión de otra persona. Ejemplo de un permiso de
acción sería el dar expresamente al legatario la elección a su arbitrio, entre muchas,
de la cosa legada (C. Civil, art. 1117). En este caso, el deudor del legado está
sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al legatario. Ejemplos de permiso de
omisión son los de la Ley de Tránsito que autorizan a los vehículos de emergencia
(ambulancia, carros bombas contra incendios, etc.) para omitir ciertas normas del
tránsito, cuando se dirigen a cumplir sus urgentes funciones, como la de estacionarse
en sitios en que está prohibido hacerlo.
Las normas permisivas sólo se conciben como excepciones o limitaciones a
normas preceptivas o prohibitivas. Desvinculadas de esas especies de normas no
tendrían razón de ser, pues no harían sino repetir casuística e inútilmente el gran
principio de libertad, según el cual puede o no hacerse todo lo que no está prohibido o
limitado por el ordenamiento jurídico.
A pesar de lo afirmado hay alguna norma que es permisiva sin constituir
excepción ni limitación de una imperativa o prohibitiva. El cuerpo legal sobre
Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas dispone que “todos los chilenos
varones deberán inscribirse en los Cantones de Reclutamiento en el año en que
cumplan dieciocho años de edad. Respecto de las mujeres dicha inscripción será
voluntaria” (decreto ley N° 2.306, de 1978, artículo 19 nuevo, texto fijado por el
artículo único de la ley N° 18.751, de 4 de noviembre de 1988).
La norma de la mentada inscripción es, como puede apreciarse, imperativa para
los varones y permisiva para las mujeres, puesto que ellas, a su arbitrio, pueden o no
inscribirse para hacer el servicio militar, y esta norma permisiva no es excepción ni
limitación de ninguna otra.
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras.

Normas explicativas o interpretativas son las que fijan el sentido, extensión o
contenido de otras normas, o sirven de regla para su interpretación o la de los actos
jurídicos.
Normas supletivas o integradoras son las que suplen los vacíos del contenido de
las declaraciones de voluntad de los autores o de las partes de un acto jurídico.
Ejemplo: Si en un contrato (acto jurídico bilateral) no se establece de qué diligencia o
culpa debe responder el deudor, hay una norma que se encarga de llenar la laguna al
decir que “el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por
su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos
en que el deudor es el único que reporta beneficio” (C. Civil, art. 1547, inciso 1°).
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Observemos que muchas veces el legislador, al dar una interpretación auténtica

de una norma anterior, en realidad la contradice, pero la norma posterior que
contradice a la anterior, es obligatoria. En puridad de verdad, a través del mecanismo
de la interpretación, se ha creado una nueva norma que sustituye a la supuestamente
interpretada.
22. f) Normas reguladoras y normas de aplicación o de reenvío.

Llámanse normas reguladoras las que disciplinan en forma directa una relación
jurídica, y normas de aplicación o de reenvío las que para los casos que ellas
contemplan no establecen regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que
para casos distintos contemplan otras normas. Por ejemplo, la permuta carece de
normas reguladoras propias, pues el Código Civil ordena aplicar a ella las normas que
regulan la compraventa. El artículo que así lo establece, el 1900, es la norma de
aplicación o de reenvío; los artículos que establecen las normas sobre la compraventa,
a los cuales se hace la remisión, son las normas reguladoras.
23. g) Normas de derecho general o común y normas de derecho particular o

local.
En este caso, normas de derecho común o general son las que rigen en todo el
territorio y normas de derecho particular o local, las que imperan sólo en una parte
determinada del territorio nacional. Por ejemplo, son de esta última clase las que,
entre nosotros, se dictan, a veces, para una región o provincia.
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas.

Normas jurídicas perfectas llaman algunos a las dotadas de sanción idónea y
normas jurídicas imperfectas a las desprovistas de toda sanción. También se habla de
normas menos que perfectas (minus quam perfectae), que serían las normas que si
bien se hallan dotadas de una sanción, ésta no es adecuada. Por ejemplo, una norma
cuya violación debería traer la nulidad del acto a que la norma se refiere, sólo impone
al transgresor una multa.
25. i) Normas rígidas o de derecho estricto y elásticas o flexibles.

Normas rígidas o de derecho estricto son las que sólo pueden aplicarse a los
supuestos que contemplan y no a otros por análogos o parecidos que sean. Así ocurre
con las normas penales y las de excepción. Por el contrario, normas flexibles o
elásticas son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros casos o supuestos por
ellas contemplados, parecidos o análogos porque responden al espíritu de la norma y
nada se opone a su aplicación extensiva o analógica, a ambas o al menos a la primera.
Oportunamente se verá la diferencia entre interpretación por extensión y por
analogía.
26. j) Normas permanentes y normas transitorias.

Atendiendo al tiempo de duración de las normas, éstas se dividen en permanentes
y transitorias.
Permanentes son las normas que no tienen predeterminada su vigencia, porque se
establecen para llenar necesidades permanentes y por ende de un modo duradero
hasta que otra norma posterior no las prive de vigencia mediante la derogación.
Las normas transitorias son las que tienen duración puramente temporal. Pueden
distinguirse dos especies.
Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstancial, nacen con un
tiempo de vigencia predeterminado. Así, una ley dice: “La Corporación Nacional de
Reparación y Reconci-liación tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995.
Transcurrido este lapso, se extinguirá por el solo ministerio de la ley” (ley N° 19.123,
artículo 16, inciso 1°, modificado por la ley N° 19.358, de 29 de diciembre de 1994).
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La otra especie de normas transitorias son las que tienen por objeto facilitar el
paso de la antigua legislación a la nueva o superar los inconvenientes que puedan
surgir por el dicho paso. Ejemplo: la Ley de Matrimonio Civil dice en su primer
artículo transitorio: “Mientras se establezca el Registro Civil, subsistirá la vigencia de
las leyes actuales en lo concerniente a las formalidades para la celebración del
matrimonio”. Y agrega el artículo 2°: “En caso que la autoridad eclesiástica se negare
a la celebración del matrimonio, el Juez de Letras del respectivo departamento,
procederá a dicha celebración con arreglo a las disposiciones de esta ley”, la nueva.
27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito o

consuetudinario.
Según que las normas, al crearse, se formulen por escrito o no, se dividen en de
derecho escrito y de derecho no escrito. Estas últimas se llaman también
consuetudinarias porque se constituyen por la costumbre, la cual ha sido definida
como “la observancia constante y uniforme de una regla de conducta, llevada a cabo
por los miembros de una comunidad social con la convicción de responder a una
necesidad jurídica”. Nuestro Código Civil prescribe que “la costumbre no constituye
derecho (es decir, norma jurídica, aclaramos nosotros) sino en los casos en que la ley
se remite a ella” (artículo 2°).
Las costumbres suelen recopilarse en libros, pero no por eso pasan a ser normas
de derecho escrito, ya que la calificación se hace considerando la forma que tienen al
crearse que, tratándose de la costumbre, es, por cierto, no escrita.
28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales.

Normas materiales o sustantivas son las que tienen una finalidad propia y
subsistente por sí, fijando la regla de conducta y las facultades y deberes de cada
cual.
Normas adjetivas, llamadas también formales, instrume-ntales o de derecho para
el derecho son las que poseen una existencia dependiente y subordinada, pues sólo
tienden a facilitar los medios para que se cumpla la regla establecida, ga-rantizando el
respeto de las facultades y deberes atribuidos por las normas sustantivas.
Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y de normas adjetivas las
del derecho procesal.
A veces, una norma sustantiva suele encontrarse en un cuerpo legal adjetivo y
una norma adjetiva en un cuerpo legal sustantivo, pero esta circunstancia no altera su
naturaleza propia, porque las normas se califican por sus características y no por el
Código o la ley en que se encuentran ubicadas.
29. Orden jerárquico de las normas.

El orden jerárquico de las normas implica la subordinación de la norma de grado
inferior a la de grado superior; aquella debe conformarse a ésta, y si se coloca en
pugna no tiene eficacia. La ley de grado inferior está en pugna con la superior cuando
sobre la misma materia de que ésta trata dispone algo contradictorio, o algo más
amplio o más restringido. Supóngase que una ley otorgue determinados beneficios a
los pequeños agricultores y defina, para los efectos que ella considera, qué se
entiende por pequeño agricultor; ahora bien, el reglamento de dicha ley no podría
contener disposición alguna que envolviera la ampliación o restricción del concepto
precisado por ésta, pues la ley es norma de rango superior al reglamento. Dicho
reglamento, por no ajustarse a la ley que está llamado a ejecutar, sería ilegal.
A continuación señalamos el orden jerárquico de las normas.
Normas constitucionales. La Constitución Política del Estado es el conjunto de
principios y normas o reglas fundamentales de un Estado que fijan las atribuciones de
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; la competencia de los más altos órganos
estaduales; los derechos y deberes esenciales de los individuos y las garantías que
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estos mismos tienen frente a los poderes públicos. También suelen incluirse en la
Constitución normas sobre otras materias consideradas indispensables de afianzar o
consolidar en la ley suprema, como por ejemplo, la atribución al Estado de la
propiedad de todas las minas del territorio nacional.
Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que cualesquiera otras,
porque, para ser modificadas, exigen condiciones más estrictas y un quórum más
elevado (Constitución, arts. 116 y 117).
Después de las leyes constitucionales viene una serie de leyes de jerarquía
superior a las ordinarias y que exigen trámites más complicados y quórum más
elevados que estas últimas. Los peldaños de esta escala son los que a continuación se
indican:
a) Leyes interpretativas de la Constitución.
b) Leyes orgánicas constitucionales, o sea, las que fijan la organización y el
funcionamiento de los poderes públicos, de ciertos servicios e instituciones del mismo
carácter, y regulan otras materias consideradas de capital importancia. La propia
Constitución –que no da definición alguna– se encarga, en cada caso, de declarar que
se trata de una ley orgánica constitucional. Ejemplos de leyes orgánicas
constitucionales: las que versan sobre organización y atribuciones de los tribunales de
justicia; organización básica de la administración pública; cuestiones relativas al
Congreso Nacional; atribuciones de las municipalidades; concesiones mineras;
estados de excepción, etc.
c) Leyes de quórum calificado. Su aprobación requiere la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio. Ejemplos: las que se ocupan de las conductas
terroristas y su penalidad; las que tratan del establecimiento de la pena de muerte; las
relativas a los abusos de publicidad; pérdida de la nacionalidad; rehabilitación de la
calidad de ciudadano; actividades empresariales del Estado, etc.
d) Leyes ordinarias. Su aprobación, modificación y derogación representan lo
común en la materia.
e) Decretos con fuerza de ley. Más adelante se verá que los cuerpos legales
llamados decretos con fuerza de ley tienen, dentro de las materias que pueden
regular, la misma jerarquía de las leyes a que normalmente se sujetan esas materias.
f) Decretos generales o reglamentarios dictados por el poder ejecutivo. Hay dos
clases de reglamentos que puede dictar el Presidente de la República: los de ejecución
de una ley y los autónomos. Los primeros son los que fijan las normas de detalle para
la aplicación de las leyes a que se refieren. Los reglamentos autónomos son los que
puede dictar el Presidente de la República sobre cualquiera materia no entregada por
las normas constitucionales a las leyes. Son materia de las leyes las que taxativamente
señala la Constitución (artículo 60); todas las demás pueden ser reguladas por el
Presidente de la República haciendo uso de su potestad reglamentaria (Constitución,
art. 32).
30. Los tratados internacionales dentro del orden jerárquico de las normas.
De acuerdo con la Constitución Política del Estado (arts. 32 N° 17 y 50 N° 1), los
tratados internacionales se incorporan al derecho interno una vez promulgados y
publicados en el Diario Oficial. La Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, vigente en Chile desde 1980, prescribe que éstos se aplican
preferentemente respecto de la ley interna, mientras que no sean denunciados por el
Estado de Chile o pierdan validez internacional 2. Pero las normas constitucionales
prevalecen sobre un tratado o convención internacional, pues ellos sólo tienen valor
de ley y, por lo tanto, de acuerdo con la jerarquía de nuestro ordenamiento jurídico, no
pueden sobrepasar a la Constitución, universalmente reconocida como ley suprema 3.
2
C. Suprema: 11 enero 1995, Gaceta Jurídica, N° 177, p. 169.
3
C. Suprema: 19 julio 1988, Fallos del Mes, N° 356, sen. 10, p. 390; 21 julio 1988, R., t. 85, sec. 5ª, p.
252, y 14 noviembre 1988, R. t. 85, sec. 5ª, p. 252.
21
Capítulo III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
31. Fundamento de las divisiones.
El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igual que un árbol, presenta varias
ramas. Estas divisiones o ramas se configuran por la diversidad que presentan ciertos
grupos de normas respecto de otros y es útil exponer tales divisiones y subdivisiones
por razones didácticas y de método.
Dos distinciones combinadas forman el cuadro más general del Derecho: por un
lado está la distinción entre el derecho internacional y el derecho nacional, y por otro,
la distinción entre derecho público y derecho privado.
32. Derecho público y derecho privado; factores de la distinción; definiciones.

La distinción entre derecho público y privado se hace tomando en cuenta
copulativamente tres fac-tores: el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las
relaciones y la calidad en que ellos actúan.
El derecho público tutela preponderantemente un interés colectivo, y el derecho
privado un interés particular, individual.
De acuerdo con el criterio señalado, el derecho público se define como el conjunto
de normas que, mirando a un preponderante interés colectivo, regulan la organización
y actividad del Estado y demás entes públicos menores (como las municipalidades, por
ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando el Estado y dichos
entes en cuanto sujetos dotados de poder soberano o público.
Dentro del derecho público los particulares actúan en un plano de subordinación
frente a las entidades que obran en nombre de la soberanía nacional.
Derecho privado es el conjunto de normas que, considerando un preponderante
interés individual, regulan las relaciones de los particulares entre sí o la de éstos con
el Estado o los demás entes políticos en cuanto los últimos no actúan como poder
político o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de estos
mismos entes políticos entre sí en cuanto obran como si fueran particulares y no como
poder político o soberano.
En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen entre sujetos
que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana. Si
el Estado expropia un terreno a un particular, actúa como poder político y la norma
que rige este acto es de derecho público; pero si el Estado compra o toma en arriendo
una casa a un particular o a una municipalidad, el derecho que disciplina la relación
es el privado.
Nótese que el hecho de que el Estado y los demás entes políticos actúen, a veces,
como poder público y otras como si fueran sujetos privados no significa que tengan
doble personalidad, una de derecho público y otra de derecho privado, pues su
personalidad, en cualquiera órbita que actúen, es la de derecho público; sólo quiere
decir que en un caso obran con atributos de superioridad y en el otro no.
Dislexia Virtual 23
33. No coincidencia entre las distinciones de normas de derecho público y de
derecho privado y la distinción de normas de orden público y de orden
privado.
Estas dos distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes. La
distinción entre normas de derecho público y de derecho privado se hace
considerando las personas que intervienen en la relación regulada y la calidad en que
obran; en cambio, la distinción entre normas de orden público y de orden privado está
fundada en la posibilidad o no de ser “derogadas” por las partes de la relación que se
regula: las de orden público, por implicar preponderantemente un interés colectivo,
no pueden ser descartadas o alteradas por dichas partes, y sí lo pueden ser tratándose
de normas de orden privado.
Ahora bien, los textos legales (Constitución Política, Código, leyes en general) se
califican de derecho público o de derecho privado, según tengan uno u otro carácter
la gran mayoría (no todas) de las normas que contienen. Por eso un texto legal de
derecho privado puede contar entre sus normas algunas de derecho público. Ejemplo:
el Código Civil es por excelencia un texto legal de derecho privado, lo cual no obsta a
que contenga normas de derecho público, como son las que exigen, para el
establecimiento de las corporaciones y de las fundaciones de beneficencia pública, la
dictación de una ley o la aprobación del Presidente de la República. Esta norma es
indudablemente de derecho público, a pesar de estar ubicada en un Código de
derecho privado, porque la intervención del poder legislativo y del Presidente de la
República significa la actuación del Es-tado como poder público. Por otro lado, en un
texto de derecho público puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la
Constitución Política consagra la institución de derecho público llamada expropiación
por causa de utilidad pública o de interés nacional, pero entre las normas que la
regulan hay una de orden privado, como es la que establece la obligación del Estado
de indemnizar al expropiado (artículo 19, N° 24 inciso tercero). Esta norma es de
orden privado porque no cabe poner en duda que el derecho a ser indemnizado puede
renunciarse por el expropiado. Asimismo, en un Código privado se encuentran a
menudo nor-mas de orden público que representan un interés prevalente-mente
colectivo; por ejemplo, es de orden público la norma que establece la nulidad absoluta
de un acto o contrato porque no puede sanearse por la ratificación de las partes (C.
Civil, artículo 1683).
Nótese por último que no siempre las normas de orden público proclaman su
carácter al establecer ellas mismas su inderogabilidad, por lo que cuando no sucede
así toca al intérprete determinar si la norma es de orden público o de orden privado
que, como advierten los autores, no siempre es asunto fácil.
34. Diferencia entre el derecho público y el derecho privado.

Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho público y el
derecho privado; todos han merecido serios reparos. A la postre, la diferencia esencial
es la que resulta de las definiciones que hemos dado de ambos derechos: mientras el
público regula relaciones en que interviene el Estado u otro ente político menor como
titular de la soberanía o de un poder público, el derecho privado regula relaciones en
que sólo intervienen particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes políticos
menores, actúa como si fuera un sujeto particular.
35. Derecho público nacional y derecho público internacional.

Según que las normas se refieran a la vida interna del Estado o a su vida externa,
el derecho público se divide en nacional o interno y derecho internacional o externo,
Derecho público nacional es el que organiza el poder público y regula las
relaciones de los particulares con dicho poder.
Derecho público internacional es el que rige las relaciones de los Estados entre sí.
24 Dislexia Virtual
36. Ramas del derecho público nacional.

Forman parte del derecho público nacional el derecho constitucional, el derecho
administrativo, el derecho penal, el derecho procesal, el derecho del trabajo en cuanto
regula las relaciones de empresarios y trabajadores con el Estado, etc.
a) Derecho Constitucional es el conjunto de normas que determinan la
organización del Estado, fijan las atribuciones de los poderes públicos y garantizan los
derechos individuales.
b) Derecho Administrativo es el conjunto de normas que tienen por objeto la
organización, los medios y las formas de actividad de la administración pública y las
relaciones jurídicas consiguientes entre ella y los demás sujetos (Zanobini).
c) Derecho Penal es el conjunto de normas que, desenvolviendo la potestad
punitiva del Estado, tratan del delito, el delincuente y las penas u otras medidas que
le son aplicables en defensa social.
d) Derecho Procesal es el conjunto de normas que se refieren al desenvolvimiento
de la actividad jurisdiccional del Estado. Tales normas fijan la organización y
atribuciones de los tribunales de justicia, las reglas conforme a las cuales deben
tramitarse los juicios y otros asuntos sometidos al conocimiento de esos tribunales.
Los juicios pueden ser civiles o penales. De la tramitación de los primeros se
ocupa el derecho procesal civil, y de los segundos el derecho procesal penal.
e) Derecho del Trabajo o Laboral es el conjunto de principios y normas que
regulan las relaciones de empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, a los
efectos de la protección y tutela del trabajo (Pérez Botija). En cuanto a estas
relaciones entre el Estado y los empresarios y trabajadores, las normas del derecho
del trabajo pertenecen al derecho público. Cabe agregar que hay un derecho procesal
del trabajo que se ocupa de los tribunales especiales del trabajo y de las causas o
juicios laborales.
37. Derecho Privado Nacional.

Derecho privado nacional es el que, dentro de un Estado, rige las relaciones entre
particulares o las de éstos con el Estado y demás entes políticos menores en cuanto
actúan no como poder soberano o público sino como si fueran sujetos particulares, y
las relaciones entre estos mismos entes cuando obran como sujetos de interés
privado.
38. Ramas del Derecho Privado Nacional.

Principales ramas del derecho privado nacional son el derecho civil, el derecho
comercial, el derecho de minas, el derecho agrario, el derecho industrial, y, en parte,
el derecho del trabajo, en cuanto este último regula las relaciones entre los
empresarios o dadores de trabajo y los trabajadores.
a) Derecho Civil es el derecho privado general y común; las demás ramas del
derecho privado son derechos privados especiales. Más adelante el concepto de
derecho civil será ampliamente analizado.
b) Derecho Comercial es el conjunto de normas que regula los actos de comercio,
la capacidad, los derechos y deberes de las personas que hacen del comercio su
profesión habitual (comerciantes), las organizaciones jurídicas y los instrumentos de
que se valen estos mismos sujetos en su actividad.
c) Derecho de Minería es el conjunto de normas que regula la exploración,
concesión de explotación de los yacimientos minerales y las relaciones de los
particulares entre sí en todo lo concerniente a la industria minera.
d) También forma parte del derecho privado nacional el derecho del trabajo en
cuanto regula las relaciones entre los empresarios o dadores de trabajo y los
trabajadores. Antes se dijo que las relaciones de unas y otras de estas personas con el
Estado constituyen el sector de derecho público del derecho del trabajo.
25
e) Derecho Agrario es el conjunto de normas que organiza y regula las actividades

emanadas de la agricultura.
f) Derecho Industrial es el que organiza y regula las actividades emanadas de la
industria.
39. Derecho internacional privado.

En esta rama jurídica nos detendremos un poco más, porque luego nos tocará
estudiar algunos de sus principios y varias normas positivas en que ellos se aplican.
El llamado derecho internacional privado es el conjunto de normas que determina
la legislación de qué país debe aplicarse una situación jurídica dada que pretende ser
regida por dos o más legislaciones. Un ejemplo aclarará el concepto. Si una persona
de nacionalidad chilena fallece en Italia, su sucesión por causa de muerte, su
herencia, debe regirse por la ley del país a que pertenecía el difunto al morir
(Disposizioni sulla legge in generale, art. 23); en cambio, nuestro Código Civil
preceptúa, como regla general, que la sucesión se rige por la ley del último domicilio
que tenía el difunto (artículo 955), esto es, en el ejemplo, por la ley italiana. Cabe
preguntarse entonces, en definitiva, qué legislación corresponde aplicar, si la que
ordena la norma italiana o la que manda nuestro Código Civil. Esta es justamente una
cuestión que resuelven las reglas del derecho internacional privado, denominado por
muchos el derecho de las colisiones, porque es el que resuelve la dificultad que crean
dos o más legislaciones que chocan al tratar de regir todas un mismo caso.
Además del conflicto o colisión de las leyes en el espacio, se hacen entrar otras
materias en la esfera del derecho internacional privado: los conflictos de
jurisdicciones, la condición de extranjero y la nacionalidad.
El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee algún elemento
extranjero, caso en que es preciso determinar si el tribunal competente es un tribunal
nacional o uno extranjero.
El asunto de la condición de los extranjeros se refiere a la determinación de los
derechos (civiles, políticos, humanos) que en un país gozan los extranjeros.
Por último, se comprenden dentro del derecho internacional privado las normas
que determinan la nacionalidad de las personas, o sea, el vínculo jurídico que liga a
una persona con un Estado determinado, implicando derechos y deberes recíprocos.
Nacional es término opuesto a extranjero.
Se ha discutido la inclusión de la nacionalidad dentro del campo propio del
derecho internacional privado, pues su lugar adecuado parece estar dentro del
derecho constitucional, pero se ha justificado esa inclusión por la relación cierta que
tiene la nacionalidad con otras materias del derecho internacional privado.
También se ha controvertido la naturaleza jurídica del derecho internacional
privado. Con razón ha sido calificada de sui generis. Desde luego, la parte esencial, la
de los conflictos entre leyes de diversos países, no se refiere inmediata y directamente
a relaciones entre personas, sino a las relaciones discrepantes entre normas de
distintos países. O sea, en esta parte el derecho internacional privado es un conjunto
de normas que tienen por objeto otras normas, cuya pugna las primeras tratan de
solucionar. Ocurre algo similar con el conflicto de normas en el tiempo, que luego
estudiaremos. Más de un autor ha insinuado formar una clasificación especial del
derecho, que se llamaría el de la “colisión” o de “conflicto de las normas” que
abarcaría la solución de la discrepancia de las normas en el espacio y en el tiempo.
El nombre de Derecho Internacional Privado ha sido objeto de crítica. Se afirma
que no es Internacional ni Privado. No tienen este último carácter las normas que
determinan, por ejemplo, si el extranjero tiene la capacidad para contratar en Chile
señalada por sus leyes o las nuestras; si la sucesión del chileno que muere en país
extraño se rige por la ley nuestra o la del país en que murió; si los efectos del contrato
celebrado en el extranjero que van a producirse en Chile se rigen por nuestra ley o la
del país en que se pactó el contrato. En todos estos casos se trata de delimitar el
26 Dislexia Virtual
ámbito del imperio de la ley dentro de los confines del Estado, lo cual importa una
manifestación de soberanía del Estado y, por lo tanto, se está en la esfera del Derecho
Público. Tampoco puede hablarse de Derecho Internacional, porque no estamos en
presencia de normas establecidas por acuerdo de diversos sujetos de Derecho
Internacional, o sea, de diversos Estados, sino por un solo Estado, unilateralmente,
con vigor nada más que dentro de las fronteras del que las dicta. En consecuencia,
son normas de Derecho Interno.
Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando derivan de acuerdos
entre dos o más Estados y tienen por contenido la determinación de la ley aplicable a
los singulares casos en que dos o más ordenamientos jurídicos estarían en pugna sin
esa determinación.
Entre nosotros, el Código Civil en los artículos 14 a 18 y otros contiene normas
del llamado Derecho Internacional Privado, y cuando ellas no resuelven el caso
conflictivo se aplican las normas contenidas en uno de esos tratados internacionales
llamado Código Bustamante, publicado en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1934.
Nuestro país aprobó este Código Internacional con la reserva de que “ante el Derecho
Chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y alguna
extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán sobre
los de dicho Código en caso de desacuerdo entre unos y otros”.
Las normas del Código Bustamante se aplican como derecho positivo cuando
entran en conflicto leyes de los países contratantes, y se consideran como principios
doctrinarios cuando el conflicto es entre leyes de nuestro país y las de otro que no
haya suscrito la convención aprobatoria de ese Código.
40. Otras ramas del derecho.

A través de los tiempos se han multiplicado las ramas especiales del derecho. Por
vía ilustrativa nos limitaremos a nombrar algunas: derecho marítimo, derecho aéreo o
aeronáutico, derecho astronáutico (el de la navegación más allá de la atmósfera
terrestre), derecho atómico o nuclear, que trata de regular el uso de la energía
atómica, prevenir sus efectos, etc. Todos estos derechos comprenden normas
nacionales e internacionales.
Ultimamente, la tendencia especializadora ha llegado hasta la conformación de un
derecho obstétrico, que trata todo lo relacionado con la gestación, el parto y el
puerperio a la luz del derecho1.
1
Véase el libro de Víctor Manuel Avilés, titulado Derecho Obstétrico, Santiago, 1992 (225 págs.). Enfoca
la materia en los planos ético, médico y jurídico.
27
Capítulo IV
EL DERECHO CIVIL
A. GENERALIDADES
41. Etimología.
Civil es palabra que deriva del latín civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia,
etimológicamente, derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano;
traducido en el lenguaje jurídico más exacto de hoy significa el derecho propio de los
nacionales de un país o Estado.
42. Evolución del concepto de derecho civil.

“En Roma se distinguía el jus naturale que era común a todos los hombres sin
distinción de nacionalidad y el jus civile que era el derecho propio de los ciudadanos
romanos. La ciudad o polis, en griego, era una noción equivalente a lo que hoy
denominamos Estado, con lo cual el derecho civil se refería al derecho vigente en
Roma y comprendía normas de derecho público y privado.
Con la invasión de los germanos y la caída del Imperio Romano de Occidente, los
invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la organización de las nuevas
naciones. Por ello, las normas de derecho público incluidas en el jus civile perdieron
vigencia, siendo sustituidas por las nuevas introducidas por los germanos y quedando
reservada la denominación de aquél para las normas de derecho privado que seguían
subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho civil con el
derecho privado.
En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los 'cánones' o reglas de la
Iglesia, dictados para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la
Iglesia, o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautizados,
que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil. En ese entonces, el
derecho civil aludía al derecho privado de origen romano, por oposición al derecho
canónico que se originaba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia, siendo frecuente
que quienes seguían estudios jurídicos se doctorasen en ambos derechos (in utroque
jure).
La comprensión que incluía todo el derecho privado en la denominación de
derecho civil, no perduró. Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o
navegantes del mar Mediterráneo, dejaron de regirse por el jus civile para atenerse a
sus propias normas consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las tablas de
Amalfi o el rol de Olerón, que dieron origen al derecho comercial como rama separada
del viejo tronco del derecho civil.
Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el
procedimiento ante los jueces dejó de ceñirse al jus civile, ajustándose a las prácticas
forenses que se habían ido formando y a las que dio valor de ley escrita la ordenanza
de Colbert, del siglo XVII. Con ello quedó formado el derecho procesal como disciplina
independiente del derecho civil.
En la Edad Contemporánea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones
entre patrones y obreros, englobadas en la llamada cuestión social, desbordaron el
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marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el
derecho laboral o del trabajo.
No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil sigue siendo la
disciplina fundamental con un enorme contenido residual, puesto que comprende
todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un
ordenamiento especial”1.
43. Definiciones.
Hoy el derecho civil puede definirse sintéticamente como el derecho privado
común y general; en forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la
personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.
44. Contenido.
El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las
instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas,
sin distinción de su condición social, profesión, etc. Estas instituciones son la
personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en sí misma, con
prescindencia de sus relaciones familiares o patrimoniales con los demás. Disciplinan
la existencia, individualización y capacidad de las personas físicas y morales o
jurídicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y, dentro de ella
definen el estado de cada uno de sus miembros: cónyuge, hijo legítimo, etc.
3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de derechos y
obligaciones valuables en dinero, regulan los derechos siguientes:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales (obras literarias,
marcas de fábrica, etc.). Algunos autores comprenden ambas clases de derechos bajo
el nombre común de derechos de exclusión, porque ellos excluyen del goce de las
cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular de los
derechos que sobre ellas recaen.
b) Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una persona (acreedor) está
facultada para exigir de otra (deudor) una prestación en interés de la primera.
Tradúcese la prestación en una acción positiva (dar, hacer) o en una abstención (no
ha-cer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. El estudio del derecho
de obligaciones comprende, por una parte, el de las obligaciones en sí mismas y en
general, y por otra, el de sus fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y
ley.
c) Los derechos de sucesión por causa de muerte, que regulan la transmisión de
los bienes o patrimonio de una persona por causa de la muerte de ella.
En las obras de derecho civil suelen incluirse, además, otras materias que
propiamente no corresponden a sus dominios. Así ocurre con la teoría de la ley y las
fuentes del derecho. La ampliación se justifica, según los casos, por razones
tradicionales o prácticas. Nuestro Código Civil ha seguido esta tendencia y trata de la
ley en sus primeros veinticuatro artículos. El moderno Código Civil italiano del año
1942 contiene un texto de treinta y un artículos sobre las fuentes del derecho y la
aplicación de la ley, pero lo hace con una numeración independiente del resto de su
contenido, como para indicar que no pertenece propiamente a ese Código y que sólo
por la amplitud de aplicación de éste se coloca antecediéndolo.
45. Ubicación del derecho civil dentro de las ramas del derecho.
Por todo lo hasta aquí explicado aparece claro que el derecho civil se ubica dentro
de las ramas del derecho privado. Es el derecho privado general y común.
1
José Alberto Garrone, Diccionario Jurídico Abeledo - Perrot, tomo I, Buenos Aires, 1986, pág. 668.
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Es general porque gobierna las relaciones jurídicas ordinarias más generales del
ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia
(nacionalidad, profesión).
Es también común el derecho civil, porque todas las relaciones jurídicas privadas
de los hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del
derecho, son regidas por el derecho civil, y es común, asimismo, porque sus principios
o normas generales suplen los vacíos o lagunas de las ramas especiales del derecho
privado. Estas últimas con respecto al derecho civil son especiales porque, en su
ámbito respectivo, derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un derecho
especial carece de regulación propia sobre una materia o situación, mantiene su
imperio general el derecho civil. Así, por ejemplo, el Código especial llamado Código
de Comercio declara que cuando sus preceptos no resuelven especialmente un caso se
apliquen las disposiciones del Código Civil (artículo 2°).
En síntesis, anota un tratadista, el derecho civil no es sino el derecho privado
despojado de las normas que pertenecen a los llamados derechos privados especiales
y, con mayor razón, de las normas de los derechos excepcionales.
46. Importancia del derecho civil.

La importancia del Derecho Civil radica, en primer lugar, en su vasto contenido,
porque a pesar de los desmembramientos sufridos continúa siendo la disciplina mayor,
pues abarca todas las relaciones jurídicas no comprendidas en los ordenamientos
especiales.
En segundo lugar, la importancia del Derecho Civil deriva de la generalidad de su
aplicación; sus normas suplen los vacíos de los derechos especiales. Este carácter
supletorio –según se dijo anteriormente– erige al Derecho Civil en un elemento de
unidad y cohesión de todas las ramas del derecho privado.
En tercer lugar, la importancia del Derecho Civil se revela en la técnica de sus
principios, afinada durante siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los derechos
especiales.
Por último, la importancia del Derecho Civil se trasunta en la base que, de sus
teorías fundamentales, sobre las personas, los bienes, los hechos y actos jurídicos en
general, proporciona a los derechos especiales, los cuales adoptan esas teorías con o
sin modificaciones.
B. DERECHO CIVIL CHILENO
47. Noción previa y general de fuentes del derecho.

En general, por fuente del derecho se entiende toda constancia escrita o verbal
que permite captar la existencia de normas jurídicas.
Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales.
Formales son los modos o formas concretas en que se manifiestan las normas de
un ordenamiento jurídico dado.
Se habla de fuentes formales porque están expresadas o referidas en una fórmula:
ley, costumbre.
Fuentes materiales son las manifestaciones escritas o verbales que no establecen
normas jurídicas sino que aportan elementos para el conocimiento de ellas, su cabal
interpretación y aplicación. Reciben el nombre de materiales porque su valor no
arranca de la forma que revisten sino del mayor o menor acier-to de su contenido, o
sea, de los materiales aportados. En este sentido, son fuentes materiales de derecho la
jurisprudencia y la doctrina de los autores de obras jurídicas.
48. Fuentes formales del derecho civil chileno.

Son fuentes formales de nuestro Derecho Civil el Código del ramo, las leyes
complementarias, los reglamentos de ciertas instituciones y la costumbre. Algunos
31
agregan a esta lista la equidad, expresamente contemplada en el Código de

Procedimiento Civil (artículo 170, N° 5°). Pero se objeta que la equidad no puede ser
fuente del derecho objetivo porque cuando corresponde aplicarla por no haber ley que
resuelva el caso, su eficacia se limita a la valoración de las circunstancias particulares
del caso concreto por resolver.
49. Breve reseña histórica sobre la gestación del Código Civil chileno.
50. a) Ordenamiento jurídico vigente en Chile a la época de su Independencia.

Al independizarse Chile regían en su territorio leyes que constituían el derecho
común y general de España en todo lo que no había sido modificado por disposiciones
especiales dictadas por la misma autoridad española. Cabe recordar entre los cuerpos
legales españoles el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces, las Leyes del Estilo, las Siete
Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro, la Nueva Recopilación y la
Novísima Recopilación. Además, regían en Chile leyes dictadas especialmente por el
Estado español para las colonias americanas en general o, en forma especial, para
nuestro país.
Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso, contradictorio y
anticuado.
51. b) Primeras leyes patrias.

Desde 1810, año en que se constituyó la Primera Junta de Gobierno, comenzaron
a dictarse leyes patrias. Versaban, aparte de las relativas a la organización política y
administrativa del país, principalmente sobre materias de procedimiento judicial,
como el decreto del año 1837 relativo a la manera de fundar las sentencias; el decreto
ley del mismo año sobre implicancia y recusación de los jueces; otro sobre el recurso
de nulidad; enseguida uno relativo al juicio ejecutivo.
También se promulgaron leyes de carácter penal y otras sobre materias civiles:
ley de 6 de septiembre de 1844 que regulaba el matrimonio de los no católicos; la ley
de 14 de julio de 1852 sobre desvinculación de bienes; la ley de 24 de julio de 1834
sobre propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de 1845 sobre prelación de
créditos.
52. c) Proyectos de Código Civil.

El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metódicamente en Códigos se
manifestó a través de leyes y decretos que proponían bases y premios, ora para
sujetos individuales o comisiones que se dedicaran a presentar proyectos de Códigos.
Principalmente se quería tener Códigos Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de
Procedimiento Penal. Los intentos primeros no tuvieron materialización alguna. Por lo
que concierne al Código Civil, la tarea comenzó a realizarse con la llegada a Chile, en
1829, del sabio venezolano don Andrés Bello López, que participó en toda la gestación
de ese cuerpo legal. Los diversos proyectos fueron todos obra suya, con algunas
modificaciones introducidas por la Comisión que los examinaba. A continuación
enunciamos dichos proyectos.
53. Proyectos parciales.

Al principio hubo proyectos que no abarcaban todas las materias propias del
Código Civil, sino sólo algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesión por
causa de muerte y el otro a los contratos y obligaciones convencionales, ambos obra
de don Andrés Bello. Se crearon comisiones revisoras que después de alguna labor, se
desintegraron y extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas correspondientes
sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas entre los años 1841 y 1845.
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54. Proyecto del Código Civil completo de 1853.

Don Andrés Bello continuó solitaria y silenciosamente la empresa de dar a Chile
un Código Civil. En 1852 presentó un proyecto de Código Civil completo.
El Gobierno, en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, dictó, el
26 de octubre de ese mismo año, un decreto que nombraba la Comisión Revisora de
ese Proyecto, compuesta de los señores: Ramón Luis Irarrázabal, presidente interino
de la Corte Suprema de Justicia; Manuel José Cerda, Ministro del mismo tribunal; José
Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; Diego Arriarán;
Antonio García Reyes y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrés Bello formaba también
parte de esta comisión, a la cual, más tarde, se incorporaron dos miembros más: el
jurista argentino don Gabriel Ocampo, redactor después de nuestro Código de
Comercio, y el regente de la Corte de Apelaciones de Concepción que, con el tiempo,
llegó a Ministro de la Corte Suprema, don José Miguel Barriga.
El mismo decreto que nombró la Comisión Revisora dispuso que el trabajo
presentado por el señor Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto de
1853 por haberse publicado en esa fecha, se imprimiera desde luego y se distribuyera
a los miembros de los tribunales superiores de justicia, de la Facultad de Leyes de la
Universidad para que formularan las observaciones que estimaran convenientes.
La Comisión Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la República,
don Manuel Montt, celebró más de trescientas sesiones e introdujo numerosas
innovaciones, gran parte de ellas propuestas por el mismo señor Bello.
La Comisión Revisora no dejó actas de sus sesiones, antecedentes que habrían
sido de gran valor para la interpretación de los preceptos del Código. Se dice que el
Presidente de la República y de la Comisión, don Manuel Montt, había tomado la
decisión de que no se llevaran actas oficiales, entre otros motivos, para evitar que “el
espíritu de lucimiento y de nombradía ocupase el lugar del análisis y de la seria
meditación”.
Sin embargo, don Andrés Bello formó privadamente algunas actas de sesiones de
la Comisión Revisora del Proyecto de 1853 (“Revista de Estudios Histórico-Jurídicos”,
Valparaíso, 1980, N° 5, páginas 413 y ss.).
55. Proyecto inédito.

El Proyecto de 1853 pasó por una doble revisión.
La forma en que quedó después de la primera fue consignada al margen del
ejemplar del antedicho Proyecto que cada uno de los miembros de la Comisión tenía
para su uso personal.
Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisión Revisora le introdujo
después del primer examen, es el llamado Proyecto Inédito, nombre que se le dio por
haberse mantenido sin imprimir hasta que en 1890 se incorporó en las Obras
Completas de don Andrés Bello.
56. Proyecto definitivo.

El proyecto de 1853 fue sometido a un segundo examen y, en seguida, se presentó
por el Gobierno a la deliberación del Congreso Nacional, a fines de 1855. Es el
llamado Proyecto Definitivo.
57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.

El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la República don Manuel Montt
envió el Proyecto Definitivo al Congreso Nacional. El mensaje venía redactado por don
Andrés Bello. Después de algunos intercambios de ideas el Congreso aprobó el
proyecto, no artículo por artículo, sin en globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855 y se ordenó que el
Código principiara a regir desde el 1° de enero de 1857. Observemos, por fin, que el
33
10 de julio de 1856 se hizo el depósito de dos ejemplares auténticos en la Secretaría

del Congreso y otros dos en el Archivo del Ministerio de Justicia.
58. Consulta de los diversos proyectos del Código Civil.

Todos los Proyectos reseñados, menos naturalmente el definitivo o aprobado
pueden consultarse hoy en las Obras Completas de don Andrés Bello. De ellas existen
tres ediciones, dos hechas en Chile y otra en Venezuela.
La primera edición chilena fue prohijada por la “Dirección del Consejo de
Instrucción Pública” que existía en esa época. Los proyectos del Código Civil se
encuentran en los volúmenes XI, XII y XIII, publicados en 1887, 1888 y 1890,
respectivamente.
La segunda edición patria, bajo el patrocinio de la Universidad de Chile, la hizo en
1932, la Editorial Nascimento. Los proyectos aparecen en los tomos III, IV y V.
La edición venezolana de las “Obras Completas” de don Andrés Bello contiene los
proyectos de Código Civil en los tomos 12 y 13 (Caracas, 1954 y 1955) y difiere por su
método de las ediciones chilenas. En estas últimas los diversos proyectos aparecen
publicados independientemente; en la edición caraqueña, en cambio, las disposiciones
de todos ellos se reproducen en forma coordinada: se comienza por transcribir el
texto del artículo promulgado y luego, en nota, procúrase restablecer su historia, o
sea, se copian diversas redacciones que tuvo el precepto desde el primer proyecto en
que aparece hasta el promulgado; también figuran, cuando las hay, las notas
manuscritas por Bello en su ejemplar personal y las que puso a los diferentes
proyectos, indicándose en cada caso a cual corresponden.
Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por la Comisión Editora
de las “Obras Completas de Andrés Bello” del Ministerio de Educación de Venezuela,
contó, en la parte relativa al Código Civil, con la valiosa colaboración de dos juristas
chilenos, Pedro Lira Urquieta y Gonzalo Figueroa Yáñez.
Finalmente, señalemos una valiosa curiosidad. En la Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile hay un ejemplar de nuestro Código Civil que forma parte de las
“leyes, decretos… de Chile”, Santiago, 1856, Imprenta Nacional, 641 páginas. Este
ejemplar, que perteneció al gran profesor de Derecho Civil don José Clemente Fabres,
cuya firma autógrafa lleva, tiene anotaciones marginales manuscritas,
presumiblemente dictadas por don Andrés Bello a su hija.
59. Obras en que pueden consultarse los demás antecedentes legislativos del
Código Civil.
Todos los antecedentes legislativos del Código Civil, desde el Proyecto de
Constitución Política de 1811, que contemplaba el establecimiento de una Comisión de
Legislación, hasta la ley que concedió un premio a don Andrés Bello y un voto de
gracia a la Comisión Revisora, pueden consultarse en el libro del ex profesor de la
Universidad de Chile don Enrique Cood, llamado “Antecedentes legislativos y Trabajos
Preparatorios del Código Civil de Chile” (primera edición, 1883; segunda, 1958, y
tercera, 1965, todas dadas a la luz en Santiago).
El trabajo más completo que se ha hecho sobre la gigantesca labor legislativa de
Bello es el del profesor Alejandro Guzmán Brito. Consta de dos volúmenes y se titula
“Andrés Bello, codificador. Historia de la fijación y consolidación del derecho civil en
Chile” (Santiago, 1982).
60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello.

Por ley especial el Congreso Nacional chileno concedió un voto de gracia al autor
principal y casi exclusivo de nuestro Código Civil, senador Andrés Bello López (1781 -
1865). También se acordó entregarle la suma de veinte mil pesos, “por una sola vez”,
y se le abonó el tiempo de servicio necesario para que pudiera jubilar del empleo de
oficial mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo íntegro (ley de 14 de diciembre
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de 1855). Por gracia, en atención a sus variados y sobresalientes desempeños, se le

otorgó la nacionalidad chilena. Fue, con brillo, el primer rector de la Universidad de
Chile.
Los méritos de Bello no sólo campean en la esfera jurídica, sino también en los de
la gramática, la filología, la poesía, la crítica literaria, latinista, filosofía y ciencias
naturales.
Se han escrito cientos y cientos de artículos sobre su personalidad y amplia obra.
Entre los numerosos libros publicados sobre este personaje, cuya estatua se halla
frente a la sede principal de la Universidad de Chile en Santiago, pueden citarse el de
Eugenio Orrego Vicuña, titulado Andrés Bello (Editorial Zig-Zag, 4ª edición, Santiago,
1953); el de Pedro Lira Urquieta, que lleva el mismo título de “Andrés Bello” (Editorial
“Fondo de Cultura Económica”, México, 1948); y el de Alamiro de Avila Martel,
publicado con el nombre de “Andrés Bello. Breve ensayo sobre su vida y su obra”
(Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1981).
61. Fuentes del Código Civil.

Las fuentes de que se sirvió Bello para redactar el Código Civil son de dos clases:
una de legislaciones positivas y otra de carácter doctrinario producidas por autores de
distintas nacionalidades.
Fuentes de legislación positiva: el Derecho Romano, el Código Civil francés,
ciertas leyes españolas derivadas de las Siete Partidas, la Novísima Recopilación y el
Fuero Real, los Códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias,
del Canton de la Vaud, holandés y bávaro.
La consulta de los Códigos mencionados se vio facilitada por una obra de A. Saint
Joseph que contiene los textos de todos ellos llamada Concordancias entre el Código
Civil francés y los Códigos Civiles extranjeros, traducida del francés al castellano por
los abogados del Ilustre Colegio de Madrid F. Verlanga Huerta y J. Muñiz Miranda. El
autor de este Manual posee un ejemplar de la segunda edición de dicha obra, hecha
en Madrid en 1847; la primera es de 1843.
A las fuentes de legislación positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras de
autores de distinta nacionalidad. Entre ellas han de citarse las del alemán Savigny, las
de los comentaristas franceses de su Código Civil: El Vincourt, Rogron, Mourlon; las
de algunos juristas ingleses, muy pocos; las de varios españoles: de Gregorio López,
Tapia, Molina, Gómez, Matienzo, Gutiérrez y, muy especialmente, las de Florencio
García Goyena. Sus Concordancias y comentarios al Código Civil español, publicados
en 1852, fueron en muchas materias más seguidos de lo que generalmente se cree.
Respecto al libro de las obligaciones y contratos el autor de cabecera fue el gran
jurisconsulto francés, anterior al “Code Civil”, pero considerado como su padre
espiritual, Roberto José Pothier (1699 - 1772).
Pero el principal modelo de nuestro Código Civil fue el francés de 1804.
62. Estructura y contenido.

El Código Civil chileno comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos
del “título final”. Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos en párrafos. Por
último, el Código se distribuye en artículos, desde el 1° al 2524, más el artículo final.
El “Título preliminar” trata todo lo relativo a la ley y da la definición de varias
palabras de uso frecuente en las leyes. “Consigna nociones y definiciones que se
refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Código
por ser el más general y porque fue el primero que se dictó entre nosotros”.
El libro I se titula “De las personas”. Habla de las personas naturales en cuanto a
su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de
las diferentes categorías de hijos (legítimos, naturales e ilegítimos no reconocidos
solemnemente); de las pruebas del estado civil; de la emancipación; de las tutelas y
curatelas; de las personas jurídicas, etc.
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El libro II se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. Ocúpase
de las varias clases de bienes, del dominio o propiedad, de los diversos modos de
adquirir ésta, de la posesión de los bienes, de las limitaciones del dominio (propiedad
fiduciaria, derecho de usufructo, derechos de uso y habitación, las servidumbres
prediales), la reivindicación, y de las acciones posesorias.
El libro III se denomina “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones
entre vivos”. Trata de la sucesión intestada, o sea, señala quiénes heredan los bienes
del difunto cuando éste no ha hecho testamento, de los testamentos, de las
asignaciones testamentarias, de las asignaciones forzosas, de los ejecutores
testamentarios, de la partición o reparto de los bienes del difunto, del pago de las
deudas hereditarias y testamentarias, de las donaciones entre vivos.
El libro IV, titulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, habla de
las diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas
(pago efectivo, novación, remisión, etc.); de su prueba; de las convenciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del régimen de la familia;
de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de
los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la
hipoteca; de la anticresis; de la transacción; de la prelación de créditos, y de la
prescripción.
El título final consta sólo del artículo último que se refiere a la observancia del
Código.
63. Características.
El Código Civil chileno o, como suele llamársele, el Código de Bello, tiene un
carácter eminentemente práctico, ajeno a la formulación de normas abstractas en
que, a menudo, cae el Código Civil alemán de 1900.
También se caracteriza por la claridad del lenguaje y por no usar términos
técnicos sin antes precisarlos o definirlos.
64. Ambito de aplicación.

El Código Civil y las leyes que lo complementan se aplican, como todas las normas
del Derecho Civil, a las relaciones más ordinarias de los seres humanos: matrimonio,
relaciones entre padres e hijos, las que se suscitan con motivo del goce e intercambio
de bienes para satisfacer las necesidades de los hombres, etc.
También se aplica el Código Civil, por vía supletoria, en el ámbito de actividades o
negocios particulares o especiales, como las de comercio y minería.
65. Principios que inspiran el Código Civil.

Los principios fundamentales que inspiran el Código Civil chileno son los que muy
brevemente se enuncian a continuación.
1° El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territorio, sean chilenos o
extranjeros, en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57).
2° La libre circulación de los bienes, incluso el de la mutación de la propiedad de
la tierra, no sujetándola a trabas que obstaculicen su paso de unas manos a otras.
3° La defensa de la propiedad individual.
4° La protección de los más débiles por su edad o salud mental, tomando medidas
que resguarden sus derechos.
5° La protección de los terceros respecto de las partes de un contrato que se
confabulan para atentar contra los derechos de aquéllos.
6° Protección a la buena fe. Esta en sentido objetivo es el comportamiento en las
relaciones con otros sujetos. En sentido subjetivo es la creencia sincera o firme
persuasión de conocer una situación jurídica, estando basada tal creencia o
persuasión en un error de hecho. En homenaje a la convicción sincera el legislador
protege al que en tales condiciones ha incurrido en error; lo protege contra las
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consecuencias del acto en que se ha obrado con dicho conocimiento erróneo. Ejemplo
de esta buena fe es la del poseedor de una cosa determinada que cree haberla
adquirido del verdadero propietario, no siéndolo; otro ejemplo es el del matrimonio
nulo que produce los mismos efectos civiles del válido respecto del cónyuge que, de
buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, supuesto, sí, que el acto se hubiere
celebrado ante oficial del Registro Civil.
7° El reconocimiento de la autonomía de la voluntad, principio según el cual los
particulares, respetando las normas de orden público y buenas costumbres, pueden
celebrar libremente los actos jurídicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el
contenido y efecto de los mismos.
66. Méritos del Código Civil.

Nuestro Código Civil, si bien tuvo por principal modelo al Código Civil francés de
1804, no es una copia de éste y tampoco de los numerosos otros que le sirvieron de
fuente en varias disposiciones. En algunas ocasiones adoptó normas, en otras adaptó y
en innumerables dio soluciones propias e innovadoras. Resultado de todo esto es que
el Código de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de originalidad.
El método del Código Civil es ejemplar; las materias se encuentran distribuidas
con gran criterio lógico.
Por lo que atañe al lenguaje es, en general, de gran pureza y claridad.
Entre las innovaciones del Código Civil chileno se cuenta el establecimiento del
principio de igualdad entre nacionales y extranjeros respecto a la adquisición y goce
de los derechos civiles.
También el Código de Bello fue el primero en legislar de una manera completa y
precisa sobre las personas jurídicas.
En el campo del derecho internacional privado consignó principios que sólo
mucho tiempo después incorporaron a su seno leyes de otros países.
Tocante a la propiedad raíz, el Código lleva a cabo importantes progresos. Da
fundamento sólido a la propiedad inmueble al establecer el Registro Conservatorio de
Bienes Raíces, en cuyos libros deben inscribirse todos los inmuebles y anotarse las
transferencias y transmisiones de que sean objeto y los gravámenes que sufran como
cargas; en pocas palabras, en dicho Registro se lleva la historia completa de los
bienes raíces. Abolió también el Código los mayorazgos. Simplificó el régimen de las
hipotecas, etcétera.
Relativamente a la sucesión por causa de muerte, el Código es liberal y equitativo.
Restringe la libertad de instituir herederos solo cuando hay ciertos parientes llamados
legitimarios.
No llegó el Código Civil, como era deseable, a la secularización del matrimonio y
la familia, es decir, a sustituir al respecto las normas eclesiásticas por las civiles, lo
cual sólo se logró a través de leyes posteriores. El hecho de que el Código dejara la
constitución de la familia y la comprobación del estado civil a los cánones de la Iglesia
Católica, se debió a una transacción con las ideas dominantes.
El Código Civil chileno, en su conjunto es superior al Código Civil francés,
llamado también Código Napoleón. En efecto todos los vacíos que éste tenía, puestos
de relieve por la jurisprudencia y los comentaristas franceses, fueron tomados en
cuenta por Bello al forjar su obra.
67. Vacíos y defectos.

Se indica como uno de los vacíos de nuestro Código Civil el no haberse ocupado
de la propiedad literaria dejando su regulación a una ley especial posterior (art. 584).
También se le imputa el olvidarse de la propiedad sobre las cartas y los palcos de los
teatros. Pasando revista a los defectos, se anotan algunas contradicciones; muy pocas,
entre ciertos preceptos; en el curso del estudio se explicarán.
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Luego se le critica por presumir de derecho, es decir, sin posibilidad de refutar,

que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días
cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que
principia el día del nacimiento (art. 76). La ciencia ha demostrado la variabilidad de
estos plazos.
También se dice que es un error del Código hablar de demencia en vez de
enfermedad mental, término este último amplio que comprende a aquélla como una de
sus especies. Pero, en honor de Bello, ha de expresarse que en su tiempo el vocablo
demencia tenía una gran amplitud y designaba muchos estados psicóticos, es decir,
trastornos mentales graves2. Hoy la demencia, en el lenguaje de la psiquiatría, es
palabra obsoleta. El Código Civil, hasta pocos años atrás, se encontraba muy atrasado
en varias materias: contrato de trabajo, relaciones entre patronos y empleados
domésticos (asunto hoy del campo del Código del Trabajo), investigación de la
paternidad, derechos de los hijos naturales, capacidad de la mujer casada, etc. La
causa de tal atraso radica en las ideas y prejuicios de la época de la dictación del
Código. Pero las leyes posteriores reformadoras del Código Civil lo han modernizado
en gran parte, armonizándolo con la realidad social contemporánea, inspiradas en
ideas de justicia y de comprensión humana muy distintas de las de 1855.
A pesar de los vacíos y defectos, el Código Civil chileno es considerado, entre los
del siglo pasado, como uno de los mejores y más completos.
68. Elogios e influencia.

Después de dictado nuestro Có-digo, recibió grandes elogios de corporaciones
científicas y de notables jurisconsultos europeos y americanos. Incluso en los tiempos
actuales se alaba la perfección de su técnica, la claridad y coherencia de sus
disposiciones. Se reconoce que no es una copia del Código Napoleón y que presenta
rasgos originales.
Las bondades del Código de Bello determinaron que éste influyera en la
codificación de países sudamericanos y, también, en algunos de Centroamérica.
Colombia y Ecuador, en sus Códigos civiles copiaron el nuestro con muy pocas
variantes. En una medida menor el nuestro influyó en el Código Civil de Uruguay, de
Nicaragua, de Argentina, etc.
69. Leyes complementarias y modificatorias.

Numerosas leyes complementarias y otras innovadoras se han dictado después de
la promulgación del Código Civil: Ley de efecto retroactivo de las leyes (1861), de
Matrimonio Civil (1884), de Registro Civil (1930), de Cambio de Nombres y Apellidos
(1970), de Adopción de Menores (la actual es de 1999); de igualdad de derechos entre
los hijos no matrimoniales y matrimoniales (1998); de Propiedad Intelectual (1970);
sobre Privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial
(1991); Reglamento del Conservatorio de Bienes Raíces (1857), Ley sobre
Arrendamiento de predios urbanos (1982), decreto ley sobre arrendamiento de
predios rústicos, mediería o aparcería y otras formas de explotación por terceros
(1975), Ley sobre Operaciones de Crédito y otras obligaciones de dinero (1981),
Prenda Agraria (1926-1927), Ley sobre Prenda sin desplazamiento (1982), Ley de
Propiedad Horizontal, llamada corrientemente Ley sobre Propiedad de Pisos y
Departamentos (1963); Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria (1997). Entre las leyes
innovadoras cabe citar las de capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal
(1989); ley que establece mayoría de edad a los dieciocho años (1993); ley que
introduce el régimen matrimonial de participación en los gananciales y estatuye sobre
los bienes familiares (1994), etc.
2
J. A. Brussel y G. L. Gantzlaar, Diccionario de Psiquiatría, traducción del inglés, México, 1972, pág. 88.
38 Dislexia Virtual
70. La costumbre; remisión.

Sobre la fuente formal constituida por la costumbre, las explicaciones se dan en
otro Capítulo.
71. Fuentes materiales.

Se ha precisado oportunamente que constituyen fuentes materiales del derecho
las manifestaciones escritas o verbales que aportan elementos para el conocimiento
de las normas jurídicas, su cabal interpretación y aplicación. En este sentido pueden
citarse las obras de los autores, las explicaciones verbales de los profesores y la
jurisprudencia.
No existe entre nosotros ningún tratado de uno o varios autores que comente todo
el Derecho Civil chileno. El más extenso es el de don Luis Claro Solar, titulado
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, cuya última reimpresión fue
hecha por la Editorial Jurídica de Chile (Santiago, 1992). Consta de ocho tomos, pero
la obra no agota la materia, pues no incluye la relativa a los contratos; por otro lado,
lo concerniente al derecho de familia está anticuado.
Hay innumerables monografías y obras sobre temas específicos, algunas muy
valiosas. Se mencionarán en las respectivas materias.
También circulan Manuales sobre determinadas partes o secciones del Derecho
Civil.
Los tratados de autores franceses e italianos son útiles en las materias en que hay
coincidencias con nuestra legislación.
En cuanto a la otra fuente material, la jurisprudencia, más adelante se aborda.
C. CÓDIGOS CIVILES EXTRANJEROS
72. Código Civil francés.

Citaremos los Códigos Civiles extranjeros que han ejercido mayor influencia en
los de otros países, empezando por el Código Civil francés o Código Napoleón.
Promulgado el 21 de marzo de 1804, sirvió de modelo a la mayor parte de los Códigos
Civiles dictados en el siglo XIX.
Sus virtudes más salientes son: 1) el uso de fórmulas amplias que permiten un
ulterior desarrollo de ellas por la jurisprudencia, que posibilita ponerlas en armonía
con los tiempos en que deben aplicarse; 2) el carácter práctico de las soluciones,
alejadas de un doctrinarismo inútil en una obra de legislación positiva; 3) el lenguaje
claro y preciso de la redacción.
Como principales defectos se indican: 1) su exagerado individualismo, explicable
por la época en que se dictó; 2) en cuanto a la adquisición y goce de los derechos
civiles, coloca al extranjero en situación desmedrada frente al nacional; 3) no regula el
contrato de trabajo y nada estatuye sobre las personas jurídicas, y 4) organiza la
propiedad raíz de modo deficiente. Muchos vacíos e imperfecciones se han salvado a
través de leyes complementarias o especiales.
Napoleón tomó una parte activa en la preparación de este Código, y se jactaba de
su intervención. En su destierro de Santa Elena dijo: “Mi gloria no es haber ganado
cuarenta batallas... Lo que nada destruirá, lo que vivirá eternamente es mi Código
Civil, son las actas del Consejo de Estado”.
73. Código Civil alemán.

Este Código, promulgado por el kaiser el 18 de agosto de 1896, comenzó a regir
el 1° de enero de 1900. Se le ha reputado como el más completo del mundo. Es una
obra maestra por lo acabado de su sistema y la perfección científica de su técnica.
Entre sus méritos está la amplitud de sus fórmulas, que permite el desarrollo del
arbitrio judicial. Se le ensalza también por haber recogido, en algunos aspectos,
frente al individualismo característico del Código Civil francés, el principio de
39
solidaridad que le lleva, por ejemplo, a prohibir los actos de emulación, es decir, actos
que si bien el titular de un derecho los ejecuta dentro de las facultades que éste le
otorga, los lleva a cabo sobre todo para dañar a otro, sin un real o apreciable
beneficio propio.
Se le reprocha el abuso de disposiciones abstractas y teóricas, el empleo de
muchas fórmulas complicadas y obscuras, y el uso de un lenguaje inaccesible a los
profanos.
Grande ha sido la influencia del Código Civil alemán en las legislaciones
posteriores. Siguen su derroteo, por ejemplo, el Código Civil japonés, el de Siam, el
suizo, el brasileño, el ruso de 1923, el chino de 1931.
El Código Civil alemán ha sufrido numerosas modificaciones, supresiones y
adiciones, notablemente a partir del año 1950.
74. Código Civil suizo y Código Federal de las Obligaciones.

Hoy rige en Suiza un Código Civil único para toda la Confederación; empezó a
regir el 1° de enero de 1912, conjuntamente con el Código Federal de las
Obligaciones. Ambos cuerpos legales han sufrido modificaciones de importancia.
El texto del Código Civil está escrito en alemán, francés e italiano; los tres textos
se consideran originales, y no son una traducción de los otros.
El Código Civil suizo, de 977 artículos más un título final de disposiciones para su
aplicación, posee la misma perfección de la técnica legislativa del Código alemán,
pero es menos doctrinarista y más práctico y sencillo. Está escrito en un lenguaje
popular y conciso.
En un orden sustancial ha sido calificado como moralizador y social por el valor
decisivo que concede a la buena fe y los términos en que admite el arbitrio judicial;
rechaza el abuso del derecho; protege el espíritu corporativo y la dignidad personal y
familiar; fomenta el crédito; busca el mejoramiento de labradores y obreros; define la
responsabilidad del Estado y sus funciones, etc.
75. Código Civil Italiano de 1942.

El primer Código Civil para toda Italia, que sigue las huellas del francés, fue
aprobado en 1865 y entró a regir el 1° de enero de 1866. Fue reemplazado por el
actual Código de 1942.
Particularidad de este nuevo cuerpo legal es la absorción de gran parte de las
normas de Derecho Comercial. No existe hoy en Italia Código de Comercio; las
materias de su competencia se rigen por las mismas disposiciones del Código Civil
que, en lo relativo a obligaciones y contratos, adoptó algunos principios de aquél; hay
además algunas leyes especiales para los comerciantes.
Mérito del Código Civil de 1942 es la incorporación de nuevas figuras y
concepciones jurídicas, pero sólo de aquéllas que se conforman a la realidad
contemporánea, dejando a un lado tentadoras especulaciones de gabinete. Del mismo
modo ese Código, sabiamente, mantiene todo lo tradicional útil o lo remoza
adecuadamente. Por último, sus preceptos ofrecen en buena parte una flexibilidad que
permite resolver cuestiones que la ciencia jurídica o la práctica viva y cambiante
suelen plantear.
Se le critica: a) el no haber considerado en algunas materias la valiosa tradición
jurídica italiana; b) la poca importancia dada al concepto de causa en los negocios
jurídicos; c) el mantener el criterio francés del efecto real de los contratos, es decir,
que los contratos que implican transferencia de cosas, operen este traspaso por efecto
del mismo contrato, sin necesidad de otro acto posterior; tal efecto origina
inconvenientes, etc. Pero ha de reconocerse que muchos de los reproches son asunto
de apreciación o puntos de vista.
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En resumen, las bondades del Código de 1942 superan largo los defectos, y por
eso ha tenido ese Código una marcada influencia, como se palpa en el Código
portugués de 1967 y en varios códigos civiles sudamericanos.
41
SECCIÓN SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY
Capítulo V
DE LA LEY EN GENERAL
76. Sentido en que se toma la palabra teoría.
Cuando se habla de la teoría de la ley, o de las obligaciones o de los con-tratos, la
palabra teoría no se toma en el sentido de conocimiento especulativo, al margen de
toda aplicación práctica, sino en el de concepción metódica y sistemáticamente
organizada de cierta materia. Por consiguiente, en los casos mencionados la teoría
comprende la exposición de los principios científicos a que éstos se sujetan o pueden
sujetarse y las normas que lo regulan.
En cualquiera esfera toda teoría es susceptible de cambios, impuestos por el
progreso científico y las nuevas realidades, que traen una abolición o modificación de
las antiguas normas, siendo reemplazadas o no, en el primer extremo por otras
77. Ley material o sustancial y ley formal.

En doctrina se distingue la ley material de la formal.
Ley en sentido material o sustancial es toda norma jurídica, o sea, todo mandato
general y abstracto dictado por un poder público diferente del legislativo: poder
ejecutivo, municipalidades, etc. Son leyes materiales los reglamentos dictados por el
poder ejecutivo, los decretos supremos que sin ser reglamentarios son de alcance
general e interés permanente, las ordenanzas municipales, etc.
Ley formal es todo acto de voluntad soberana de un pueblo organizado en Estado
y formado por los órganos legislativos contemplados en la Constitución y de la manera
que ésta misma señala.
La ley formal puede contener una norma jurídica o un simple mandato singular y
concreto. Desde el punto de vista formal, tiene el carácter de ley tanto la que aprueba
un Código como la que se limita a otorgar por gracia la nacionalidad a un extranjero.
78. La ley en el derecho positivo chileno.

En nuestro derecho positivo no se hace la distinción doctrinaria de ley material y
ley formal; entiende por ley sólo a la de carácter formal. Así fluye de las disposiciones
de la Constitución Política que se refieren a la formación de la ley y de la definición
que da nuestro Código Civil.
79. Definición del Código Civil.

El Código Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la
forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposición en él contenida. En efecto,
dice que “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la
forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite” (artículo 1°).
Esta definición ha sido objeto de crítica desfavorable. En primer lugar, se le
reprocha que su redacción parece decir que si manda, prohíbe o permite es por estar
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, y no por ser la declaración de la
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voluntad soberana, como si pudiera haber alguna declaración de la voluntad soberana
que no importara un mandato.
En segundo lugar, se afirma que la definición no es buena porque no da una idea
clara del objeto de la ley, como lo hace la fórmula de Santo Tomás de Aquino, según la
cual “ley es orden de la razón destinada al bien común, debidamente promulgada por
el que cuida de la comunidad”. No nos parece de fuerza esta impugnación. Creemos
que el objeto de la ley, el bien común, es obvio y si conviene hacerlo resaltar en una
obra doctrinaria, está de más en un Código de legislación positiva.
En tercer lugar, la definición de Bello –se arguye– no da una idea de lo que es la
ley en sí misma, como lo hace la de Santo Tomás de Aquino al expresar que es “la
orden de la razón”. Tampoco nos convence la censura, porque la definición del Código
establece que se trata de una orden al decir que la ley manda, prohíbe o permite, y
que esta orden emana de la razón es lógico, ya que no puede suponerse otra cosa en
la declaración de los legisladores. La mención de la razón en Santo Tomás se justifica
porque su definición es abstracta y general en tanto que Bello define la ley
concretamente en sentido formal y nadie puede suponer que los legisladores hagan
declaraciones irracionales.
Por último, se imputa a la definición del Código que sus términos dan cabida
incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de la voluntad soberana no
entrañan normas jurídicas, porque se refieren a situaciones particulares y no a
generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro juicio, en una
definición que, con criterio práctico, engloba dentro del campo de la ley todas las
situaciones que por su entidad exijan la aprobación de la soberanía. Al respecto, Bello
observó que la Constitución de 1833 (como las posteriores) entregaban a la ley “dar
pensiones, y decretar honores públicos a los grandes servicios” (artículo 28, N° 10).
De atenerse a ciertas definiciones técnicas habría tenido que establecer, primero, que
la ley regula situaciones generales y abstractas y, después, que determinadas
situaciones particulares importantes (enumerándolas) se someten a los mismos
trámites de una ley. Rodeo inútil en un Código positivo que es libre para adoptar las
fórmulas que le parezcan más prácticas.
En el derecho positivo chileno también puede decirse que ley es toda disposición
obligatoria aprobada por las Cámaras y el Presidente de la República y promulgada
por este último.
80. Requisitos externos e internos de la ley.

De la definición del Código se desprende que los requisitos de la ley son externos
e internos.
Los externos son los que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la declaración
que se les presenta es ley o no. Son dos: a) que la declaración sea de la voluntad
soberana, y b) que esa declaración se haga en la forma prescrita por la Constitución.
Los requisitos internos miran al contenido de la declaración, que debe ser un mandato
imperativo, prohibitivo o permisivo.
81. Requisito de que la declaración sea de la voluntad soberana.

La soberanía reside esencialmente en la Nación (Constitución, artículo 5°). La
nación delega el ejercicio de la soberanía, en lo que al establecimiento de las leyes se
refiere, en el poder legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y
el Presidente de la República (Constitución, artículos 62 a 72).
No son leyes por falta de este primer requisito, los simples decretos del
Presidente de la República, aunque sean de efectos generales y permanentes.
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82. Requisito de que la declaración de la voluntad soberana sea manifestada

en la forma prescrita por la Constitución.
La Carta Fundamental resume en uno de sus artículos cuándo se cumple este
requisito al decir que “aprobado un proyecto por ambas Cámaras, será remitido al
Presidente de la República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación
como ley” (art. 60).
Es de tal modo necesario que concurra la forma específica prevenida por la
Constitución, que no sería ley, por ejemplo, la declaración de voluntad de todos y cada
uno de los miembros del Congreso Nacional y del Presidente de la República
manifestada por medio de escritura pública y con cuantos otros requisitos y
formalidades quieran suponerse.
Por la misma razón no sería ley un proyecto aprobado, en cualquiera de las dos
Cámaras, por un número de votos menor que el exigido por la Constitución. A juicio
de algunos si ese proyecto fuere aprobado y promulgado como ley, este carácter
podría desconocérselo cualquier juez de la República; pero otros piensan, como se
verá más adelante, que nadie podría desconocerle en general el carácter de ley y que
sólo podría declararse inaplicable, por la Corte Suprema, para caso en que
correspondiera juzgar conforme a ella.
83. Requisito interno.

Este requisito mira al fondo de la ley. Se refiere a la especie de mandato que
contiene la declaración: imperativo, prohibitivo o permisivo. De aquí deriva la
clasificación de las leyes en imperativas, llamadas también preceptivas, prohibitivas y
permisivas. La noción de cada una de estas leyes se dio al hablar de la clasificación de
las normas en preceptivas, prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra). En seguida
profundizaremos un poco más esta clasificación.
84. Clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas;

sanción de cada una de ellas.
El artículo 1° del Código Civil al decir que la ley manda, prohíbe o permite,
consagra enunciativamente la clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y
permisivas. Su importancia se reduce a que sirve para determinar la sanción de cada
una de ellas.
85. a) Leyes imperativas.

Toda ley, de cualquiera clase que sea, es imperativa, porque siempre envuelve una
orden, un mandato. Pero cuando se habla de leyes imperativas se toma la última
expresión en un sentido más específico, y se entiende por ley imperativa la que manda
hacer algo, impone una acción, como la de pagar impuestos o prestar el servicio
militar, las que ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades. Es ley
imperativa la que exige la solemnidad de la escritura pública para la celebración de la
compraventa de bienes raíces.
La clase de sanción de las leyes imperativas depende de si ellas miran al interés
público o social, o solamente al individual o privado. Si no se observan o se vulneran
las leyes imperativas dictadas en consideración al orden público o social, el acto
jurídico infractor tendrá por sanción la nulidad absoluta, como ocurre, por ejemplo,
con el contrato de compraventa de bienes raíces celebrado verbalmente o por
escritura privada y no por escritura pública.
Para conocer la sanción de las leyes imperativas de interés privado relativas a los
bienes o a los requisitos de los actos o contratos es previo distinguir: a) requisitos
esenciales que pertenecen a la substancia del acto, de modo que sin ellos no nace o
nace viciado, y b) requisitos no sustanciales. La infracción de los requisitos esenciales
produce nulidad absoluta, porque sin ellos el acto no nace o existe viciado. Por
ejemplo, es absolutamente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de
45
acuerdo sobre el precio de la cosa. Expresamente declara el Código Civil que la

omisión de un requisito prescrito por las leyes para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos produce la nulidad absoluta (art.
1682). La omisión de requisitos o formalidades prescritos por las leyes en
consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan
produce sólo nulidad relativa.
Pero tratándose de actos o contratos celebrados por personas absolutamente
incapaces, como las aquejadas de un trastorno mental grave, adolecen de nulidad
absoluta.
Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisión no produce
nulidad; por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas
designaciones encaminadas a la individualización del testador, el escribano (notario) y
testigos; si se omiten estas designaciones el testamento no es nulo con tal que no haya
duda acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos (C. Civil, art. 1026,
inciso 2°).
Todavía hay leyes imperativas dictadas en favor de terceros que imponen
requisitos o condiciones cuya vulneración trae otra clase de sanción, la inoponibilidad.
Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho
surgido de un acto o contrato válido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la
nulidad de los mismos. Ejemplo del primer caso tenemos en la cesión de un crédito en
que el cesionario, es decir, el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra el
deudor si éste no acepta la cesión o ella no le es previamente notificada. Un ejemplo
del segundo caso es el de la sociedad nula que, sin embargo, actúa de hecho y más
tarde, cuando se declare judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que
creyeron que la sociedad era válida, podrían cobrar las deudas a todos y cada uno de
los asociados que ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios
de hecho alegar que, como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, ar-tículo 2058).
86. b) Leyes prohibitivas.

Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto
prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición, por lo que si el
acto vedado puede realizarse si se llenan algunos requisitos, la ley correspondiente no
es prohibitiva sino imperativa. Por ejemplo, una disposición del Código Civil dice que
“no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez con conocimiento de
causa” (art. 255). Esta es una ley imperativa, porque la enajenación o hipoteca pueden
hacerse si el juez las autoriza.
La ley prohibitiva se caracteriza, pues, por prohibir el acto absolutamente en
atención al acto mismo. De ahí que los términos aislados, como “se prohíbe”, “no se
puede” o “no es lícito” que a menudo contienen las leyes, por sí solos no imprimen
sello prohibitivo a una disposición legal; forzoso es atender al contexto íntegro.
En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la
contraviene, porque tal especie de ley se funda siempre en razones graves de
moralidad, de orden público o conveniencia general. Sin embargo, por excepción, hay
casos de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad absoluta. El Código Civil
prescribe que “los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención” (artículo 10).
Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ejemplo, la disposición
del Código Civil que prohíbe “la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo
decreto de juez” (artículo 402). Y ejemplo de ley prohibitiva que tiene una sanción
distinta de la nulidad absoluta es la norma del Código Civil según la cual es prohibido
constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si
de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como
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substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo
(art. 769).
Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un
fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no ha de
dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
fraudulento o contrario al fin de la ley (Código Civil, art. 11).
Por último, los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejan de serlo por
las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad
(Código Civil, art. 1469).
87. c) Leyes permisivas.

Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no hacer algo;
obligan a las demás a respetar la facultad concedida a aquella persona. Hemos
perfilado bien estas leyes en páginas anteriores al hablar de la clasificación de las
normas en preceptivas, prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra).
El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este
derecho, con tal que sólo mire al interés individual suyo, y que no esté prohibida su
renuncia (Código Civil, art. 12). Así si el testador dio expresamente al legatario la
elección a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (Código Civil, art. 1117), puede
el legatario renunciar a esta facultad y dejar que la elección la haga el heredero que
debe entregar la cosa legada.
La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el derecho del
favorecido le impide o hace imposible ejercitarlo; en el primer caso el derecho podrá
hacerse cumplir por la fuerza y obligar además al infractor a indemnizar los perjuicios
causados, y en el segundo caso, como cuando por ejemplo, se destruye por el
heredero la cosa que habría elegido el legatario, procede la indemnización total del
perjuicio causado.
88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado; principios que las
inspiran.
La mayor parte de las leyes de derecho privado son de carácter declarativo o
supletivo de la voluntad de las partes; otro grupo está integrado por leyes imperativas
o prohibitivas, y el último grupo lo componen leyes de carácter dispositivo.
Leyes supletivas o integradoras son las que suplen declaraciones que las partes
pudieron hacer libremente y no las hicieron a pesar de ser necesarias. La ley suple
este silencio u omisión de las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron
de establecer. Para ello toma en consideración dos ideas directrices: o se dirige a
reproducir la voluntad presunta de las partes, reglamentando la relación jurídica
como probablemente lo habrían hecho ellas mismas si hubieran manifestado su
voluntad; o bien, consideran principalmente las tradiciones, las costumbres, los
hábitos, el interés general. La primera de las ideas la vemos reflejada, por ejemplo, en
los contratos más frecuentes de la vida, como la compraventa, en que el legislador se
inspira ante todo en la presunta intención de las partes. La segunda de las ideas
aparece, por ejemplo, en los artículos del Código que reglamentan el régimen de los
bienes de los cónyuges que se han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales,
entendiéndose contraído el régimen de sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718); otro
ejemplo es el de las reglas de la sucesión intestada, que señalan quiénes son
herederos cuando el difunto no los ha designado por testamento (artículo 980 y
siguientes).
Las normas del derecho privado son, en gran parte, puramente interpretativas o
supletivas, es decir, los autores de los actos jurídicos pueden desechar su aplicación
para reemplazarlas por otras que ellas mismas se den.
Pero no todas las normas de derecho privado son de carácter supletivo, ni siquiera
todas las que se refieren al patrimonio, a los bienes. Por el contrario, algunas de estas
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últimas, y cada día más, tienen un alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la
voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicación.
Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son de
dos especies: primero, asegurar el orden público, es decir, el orden general necesario
para el mantenimiento de la paz y el equilibrio social, la moral pública y la armonía
económica; segundo, proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones
físicas o mentales son incapaces de defender por sí mismas sus derechos y que, a no
mediar esta protección, podrían ser víctimas de su debilidad o inexperiencia.
Esta segunda categoría de normas debe, necesariamente, ser imperativa, porque
las medidas que esas normas entrañan no llenarían su fin si pudieran ser alteradas
por la voluntad de los contratantes.
Entre las disposiciones de orden público no relacionadas con el patrimonio,
pueden citarse las que versan sobre el matrimonio y las relaciones de familia en
general. Y así, por ejemplo, la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884,
declara: “El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley,
no produce efectos civiles” (art. 1°). Otro precepto de orden público es el que dice que
“hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así, la
promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto” (art. 1462).
Entre las reglas que constituyen medidas de protección están las que versan
sobre la administración de los bienes de los incapaces, verbigracia, el artículo según
el cual “están sujetos a tutela los impúberes” (C. Civil, art. 341).
Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran parte supletivas, las
leyes de derecho público son siempre imperativas.
Las leyes prohibitivas como sabemos se fundan en razones graves de moralidad,
de orden público o de conveniencia general; en materia de derecho privado, frente a
las imperativas y permisivas, constituyen la excepción.
90. Leyes dispositivas.

En la vida jurídica surgen relaciones entre personas sin que la voluntad de ellas
haya intervenido. Por ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa ajena; entre el
comprador y el dueño de la cosa surge un conflicto de intereses ajeno a sus
voluntades. El legislador se encarga entonces de solucionarlo a través de las llamadas
por muchos leyes dispositivas, que son las que resuelven conflictos de intereses
surgidos entre personas que no han contratado entre sí. En tales casos el legislador
pesa y compara los intereses en pugna, y se pronuncia dando la primacía a aquel que
le parece más digno de protección. Por ejemplo, el Código Civil dispone que la venta
de cosa ajena vale entre el vendedor y el comprador, pero dejando a salvo los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo
(artículo 1815).
Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no constituyen otro miembro
de la clasificación que distingue, por un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de
las partes, y por otro, leyes imperativas o prohibitivas, porque esas leyes que
“disponen” abstracción hecha de la voluntad de los sujetos, serían imperativas o
supletorias, según rechacen o admitan la posibilidad de una declaración de voluntad
contraria de los particulares. Para esos autores, el nombre de “dispositivas” debe
considerarse como sinónimo de leyes supletorias.
91. Constitucionalidad de la ley.

La Constitución Política del Estado es la ley de las leyes, la “superley”: a ella
deben subordinarse todas las demás y si no lo hacen caen en el vicio de
inconstitucionalidad, que autoriza, no para que se declaren nulas o ineficaces en
general, sino sólo para que en una gestión judicial o en un pleito en que
correspondería aplicarla, no se aplique. Por eso se habla de inaplicabilidad de la ley
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por causa de inconstitucionalidad. Dice la Constitución que “la Corte Suprema, de

oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas
en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión,
pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento” (art. 80).
La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una ley es constitucional en
el fondo cuando su contenido respeta todo derecho garantido por la Carta
Fundamental, como el de propiedad, el de asociarse sin previo permiso, etc. Y una ley
es constitucional en la forma cuando es dictada por los órganos competentes y con las
formalidades que para su generación y promulgación establece la Constitución. Si una
ley es dictada con prescindencia de uno de los órganos constitutivos del poder
legislativo (Cámara de Diputados, Senado y Presidente de la República), sería
inconstitucional en la forma, como también lo sería una ley que fuera publicada en el
Diario Oficial con el texto de uno o más artículos diverso del aprobado por cualquiera
de los tres órganos anteriores. Claro que las simples erratas de imprenta no autorizan
para deducir reclamo de inconstitucionalidad, si no hay duda de que son simples
errores tipográficos, de lo que es fácil darse cuenta por la sola lectura de la ley. Por lo
demás, en la práctica dichas erratas, son salvadas en una publicación ulterior del
mencionado diario. Habría también ley inconstitucional en la forma si se hubiera
formado siguiendo otros trámites que los establecidos por la Constitución o no
cumplimiento con todos.
Nadie duda de que el recurso de inaplicabilidad procede contra las leyes
inconstitucionales en el fondo; pero no ocurre lo mismo tratándose de las leyes
inconstitucionales en la forma. Algunos afirman que el recurso procede tanto respecto
de la inconstitucionalidad de fondo como de la de forma. Pero los últimos fallos de la
Corte Suprema declaran que sólo cabe respecto de la inconstitucionalidad de fondo.
No procedería contra la inconstitucionalidad de forma porque ello sería entrometerse
en las facultades del Congreso en cuanto a si tuvo quórum o no, si se respetaron los
plazos, etc. Se agrega que hacer procedente el recurso contra la inconstitucionalidad
de forma importaría anular la ley o derogarla, atribución que no tiene el Tribunal
Supremo. En efecto, sostener que una ley no es tal por no haberse formado de
acuerdo con las normas constitucionales interesa a todos los ciudadanos por igual;
consecuentemente, la declaración de inaplicabilidad por la inconstitucionalidad de
forma no podría quedar limitada a los casos particulares de que la Corte Suprema
conozca, como en cambio sucede con la inconstitucionalidad de fondo, dado que la
Constitución consagra únicamente el dejar de aplicar el precepto legal contrario a la
Constitución en el caso concreto de que se trata, amparando así solamente a las
personas afectadas en sus derechos1.
Aparte de la Corte Suprema, pero en otra esfera, tiene control sobre la
constitucionalidad de las leyes y otras normas jurídicas, el Tribunal Constitucional.
Son atribuciones suyas: 1) Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes
orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que interpreten
algún precepto de la Constitución; 2) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma
constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso; 3) Resolver
las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de
ley; 4) Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no
promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso de que
constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional; 5) Resolver
sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República
que la Contraloría haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente (Constitución, art. 82).
1
Corte Suprema, 19 abril 1985, R., t. 82, sec. 5ª, pág. 86.
49
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno,

sin perjuicio de que pueda el mismo Tribunal, conforme a ley, rectificar los errores de
hecho en que hubiere incurrido… Resuelto por el Tribunal que un precepto legal
determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por
el mismo vicio que fue materia de la sentencia (Constitución, art. 83).
La profundización de esta materia se hace en las obras de Derecho
Constitucional.
92. Los decretos. Potestad reglamentaria.

En sentido propio y estricto, la potestad reglamentaria es el poder de que están
dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurídicas, es decir,
mandatos de alcance general e impersonal; en un sentido amplio, comprende, además,
la facultad de emitir resoluciones o mandatos que se refieren a una persona o
situación determinada. Considerada en toda su extensión, la potestad reglamentaria
se manifiesta o ejercita por medio de reglamentos (decretos reglamentarios), simples
decretos, resoluciones, ordenanzas e instrucciones. Muy diversas autoridades
administrativas tienen potestad reglamentaria: el Presidente de la República y sus
Ministros de Estado; los intendentes y gobernadores; las municipalidades y los
alcaldes; el Director General de Salud; el Director General de Impuestos Internos; el
Comandante en Jefe del Ejército, etc. Incluso, el organismo autónomo llamado Banco
Central tiene, en materias de su competencia, una notable po-testad reglamentaria.
Las manifestaciones de la potestad reglamentaria es asunto que compete al
Derecho Administrativo. Por eso nos limitaremos a señalar las nociones esenciales
relativas a los decretos del Presidente de la República, los reglamentos, las
ordenanzas y las instrucciones.
93. Potestad reglamentaria del Presidente de la República.

La potestad reglamentaria del Presidente de la República comprende: a) la
facultad de dictar mandatos generales y especiales para la ejecución de las leyes; b) la
facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus
funciones propias de gobernar y administrar el Estado, supuesto, naturalmente, que
se respeten los principios constitucionales, y c) regulación de todas aquellas materias
que no sean propias del dominio legal (Constitución, art. 32, N° 8°). Tiene, pues, el
Presidente una potestad reglamentaria de ejecución de las leyes y otra potestad
reglamentaria autónoma.
94. Decretos en general y decreto supremo.

En general, decreto es todo mandato escrito y revestido de las demás
formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la
autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el
Presidente de la República se llama específicamente decreto supremo.
95. Reglamentos y simples decretos.

Los decretos pueden ser simples decretos o reglamentos.
Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de alcance general e
impersonal; concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones, como el
reglamento que señala los detalles de la ejecución de una ley.
Simple decreto o decreto individual es el que se refiere a una persona o situación
determinada, como el que nombra a un funcionario público, o acepta la donación de
un fondo al Fisco, o concede una personalidad jurídica, u otorga un indulto particular.
96. Reglamentos de ejecución y reglamentos autónomos.

Reglamentos de ejecución son aquellos cuyo objeto es asegurar la aplicación de la
ley. Sus normas tienden a poner en marcha a las de la ley. Deben encuadrarse dentro
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de la pauta de ésta, y en ningún caso pueden contrariar sus preceptos, modificarlos,

restringirlos o ampliarlos. El reglamento de ejecución es siervo de la ley que detalla,
como quiera que su razón de ser es desenvolver las reglas generales de la ley, explicar
las consecuencias de los principios que ella contiene, determinando la manera de
cumplirla, según las diversas circunstancias que puedan presentarse. Ejemplos de
reglamentos de ejecución son el que versa sobre concesión de personalidad jurídica,
el de la ley sobre propiedad de pisos y departamentos.
Reglamentos autónomos o independientes son los que no se relacionan con alguna
ley y sus normas reglan materias que no son objeto de ley. Se dictan por la autoridad
administrativa en ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecionales
que se le reconocen. Ejemplos: reglamento sobre realización de carreras de vehículos
motorizados, reglamento que fija condiciones o requisitos para la entrada al Casino de
Viña del Mar.
Un reglamento de ejecución puede ser derogado por la ley, pero no uno autónomo.
97. Firmas que deben llevar los decretos.

Todos los decretos expedidos por el Presidente de la República, sean simples o
reglamentarios, deben llevar su firma y la del Ministro respectivo y no serán
obedecidos sin este esencial requisito (Constitución, art. 35, inciso 1°). Pero hay
algunos decretos que pueden ser expedidos dentro de las autorizaciones que otorgan
las leyes al Presidente de la República, con la sola firma del Ministro de Estado
respectivo, debiendo declararse que son firmados “por orden del Presidente”
(Constitución, art. 35, inciso 2°). Se expiden y tramitan en la misma forma que los
demás decretos suscritos por el Jefe de Estado. Para que los Ministros puedan hacer
uso de la facultad de que se trata es necesaria autorización del Presidente de la
República, otorgada por una sola vez, mediante decreto supremo y que se trate de
materias que señala la ley relativa a tales decretos. Todavía hay ciertos decretos que
llevan la sola firma del Ministro que corresponde y que no mencionan la frase “por
orden del Presidente de la República”. Se expiden sobre determinadas materias
puntuales y obligan en general a todos los que se encuentren en la situación por ellos
prevista.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados funcionalmente también
tienen, como una delegación de las facultades del Poder Ejecutivo, el poder de dictar
“resoluciones” para la buena administración del respectivo servicio público.
En general, la facultad de dictar resoluciones emana en algunos casos de la
propia Constitución, de las leyes o de algunos decretos supremos.
En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de Transportes autoriza a los
taxis de servicio básico desempeñarse como colectivos; el Director del Servicio
Electoral crea Juntas Electorales en determinadas comunas o ciudades, etc.
98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.

a) Las semejanzas entre la ley y el decreto saltan a la vista. Ambos emanan de
órganos públicos, son igualmente obligatorios para autoridades y ciudadanos y sus
normas o mandatos deben subordinarse a la Constitución.
b) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los ordenamientos jurídicos
como el nuestro, se distinguen esencialmente por el órgano que los crea: la ley emana
del Poder Legislativo, y el decreto del Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa.
c) Las materias propias de la ley aparecen taxativamente señaladas en la
Constitución (art. 60); las de los decretos, no.
d) Puede agregarse como característica diferenciadora la superioridad jerárquica
de la ley sobre el decreto. En consecuencia, todo decreto, sea individual o
reglamentario, de ejecución o autónomo, no puede modificar las leyes. Un decreto
jamás puede derogar una ley, pero la ley puede derogar el decreto, supuesto que la
derogación no importe invadir atribuciones propias y constitucionales del Poder
51
Ejecutivo. Por esto no podría una ley derogar, por ejemplo, el decreto que nombre
Ministro de Estado a un ciudadano; se vulneraría el precepto constitucional que
establece como atribución especial del Presidente nombrar a su voluntad dichos
Ministros. En estos casos, a través del decreto, la ley se inclina ante la Constitución.
Por la misma razón una ley no podría derogar un reglamento autónomo que no toca
materias reservadas al campo de la ley.
e) Por fin, el proceso de gestación hasta alcanzar la formación y el efecto de
obligatoriedad es distinto para la ley y el decreto. Todos los trámites de este último
son materia de derecho administrativo: firma del decreto por el Ministro respectivo y,
si cabe, por el Presidente de la República, anotación, toma de razón, refrendación,
registro, comunicación y publicación. Algunos de estos trámites son comunes a todos
los decretos y otros son propios de ciertas especies de ellos.
99. Las instrucciones.

Las instrucciones son comunicaciones que los funcionarios públicos superiores
dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u
otra disposición legal, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento
de un servicio público. Tienen por objeto ilustrar el criterio del funcionario para el
más conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el desarrollo de la
actividad pública que se le ha encomendado.
Las instrucciones del Presidente de la República son generalmente expedidas por
los ministros respectivos.
Cuando las instrucciones van dirigidas a gran número de funcionarios se envían
mediante circulares; cuando se imparten sólo a un funcionario o a un número corto de
ellos, se expiden por medio de oficios.
100. Las ordenanzas.

La palabra ordenanza tiene distintas significaciones en diversos países. Y aun
dentro de un mismo país designa cosas que no son iguales. Es lo que ocurre entre
nosotros. En general, el derecho positivo chileno entiende por ordenanza un conjunto
de normas reglamentarias sobre determinadas materias que se aplican en todo el
territorio de la República o en una sección administrativa del mismo y cuya infracción
está sancionada con multas u otras penas, entre ellas el comiso. Ejemplo de
ordenanza aplicable en todo el territorio nacional es la Ordenanza de Aduanas y
ejemplo de ordenanzas locales son las municipales.
101. Ordenanzas y otras disposiciones municipales.

La Ley de Municipalidades dice que las resoluciones que éstas adoptan se
denominan ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.
Las ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En
ellas pueden establecerse multas para los infractores, cuyo monto no exceda de cinco
unidades tributarias mensuales, las que se aplican por los juzgados de policía local
correspondientes.
Los reglamentos municipales son normas generales obligatorias y permanentes,
relativas a materias de orden interno de la municipalidad.
Los decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre casos particulares.
Las instrucciones son directivas impartidas a los subalternos (Ley N° 18.695,
Orgánica Constitucional, de Municipalidades, texto refundido por el decreto supremo
N° 662, de 27 de agosto de 1992, art. 10).
102. Decretos leyes; concepto.

Los decretos leyes son decretos que contienen reglas propias de ley. Son decretos
por la forma en que se dictan, y leyes, por el contenido, por las materias a que se
refieren, por su fondo. Dentro de la expresión decretos leyes caben los decretos con
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fuerza de ley y los decretos leyes propiamente tales. Esta última denominación tiene,
pues, una acepción amplia y otra restringida.
103. Decreto con fuerza de ley.

Llámanse decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorización de
una ley, dicta el Presidente de la República sobre materias que según la Constitución
son propias de ley. El nombre se explica porque una vez dictadas esas normas
adquieren fuerza de ley.
La Constitución de 1980 contempla los decretos con fuerza de ley y, al respecto,
dice en su artículo 61: “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al
Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no
superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta
autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al
plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o
que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La
autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización,
atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional,
del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. La ley que
otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá
la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes. A la Contraloría General de la República
corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos
cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida. Los decretos con fuerza
de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efecto, a las mismas
normas que rigen la ley”.
Es atribución del Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se susciten
sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley (Constitución, artículo 82,
N° 3°).
La Corte Suprema ha declarado que si el decreto con fuerza de ley excede las
facultades legislativas que se otorgaron al Poder Ejecutivo, debe concluirse que se
trata de un simple decreto ilegal por extenderse a facultades propias de ley que no se
le delegaron. En este caso no procede el recurso de inaplicabilidad por causa de
inconstitucionalidad porque éste sólo cabe respecto de preceptos de una ley y no de
un decreto. Los preceptos que excedieron la delegación serían ilegales por contrariar
la ley delegatoria, y por esta razón cualquier juez puede dejar de aplicarlos 2.
104. Decretos leyes propiamente tales.

Llámanse decretos leyes los decretos que, sin autorización alguna del Parlamento,
dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que según la Constitución son propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan con los poderes
legalmente constituidos. Empero, algunas Constituciones, como la italiana, prevén los
decretos leyes para los gobiernos legítimos, que los pueden usar en casos de
extraordinaria urgencia y necesidad, si bien están obligados en seguida a presentarlos
al Parlamento para su ratificación o conversión en ley.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucionales. Pero la
jurisprudencia ha debido aceptarlos, una vez restablecida la normalidad
constitucional. Así ha sucedido con los dictados durante los períodos revolucionarios:
años 1924-1925 (816 decretos leyes); año 1932 (669 decretos leyes); año 1973 hasta
que la Junta de Gobierno comenzó a dictar leyes, conforme a la Constitución de 1980
(3.660). Y las razones para mantenerlos después de esfumada la fuerza que los
apoyaba, son varias: las circunstancias extraordinarias en que vive el país mientras
imperan los gobiernos de facto; porque mediante los decretos leyes en nuestro país se
pusieron en marcha numerosos engranajes de la vida nacional y se entretejió, por así
2
C. Suprema, 24 de junio de 1988, R. t. 85, sec. 5ª, p. 113 (C. 8º y 9º, p. 118).
53
decirlo, todo el ordenamiento jurídico en forma tal que éste habría resultado con
vacíos o perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de esas normas ilegales, y
en fin, porque el propio aspecto constitucional se complicó al reconocer diversas leyes
esas normas, sea modificándolas, derogando algunas y dejando subsistentes otras.
105. Recopilación de decretos leyes.

Los decretos leyes del período 1924 - 1925 se encuentran en una recopilación por
orden numérico arreglada por la Secretaría del Consejo de Estado. Se dio a la
estampa en 1925.
Los decretos leyes de 1932 hállanse en una recopilación hecha por la Contraloría
General de la República y dada a luz en 1933.
Los decretos leyes iniciados después del quiebre constitucional de 1973 se
encuentran en las recopilaciones de la Contraloría y en una colección de varios tomos
de la Editorial Jurídica de Chile.
La Editorial Ediar - Conosur, en siete pequeños tomos, ha actualizado los decretos
leyes dictados por la Junta de Gobierno instaurada en 1973. Se limita ahí a indicar las
leyes u otros cuerpos normativos que han modificado o suprimido disposiciones de
esos decretos leyes.
Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del segundo período, que
llevan la numeración repetida con el arreglado de “bis”; de ahí que la cantidad de
decretos leyes dictados no corresponda al último número de cada período. Y así,
tenemos 816 decretos leyes de 1924 - 1925 y 669 del año 1932.
Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada período llevan una
numeración independiente y no continuada.
106. Texto legales únicos o refundidos.

A veces, sobre una misma materia se dictan leyes sucesivas que agregan algo a
las anteriores, o las modifican o suprimen algunas de sus disposiciones. Entonces esta
pluralidad perturba la inteligencia unitaria de la materia y, para salvar la dificultad, el
poder legislativo suele autorizar al ejecutivo para que, mediante un decreto, reúna las
diversas normas vigentes y las coordine sistemáticamente en un solo texto legislativo.
El texto legal único o refundido es, pues, un acto del Poder Ejecutivo que reúne y
coordina en un solo conjunto las disposiciones de varias leyes sucesivas sobre el
mismo tema.
El texto refundido puede o no tener valor legislativo propio. No lo tiene cuando el
decreto del ejecutivo que lo establece se limita a reproducir ordenada y
sistemáticamente las disposiciones legales preexistentes que refunde. En este caso la
eficacia del texto único se deriva de esas disposiciones legales preexistentes
reproducidas y, si las normas del texto único son distintas de las encomendadas
refundir, no pueden tener aplicación y así puede declararlo cualquier juez. Pero,
cuando además de la simple refundición y sistematización de normas legales
preexistentes, el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo, dentro de los límites
constitucionales, facultades legislativas propias, el texto único tiene valor legislativo
propio en todo aquello que importe delegación de tales facultades. Si dentro del
ejercicio de las atribuciones delegadas el decreto que establece el texto único violara
la Constitución como lo podría hacer el propio Poder Legislativo, procedería, respecto
de los preceptos violatorios, el recurso de inaplicabilidad por causa de
inconstitucionalidad.
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Capítulo VI
LA SENTENCIA JUDICIAL Y LA COSA
JUZGADA
A. CONCEPTO DE SENTENCIA JUDICIAL Y PARALELO CON LAS LEYES
107. Concepto de sentencia judicial.

En términos generales se llama sentencia el acto del órgano jurisdiccional
(tribunales de justicia) que, pronunciándose sobre la conformidad o disconformidad de
las pretensiones de las partes contendientes con el derecho objetivo, da satisfacción a
la pretensión que guarda esa conformidad. Nos referimos, naturalmente, a las
sentencias definitivas, que son las que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestión
o asunto que ha sido objeto de la controversia jurídica. Las sentencias constan de tres
partes, en cada una de las cuales deben cumplir con ciertos requisitos señalados por
el Código de Procedimiento Civil.
En la parte expositiva es menester que contengan:
1) la designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio,
y
2) la enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante
y de sus fundamentos e igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por
el demandado (Código de Procedimiento Civil, artículo 170, N°s. 1°, 2° y 3°).
En la parte considerativa deben contener:
1) las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la
sentencia, y
2) la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (Código de Procedimiento Civil, artículo 170,
N°s. 4° y 5°).
La parte resolutiva o dispositiva debe contener “la decisión del asunto
controvertido” (Código de Procedimiento Civil, ar-tículo 170, N° 6°).
La parte más interesante de una sentencia, además de la resolutiva, son los
considerandos, o sea, los razonamientos que llevan a la conclusión.
Toda resolución judicial, de cualquiera clase que sea, deberá expresar en letras la
fecha y lugar en que se expida, y llevará al pie la firma del juez o jueces que la
dictaren o intervinieren en el acuerdo y la autorización del secretario (Código de
Procedimiento Civil, artículo 169 y artículo 61, inciso final).
108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial.

La ley y la sentencia presentan semejanzas:
a) Ambas emanan de un poder público;
b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetarse, y
c) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza pública.
109. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial.

Estas diferencias son numerosas y substanciales. Veámoslas.
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1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder Judicial.
2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la sentencia, los
particulares. De esta diferencia se desprenden otras consecuencias, que son las
indicadas en los números siguientes.
3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus efectos;
mientras que la sentencia del juez sólo obliga a las partes que litigan 1; por eso se dice
que la sentencia produce efectos relativos. Y es natural: sólo los individuos que
litigaron hicieron oír su voz; todos los demás han sido ajenos a la contienda, de
manera que, de acuerdo con el inmemorial adagio que nos viene desde la Biblia, es
lógico que no sean condenados antes de ser oídos. En este principio sencillo radica el
fundamento filosófico de la relatividad de efectos de la sentencia judicial.
El artículo 3°, inciso 2°, del Código Civil, consagra el principio expuesto, al decir:
“Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren”.
Pero hay casos de excepción, que estudiaremos en su oportunidad, en que los
fallos de los tribunales producen efectos generales. Así, por ejemplo, la sentencia que
declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas
que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos
que dicha legitimidad acarrea. La misma regla se aplica al fallo que declara ser
verdadera o falsa una maternidad que se impugna (artículo 315). 2 Esto significa que
cuando una sentencia declara que una persona es hijo legítimo, o hijo de determinada
mujer, todo el mundo está obligado a reconocerle tal calidad.
Otro caso: según el artículo 1246, “el que a instancia de un acreedor hereditario o
testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se
entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio”. Si
Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de Diego y si el juez así lo
declara, quiere decir, en virtud de la citada disposición, que Juan será heredero con
respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad de
heredero no es divisible; no se puede ser heredero con respecto a una persona y no
serlo con respecto a las demás.
4) La ley nace por acto espontáneo de los legisladores; no así la sentencia, que es
producto del requerimiento de las partes que tienen intereses en conflicto.
Como la misión del legislador es velar por los intereses colectivos, tiene la
iniciativa de las leyes que la necesidad social reclama; en cambio, el juez no la tiene
con respecto a sus sentencias, pues él sólo puede ejercer su ministerio a petición de
parte salvo en los casos que la ley faculte para proceder de oficio (Código Orgánico de
Tribunales, artículo 10). ¿Qué significa proceder de oficio? Significa proceder por
iniciativa propia, sin que nadie requiera su intervención. El juez sólo puede proceder
en esta forma por excepción, cuando una ley especialmente lo autoriza, como en el
caso de los delitos que dan acción pública o, en materia civil, tratándose, por ejemplo,
de la nulidad absoluta, la cual puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (artículo 1683).
5) Reclamada la intervención del juez en forma legal y en negocios de su
competencia, dice el inciso 2° del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, no
podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisión. La sentencia, una vez requerido legítimamente el
juez, debe pronunciarse. La dictación de la ley, por el contrario, no puede ser exigida;
el legislador no está obligado a dictar las leyes que se le pidan.
Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe fallar un pleito o asunto
cualquiera:
1
Luis Claro Solar; obra citada, tomo I, pág. 32.
2
Todo artículo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Código Civil.
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a) La ley contiene una disposición precisa y clara, aplicable al negocio de que se

trata. No hay dificultad: la ley ha de aplicarse por dura que sea; “dura lex sed lex”,
dice un aforismo latino;
b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez entrar a interpretar la
norma de acuerdo con las reglas de interpretación que señala el Código Civil en sus
artículos 19 y siguientes, y
c) No hay ley aplicable al asunto o la que hay es deficiente; el juez no encuentra
texto expreso alguno que pueda servir para resolver el caso sometido a su
conocimiento. A pesar de esto, por mandato del Código Orgánico de Tribunales, debe
fallar. Y ha de hacerlo con arreglo a los principios de equidad (C. de Procedimiento
Civil, artículo 170, N° 5°).
Podría objetarse la inconveniencia de transformar en estos casos al juez en
legislador; habría margen para cometer arbitrariedades. Y el argumento no carecería
de razón. Pero ¿qué solución cabría? Pedir al legislador que dicte una ley que
solucione el asunto. ¿Sería preferible la adopción de este temperamento? No; porque
la resolución legislativa sería inapelable, y porque sería más fácil un pronunciamiento
arbitrario del Parlamento que uno del juez, ya que aquél no tiene que subordinarse a
otra norma que la Constitución; en cambio, este último, debe, además, conformarse en
su pronunciamiento “al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. Aún
más, las sentencias sólo producen efectos entre los litigantes; mientras que la ley los
produce generales y habría de aplicarse esta ley, dictada seguramente con
precipitación, a todos los casos análogos que se presentaran.
Es, pues, preferible que el juez se convierta momentáneamente en legislador y no
que éste en juez.
Todo lo dicho tiene aplicación en materia civil; pero no en materia penal, porque
de acuerdo con el artículo 1° del respectivo Código, sólo se puede imponer una pena
en virtud de una ley expresa; sólo “es delito toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley”. Si no hay una ley que castigue un hecho, éste no será delito, por inmoral y
abominable que sea, y el juez no podrá imponer pena alguna. Ya lo dice el aforismo
latino: “Nulla poena sine lege”. En relación con este punto, hasta hace poco se dudaba
si la introducción del virus en los modernos computadores podía o no sancionarse
penalmente. Este virus consiste en maniobras que destruyen, borran o alteran uno o
más programas computacionales. Específicamente ese hecho dañoso no estaba
previsto como delito en el Código Penal, dictado en 1874, época en que se
desconocían los mencionados aparatos. Algunos estimaban que sólo procedía la
indemnización de perjuicios pero no además una sanción penal; sin embargo, otros
creían que era aplicable la pena que castiga el delito de daños (art. 484). Hoy la
cuestión está taxativamente resuelta, pues la ley N° 19.223, de 7 de junio de 1993,
tipifica figuras penales relativas a la informática.
6) La ley y la sentencia judicial se diferencian también en que la primera, al
menos en la inmensa mayoría de los casos, regla situaciones del porvenir, del futuro;
mientras que la segunda se refiere al pasado, tiende a resolver situaciones derivadas
de hechos ya ocurridos; por excepción, hay sentencias que establecen situaciones
para el futuro, como las que mandan pagar alimentos desde la primera demanda para
adelante.
7) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el juez no
puede modificar su sentencia después de dictada, salvo errores de copia de referencia
o de cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia (Código
de Procedimiento Civil, artículos 182 y 184). Y, todavía, cuando una sentencia
adquiere el carácter de firme o ejecutoriada, es decir, cuando contra ella ya no cabe
recurso alguno, no sólo es inmodificable por el juez que la dictó, sino que no puede
siquiera volver a discutirse entre las partes la cuestión que ha sido objeto del fallo. La
sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada. Excepcionalmente, pueda modificarse
una sentencia ejecutoriada por el recurso de revisión, que es un recurso
57
extraordinario que tiene por objeto invalidar las sentencias firmes ganadas
injustamente en los casos y formas taxativamente enumerados en el Código de
Procedimiento Civil.
B. COSA JUZGADA
110. Concepto.
Cosa juzgada es una cualidad de las resoluciones judiciales que, cumpliéndose
ciertas condiciones, se hacen inatacables, ora en sentido formal, ora en sentido
material.
Cosa juzgada formal es la inatacabilidad de una resolución judicial, dentro del
mismo juicio en que se pronunció, por haberse hecho valer ya todos los recursos
existentes para modificarla o dejarla sin efecto, o no haberse hecho valer ellos en el
momento oportuno señalado por la ley o por ejercitarse un acto incompatible con uno
antes verificado.
Cosa juzgada material es la imposibilidad de volver a discutir en un nuevo proceso
una cuestión fallada en uno anterior.
Fácil es comprender que puede haber cosa juzgada formal sin concurrencia de
cosa juzgada material, pero no cabe cosa juzgada material sin que haya al mismo
tiempo cosa juzgada formal, porque la imposibilidad de plantear determinado asunto
en un nuevo juicio supone que dicho asunto se ha decidido por sentencia firme en un
juicio anterior.
La regla general es que las sentencias judiciales produzcan cosa juzgada material;
sólo por excepción, cuando así la ley lo declara expresamente, generan únicamente
cosa juzgada formal, como sucede con las sentencias que fallan la denuncia de obra
nueva ordenando la suspensión de la obra y las que desechan la denuncia de obra
ruinosa.
111. Autoridad de la cosa juzgada.

Por autoridad de la cosa juzgada se entiende el valor normativo que el fallo tiene
en cuanto a la materia decidida, en las relaciones de las partes del juicio en que se
pronunció y sus causahabientes u otros sujetos, y también respecto de los jueces. Las
partes y otras personas sometidas a la autoridad de la cosa juzgada no pueden hacer
valer ninguna pretensión que contradiga la declaración del fallo, y los jueces tampoco
pueden acoger peticiones en pugna con esa declaración.
Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el fallo como regla
indiscutible en sus relaciones, y los jueces deben atemperarse a él en los juicios
futuros que pudieran entrañar su alteración. Es el efecto positivo de la cosa juzgada.
El negativo se traduce en que la cuestión planteada en el juicio y resuelta por la
sentencia no puede volver a ser objeto de otro pleito entre las mismas partes ni de
una nueva y consiguiente resolución judicial.
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lícito ni posible indagar si el
fallo fue justo o injusto, a menos que por excepción proceda el recurso de revisión;
pero esta hipótesis es extraordinaria. Normalmente, la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada se considera como el señalamiento último y definitivo de la disciplina
jurídica que corresponde a la relación o situación objeto del fallo. Para subrayar el
valor de la cosa juzgada los romanos decían que ella se tiene como verdad.
112. Fundamento.
El fundamento, la razón de ser de la cosa juzgada es la necesidad social de
establecer la seguridad jurídica. Los pleitos deben tener un punto final para que las
cosas no estén constantemente inciertas. Si después de terminado un pleito, los
mismos litigantes pudieran frustrar la sentencia mediante la promoción de otro juicio
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sobre idéntica cuestión, las querellas humanas se eternizarían y los derechos nunca
estarían seguros con el consiguiente daño para la comunidad.
113. Eficacia de la cosa juzgada. Acción y excepción.

Los atributos propios de la eficacia de la cosa juzgada son dos: coercibilidad e
inmutabilidad.
Por virtud de la coercibilidad la sentencia puede cumplirse con o sin la voluntad
del sujeto en contra del cual se ha pronunciado, o en oposición a esa voluntad. El
cumplimiento o ejecución de la sentencia se traduce en los actos dirigidos a dar
eficacia práctica al contenido de ella.
La inmutabilidad significa que los efectos y los términos de la sentencia no
pueden ser alterados o desconocidos por juez alguno.
Por la acción de cosa juzgada se hace valer la coercibilidad de la sentencia; por la
excepción de cosa juzgada, la inmutabilidad de la misma.
Las sentencias definitivas y las interlocutorias firmes producen la acción y la
excepción de cosa juzgada (C. de Procedimiento Civil, art. 175). Sentencia definitiva
es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto
del juicio (C. de Procedimiento Civil, artículo 158, inciso segundo). Instancia es cada
una de las etapas del proceso en las cuales el juez puede conocer y resolver tanto las
cuestiones de hecho como de derecho que ese proceso envuelve. La tramitación de un
juicio, según los casos, puede constar de una instancia única o de dos. En esta última
hipótesis la primera instancia va desde su comienzo hasta la primera sentencia que
resuelve el pleito, y la segunda que abarca desde la deducción del recurso de
apelación hasta la sentencia que sobre ella se pronuncia.
Recibe el nombre de sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio,
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún
trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria (C. de Procedimiento Civil, art. 158 inciso tercero). Por incidente se
entiende toda cuestión accesoria del juicio que requiere pronunciamiento del tribunal
(C. de Procedimiento Civil arts. 82 y 89, parte final).
Ejemplo de sentencia interlocutoria que establece derechos permanentes a favor
de las partes es la que acepta el desistimiento de la demanda, y ejemplo de sentencia
interlocutoria que resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva es la resolución pronunciada en el juicio
ejecutivo que ordena embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la
deuda con sus intereses y las costas. Sentencias firmes o ejecutoriadas son las que
pueden cumplirse por no existir recursos contra ellas, sea porque la ley no da
ninguno, sea porque los que ella concede no han sido hechos valer oportunamente o si
lo han sido ya fueron fallados (Definición sintética que se desprende del art. 174 del C.
de Proc. Civil). Hay que mencionar también las sentencias que causan ejecutoria, que
son las que pueden cumplirse no obstante existir en contra de ellas recursos
pendientes; ejemplo: sentencia de primera instancia en contra de la cual se concede
apelación en el solo efecto devolutivo3. Por fin, la ley procesal habla a veces de
sentencia de término, que, según la doctrina, es la que pone fin a la última instancia
del juicio: si el juicio es de dos instancias, sentencia de término será la que resuelva la
segunda instancia; si el juicio es de una sola instancia, sentencia de término será la
que resuelva esta única etapa del juicio en que se ejercita la acción.
3
El efecto devolutivo consiste en dar al tribunal superior la jurisdicción necesaria para rever el fallo del
juez inferior y enmendarlo o confirmarlo. Es un efecto que nunca puede faltar en la apelación. El suspensivo
es un efecto que generalmente, pero no siempre, se agrega al devolutivo y se traduce en suspender la
jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa hasta que se resuelva la apelación.
59
114. A quiénes corresponde la acción y la excepción de cosa juzgada.

La acción de cosa juzgada, esto es, la dirigida a exigir el cumplimiento de lo
fallado en una resolución ejecutoriada, corresponde a aquel a cuyo favor se ha
declarado un derecho en el juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 176).
La excepción de cosa juzgada tiende a impedir que se vuelva a discutir entre las
partes la misma cuestión que ha sido fallada antes por una sentencia definitiva o
interlocutoria firmes. Puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y
por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la
nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad legal de personas,
identidad de la cosa pedida e identidad legal de la causa de pedir (C. de
Procedimiento Civil, art. 177). De esta norma se desprende que puede oponer la
excepción de cosa juzgada no sólo la parte que ganó el pleito anterior, sino también la
que lo perdió, pues ella aprovechará el fallo en cuanto su invocación le permita evitar
una mayor condena en otro juicio. Así puntualizó acertadamente la Corte Suprema 4.
115. Condiciones de la excepción de cosa juzgada: las tres identidades.

Para evitar que una demanda abra discusión sobre un asunto ya fallado y, por lo
mismo, para que el litigante que ha obtenido en el juicio o aquel a quien según la ley
aprovecha el fallo, pueda alegar la excepción de cosa juzgada, es preciso que entre la
nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:
1° Identidad de la cosa pedida;
2° Identidad de la causa de pedir, y
3° Identidad legal de personas (C. de Procedimiento Civil, art. 177).
Cuando en ambas demandas se da esta triple identidad, quiere decir que la nueva
no es sino, en sustancia, repetición de la primera; pero si una sola de estas
identidades no concurre, debe inferirse que se trata de dos demandas distintas.
116. 1° Identidad de la cosa pedida.

La cosa pedida (petitum) no está definida por la ley, pero la doctrina afirma que es
el beneficio jurídico cuya protección se solicita al juez en la demanda.
Por ejemplo, en un juicio reivindicatorio el demandante pide que el demandado le
entregue o restituya la posesión del objeto cuyo dominio, según el primero, a él le
pertenece: la cosa pedida es el derecho de propiedad que se solicita al juez reconocer.
En las llamadas querellas posesorias la cosa pedida es la posesión que dice tener el
querellante sobre el objeto que detenta materialmente el querellado; en las acciones
de estado civil la cosa pedida es el estado de padre, de hijo, de cónyuge o de otro
pariente; en las demandas de nulidad de un acto jurídico, la nulidad de éste.
Para que haya identidad de cosa pedida no hay necesidad siempre de que el
objeto del derecho sea el mismo en la primera y segunda demanda, porque para
determinar el petitum debe atenderse al derecho cuya tutela se pide al órgano
jurisdiccional y, no al objeto de ese derecho. Aunque las dos demandas se refieran al
mismo objeto, no hay la identidad de que se trata si los derechos invocados son
distintos. Después de rechazada la pretensión de dominio sobre determinado fundo,
puede intentarse otra demanda pidiendo sobre el mismo el reconocimiento de un
derecho de usufructo, o de condominio. A la inversa, si en los dos juicios el derecho
invocado es idéntico habrá identidad de cosa de pedir aunque el objeto del derecho
sea diferente. Si Laura solicita se le entregue un collar de la difunta Beatriz, alegando
ser heredera de ésta, y el juez le rechaza la demanda declarando que no es heredera,
no podrá ella más tarde pedir un reloj de oro pretendiendo nuevamente ser heredera
de Beatriz, supuesto que fundamente el derecho de herencia en el mismo hecho o acto
jurídico (un solo y mismo testamento, por ejemplo): la cosa pedida (el derecho de
herencia) es la misma en ambos juicios.
4
Casación de fondo, 30 de abril 1934, R., t. 31, sec. 1ª, pág. 370.
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La determinación cuantitativa del objeto del derecho ha dado lugar a

interpretaciones en la identificación de la cosa pedida. Por ejemplo, se pregunta si hay
identidad de la cosa pedida entre la primera demanda por la que se reivindica todo un
fundo y la segunda por la que sólo se reivindica una parte de él. Juzgamos aceptable
la opinión negativa: porque puede no tenerse derecho al todo y sí a una parte. Por el
contrario, si se rechaza la demanda de la cuarta parte de determinado fundo, no podrá
después pedirse se declare la propiedad sobre el todo, porque dentro de éste se halla
la cuarta parte denegada antes; pero podría, solicitarse en la nueva demanda el
reconocimiento del dominio de las otras tres cuartas partes, porque ese derecho sobre
ellas no fue materia del juicio anterior.
117. 2° Identidad de la causa de pedir.

El Código de Procedimiento Civil chileno dice que causa de pedir es el
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (art. 177 inciso final). Es el
hecho generador del beneficio jurídico solicitado. Si se demanda la indemnización de
los perjuicios causados por un delito, la cosa pedida, el beneficio reclamado es el
derecho a la indemnización y la causa de pedir es el hecho ilícito, el delito. Si se
reclama la devolución de la suma prestada, el derecho a la restitución nace o deriva
del contrato de mutuo: éste es la causa de pedir. Si una persona reclama la calidad de
hijo natural de determinado hombre, el beneficio jurídico solicitado es dicha filiación
natural y la causa de pedir es el hecho de haber sido engendrado el demandante por
el hombre demandado. Si se solicita la declaración de nulidad de un contrato por
haber sido forzado el demandante a celebrarlo, el beneficio de la nulidad pedida
encuentra su causa de pedir en el vicio del consentimiento.
Hay demandas, principalmente las de nulidad de un acto jurídico, en que cabe
distinguir una causa de pedir remota y otra próxima del derecho o beneficio que se
reclama en el proceso. Para algunos, sólo la causa próxima es la verdadera causa de
pedir, la remota o lejana es intranscendente para los efectos de la cosa juzgada; en el
sentir de otros debe considerarse como causa de pedir la remota, el hecho específico
que genera la nulidad del acto o contrato. Aclaremos el asunto con un ejemplo. Si se
pide la nulidad del contrato, ¿por qué se pide? Porque el consentimiento está viciado
(causa próxima). Y, ¿por qué está viciado el consentimiento? Porque hubo error, o
dolo, o fuerza (causa remota). Esta última sería la causa de la causa.
En nuestro derecho, ¿qué causa, la remota o la próxima debe tomarse en cuenta
para determinar si existe identidad de causa de pedir entre dos demandas? Las
opiniones están divididas. Creen algunos que es la causa próxima, porque la definición
legal se refiere al fundamento inmediato del derecho deducido en juicio; otros
aseveran que es la causa remota, el hecho específico que engendra la nulidad, porque
así resulta de una serie de disposiciones del Código de Procedimiento Civil (artículo
160, 170 y 318) y del artículo 1691 del Código Civil, que señala distintos puntos de
partida del plazo para pedir la nulidad relativa de un acto o contrato, según sea la
causa específica de la nulidad (violencia, error o dolo, incapacidad legal). Los
pormenores de esta discrepancia, como todo lo relativo a la cosa juzgada, se estudian
en las obras de Derecho Procesal; para los fines de nues-tro ramo bastan las nociones
fundamentales que exponemos.
118. 3° Identidad legal de personas.

Ninguna duda cabe que cuando en un nuevo juicio concurre la identidad de cosa
pedida y también la identidad de causa, puede sostenerse que la cuestión debatida es
la misma; pero esto no basta para que la primera sentencia produzca cosa juzgada
respecto de la nueva demanda. A este efecto es necesario, además, que la cuestión se
suscite entre las mismas partes, no físicamente consideradas, sino legalmente, o sea,
desde un punto de vista jurídico.
61
Las personas son jurídicamente las mismas cuando han figurado en el proceso
anterior por sí mismas o representadas y en el nuevo juicio intervienen en la misma
calidad. Si Primus es demandado por un millón de pesos debidos como tutor de
Secundus y más tarde es demandado en nombre e interés propio, es decir, en otra
calidad, no podrá oponer la excepción de cosa juzgada, porque faltaría la identidad
legal de personas. Ninguna duda hay que, a la inversa, si más tarde Secundus es
demandado por el mismo asunto que lo fue su tutor como tal, podrá oponer la
excepción de cosa juzgada, porque si bien no existe identidad física entre él y Primus,
su tutor, sí existe una jurídica, ya que se considera que en el primer juicio concurrió
Secundus, representado por Primus.
No presenta dificultades la determinación de la identidad legal de personas
cuando en el primer y segundo pleito concurren las mismas personas, física y
jurídicamente consideradas; pero sí en el caso de personas que no han figurado
físicamente en el primer juicio. No pormenorizaremos estas concurrencias, que se
hacen en Derecho Procesal. Sin embargo, diremos, en términos generales, que la cosa
juzgada existe respecto de una persona que no ha participado en el primer pleito, en
estos dos casos:
a) Cuando dicha persona ha sucedido, sea a título universal, sea a título singular,
a una de las partes del primer juicio, y
b) Cuando una de las partes que no ha participado físi-camente en la primera
controversia, ha sido representada por otra persona en virtud de un mandato legal,
convencional o ju-dicial.
119. Relatividad de la cosa juzgada.

La autoridad de la cosa juzgada rige, en principio, sólo para las partes que han
intervenido jurídicamente en el litigio; no alcanza a las personas ajenas al juicio. Así
se desprende de la norma del Código Civil según la cual “las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren” (artículo 3°, inciso segundo). Los romanos decían que la cosa juzgada
entre unos no daña ni aprovecha a otros.
Esta regla fundamental se justifica, ante todo, por una razón de equidad. Los
intereses de un individuo no pueden comprometerse por la decisión judicial dictada a
consecuencia de un litigio en que él no ha figurado; de lo contrario, correría el riesgo
de ver comprometidos sus derechos por la torpeza o confabulación de otros. Por
ejemplo, el deudor de una suma de dinero muere dejando dos herederos. Su deuda se
divide entre éstos (C. Civil, artículo 1354). El acreedor no ejercita su acción ante los
tribunales sino contra uno de los herederos, y consigue una sentencia condenatoria
para este último. De dicha sentencia no podrá servirse más que para cobrar al
heredero condenado; pero no podrá hacerla valer contra el otro heredero. Y es justo.
En efecto, puede ocurrir que el heredero perseguido ante los tribunales y condenado
haya omitido invocar algún medio de defensa (prescripción de la deuda, nulidad de la
obligación, pago efectuado por el difunto), con el cual habría podido obtener el
rechazo de la demanda.
La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados juicios declarativos, o
sea, a los que se limitan a reconocer una relación de derecho creada anteriormente. Si
bien estos son los más numerosos, hay otros juicios llamados constitutivos, porque su
sentencia crea, constituye una situación jurídica nueva (juicios que persiguen se
decrete un divorcio, una separación total de bienes, quiebra, una interdicción por
enfermedad mental). El fallo de estos juicios produce efectos erga omnes, es decir,
con relación a todo el mundo. También hay otras sentencias que sin ser constitutivas,
por expresa disposición de la ley, producen efectos generales, como, por ejemplo, la
que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo (C. Civil, art. 315).
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120. Límites de la autoridad de la cosa juzgada.

Deben distinguirse los límites objetivos y los subjetivos.
a) Límites objetivos. En general, suele decirse que la autoridad de la cosa juzgada
se extiende a las cuestiones debatidas y decididas en la sentencia. Sin embargo, la
afirmación es, por un lado, muy restringida, porque hay cuestiones que habrían
podido ser discutidas y no lo fueron, y quedan, empero, cubiertas por la cosa juzgada.
Si, por ejemplo, el demandado dejó de oponer una excepción o de presentar una
prueba, no por ello podrá después hacerlas valer para invalidar la cosa juzgada. Por lo
general, “el fallo cubre lo deducido y lo deducible”.
De otro lado, aquella formulación es muy amplia, como quiera que hay puntos que
el juez considera en su fallo y no por eso quedan con la investidura de la cosa juzgada.
Por ejemplo, si se demanda el pago de los intereses vencidos de un mutuo, sin que en
este juicio el demandado controvierta la existencia del contrato, el fallo que condena a
pagar esos intereses no se pronuncia indiscutiblemente sobre la existencia del mutuo:
esta existencia no queda amparada por la cosa juzgada y en otro juicio podrá
debatirse. Hay ciertas cuestiones que son antecedentes de la cuestión principal que
constituye el objeto directo de la demanda. Si esas cuestiones están vinculadas
indisolublemente a la principal en forma de no poder decidirse ésta sin resolverse
primero aquéllas, la cosa juzgada se extiende a las cuestiones que constituyen el dicho
antecedente, y no podrán ser discutidas nuevamente en otro juicio para vulnerar el
fallo dado oportunamente a la cuestión principal. Pero si esas cuestiones son un mero
antecedente lógico para la resolución de la cuestión principal, no tendrán autoridad
de cosa juzgada.
b) Límites subjetivos. Un adagio pretende marcar la autoridad de la cosa juzgada
con relación a los sujetos; dice: “La cosa juzgada entre otros no beneficia ni perjudica
a terceros”. En principio, la sentencia sólo obliga directamente a las partes y a sus
herederos o causahabientes; los herederos y causahabientes quedan ligados porque
reciben la relación o situación jurídica controvertida en la misma posición que tenían
sus autores, los litigantes. Causahabiente se llama la persona que ha adquirido un
derecho u obligación de otra, denominada su autor. El comprador, verbigracia, con
relación a los derechos sobre la cosa comprada, es causahabiente del vendedor, y éste
es autor del comprador.
Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni causahabientes y que, sin
embargo, quedan sujetas a lo juzgado entre los litigantes. Respecto de ellos, la cosa
juzgada despliega una eficacia refleja. Se trata de terceros que son titulares de una
relación jurídica conexa con la que ha sido objeto del fallo o dependiente de ella. Así,
por ejemplo, el fallo pronunciado entre el acreedor y un codeudor solidario y que
declara nula la obligación, libera a los demás codeudores. Por el contrario, la eficacia
refleja no se produce frente a los terceros extraños al juicio cuando ellos son titulares
de un derecho autónomo respecto a la relación sobre la cual se pronunció el fallo, y
por tanto, no pueden recibir de éste un perjuicio jurídico. Así, por ejemplo, si en el
juicio de reivindicación entre Primus y Secundus se reconoce el dominio de la cosa al
último, nada impide que un tercero extraño al juicio que pretende tener un título no
dependiente del que se discutió en éste, inicie acción reivindicatoria respecto a la
misma cosa.
Nótese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni beneficia jurídicamente;
ellos deben limitarse a respetar lo juzgado, en el sentido de ceñir su conducta a la
situación declarada por aquél. Son los llamados terceros indiferentes. Por ejemplo, al
deudor de una sucesión le da igual que el heredero sea Pedro, Juan o Diego; pero una
vez que la sentencia judicial declara que el verdadero es el último, necesariamente
deberá pagar a éste si quiere pagar bien.
Por fin, parece de más advertir que desde el punto de vista del respeto a la cosa
juzgada, como situación jurídica declarada oficialmente, ella tiene autoridad frente a
63
todo el mundo y debe ser reconocida de la misma manera que un contrato válido lo es
para todos y no sólo para los contratantes.
c) Localización de la cosa juzgada en la sentencia.
Se ha discutido si la cosa juzgada resulta de la parte resolutiva de la sentencia o
de todo el complejo de ésta, incluso los considerandos o razonamientos que hace el
juez para establecer su mandato. Hay opiniones en ambos sentidos. En todo caso, la
cosa juzgada sólo puede extenderse a aquellos considerandos que sustancialmente
guardan congruencia con la parte dispositiva y representan una premisa necesaria y
lógica de ésta.
64 Dislexia Virtual
Capítulo VII
LA COSTUMBRE
121. Definición y Elementos.
La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la
observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la
generalidad o gran mayoría de los miembros de una comunidad social con la
convicción de que responde a una necesidad jurídica.
Los elementos de la costumbre son dos:
a) uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y
uniforme repetición de actos similares, y
b) el segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y está fundado en la
convicción, por parte de los miembros de la comunidad, de la necesidad jurídica de
aquella regla y, por ende de su obligatoriedad.
122. Clasificaciones.
La costumbre, según sea el punto de vista que se considere, admite diversas
clasificaciones. Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre
puede ser general (la que rige en todo el territorio de un Estado), y local (la que se
observa en una determinada parte del territorio del Estado). De acuerdo con el país
en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera. Según sea su relación con
la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.
Costumbre contra la ley es la que introduce una norma destructora de la ley
antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta
diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al
desuso de la norma legislativa.
Costumbre fuera de la ley es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay
normas legislativas.
Costumbre según la ley es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón
de ser llamada por la ley a regir un asunto dado.
Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que “la
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”
(artículo 2°).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley,
porque en esta acepción está tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la
última parte de la disposición transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando
ésta se remite a aquélla.
La consideración de la norma consuetudinaria se explica porque la legislación por
más general o casuística que sea, no puede llegar a comprender todas las
modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en
que la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, el Código Civil declara
que sin nada se ha estipualdo sobre el tiempo del pago del arrendamiento de predios
rústicos, se observará la costumbre del departamento (artículo 1986). La referencia
debe entenderse a la comuna pues la ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989, que
dispone la adecuación del Poder Judicial a la regionalización del país, en todas las
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disposiciones reemplazó el antiguo departamento por la comuna. A dicha ley se le
escapó, en el artículo 1986, la sustitución de la palabra departamento por la de
comuna, pero la división territorial comuna es la que hoy impera; la de departamento
se ha suprimido. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el artículo del
mismo Código según el cual la remuneración del mandatario se determina por la
convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el
juez ( artículo 2117).
Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos
que señala (artículo 4°).
La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya
que constituye su principal fuente. Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre
carece de toda fuerza; no hay delito ni pena sin previa ley que lo esta-blezca.
123. Prueba de la costumbre.

A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una
norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés
de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su
existencia. En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es
aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en
materia comercial en que, como enseguida veremos, reina un criterio restrictivo.
124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil.

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil sólo
cuando la ley se remite expresamente a ella.
2) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para
que sea fuente de derecho; pero sí el Código de Comercio. Este dice: “Las costumbre
mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son
uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio” (artículo 4°).
3) El Código Civil no especifica los medios por los cuales debe probarse la
costumbre; de modo que es posible emplear todos los medios que el derecho
establece. El Código de Comercio, en cambio, señala taxativamente los medios de
prueba de la existencia de la costumbre, la cual “sólo podrá ser probada por alguno de
estos medios:
1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba” (artículo 5°).
125. Usos y costumbre.

a) La costumbre a la que hasta aquí nos hemos referido suele llamarse uso
normativo, porque constituye norma jurídica, se cotrapone ella a los usos propiamente
dichos, donominados también individuales, contractuales, negociales o prácticas o
usos de negocios.
Los usos no son sino prácticas o conductas que por conveniencia, oportunidad y
otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos o círculos de
un núcleo social dado. No tienen el carácter de la generalidad de la costumbre y
tampoco llenan el requisito de la convicción de su necesidad jurídica. Todo lo dicho no
se opone a que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre.
Nuestro Código de Comercio denomina también a los usos contractuales
costumbres mercantiles. En efecto, dispone que éstas servirán de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar
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los actos o convenciones mercantiles (artículo 6°). La doctrina nacional concluye que
estas llamadas costumbres mercantiles inter-pretativas no quedan sometidas a las
limitaciones de la prueba que establece el Código de Comercio para las costumbres
mercantiles normativas.
67
Capítulo VIII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY
126. Generalidades.
Aprobado un proyecto de ley por ambas Cámaras, debe remitirse al Presidente de
la República quien, si también lo aprueba, debe disponer su promulgación como ley
(Constitución, art. 69). Para hacer obligatoria la ley no basta, pues, el voto conforme
de la Cámara de Diputados y del Senado, y tampoco la sanción del Presidente de la
República. La sanción es el acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de poder
colegislador, presta su adhesión al proyecto de ley aprobado por las dos ramas del
Congreso Nacional. Para que la ley sea obligatoria se requiere, además de la
aprobación parlamentaria y del Presidente de la República, que sea promulgada y
publicada.
Con la sanción o aprobación presidencial termina la primera fase de la ley, en
cuya elaboración tiene exclusiva injerencia el Poder Legislativo, porque si bien existe
participación del Presidente de la República, éste la tiene a título de colegislador y no
como representante del Poder Ejecutivo.
En esta última calidad el Presidente actúa cuando promulga la ley.
127. Definición de promulgación.

La palabra promul-gación tiene dos acepciones. En una significa “publicar una
cosa solemnemente, hacerla saber a todos”. En la otra quiere decir el acto por el cual
el Jefe del Estado, en su calidad de representante del Poder Ejecutivo, atestigua o
certifica la existencia de una ley y ordena observarla y hacerla observar.
Nuestro Código Civil, como otras legislaciones, da este significado a la palabra
promulgación, y reserva la de publicación para el medio de dar a conocer a todos el
contenido de la ley.
La promulgación –se dice– es la partida de nacimiento de la ley: “ella le da
existencia cierta, auténtica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que
antes carecía”.
128. Publicación de la ley.

La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las normas
constitucionales y publicada.
La publicación de la ley se hace ordinariamente insertando su texto en el Diario
Oficial y desde la fecha de éste se entiende conocida por todos y pasa a ser
obligatoria. Para todos los efectos legales la fecha de la ley es la de su publicación en
el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley pueden establecerse reglas diferentes
sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que ha de entrar en vigencia (C.
Civil, arts, 6° y 7°).
Si bien ordinariamente la publicación de la ley se hace mediante la inserción de
su texto en el Diario Oficial, hay autorización para seguir otra regla diferente, y así
podría publicarse una ley haciéndola conocer por bandos, carteles, etc. Los Códigos
muy extensos, como sucedió con el mismo Código Civil, suelen no publicarse en el
Diario Oficial, sino que se imprimen inmediatamente en tomos, insertándose en dicho
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diario sólo el decreto supremo aprobatorio del correspondiente Código y mandándose
tener por oficial la edición así publicada.
También, conforme a la disposición legal transcrita, una ley puede establecer que
ella entrará a regir un tiempo después de publicada, quedando entonces suspendida la
aplicación hasta la fecha indicada. En este caso se habla de vacación de la ley. En fin,
la ley puede comenzar a regir antes de su publicación; en semejantes hipótesis,
bastantes excepcionales, se habla de leyes retroactivas, materia que ulteriormente
abordaremos.
129. Ficción del conocimiento de la ley.

La ficción, en Derecho es la suposición de un hecho o una situación distintos de la
realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas. Pues bien, el Código Civil
consagra una ficción al ordenar que “nadie podrá alegar ignorancia de la ley después
que ésta haya entrado en vigencia” (artículo 8°).
En verdad, la inmensa mayoría de las gentes no conoce los textos de las leyes, e
incluso los juristas. Y es natural, porque resulta imposible conocer millares y millares
de normas legales. Pero la ficción se justifica. Porque si se pudiera alegar la
ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en el hecho, a nadie
obligarían y su aplicación sería nula.
130. Numeración y recopilación oficial de las leyes.

Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que puedan ser
citadas con toda precisión, especialmente cuando se promulgan varias en un mismo
día, el 8 de febrero de 1893 se dictó un decreto supremo en que se ordena numerarlas
según el orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numeración comenzó a
realizarse con leyes anteriores a esta fecha. La ley N° 1 es de 11 de enero de 1893 y
se refiere a la prórroga por diez años de la prohibición de adquirir terrenos de
indígenas. Todas las leyes anteriores a ésta carecen de número. Actualmente,
suprimido el Consejo de Estado, las leyes se numeran correlativamente según el orden
en que las despache el Presidente de la República. Desde la fecha en que se
comenzaron a numerar hasta hoy van publicadas más de diecinueve mil cuatrocientas
leyes.
Los decretos supremos comienzan una nueva numeración todos los años, y cada
Ministerio lo hace en forma independiente.
Corresponde exclusivamente a la Contraloría General de la República recopilar y
editar oportuna y metódicamente todas las leyes, reglamentos y decretos de interés
general y permanante con sus índices respectivos (ley N° 10.336, de 10 de julio de
1964, que fijó el texto coordinado, sistematizado y refundido de la ley de Organización
y Atribuciones de la Contraloría General de la República, artículo 26).
Lo anterior no se opone a que los particulares puedan hacer recopilaciones sobre
determinadas materias con las modalidades que crean convenientes, máxime cuando
el interés general es que el conocimiento de las normas jurídicas se divulgue lo más
posible.
70 Dislexia Virtual
Capítulo IX
INTERPRETACIÓN E INTEGRACION DE LA
LEY
A. INTERPRETACIÓN DE LA LEY
131. Concepto.
La interpretación de la ley es el proceso encaminado a captar y determinar el
exacto sentido de ella.
Dicho sentido cabe determinarlo, por un lado, considerando la ley en general, en
sí misma y abstractamente y, por otro, procede determinarlo frente a situaciones
concretas a las cuales pretende aplicarse.
Ejemplo de la interpretación de la ley considerada en sí misma sería una
disposición legal que aludiera a la familia, sin que esta noción aparezca definida en el
ordenamiento jurídico; habría que indagar a qué personas se quiso comprender en la
mencionada expresión, si sólo a los cónyuges y sus hijos o, también a otros parientes
cercanos.
La aplicación de la ley supone siempre una interpretación previa para ver si el
caso concreto de que se trata queda comprendido en la hipótesis de la ley a cuya
regulación se pretende someterlo.
Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas a situaciones
concretas de la vida real se tornan oscuras con relación a tales situaciones. Al
respecto suele darse un ejemplo clásico. Supóngase que tres amigos, Primus,
Secundus y Tertus, se pasean a orillas de un río. De repente Primus ve en la orilla
opuesta asomar un objeto desde el subsuelo; se lo comunica a sus amigos; Secundus
entonces llama al perro de Terius y lo envía a buscar el objeto; el animal desentierra
éste, lo trae entre los dientes y se lo presenta a su amo Tertius. La cosa resulta ser
una bolsa pequeña llena de monedas valiosas; se trata de un tesoro. Si la ley dice que
el tesoro corresponde al primero que lo descubre, el texto es claro; todos saben lo que
significa “primero” y “descubrir”. Pero, en la hipótesis, ¿Quién es el descubridor? ¿El
que primero vio asomar el objeto? ¿El que lo hizo desenterrar? ¿O el que, después de
tomar la cosa presentada por el perro, se percató de que realmente se estaba en
presencia de un tesoro y no de un objeto perdido?
132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador.

La actividad interpretativa se orienta a captar y determinar la voluntad de la ley,
objetivamente manifestado en su texto, y no la del legislador. Así lo ponen en
evidencia los casos en que el legislador exteriorizó, por error, no su verdadero
pensamiento sino otro, debiendo estarse, naturalmente, al del texto. Una vez
elaborada la ley adquiere vida autónoma, se independiza de su creador, de la voluntad
de éste. Por eso el intérprete busca el querer actual de la ley. Pero esto no significa
que la voluntad del legislador no deba considerarse cuando, a través de la historia de
la ley, se busca el sentido de ella.
Dislexia Virtual 71
133. Hermenéutica legal y sistemas de interpretación.
La hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido.
Primitivamente se contraía a la interpretación de la Biblia (hermenéutica sagrada);
más tarde la noción fue ampliada a cualquier texto que necesite explicación. Si el arte
de interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenéutica legal. Pero
dentro de esta esfera la hemenéutica puede no limitarse a los textos, es decir, a los
documentos escritos, pues la costumbre también es susceptible de interpretación.
La interpretación se realiza, no arbitrariamente, según el puro arbitrio o
sentimiento del que la hace, sino obedeciendo a ciertos criterios o principios
directrices. Cuando estos criterios o principios los señala el legislador, el sistema de
interpretación se llama reglado; de lo contrario, no reglado. El Código Civil chileno
consagra el primer sistema; los de Francia y Alemania, el segundo.
134. Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del

Derecho.
El sistema reglado de interpretación está contenido, entre nosotros, en el Título
Preliminar del Código Civil y ordinariamente se han considerado como normas
universales no exclusivas del Derecho privado ni específicamente del Civil. “Pero –se
ha observado1– ni las normas legales ni las doctrinales de interpretación tienen igual
aplicación en todas las ramas del derecho ni son siempre idénticas en cada una de
éstas. La interpretación en cuanto se sirve de medios y ele-mentos diversos para
averiguar el contenido de la norma debe inspirarse en criterios distintos, según la
naturaleza particular de la rama del Derecho a que la norma pertenece. En verdad, no
pueden ser iguales los criterios interpretativos en el Derecho privado que en el
público por la diversidad de fines y funciones que ambos tienen, y que si
corrientemente las reglas generales son aplicables, a veces no lo son o no lo son a
todas sus ramas. Así, por ejemplo, la interpretación analógica que se admite por regla
general, no es aplicable al Derecho penal y a todas aquellas leyes que restringen el
libre ejercicio de los derechos. La interpretación evolutiva o progresiva a la que se
debe gran parte del desarrollo del Derecho civil y mercantil es inadmisible en el
Derecho procesal, donde las formas que en él imperan no consienten interpretaciones
evolutivas. En el mismo campo del Derecho público la interpretación puede y debe ser
diversa, según las varias disciplinas del mismo; más rigurosa en el penal y en el
procesal, y menos rígidas en las leyes en que predomina el elemento político y es por
tal razón más variable en las relaciones y en los conceptos”.
Cabe preguntarse si las normas de interpretación que señala nuestro Código Civil
son o no de aplicación a toda clase de leyes. En sus notas al Proyecto Inédito de
Código Civil, don Andrés Bello escribió el siguiente comentario: “Este Título debe
considerarse como una introducción, no sólo al presente Código Civil, sino a la
legislación toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley que se trata de interpretar, ya
pertenezca al presente Código, ya a los Códigos que sucesivamente se publiquen, es
necesario observar en su interpretación las reglas contenidas en el párrafo 4° de este
Título Preliminar”.2 En una nota al artículo 20 afirma expresamente la aplicabilidad de
las normas interpretativas del Código Civil a la inteligencia de las leyes penales; dice:
“En las leyes penales, se adopta siempre la interpretación restrictiva: si falta la razón
de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la
disposición”.3
Por último, nadie puede creer que las reglas de interpretación señaladas por el
Código agotan los medios para descubrir el verdadero y exacto sentido de la ley. En
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traducción del italiano, t. I, Madrid 1929, pág. 136.
1
Bello, Obras completas,

2
completas, tomo XII, "Código Civil de la República de Chile", Caracas. Ministerio de
Educación, 1954, pág. 25.
3
Bello, Obras completas, tomo XII, "Código Civil de la República de Chile", Caracas, Ministerio de
Educación, 1954, pág. 43.
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muchos casos será necesario emplear criterios no encerrados en el catálogo legal.

Este, por lo demás, enuncia criterios tan generales que son valederos para toda la
legislación y pueden por lo mismo ser complementados por otros más especiales sin
temor a que modifiquen a aquéllos.
135. Clases de interpretación según sus fuentes: Doctrinal y de Autoridad.

Según de quien emane, la interpretación es doctrinal o privada y de autoridad o
pública.
La doctrinal o privada es la efectuada por los particulares (tratadistas, profesores,
abogados); la de autoridad o pública, del legislador, de los tribunales y de los órganos
administrativos.
La interpretación de autoridad obliga con mayor o menor amplitud; la particular
no obliga.
La interpretación de autoridad se divide en judicial, legal y administrativa.
El artículo 3° del Código Civil marca la extensión obligatoria de la interpretación
legal o auténtica y la de la judicial; dice: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar
la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
En cuanto a las interpretaciones de los órganos administrativos, ellas no obligan a
los tribunales de justicia, según veremos en otro lugar.
136. Elementos de la interpretación judicial.

Los elementos que constituyen la interpretación realizada por el juez y que, a su
vez representan los medios de que el intérprete se sirve son sustancialmente cuatro:
gramatical o filológico, lógico, histórico y sistemático. Estas designaciones no indican
cuatro clases de interpretación, entre las cuales cada uno pueda escoger según su
gusto; son cuatro operaciones diversas que deben actuar juntas si la interpretación
pretende acertar.4
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de
comunicación entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretación de
las palabras de la ley debe tener lugar según las reglas del lenguaje; de ahí que se le
denomine interpretación gramatical.5
El elemento lógico busca la intención o espíritu de la ley o las relaciones lógicas
que unen sus diversas partes. Dirígese a investigar la ratio legis, es decir, el propósito
perseguido por la ley, la razón que la justifica, y la occasio legis, o sea, las
circunstancias particulares del momento histórico que determinaron su dictación. La
ratio es más importante, y hasta el punto, que se ha llegado a decir que si cesa la
razón de la ley, cesa la ley misma. Obsérvase, también, que la ratio legis puede
adquirir con el tiempo función diversa; y se la concibe como una “fuerza viviente y
móvil”. En tal punto de vista se basa la denominada interpretación evolutiva 6.
El elemento histórico tiene por objeto la indagación del estado del derecho
existente sobre la materia a la época de la confección de la ley y el estudio de los
antecedentes que tomó en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de
interpretar. Si consideramos que todas las instituciones del presente llevan gérmenes
de las del pasado, podemos comprender el valor del elemento que nos ocupa. La
búsqueda de los antepasados de la ley, si así pudiéramos decir, nos permitirá precisar
las analogías y las diferencias de la norma de ayer con respecto a la de hoy,
descubriéndose así el sentido de esta última.
El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del establecimiento
de la ley, que es el que resulta del estudio de los proyectos, actas de las comisiones
4
Savigny, "Sistema del Derecho Romano actual", traducido al francés por Guenour y vertido al
castellano por Mesias y Poley en 1878.
5
D. de Buen, "Introducción al Estudio de Derecho Civil",
Civil", Madrid, 1932, págs. 430 y 431.
6
D. de Buen, obra citada, pág. 432.
73
legislativas, debates en las Cámaras, preámbulos y exposición de motivos con que se

acompañan los proyectos, tiene, por lo general, apreciable valor porque trasunta el
pensamiento legislativo.
El elemento sistemático se basa en la interna conexión que enlaza a todas las
instituciones jurídicas y normas en una gran unidad; esta conexión, como la histórica,
ha estado viva en la mente del legislador, y sólo podemos conocer en forma perfecta
su pensamiento si llegamos a ver con claridad la relación entre la ley y el conjunto del
sistema legal, así como cuál es el influjo que, en dicho sistema, quiere ejercer 7.
“Los cuatro elementos de la interpretación indicados, pueden reducirse a dos: el
gramatical y el lógico. El segundo empieza donde el primero acaba; pues cualquiera
interpretación que emplea medios distintos de la mera explicación de las palabras, es
interpretación lógica”8.
137. La legislación comparada como moderno elemento de interpretación.

“Los civilistas modernos han puesto de relieve la importancia de la legislación
comparada, sobre todo la de las legislaciones parecidas que nos muestran las
conclusiones a que otras han llegado mediante preceptos idénticos o análogos, y
señalan así ejemplos a seguir; y que, por otra parte, nos revela las directrices
fundamentales del derecho de nuestro tiempo, a las que ningún país, en definitiva,
puede sustraerse”9.
138. Especies de interpretación en cuanto a los resultados.

Por el resultado a que conduzca la interpretación, ésta puede ser declarativa,
restrictiva y extensiva.
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la voluntad
de la ley expresada en una fórmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la
indagación será necesariamente uno de estos tres: o reconoce que la fórmula o
términos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, que
lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretación declarativa), o en comprobar que
expresan menos de lo que fue querido (interpretación extensiva), o que expresan más
(interpretación restrictiva).
Según la primera especie de interpretación la ley se aplicará a todos los casos que
expresan sus términos, ni a más ni a menos; de acuerdo con la interpretación
extensiva, la ley se aplicará a más número de casos que los que parecen comprender
los términos literales de la ley; conforme a la interpretación restrictiva no se
extenderá la aplicación de la ley a un caso que, considerando las palabras literales de
la ley, parecería estar comprendido en la misma.
Necesario es hacer un alcance en torno al nombre de interpretación declarativa.
No hay duda que “toda interpretación puede considerarse declarativa, porque la
finalidad del proceso interpretativo es justamente declarar el contenido efectivo de la
norma; pero si se tiene en cuenta el resultado final a que se arriba en los dos últimos
casos de dar a la fórmula del precepto un contenido más amplio o más restringido del
que la letra revela, bien se puede, para distinguirla, designar como aquella en la que
tal fenómeno no se verifica y esta es la interpretación que normalmente tiene lugar,
pues casi siempre quien legisla cuida mucho de la elección de las palabras y de las
expresiones técnicas para que ellas resulten adecuadas al concepto y éste quede
completo al indicar todos los casos considerados por el legislador”. 10
Ejemplos:
a) Interpretación declarativa, o sea, aquella que se limita a comprobar que la letra
de la ley corresponde al pensamiento de ella. Una disposición establece que “la
7
D. de Buen, obra citada, pág, 430.
8
Crome, citado por D. de Buen en su obra, pág. 431.
9
D. de Buen, obra citada, pág. 432.
10
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil,
Civil, trad. del italiano, Madrid, 1929, tomo I, pág. 148.
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existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse

completamente de su madre” ( C. Civil, art. 74, inc. 1°). La inteligencia de la norma
quedará fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras
“separarse completamente de su madre”.
b) Interpretación extensiva, es decir, aquella que establece que el pensamiento de
la ley es más amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. Un artículo
del Código Civil, ubicado en el título del mutuo o préstamo de consumo, permite
estipular intereses en dinero o cosas fungibles (artículo 2205). Se ha entendido que
por esta disposición se permite pactar intereses no sólo en el contrato de mutuo, sino
en todo contrato que implique crédito de dinero a favor de otro, como la compraventa
en que el comprador anticipa el precio o, al revés, en que lo queda debiendo. Y esto
porque en todos los casos la razón es la misma: el derecho a obtener frutos civiles del
propio dinero que, en una u otra forma, se facilita por un tiempo a otra persona.
Hay normas que no deben interpretarse extensivamente, como son las que
regulan o complementan las normas constitucionales que consagran las garantías
individuales. Vedado está interpretar aquéllas de un modo extensivo que conspire
contra la amplitud de estas últimas. Así se desprende del artículo 19 número 26 de la
Constitución Política del Estado.11
c) Interpretación restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el
pensamiento de la ley es más estrecho que el que significan sus palabras. Un célebre
jurista del siglo XVIII el alemán Juan Teófilo Heinecke, llamado en latín Heinecio,
ponía este ejemplo: “En Bolonia había una ley que condenaba a muerte a todo el que
derramase sangre en la plaza pública. Habiendo dado a cierto individuo una
hemiplejía en la plaza pública, le sangró allí mismo un barbero; ¿había éste incurrido
en la pena? No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras generales
de la ley. La razón de ésta era la seguridad pública, la cual no se turbaba por la
picadura de la vena”12.
139. Métodos de interpretación.

Hay diversos métodos de interpretación de la ley. Pueden agruparse en dos
categorías: por un lado, el método lógico tradicional, y por otro, los llamados métodos
modernos de interpretación.
140. a) Método lógico tradicional.

Este método pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser
redactada y promulgada. Concentra la búsqueda de la intención del legislador en los
textos legales, en sus palabras, antecedentes y motivos y también en la ilación lógica o
racional de sus diversas disposiciones y del principio o los principios que las inspiran.
Su grito de combate es ¡Los textos ante todo!
Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de diversos medios,
principalmente de los que a continuación se indican.
141. b) Métodos modernos.

Son muchos los métodos modernos de interpretación y difieren bastante entre sí;
pero todos tienen de común el mayor o menor repudio al método clásico. De inmediato
se enunciarán algunos de esos métodos.
142. Método histórico evolutivo.

Según este método, la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor; una
vez dictada, se independiza de éste, adquiere existencia autónoma y pasa a vivir su
11
Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de noviembre de 1992, R., t. 90, secc. 5ª, pág. 39
(considerandos 10 a 13, pág. 43).
12
Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano,
Romano, traducción del latín al castellano por Luis de
Collantes, 8ª edic., tomo I, Valencia, 1888, pág. 75.
75
propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente siempre renovado. El intérprete

está llamado a hacer cumplir ese destino: respetando la letra de la ley, puede
atribuirle un significado diverso del originario, que responda a las nuevas necesidades
de la vida social. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse,
sino el que pueda tener al momento de ser aplicada. No hay que indagar lo que habría
pensado el legislador en su época, sino que es necesario esforzarse para hacer decir
al texto legal lo que conviene a las exigencias actuales. Al lenguaje del tiempo de las
carretas y los coches de posta, hay que darle significaciones de la hora
interplanetaria. La consigna es “por el Código Civil, pero más allá del Código Civil”.
143. Método estructuralista.

Este método abandona la historia y retorna al texto, pero éste se considera como
un conjunto. Mientras que el método tradicional basa el sentido de la ley en la
intención subjetiva de los autores de ella y aun en el espíritu general de la legislación,
noción elástica, el método de estructuralista se esfuerza por descubrirlo en la
estructura rígida del texto. Piensa que la frecuencia del empleo de un vocablo, la
conexión entre dos términos, la concordancia de las palabras y las frases, la simetría o
asimetría de las disposiciones pueden revelar determinado sentido, porque la
estructura no es casual sino intencional.
144. Método de la libre investigación científica.

Este método más franco y respetuoso que el histórico evolutivo, hace entrar en
juego la interpretación sólo cuando hay dudas sobre el sentido de la norma. Tal
sentido se determina de acuerdo con la intención del legislador que revela las
circunstancias dominantes a la época de la dictación de la ley y no a la de su
aplicación. El intérprete debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el
que habría tenido verosímilmente el legislador en su época si hubiera conocido la
dificultad que se presenta ahora. Por cierto, no se atiende a los tiempos del legislador
en los casos en que concurren nociones variables por su propia naturaleza, como las
buenas costumbres y el orden público. Pero en esta hipótesis no se tergiversa el
sentido ni la intención de la ley, porque ella misma reconoce la variabilidad de esos
elementos que, obviamente, quedan sujetos a la apreciación del intérprete de cada
época. Hasta aquí hay cierta coincidencia sustancial con el método clásico. La
discrepancia comienza frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacíos o
lagunas de ésta. En semejantes extremos, según el método de la libre investigación
científica, inútil resulta buscar una intención legislativa que no ha existido y es
artificioso torturar y deformar el texto legal. El intérprete debe, entonces, sortear la
dificultad creando él mismo la solución adecuada al caso; ha de tomar como criterio
general de orientación la idea de justicia y se fundará en la naturaleza real de las
cosas. El conocimiento de la naturaleza real de las cosas se lo dan los datos históricos
(que lo instruirán sobre la dirección en que evolucionan las instituciones), racionales
(principio de razón, postulados del derecho natural), ideales (aspiraciones y
tendencias que señalan rumbos en el proceso del derecho), utilitarios (condiciones
económicas) y sentimentales. Estos elementos objetivos han de ser la base de la labor
creadora del intérprete. La investigación de éste es libre y científica: libre, porque se
encuentra sustraída a la autoridad positiva de las fuentes del derecho; científica, al
mismo tiempo, porque se apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia puede
revelar (historia, sociología, psicología, moral, economía política y privada,
estadística, derecho comparado, etc.).
Conforme a una de las tendencias de este método, la menos avanzada, la libertad
del intérprete estaría condicionada por el espíritu o la filosofía del ordenamiento
jurídico imperante; en consecuencia, la solución que él formule debe estar
impregnada de ese espíritu o filosofía, y no en contraste.
76 Dislexia Virtual
145. Método positivo teleológico.

Según el método positivo teleológico, las normas jurídicas tienen un fin práctico, y
éste es el que debe indagar el intérprete y no la voluntad o intención del legislador,
que es subjetiva y puede no coincidir con aquel fin. Si el caso o la relación jurídica no
están regulados por la ley, deben solucionarse con la norma que se encuentre más
adecuada. Esta se deducirá de las necesidades mismas, de la observancia objetiva y
positiva de los hechos, de la ponderación de las exigencias reales y de las utilidades
prácticas.
146. Método de la jurisprudencia de los intereses.

Según muchos, el método de la jurisprudencia de los intereses no es sino la
versión más moderna del método teleológico. Parte de la base de que las leyes son la
resultante de los intereses materiales, nacionales, religiosos y éticos que luchan
dentro de una comunidad jurídica. Consecuentemente, el intérprete, para resolver una
cuestión, debe investigar y ponderar los intereses en conflicto y dar preferencia al que
la ley valore más. Y para este efecto, su inspiración y guía deben ser los intereses que
son causa de la ley, dejando de lado la letra de ésta y los pensamientos subjetivos del
autor de la misma; a la solución del caso, el intérprete y el juez deben adecuar el texto
legal mediante una interpretación restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo
orden social o político así lo reclama.
147-148. Método de la escuela del derecho libre.

La escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un simple método
de interpretación de las normas jurídicas; sus planteamientos son mucho más vastos:
abarcan en general la elaboración y la creación del Derecho. Sustenta ideas difíciles
de ser comentadas, sea por el carácter difuso que presentan algunas, sea por la
carencia de unanimidad de pareceres que sobre otras tienen sus partidarios. Con
todo, se reseñarán a continuación los pensamientos centrales y más compartidos.
a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u oficiales (llamadas
fuentes formales, porque están expresadas o referidas en una fórmula: ley,
costumbre), sino las reales, constituidas por los hechos y fenómenos que se generan
en la realidad social, en la sociedad toda o en los grupos en que ésta se divide. Las
fuentes formales, elemento estático del Derecho, se limitan a comprobar las fuentes
reales, elemento dinámico. El derecho que emana de estas últimas es un derecho
libre, surge espontáneamente de la conciencia social y espontáneamente también es
aplicado. La autoridad de las fuentes formales está subordinada a su conformidad con
las fuentes primarias o reales; de ahí que una ley o un decreto con toda su fuerza
obligatoria pierden valor jurídico si permanecen sin aplicación; por eso también una
costumbre pierde su valor si cae en desuso.
b) Por lo general, el derecho libre está en la conciencia colectiva del grupo social
en que se genera y el juez se limita a descubrirlo mediante la investigación de las
circunstancias reales que le dan nacimiento. Pero en algunos casos el derecho libre
puede ser precisado únicamente por el sentimiento individual; en tal extremo surge
propiamente una creación de ese derecho por el juez.
c) Todos los partidarios de esta escuela están de acuerdo en que el intérprete y el
juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es claro y cuando adquieren el
convencimiento de que el legislador no habría resuelto el conflicto presente en el
sentido que le dio a la ley. Para establecer su solución el juez debe gozar de toda la
“libertad” posible. En lo que discrepan los partidarios de la escuela del derecho libre
es en la actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que está
autorizado para desentenderse de ellos cuando las fuentes reales –subsuelo de las
formales– llevan a una solución distinta de la ley; otros, sin embargo, estiman que el
juez debe respetar la letra del texto legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la
77
equidad, la realidad social, el sentimiento jurídico general o personal (ingredientes

todos estos de las fuentes reales).
d) Naturalmente, la escuela del derecho libre combate la tesis de la plenitud
hermética del orden jurídico. De acuerdo con ella, el ordenamiento legal, en virtud de
su fuerza orgánica, se basta y se completa a sí mismo; tiene capacidad para solucionar
todos los casos que se presentan en la vida práctica sin necesidad de recurrir a
elementos externos o extraños. Por ejemplo, si surge un caso no previsto por la
legislación, mediante la analogía se le aplica la ley correspondiente a uno previsto y
análogo, sin que sea admisible buscar la solución en un factor ajeno a las normas del
ordenamiento jurídico, como sería el concepto personal que de lo justo tuviera el juez.
La escuela de derecho libre lanza sus dardos contra esta tesis; desprecia la anología,
la interpretación extensiva, las ficciones, los razonamientos basados en el pretendido
espíritu de la ley, etc., y afirma que el juez, persiguiendo como fin último la realización
de la justicia, debe, ante las fallas de la ley, crear libremente, la solución del caso
concreto sometido a su conocimiento.
149. Conclusión general.

Doctrinariamente, cada uno puede inclinarse por el método interpretativo que
estime más adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie puede dejar de conocer a
fondo los procedimientos del método lógico tradicional, pues son los que permiten
comprender los textos legales, captar sus matices y espíritu.
Desde el punto de vista de la legislación positiva chilena, y dentro del ámbito en
que se reconozca imperio a las reglas de interpretación de la ley que señala el Código
Civil, el método lógico tradicional debe ser acatado por el intérprete, porque en él se
fundan esas reglas positivas que, según la mayoría de los comentaristas, constituyen
mandatos obligatorios y no meros consejos dados por el legislador al juez. Los demás
métodos pueden utilizarse como coadyuvantes.
150. Interpretación doctrinal.

Llámase interpretación doctrinal de la ley o de las normas jurídicas en general la
que hacen los juristas, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados. Esta
interpretación se manifiesta en los tratados, en las revistas jurídicas y en la cátedra.
El producto así elaborado recibe el nombre de doctrina, palabra que también denota
el conjunto de personas que participan en la tarea o labor de interpretación privada,
no oficial. Resulta, pues, que un mismo vocablo, doctrina, sirve para designar la obra
y los autores de ella.
La interpretación privada no tiene fuerza obligaroria alguna; su valor depende del
prestigio del intérprete y de la solidez de los fundamentos y argumentos que la
sustentan.
La doctrina se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar cuestiones aisladas
sino que examina los problemas en toda su amplitud. Por eso presta grandes servicios
al desarrollo y evolución del derecho; orienta e inspira a jueces y legisladores.
Por lo que hace a la doctrina chilena, sus interpretaciones de la ley eran, antaño,
estrechas y de poco vuelo, pues rendían excesivo culto a la letra de las normas
jurídicas, como todos los que seguían los principios del llamado método exegético que
para interpretar las normas atiende sobre todo al significado de las palabras
empleadas por el legislador. Pero hoy nuestros autores y maestros han evolucionado y
sus interpretaciones legales aplican criterios modernos y de perspectivas más
amplias.
78 Dislexia Virtual
151. Interpretación de autoridad y primeramente de la interpretación

judicial.
Interpretación de autoridad es la que desarrollan los tribunales de justicia en sus
sentencias (interpretación judicial) y el legislador en las llamadas leyes interpretativas
(interpretación legal).
Comenzaremos por la interpretación judicial. Su fuerza obligatoria es muy
limitada, sólo alcanza a los litigantes.
La regla general deriva del artículo 3° del Código Civil según el cual “sólo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”. Las excepciones que amplían la fuerza obligatoria de
las sentencias a todo el mundo son las que en cada caso expresamente señala la ley,
como el fallo judicial que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea; la misma regla se aplica al
fallo que declara ser verdadera o falsa una maternidad que se impugna (C. Civil, art.
315). Pero nótese bien que la interpretación que en estos casos excepcionales hace el
juez de la ley no tiene valor general; sólo lo tiene la declaración de legitimidad o la
maternidad.
La interpretación judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto
en que hizo la interpretación; puede dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y
resolver los otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpretación
que hizo la Corte Suprema del artículo 688 del Código Civil antes de sentar la
doctrina definitiva: interpretó esa norma en cinco formas distintas.
Aunque la interpretación de ningún tribunal obliga, ocurre que cuando
reiteradamente la Corte Suprema interpreta una disposición legal en el mismo
sentido, los tribunales siguen la huella, aunque no tienen obligación alguna de
hacerlo; pero la práctica, en cierto modo se explica, porque los tribunales que
dependen de la Corte Suprema se exponen a que ésta les case, es decir, anule sus
sentencias. Con todo, no son pocas las veces en que las Cortes de Apelaciones se
apartan de las interpretaciones del más alto tribunal de la República e incluso éste,
haciendo un giro loable, llega a adoptarlas.
152. Reglas del Código Civil para la interpretación judicial.

El Código Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la
interpretación de las leyes (artículo 19 a 24).
Considera varios elementos: gramatical, lógico, histórico, sistemático, equidad.
153. a) Elemento gramatical.

Quizá con mayor precisión podría hablarse del elemento semántico, que se refiere
al significado de las voces y de sus combinaciones o enlaces. Este elemento el Código
Civil lo considera al declarar que “cuando el sentido de la ley es claro no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu” (artículo 19, inciso
1°).
¿Cuándo debe estimarse claro el sentido de la ley? No sólo cuando los términos
que emplea no son oscuros, sino cuando, al mismo tiempo, son cabales y no ambiguos:
no ambiguos o inequívocos porque aparecen usados en un significado que no admite
dudas; cabales, porque comprenden exactamente, ni más ni menos, lo que la ley quiso
regular. Cuando la claridad así entendida impera en los términos de la ley que le dan
sentido, quiere decir que en ellos está patente la voluntad de la ley y, en consecuencia,
no es dable eludir el tenor literal de ella a pretexto de consultar su espíritu. De lo
contrario, si las palabras, expresiones o términos son oscuros, ambiguos o al parecer
no cabales, habrá que buscar la voluntad o espíritu verdadero de la ley a través de
otro elemento de interpretación.
79
Dada la importancia que tiene el significado de las palabras en la interpretación,

el Código precisa que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y
obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”
(artículo 20).
De esta disposición resulta que tratándose de palabras no definidas expresamente
por el legislador, las demás (siempre que no sean técnicas) el legislador las emplea en
su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras.
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una
comunidad coincide con alguna de las acepciones que señala el Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua, el cual registra incluso los significados que otorgan
a los vocablos los diversos pueblos que hablan en castellano; de ahí que cuando se
constata dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar en forma más acabada,
el significado que puntualiza el Diccionario Oficial. 13
Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es necesario
atenerse al sentido natural y obvio, no es forzoso recurrir al registro de voces que
contiene el Diccionario Oficial, y así, en un caso, es legítimo acudir al significado que,
en las circunstancias en que se dictó la ley, tenían las palabras expresivas del
concepto que se trata de esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o frase
es el que se le atribuye en el medio en que se emplea y que conoce lo designado por
ella.14
La ley, a veces, emplea palabras técnicas de una ciencia o arte. Estas deben
tomarse en el sentido que les dan los que profesan la misma ciencia o arte, salvo que
aparezcan claramente que se han tomado en sentido diverso (C. Civil, artículo 21).
Por ejemplo, si una disposición legal alude a la concepción de las criaturas
humanas, debemos darle a la voz concepción el significado que le atribuyen los
biólogos; y si en otras normas se habla de sector privado y sector público, sin que
estas locuciones estén definidas por el legislador ni aparezcan claramente que las ha
tomado en un sentido diverso del técnico, debemos atribuirles el sentido que les dan
los economistas. Para ellos, sector privado es aquella parte del sistema económico
independiente del control gubernamental, y sector público es aquella parte de las
actividades económicas de una nación que están dentro de la esfera gubernamental,
incluyendo los seguros sociales, las autoridades locales, las industrias nacionalizadas
y otras entidades públicas.
Si una palabra técnica aparece tomada claramente en la ley en un sentido diverso
de los que le atribuyen los que profesan la respectiva ciencia o el arte
correspondiente, es claro que habrá que atenerse a la inteligencia que a dicha
expresión le confiere el legislador. El Código Civil entiende que demente es el enfermo
mental que, por la gravedad de su trastorno psíquico, debe estimarse incapaz e
inimputable, y así habremos de entenderlo todos, aunque la psiquiatría le dé a la
palabra en cuestión otro significado o la declare hoy totalmente obsoleta.
154. b) Elementos lógico e histórico.

Estos elementos están contenidos en dos disposiciones del Código Civil (artículo
19 inciso 2° y 22 inciso 1°).
Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes de claridad por ser
poco inteligibles o ambiguas, esto es, susceptibles de entenderse de modos diferentes.
En todos estos casos, la voluntad de la ley puede buscarse a través de los elementos
lógico e histórico de interpretación.
Conforme al lógico, las expresiones oscuras pueden aclararse determinando la
intención o espíritu de la ley claramente manifestado en ella misma (C. Civil, art. 19
primera parte del inciso 2°).
13
En este sentido: C. Suprema, 29 de enero 1993, R., t. 90, sec. 5ª, pág. 20 (considerando 5°, pág. 22).
14
Sentencia de 9 de abril de 1969, R., t. 66, sec. 1ª, pág. 29 (considerandos 8° y 9°, pág. 31).
80 Dislexia Virtual
Otra pauta del elemento lógico que contribuye a precisar la voluntad de la ley es
la regla del contexto. Por contexto en general se entiende el conjunto del texto que
rodea una frase citada, y del que depende la verdadera significación de ésta 15. Al
respecto nuestro Código Civil dispone que “el contexto de la ley servirá para ilustrar
el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía” (art. 22, inciso 1°). Esta norma se funda en que todas las
partes de una ley forman una unidad y responden a una misma intención o espíritu y
es natural entonces que guarden armonía y no contradicción. Por tanto, si en un
artículo de una determinada ley cierta expresión puede ser tomada en dos sentidos y
en todos los demás artículos se considera uno de dichos sentidos, a la expresión
ambigua habrá que atribuirle este sentido que demuestra ser el de la voluntad de la
ley.
El diccionario oficial dice que contexto es el entorno lingüístico del cual depende
el sentido y el valor de una palabra, frase o fragmento considerado.
El elemento histórico, la historia fidedigna de la ley, también sirve, en los casos en
análisis, para recurrir a la intención o espíritu de aquélla a fin de determinar su
sentido (C. Civil, art. 19, inciso 2°, parte final).
La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la
época de elaborarse el proyecto de ella, el texto de ese proyecto enviado al Congreso
Nacional, el Mensaje del Ejecutivo que lo acompaña, las actas de las Comisiones
parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las explicaciones y discusiones
habidas en ambas Cámaras hasta su aprobación. Cuando el proyecto antes de ser
presentado al Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisión de
especialistas, también, por cierto, forman parte de la historia fidedigna de la ley todas
las opiniones de sus autores de las cuales se deja constancia en actas oficiales.
155. c) Elemento sistemático.

Considerando que todas las leyes de un país forman un sistema y se hermanan por
obedecer a ciertos principios superiores, el Código Civil dispone que “los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inciso 2°).
El elemento sistemático también se encuentra presente en la norma del Código
Civil, según la cual “en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural” (art. 24).
Nótese que el último peldaño de la interpretación, el espíritu general de la
legislación y la equidad, lo forman ambos elementos conjunta y no alternativamente,
que nunca se conciben discordantes; la equidad debe estar en consonancia con el
espíritu general de la legislación.
156. Espíritu general de la legislación y equidad natural.

El espíritu general de la legislación es el principio o idea central de toda ella o de
todas las normas que integran cada institución. Espíritu general de la legislación es,
por ejemplo, dar amplias garantías a los intereses de los menores de edad, facilitar la
circulación de los bienes y capitales, evitar que los terceros sean perjudicados por
actos que no hayan conocido ni debido conocer, llevados a cabo por otras personas.
La equidad es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto que
deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo.
Espontáneamente permite distinguir lo justo de lo injusto, del mismo modo que
distinguimos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso y lo feo.
15
Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la filosofía, traducción del francés, t.
I, Buenos Aires, 1953, pág. 237.
81
La equidad suele mirarse también como el cuerpo o conjunto de principios
extraídos de dicho sentimiento universal. Los anteriores conceptos de equidad natural
son los que cabe considerar al hablar de la interpretación de las normas jurídicas.
Pero en otra acepción se define como la justicia del caso singular o concreto, pues
busca para éste la justicia adecuada al caso, incluso desentendiéndose de la norma
general abstracta cuando su aplicación en la especie repugna a la justicia natural. En
este sentido se opone al derecho rígido y estricto.
157. El principio de la especialidad.

Este principio consiste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las
generales. Su fundamento estriba en el pensamiento de que si el legislador dicta una
ley sobre determinada materia es porque desea sustraerla o exceptuarla de la
regulación de la ley general.
El Código Civil reconoce el mencionado principio en dos preceptos distintos.
Conforme a uno de ellos, las disposiciones contenidas en los Códigos de
Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, deben aplicarse con
preferencia a las del Código Civil (art. 4°).
El artículo transcrito alude a disposiciones de cuerpos legales distintos; el otro a
las de un mismo cuerpo legal y ordena que las disposiciones de una ley relativas a
cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la
misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición (art. 13).
158. Interpretación derogadora.

Cuando dos normas coetáneas, como las de un mismo cuerpo legal son
contradictorias, sin que la una pueda estimarse especial respecto de la otra, procede
lo que algunos autores llaman interpretación derogadora. Según ella, el intérprete
debe dar preferencia a la que más se conforme con los principios generales,
estimando no impuesta la que menos adhiere a esos principios o discuerda con ellos.
Tal interpretación cabe dentro de la investigación sistemática.
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretación de ellas.

El Código Civil preceptúa que “lo favorable u odioso de una disposición no se
tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba
darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de
interpretación precedentes” (art. 23).
Esta norma como todas las del párrafo sobre interpretación de la ley que contiene
el Código Civil se aplica en todas las ramas del derecho, a menos que haya una
manifestación legal expresa en contrario.
160. Carácter de las normas del Código Civil sobre la interpretación de las
leyes y el recurso de casación.
Las normas de interpretación de la ley no son meros consejos dados al juez sino
criterios obligatorios que debe seguir para desentrañar la voluntad de la ley.
Toca relacionar esas normas de interpretación con el recurso de casación en el
fondo. Este recurso tiende a invalidar determinadas sentencias cuando se han
pronunciado con infracción de la ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del
fallo. Ahora bien, para que pueda prosperar ese recurso extraordinario no basta por
dar transgredidas normas de interpretación de la ley, si al mismo tiempo no se
determinan los preceptos sustanciales que habrían sido objeto de la interpretación
viciosa y que haya influido en la decisión de la litis. Así si se acusa la infracción del
artículo 19 del Código Civil, debe precisarse la disposición sustancial que el fallo
recurrido aplicó desatendiendo su tenor literal.
82 Dislexia Virtual
De lo contrario no se cumple con el requisito, indispensable para la concesión del

recurso, de hacer mención expresa y determinada de la forma en que se ha producido
la violación de la ley16.
161. Preponderancia de la interpretación judicial sobre la de los órganos

administrativos.
Reiteradamente los tribunales de justicia han declarado que las interpretaciones
que hacen los organismos administrativos (Contraloría General de la República,
Superintendencia de Seguridad Social, Dirección Nacional de Impuestos Internos) a
través de sus dictámenes o circulares no obligan, en cuanto a sus conclusiones, a los
jueces, y si éstos consideran que dichas conclusiones se apartan de la ley o la
interpretan erróneamente pueden dar a las normas jurídicas otra inteligencia y
arribar a conclusiones distintas17.
162. Publicación de las interpretaciones judiciales.

Las interpretaciones que de la ley hacen los tribunales se llama jurisprudencia,
nombre que también en un sentido más restringido, se aplica a la interpretación
uniforme, concordante que, sobre un problema jurídico hace una serie de sentencias.
Las sentencias que contienen doctrinas de cierto valor, es decir, interpretaciones
estimables de las leyes aplicadas en la decisión del respectivo juicio, se publican en
revistas de aparición periódica, y generalmente son las de los tribunales superiores
(Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Después, a menudo, se recopilan las doctrinas
en los llamados repertorios o códigos anotados.
En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Gaceta de los
Tribunales, que se editó desde el año 1841 hasta 1950, la Revista de Derecho y
Jurisprudencia (hoy refundida con esa Gaceta), los Fallos del Mes y la Gaceta Jurídica,
sin contar otras revistas publicadas por universidades y otros organismos.
En cuanto a los repertorios, no puede dejar de mencionarse el Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Agrupa sistemáticamente, bajo cada artículo
del respectivo Código o ley, la doctrina judicial correspondiente.
Numerosas publicaciones hay sobre la jurisprudencia de materias determinadas,
algunas con comentarios y otras sin ellos.
163. Interpretación legal o auténtica.

Después de exponer la interpretación judicial, toca hablar de la otra clase de
interpretación de autoridad pública u oficial: la interpretación legal o auténtica.
Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o
controvertible, la interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o auténtico sentido
de la ley interpretada.
A diferencia de la interpretación judicial que sólo obliga a las partes del juicio en
que el tribunal hizo su pronunciamiento, la interpretación del legislador obliga a toda
la sociedad (C. Civil, art. 3°).
La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (C. Civil, art. 9°,
inciso 2°, primera parte). Por tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa
rigen no desde su fecha, sino desde el día que entró en vigencia la ley interpretada. O
sea, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a
situaciones o relaciones jurídicas surgidas antes de su entrada en vigor. Si, por
ejemplo, una persona vende a otra una sustancia que, conforme a la ley de la época
16
C, Suprema, 30 de enero de 1980, Fallos del Mes N° 254, sentencia 1, pág. 489. Hay muchas otras
sentencias en el mismo sentido.
17
C. Suprema, 1° de septiembre de 1981, R., t. 78, sec. 1ª. pág. 93 (cons. 13, pág. 95); C. Ap. Santiago,
1° de abril 1986, R., t. 83, sec. 2ª. pág. 7 (cons. 5°, pág. 8); C. Ap. Santiago, 17 de octubre 1989, R., t. 86,
sec. 5ª. pág. 206 (cons. 6°, pág. 210);
83
del contrato, parecía no estar entre las de comercio prohibido y una ley posterior,
interpretativa, declara que sí lo estaba, el contrato deberá estimarse nulo.
También puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a
determinado sentido de una ley, y más tarde una ley declara que el genuino sentido de
dicha ley era otro ¿deberá rectificarse el mencionado fallo? No; expresamente dispone
el Código Civil que las leyes interpretativas “no afectarán” en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la
vigencia de la ley interpretada y la interpretativa (art. 9° inciso 2°, parte final).
Más adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo, volveremos sobre el
alcance retroactivo de las leyes interpretativas.
164. Reglas prácticas de interpretación.

Aparte de los preceptos del Código se emplean en la interpretación de las leyes
diversos aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro universal, y que a
menudo hacen uso de ellos la doctrina y la jurisprudencia. Generalmente se los cita en
las fórmulas latinas, que los antiguos juristas moldearon. Ninguno de ellos es
concluyente o de valor absoluto y ninguno debe ser empleado de modo exclusivo. A
continuación citamos los principales.
a) Argumento de analogía o a pari. Este argumento se expresa en el adagio
“Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición” (Ubi eadem est legis
ratio, ibi eadem est legis dispositio).
La analogía es un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto
por la ley, ni en su letra ni es su espíritu, se resuelve conforme a otro semejante o
análogo previsto por ella, o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido
claro a su respecto. En el primer extremo, el del caso no previsto por la ley, estamos
en presencia de un vacío o laguna de la misma, y la analogía es un medio de
integración del derecho; en el segundo, de interpretación.
Ejemplo de la analogía como medio de integración del derecho es el que ocurría
antes de la formación del derecho aeronáutico; muchos problemas que suscitaba la
navegación aérea se resolvían, en virtud de la semejanza, aplicándoles, las pertinentes
normas de la navegación marítima.
El uso de la analogía como medio interpretativo se da respecto de las leyes
oscuras o ambiguas. Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos distintos,
y otras leyes sobre materias similares tienen todas claramente uno de esos sentidos,
el juez al darle éste a la ley ambigua considerando el preciso sentido de las otras, lo
que hace es interpretar la ley por analogía.
El Código Civil contempla la analogía como medio interpretativo al disponer que
“los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio
de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inciso 2°).
Hay casos en que expresamente se prohíbe recurrir a la analogía; pero aun sin tal
prohibición se entiende universalmente que no pueden aplicarse por analogía las leyes
excepcionales, las que establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los
derechos.
Distinción entre la analogía y la interpretación extensiva. No debe confundirse la
analogía con la interpretación extensiva. Por esta última, una norma se aplica a casos
no comprendidos en su letra pero sí en su espíritu, en su intención, en su razón de ser,
en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como esos casos corresponden al
supuesto que se ha querido regular, se considera que el legislador por omisión,
inadvertencia o cualquiera otra causa ha dicho menos de lo que quería (minus dixit
quam volit), y se estima natural y lícito extender a esos hechos la aplicación de la
norma. En buenas cuentas, la amplitud de la ley se mide por su intención y no por las
palabras en que está expresada. Heinecio ponía este ejemplo: “Si prohibiere el
príncipe, bajo la pena de confiscación de bienes, que nadie extrajese trigo de su reino,
y un comerciante, movido por el interés, exportase el trigo en harinas, incurrirá en la
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pena, aun cuando la ley no hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto
del legislador que no se viese el reino afligido por la carestía del trigo, sufriría lo
mismo extraído éste que extraída la harina”.18
La diferencia entre la analogía y la interpretación extensiva radica en que la
primera busca la solución del caso concreto en otras normas, sea por que éste no las
tenga, sea por que la que tiene no presenta un sentido claro e indubitable a su
respecto; la interpretación extensiva, en cambio, halla la solución del caso en su
propia norma, que no se ve en el cuerpo de ésta pero sí en su espíritu.
La importancia práctica de la diferenciación toma relieve frente al llamado
derecho sigular o de excepción, que es aquel que está en contradicción con los
principios generales del ordenamiento jurídico, representando una excepción a los
mismos. No debe confundirse el derecho excepcional, llamado también singular,
anómalo o irregular, con el derecho especial (como el derecho comercial y otros), que
respetan los principios generales y comunes, aunque los aplican de otra manera que
el derecho común. Ahora bien, según una opinión, la tradicional, el derecho singular
repugna de la aplicación analógica y también de la interpretación extensiva, conforme
a otra doctrina, más moderna, esta última tiene cabida en las leyes excepcionales,
pero no la analogía. La interpretación extensiva, en cualquier hipótesis, se limita a
aplicar la voluntad del legislador, pues opera cuando es manifiesto que éste dijo
menos de lo que quiso, no pudiendo dejar de considerarse en su mente el caso que no
tradujo en palabras. La analogía, en cambio, no cabe por otra razón: porque los casos
no previstos por la letra ni el espíritu de las leyes excepcionales deben estimarse del
dominio del Derecho regular o común y no arrancados de éste por el derecho singular
o excepcional; siendo así, el fundamento de la analogía que colma las lagunas, la
carencia de una norma aplicable, no se da, como quiera que estaría en el derecho
común. Claro que cuando la analogía se emplea sólo para aclarar el sentido de una
ley, no habría inconveniente en aplicarla también en el reino de las normas
excepcionales, supuesto que la ley esclarecedora sea similar a la esclarecida o de la
misma especie.
Tipos de analogía. Algunos autores distinguen dos tipos de analogía:
a) la analogía legal (analogía legis), que busca la solución aplicable en otra
disposición legal o en un conjunto de disposiciones legales, y
b) la analogía jurídica o de derecho (analogía iuris), que deriva la solución de todo
el conjunto de la legislación vigente, o sea, del sistema legal todo. En verdad, este
último tipo no es sino el espíritu general de la legislación o los principios generales
del ordenamiento jurídico vigente en determinado momento histórico, principios que,
a pesar de no estar escritos, están implícitos como supuestos lógicos del derecho
positivo19,
b) Argumento de contradicción “a contrario sensu”. Parte de la voluntad
expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos los otros casos
una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas frases: “incluida una
cosa se entienden excluidas las demás”, “quien dice lo uno niega de los otros”. Este
argumento “es las más veces peligroso y falso. El silencio del legislador por sí solo
nada prueba. Si la ley es una declaración de voluntad, es necesario que el legislador
haya hablado para que pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la ley no dice ni sí
ni no, su silencio tan sólo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso de
lo que ha dicho en otro; pero esta suposición puede ser absolutamente gratuita,
porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras. Por lo
general, el argumento a contrario sólo es útil cuando, partiendo de una disposición
18
Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano,
Romano, traducidas al castellano por Luis de Collantes, 8ª
edición, t. I, Valencia, 1888, pág. 75.
19
Trabuchi, "Instituzioni di Dirito Civile", Padova, 1985, p. 46.
85
excepcional, permite volver al derecho común que recupera su imperio y por esta
razón debe ser empleado con mucha cautela y discreción”. 20
c) Argumento “a fortiori”. En su virtud se extiende la disposición de la ley a un
caso no previsto por ella, pero en el cual concurren razones más poderosas para
aplicarla que en el mismo caso previsto. Se sintetiza en dos fórmulas:
1) “quien puede lo más, puede lo menos” (argumentum a maiori ad minus);
2) “al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”
(argumentum a minori ad maius).
d) Argumento de no distinción. Se expresa con el adagio: “Donde la ley no
distingue, tampoco nosotros debemos distinguir” (Ubi lex non distinguit, nec nos
distinguire debemus). Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en
su espíritu; pero puede suceder que no distinga en aquélla y sí en éste.
e) El absurdo. Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, esto
es, cualquiera conclusión contraria a las reglas de la lógica, del buen sentido o de la
razón.
B INTEGRACIÓN DE LA LEY
165. Concepto.
Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos, absolutamente
todos, los casos que la realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir
en el futuro a consecuencia de las transformaciones técnicas, sociales, económicas
que se suceden con mayor o menor rapidez en la vida de los pueblos. En estos casos
en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se está frente a un problema
solucionable con la interpretación de la ley, sino con la integración de la misma que
tiende a llenar sus vacíos o lagunas.
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho.

Esta distinción la hacen algunos autores. Llaman vacíos o lagunas de la ley los
casos de la vida real que no encuentran una norma específicamente adecuada para
ser resueltos por ella. Si esos casos no pueden solucionarse ni aun por todo el
ordenamiento jurídico entero, hablan de laguna del derecho.
Parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en la doctrina prevalece
la opinión de que sólo pueden existir lagunas de la ley, pero no en el ordenamiento
jurídico tomado en su conjunto, porque cualquier caso que se presente es susceptible
de resolverse, en último término, de acuerdo con las orientacones marcadas por el
mismo ordenamiento; las lagunas formales pueden colmarse con el espíritu de éste.
167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno.

Nuestro derecho positivo prevé las lagunas de la ley. Al respecto dispone que
reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y en negocios de su
competencia, no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisión (C. Orgánico de Tribunales, art. 10 inciso
2°).
La legislación nuestra contempla en forma expresa la equidad como medio de
llenar las lagunas de la ley, pues dice que en defecto de las leyes las sentencias
definitivas deben contener los principios de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N° 5).
¿Podría emplearse la analogía para llenar los vacíos o lagunas de la ley? ¿Un caso
no previsto ni en la letra ni en el espíritu de ley alguna, sería dable resolverlo
conforme a la ley que regula casos análogos? En el sentir de algunos, sólo sería
posible si hubiera una declaración expresa del legislador. Otros consideran superflua
tal exigencia; el recurso a la analogía parece natural y habría que estimarlo
20
Claro Solar. Explicaciones del Derecho Civil chileno y comparado, tomo I, Santiago, 1898, págs. 134 y
135.
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implícitamente admitido en todo ordenamiento jurídico, si se tiene como premisa que

ningún legislador puede prever todos los casos de la realidad presente y futura, y
siendo así lo más lógico es regular los casos sin solución legal expresa de acuerdo con
la ley que rige casos semejantes.
Por el contrario, se sostiene que para no dar curso a la analogía es necesaria una
prohibición expresa, prohibición que no hace falta tratándose de leyes que consagran
excepciones, sanciones y restricciones al ejercicio de los derechos. Universalmente se
estima que ninguna de ellas puede aplicarse por analogía.
Esta última y el espíritu general de la legislación, afirma la doctrina nacional,
proceden para llenar las lagunas de la ley, porque si dichos elementos están
contemplados por nuestro Código Civil para interpretar las leyes oscuras o
contradictorias, (artículo 22 inciso segundo y 24) con mayor razón son valederos para
solucionar un caso en que no hay ley que lo contemple en su letra ni en su espíritu.
En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen las costumbres
mercantiles; y sólo si éstas tampoco son aplicables a un caso dado, caben las
consideraciones anteriores. Así resulta de la disposición del Código de Comercio,
según la cual “en los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se
aplicarán las disposiciones del Código Civil” (art. 2°). Y como la hipótesis de la falta de
ley y de costumbre aplicables no está prevista por el Código de Comercio, debe, por
tanto, resolverse la cuestión atendiendo a las reglas del Código Civil.
En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque reina el
principio “no hay delito sin ley; no hay pena sin ley” (Nullum crimen sine lege, nulla
poena sine lege).
87
Capítulo X
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
A. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY
168. Determinación de ese ciclo.

Por lo general, salvo excepciones, las leyes se dictan para que subsistan por
tiempo indefinido, pero no eterno, porque las necesidades sociales a las que tienden a
satisfacer o desaparecen, o cambian o surgen otras nuevas, y entonces las respectivas
leyes deben perder su eficacia definitivamente, o ser modificadas o, en fin, dar paso a
otras leyes que llenen mejor las mismas necesidades o que satisfagan las nuevas que
el progreso de la civilización ha hecho surgir.
El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su publicación en el periódico
oficial o desde el día que ellas mismas fijan, y pierden su eficacia, es decir, su
obligatoriedad, a partir de una fecha en que se produce una causa que determina tal
pérdida. La causa que priva de existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas
extrínseca o intrínseca: la primera, la externa, está constituida por la derogación y la
segunda, la interna, por cumplirse el tiempo preestablecido para su duración o el
logro del fin perseguido por la ley.
B. DEROGACIÓN DE LA LEY
169. Concepto.
Derogación es la cesación de la existencia de la ley toda o de una parte de ella por
mandato expreso o tácito de otra posterior. La ley derogada puede ser o no
reemplazada por otra.
En nuestro idioma derogación y abrogación son sinónimos, pero en la doctrina de
algunos países extranjeros suelen establecerse ciertas diferencias, como la de que la
abrogación importa la pérdida de eficacia total de la ley y la derogación sólo de la
parcial.
A veces se emplea la palabra derogación para significar que una ley constituye
excepción de otra. Así, por ejemplo, se dice que en algunas materias el Código de
Comercio derogó al Código Civil, con lo que quiere hacerse entender no que el de
Comercio abolió las respectivas disposiciones del Código Civil, sino que estableció
normas que importan excepción de las de éste.
170. Clases de derogación: Expresa, tácita, orgánica, total y parcial.

Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden distinguirse varias clases de
derogación: expresa, tácita y orgánica, por un lado, y total y parcial, por otro.
Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de la vigencia de una ley
precedente, la derogación es expresa o tácita, resultando en este último caso la
abolición de la ley anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o porque
la ley nueva regula en forma completa la materia ya regulada por la ley antigua.
Nuestro Código Civil declara que “la derogación de las leyes podrá ser expresa o
tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es
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tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las
de la ley anterior” (artículo 52, incisos 1° al 3°). La otra forma de derogación tácita,
llamada orgánica, que se produce cuando la nueva ley regula completamente toda la
materia ya regulada por una ley anterior, no está mencionada por el Código Civil, pero
su procedencia es indiscutible, según más adelante se verá.
De acuerdo con su extensión, la derogación puede ser total o parcial (C. Civil, art.
52 inciso final): la primera hace cesar la vigencia de la ley antigua en todas sus
partes; la derogación parcial, sólo en algunas de sus partes, como ser un artículo, o
varios, un inciso, una frase, una palabra. Las normas derogadas pueden o no ser
reemplazadas por otras.
Lo característico de la derogación expresa es la especificación de la ley derogada
o de una parte de ella. Por tanto, no hay derogación expresa cuando se dice:
“Deróganse todas las leyes contrarias a la presente”. En este caso no hay derogación
expresa porque no se citan, individualizándolas, las leyes que se derogan. Sólo hay
una derogación tácita que la ley derogadora quiere recalcar.
La derogación tácita puede también ser total o parcial: si todas las disposiciones
de la ley nueva son inconciliables con las de la antigua, la derogación tácita es total,
absoluta; si sólo son inconciliables algunas, la derogación tácita es parcial: las normas
de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten, continúan vigentes.
Entre las dificultades que suscita la derogación tácita está la que se relaciona con
las normas generales y especiales. En efecto, por disposición del Código Civil, las
normas especiales prevalecen sobre las generales (artículos 4° y 13), por lo que ha de
concluirse que si una ley general está en pugna con una ley especial anterior, ésta
subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva declare expresamente
que deroga a la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia
que la ley general nueva quiere incorporar a su régimen la materia que antes era
dominio de la ley especial. Por ejemplo si la jubilación de determinada categoría de
funcionarios públicos estaba regida por una ley especial, y más tarde una ley general
dispone que “todos los funcionarios públicos, sin excepción, jubilarán de acuerdo con
las normas de la presente ley”, no hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de
la ley especial, ella queda derogada.
171. Derogación orgánica.

La derogación orgánica es una especie de la derogación tácita. Existe cuando una
materia ya regulada por una o más leyes, posteriormente esa misma materia es
regulada de nuevo y en forma completa por otra ley, aunque no haya incompatibilidad
entre las disposiciones de la ley o leyes primitivas y las de la nueva. Una ley que
regula enteramente una materia es natural que excluya, por razones de principios y
de necesaria unidad orgánica, cualquiera norma que no esté encerrada en su cuerpo.
Hay, pues, una incompatibilidad no de las normas singulares de ambas leyes sino una
global entre los dos sistemas orgánicos. Por eso la derogación orgánica se mira como
una especie de la tácita.
Generalmente, la derogación orgánica se presenta respecto de leyes que fijan un
nuevo estatuto orgánico a una institución o corporación, como, por ejemplo, una
municipalidad, o cuando se dicta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del
mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la de-rogación de que
se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseverado en el artículo final de nuestro
propio Código Civil, que dice: “El presente Código comenzará a regir desde el 1° de
enero de 1857, y en esta fecha quedarán derogadas aun en la parte que no fueren
contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan.
Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones,
procedimientos judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de los
ministros de fe, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las
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disposiciones de este Código”. En la última parte, desde las palabras “Sin embargo”
hay una derogación tácita de disposiciones relativas a materias singulares.
Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada en forma general en
ningún precepto de nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ha reconocido
más de una vez su existencia, que nace de una lógica incontestable 1.
172. Jerarquía de las leyes y derogación.

Conforme a una doctrina, las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por
normas de la misma jerarquía como por normas de superior jerarquía. Así, una ley
ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional.
De más está decir que la norma derogatoria o derogadora (porque de las dos
maneras se puede hablar) jamás puede ser de inferior rango que la derogada. No se
concibe que un reglamento derogue una ley.
De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre normas de la misma
jerarquía, porque cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece sobre
la inferior, aunque esta última sea posterior.
Se ha comparado este fenómeno jurídico, con lo que sucede en la escala o serie de
tensión de los metales en que el metal más activo desplaza o saca de un compuesto a
otro metal menos activo, es decir, al que se halla debajo de él en la serie.
173. Derogación por retruque.

Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor extensión,
a las disposiciones de leyes que regulan otras. Las leyes que se limitan a llenar su
contenido con el de otras a las cuales se remiten se llaman referenciales y las leyes de
cuyos textos se apropian aquellas reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo típico
encontramos en la norma del Código Civil que dice: “Las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato…” (artículo 1900). Otro ejemplo: supóngase que una ley
establezca normas especiales sobre la compraventa a plazo de automóviles, y que otra
diga que la compraventa a plazo de los aparatos de televisión se regirá por las
disposiciones de aquélla. En este caso la ley referencial es la última y la referida la
primera, la de los automóviles. ¿Qué ocurre con la ley referencial si se deroga la ley
referida? ¿También deja de existir? Si se concluye afirmativamente, es decir, que como
consecuencia de la supresión de la ley referida, en la cual se apoya la referencial,
queda al mismo tiempo derogada ésta, hay derogación tácita por retruque.
No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cuándo se produce o
no se produce esta derogación, porque las leyes referenciales se presentan en formas,
grados y matices muy diversos, como asimismo la derogación de la ley referida. En
consecuencia, habrá que construir la solución en cada caso concreto, analizando sus
particularidades. Así, por ejemplo, si la ley referencial puede operar autónomamente
con las disposiciones de las cuales se apropió, es claro que éstas subsistirán como
suyas por la referencia y nada importará la derogación de la ley referida, o que el
texto de ésta se substituya por otro; la ley referencial permanecerá con el texto
antiguo como propio. Pero hay derogación por retruque si se suprime la ley referida y
ésta instituía un servicio, un funcionario o un tribunal que también era indispensable
para el funcionamiento de la ley referencial.
174. Efectos de la derogación de la ley derogatoria.

Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria:
porque o la nueva ley nada ha dispuesto con respecto al orden de las situaciones
jurídicas disciplinadas por las leyes anteriores, y entonces ello quiere decir que queda
abolida la institución jurídica correspondiente o que queda gobernada por los
1
Véase el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo I, jurisprudencia del
artículo 52.
91
principios generales; o si ha dispuesto, significa que valen sus normas, aun cuando
sean idénticas a las suprimidas por la ley derogatoria, también abolida ahora 2.
Es necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley
derogada; la simple abolición de la ley derogatoria no puede por sí sola dar vida a lo
que ya no existe. Y es lógico que así sea. La ley es una declaración positiva y actual
del legislador, su existencia no puede desprenderse por meras conjeturas.
Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de manifestación expresa
para atribuir de nuevo fuerza obligatoria a una ley derogada: varias leyes sobre
expropiación por causa de utilidad pública disponen que el procedimiento se sujetará
al establecido en las leyes de 1838 y 1857, en circunstancia que éstas fueron
derogadas por el artículo final del Código de Procedimiento Civil, el que dedicó un
título especial a la reglamentación de esta materia.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el nombre de
restauradoras o restablecedoras.
C. CESACIÓN DE LA VIGENCIA DE UNA LEY POR CAUSAS INTRINSECAS
175. Concepto y enumeración de esas causas.

Si bien la derogación –causa extrínseca– constituye la causa más frecuente e
importante de la cesación de la eficacia o vigencia de una ley, también hay otras,
llamadas causas intrínsecas, porque se encuentran señaladas en forma expresa o
implícita en la misma ley. Tales son las que en seguida se indican.
1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo
aparezca establecido en una fecha precisa de antemano señalada o sujeta a un hecho
que no se sabe cuándo se va ha producir. Ejemplo del primer extremo sería una ley
que estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre de 1999; y
ejemplo del segundo extremo sería la ley que impusiera cierta obligación a los
ciudadanos mientras dure una guerra. También tienen un tiempo predeterminado las
leyes transitorias que dan normas para casos que ocurran entre el término de una ley
y el comienzo de la vigencia de la ley nueva. Ejemplo, la norma del Código Civil que
dice: “En el tiempo intermedio entre la fecha en que principie a regir el Código (que
es la que pone término a las leyes anteriores, aclaramos nosotros) y aquella en que la
inscripción empiece a ser obligatoria, se hará la inscripción de los derechos reales
mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente…” (artículo 697, inciso
1°).
2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley que
ordena una expropiación y ésta se consuma.
3) La desaparición de una institución jurídica, que trae como consecuencia la
cesación de la vigencia de todas las leyes relacionadas con ella, como sucedió con la
abolición de la esclavitud.
4) Por fin, también es causa intrínseca de la cesación de la vigencia de una ley la
imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de ésta;
ejemplo: la ley que ordena honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al
país, y él muere antes de emprender el viaje.
Pero no puede estimarse causal de cesación de la vigencia de la ley el
desaparecimiento de los motivos o circunstancias que determinaron su promulgación
(occasio legis) porque una vez promulgada se independiza de sus motivos o
circunstancias. Ejemplo: Si se establece un impuesto nuevo considerando las penurias
de las arcas fiscales y más tarde sobreviene un período de prosperidad económica,
nadie podría excusarse del gravamen basado en el cambio de situación.
2
N. Cobiello, Doctrina General de Derecho Civil,
Civil, traducción castellana, México, 1938, pág. 105.
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D. EL DESUSO
176. Jurídicamente el desuso no deroga las leyes.

Se ha preguntado si deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicación de una ley, el
simple no uso de ella. Antes de responder digamos que las leyes dejan de aplicarse
cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas, malas o superadas por las
ideas o sentires de los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vista jurídico, es
inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la
ley no tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hábito de no aplicarla. Con todo en
el hecho algunas normas dejan de aplicarse, como lo que ocurrió entre nosotros en
una época en que decretos alcaldicios que establecían el cierre uniforme del comercio
cayeron repetidamente en desuso. En los países que castigan el duelo, generalmente
la ley queda como letra muerta porque se piensa que ese combate singular representa
una lucha de honor y no merecen sanción los que lo defienden. Pero, indudablemente,
en todos los casos en que se quisiera aplicar las leyes en desuso, nadie, legalmente,
podría oponerse, porque las leyes sólo pueden derogarse por otras leyes.
Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso como causa de la
cesación de la vigencia de las leyes se cuentan la incertidumbre del momento preciso
en que el desuso se torna suficientemente grande para equipararlo a la derogación; el
medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial para derogar las leyes,
usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastaría con que no aplicaran las
leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido; por último, se aduce que
podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría a un tribunal rechazar la aplicación
de una determinada ley argumentando que está en desuso.
E. LA SUCESIÓN DE LAS LEYES EN EL TIEMPO, SU APLICACIÓN RESPECTIVA Y EL

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
177. Problemas que origina la sucesión de las leyes en el tiempo; el principio

de irretroactividad.
Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicación que empieza desde el día de su
publicación oficial o transcurrido un tiempo señalado por ella misma, y termina
cuando es derogada o se cumple el plazo o el hecho preestablecido para la cesación
de su vigencia.
Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a
situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua.
Al respecto el Código Civil dice: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no
tendrá jamás efecto retroactivo” (art. 9° inciso 1°).
Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez, suscita
dificultades en su aplicación respecto de hechos y actos jurídicos que empiezan a
formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo
el vigor de una ley nueva; también se presentan dificultades cuando los efectos de un
hecho o un acto jurídico nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el
dominio de otra. En estos casos es necesario determinar el campo de aplicación de la
ley antigua y el de la nueva de modo que esta última no tenga efecto retroactivo si
expresamente no se lo ha dado el legislador.
La solución del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para
regir ciertos casos es objeto de teorías y, entre nosotros, de una ley especial, todo lo
cual analizaremos a continuación, limitándonos al conflicto entre leyes de derecho
privado; los que dicen relación con leyes de derecho público son materia de las obras
respectivas.
93
178. Fundamento del principio de irretroactividad.

El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad
jurídica. Los derechos permanecerían inciertos si después de haberse adquirido
conforme a una ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o
requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados.
179. El principio de irretroactividad ante el legislador.

Como el principio de irretroactividad está consagrado en el Código Civil, es decir,
en una ley ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que
éste sólo se encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha
Carta, directa o indirectamente, impide al legislador dictar normas retroactivas.
Así ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitución dispone que
“ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (art.
19, N° 3, inciso penúltimo). Nótese que la ley no puede ser retroactiva cuando es
desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser cuando lo favorece; por disposición del
Código Penal, no sólo lo beneficia mientras se le procesa, sino también después de
condenado (art. 18).
En materia civil hay una prohibición indirecta de dictar leyes retroactivas que
traigan como consecuencia la vulneración del derecho de propiedad. En efecto, la
Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas
especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador, teniendo el expropiado
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado (art.
19, N° 24). Ahora bien, la circunstancia de que sea inconstitucional una ley que atente
contra el derecho de dominio o propiedad constituido regularmente bajo el imperio de
otra, determina que el legislador no pueda dictar leyes retroactivas con respecto a ese
derecho.
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero,
excepcionalmente, no puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y
tampoco, en materia civil, cuando la retroactividad importa un atentado contra el
derecho de propiedad.
180. Justificación de las leyes retroactivas.

Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el
progreso y la evolución de la vida social imponen la dictación de normas retroactivas.
Sin ellas, la abolición de la esclavitud y de los derechos señoriales y feudales, se
habría retrasado notablemente.
181. El principio de irretroactividad ante el juez.

El Código Civil, al declarar que la ley sólo puede disponer para lo futuro y no
tendrá jamás efecto retroactivo (art. 9° inciso 1°), establece una norma obligatoria
para el juez, el cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo
señala expresamente. El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a
la aplicación de ella con efecto retroactivo.
182. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.

Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepción, la
retroactividad de la ley, lógico es que se declare expresamente y que su interpretación
y aplicación sean restrictivas, de derecho estricto.
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183. La retroactividad de las leyes interpretativas.

El Código Civil, después de prescribir que “la ley puede sólo disponer para lo
futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”, agrega: “Sin embargo, las leyes que se
limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero
no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas
en el tiempo intermedio” (art. 9).
Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a
declarar el sentido de ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el
verdadero sentido de las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso.
Dado que, jurídicamente, no contienen innovación alguna, se entienden incorporadas
a las leyes que interpretan, y rigen a partir de la fecha de éstas.
¿Cómo se reconoce que una ley es interpretativa? Verificando que ostenta dos
características que le son inherentes: 1) el contener la mera fijación del sentido
incierto o dudoso de una ley anterior, y 2) el encerrar una solución que habría podido
adoptar la jurisprudencia, pues en este caso, el legislador se transforma, por un
momento, en un simple intérprete del derecho, a la manera del juez.
Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incorporada en la
interpretada, es que rige, no desde su propia fecha, sino desde la fecha de la
interpretada. Por tanto, si una ley declara que cierto contrato debe celebrarse por
escrito y más tarde otra aclara que lo que quiso decir aquélla es que el contrato
mencionado debe celebrarse por escritura pública, han de estimarse nulos todos los
contratos celebrados en otra forma.
Si en el curso de un pleito en que debe aplicarse una ley de dudoso sentido se
promulga una ley interpretativa que le fija un determinado sentido, el juez deberá
conformar su sentencia a éste; pero si el juicio ha terminado con sentencia
ejecutoriada, es decir contra la cual no cabe ya ningún recurso ordinario, y el juez,
aplicó la ley considerándola en un sentido distinto del que le dio la ley interpretativa,
la sentencia permanecerá inalterable, por la autoridad de cosa juzgada que tiene.
A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley modificatoria dice
expresamente que ella es interpretativa. Se vale de este subterfugio con el fin de
hacer regir la modificación desde la fecha de la ley pretendidamente interpretada. El
juez al aplicar la nueva ley dirá que no se trata de una ley interpretativa, sino de una
modificatoria, pero le dará de todas maneras el efecto retroactivo que quiso el
legislador de la ley nueva, porque el juez debe atenerse al mandato de la ley.
Naturalmente, no le dará tal efecto si con él se atenta contra algún precepto
constitucional.
En el derecho chileno, jurídicamente, por una ficción, las leyes interpretativas no
son retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta
fecha, y como según el Código Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la
que interpreta, la única fecha valedera es la de ésta. Pero, en la realidad de los
hechos, las leyes interpretativas son retroactivas.
184. Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes.

Sabemos que si una ley no declara expresamente que debe aplicarse con efecto
retroactivo, impera el principio general de la irretroactividad, y el juez ha de aplicarla
cuidando de no darle efecto retroactivo. A veces, el juez se ve aliviado de esta tarea
gracias a que la nueva ley contiene las llamadas disposiciones transitorias, que
previenen el conflicto entre ella y la ley antigua determinando los efectos precisos que
la primera debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones generados antes de
su entrada en vigor.
Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez señalar los
límites de las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados
con anterioridad a su vigencia. ¿Qué criterios le servirán de guía para no dar efecto
retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente? Diversas teorías procuran dar
95
la respuesta. Nosotros nos detendremos sólo en dos, la clásica y la moderna del

tratadista francés Paul Roubier.
185. a) Teoría clásica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas.

No todos los que sustentan esta teoría coinciden en los diversos aspectos que
presenta. Nos atendremos a la versión que se considera más acabada.
Para la teoría clásica una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus
titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es
cuando sólo vulnera meras facultades legales o simples expectativas. El juez no debe
en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley anterior, aplicar
la ley nueva; pero puede hacer-lo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la
ley antigua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa.
El quid o esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho
adquirido, simple facultad y mera expectativa.
Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es consecuencia de un hecho
apto para producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha
entrado (el derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin
que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlo valer se presente en el
tiempo en que impera otra ley.
También se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple todos los
requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entró en ese
tiempo a formar parte del patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo
valer se presente bajo la ley posterior.
El hecho idóneo para producir un derecho puede ser del hombre o de la ley.
Ejemplo del primer extremo es el derecho de crédito que nace en virtud de un
contrato, y ejemplo del segundo es todo hecho al que la ley por su solo ministerio
genera un derecho a favor de una persona.
Se entiende por facultades legales, en el campo de esta teoría, los supuestos para
la adquisición de derechos y las posibilidades de tenerlos y ejercerlos, como, por
ejemplo, la capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho
fundado en la ley vigente y aun no convertida en derecho por falta de alguno de los
requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio
de una persona viva.
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto
retroactivo, los derechos adquiridos; pero sí puede vulnerar las facultades legales y
las simples o meras expectativas, porque aquéllas ni éstas constituyen derechos que
hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona.
La teoría de los derechos adquiridos, entre otras dificultades que presenta en la
práctica, resalta la de no ser siempre posible distinguir cuándo se está frente a un
verdadero derecho adquirido o ante una mera expectativa. Con todo se estima que
esta teoría puede prestar útiles servicios “siempre que se tenga presente que la
adquisición del derecho se refiere a éste en su unidad conceptual y no a su contenido
de poderes. El derecho una vez adquirido no se pierde nunca más; pero los poderes
que de él emanen, así como la forma y modo de su ejercicio, se someterán a la
disciplina de la nueva ley”.
186. b) Teoría moderna de Roubier.

Paul Roubier, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon,
expuso la teoría de que es autor en su obra Los conflictos de las leyes en el tiempo (2
tomos, París, 1929 - 1933; segunda edición refundida, un tomo, París, 1960),
considerada como uno de los mejores trabajos contemporáneos sobre el problema de
la retroactividad.
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El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre efecto retroactivo, que es

la aplicación de la ley en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, y
efecto inmediato, que es su aplicación en el presente.
El problema radica en determinar la acción de la ley frente a situaciones jurídicas.
El concepto de situación jurídica es amplio y constituye una de las bases de la teoría;
puede definirse como “la posición que ocupa un individuo frente a una norma de
derecho o a una institución jurídica. La noción de situación jurídica –afirma Roubier–
es superior a la de derecho adquirido, porque no entraña forzosamente, como ésta, un
carácter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de edad,
interdicto, pródigo, etc., en las cuales no puede siquiera hablarse de derechos
adquiridos; no puede decirse que el estado de interdicción, de menor edad, de
pródigo, constituye un derecho adquirido, pero sí que es una situación jurídica.
La teoría de Roubier parte de la observación de que toda situación jurídica puede
ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea en el de su
constitución, o en el de su extinción, o en el momento en que produce sus efectos.
La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situa-ciones jurídicas ya
constituidas o extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la
constitución o de la extinción de una situación jurídica en vías de constituirse o
extinguirse.
Por el contrario, la ley nueva sólo produce efecto inmediato si rige, desde su
entrada en vigor, los efectos de las situaciones jurídicas anteriormente establecidas,
así como su extinción y la constitución de situaciones jurídicas nuevas.
El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepción tradicional
y muy importante, que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla.
El efecto inmediato de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislación, no
afecta a los contratos, los cuales constituyen, por su esencia, instrumentos de
variedad jurídica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes.
Pero la excepción sólo tiene lugar en la medida en que los contratos representan
instrumentos de diferenciación, o sea, en la medida en que su contenido queda
entregado a la voluntad creadora de los individuos; los contratos que no tienen otro
efecto que provocar la aplicación de un estatuto legalmente establecido, quedan
sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. Así sucede con los contratos del
Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.; la ley nueva que modifica los efectos
o los modos de disolución del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios
anteriormente celebrados.
La teoría de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teoría
clásica.
187. Supervivencia de la ley antigua.

Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido
derogada continúa rigiendo determinadas situaciones jurídicas. Por ejemplo, en todos
los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración
salvo ciertas excepciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, artículo 22), por lo
que si esas leyes son más tarde derogadas, subsisten, sin embargo, respecto a dichos
contratos; se aplican como si estuvieran en vigor.
188. Ley de efecto retroactivo de las leyes.

En la mayoría de los países el desarrollo del principio general de la
irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio
de la jurisprudencia. Entre nosotros no se creyó conveniente dejar abandonada esta
cuestión a la apreciación de los tratadistas y los jueces, porque siendo varias y no
concordantes las teorías que pudieran servirles de guía, las soluciones podrían ser
discrepantes o dudosas y los litigios frecuentísimos. Por todo esto se estableció que
los conflictos que resultaren en la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas se
97
decidirán conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, de

7 de octubre de 1861 (artículo 1° de esta misma ley).
La verdad es que en la práctica las normas de la Ley de Efecto Retroactivo sólo se
aplican cuando una ley nueva no consagra disposiciones transitorias que demarquen
el dominio de sus normas en relación con las de la ley antigua. Unicamente, en este
caso, los jueces y los autores de obras de derecho están obligados a ceñirse a las
pautas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
Nosotros estudiaremos las principales disposiciones de dicha ley. Con todo,
creemos que no parece oportuno el análisis total de ella en los comienzos del estudio
del Derecho Civil, porque la debida comprensión de sus numerosas disposiciones
supone el conocimiento cabal de una variedad de instituciones que se tratan a lo largo
de todas las materias de derecho civil. Por eso algunos tratados se ocupan del
problema de retroactivi-dad e irretroactividad al finalizar el desarrollo de cada
institución. Mientras tanto lo aconsejable sería, en los inicios de los estudios civilistas,
limitarse a poner dos o tres ejemplos para formarse una idea del criterio general
seguido por esta ley, como lo hacía en sus clases un profesor ya legendario, don Tomás
A. Ramírez3.
189. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas.
El Código Civil (artículo 304) da una definición demasiado amplia de estado civil
que no guarda congruencia con lo específicamente regulado. Por eso la doctrina
chilena prefiere decir que estado civil es la calidad o posición social más o menos
permanente de un individuo, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le
confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Hay estado civil de
soltero, de casado, de viudo, de padre o hijo legítimo, de padre o madre o hijo natural.
La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil adquirido conforme a la
ley vigente a la fecha de su constitución, subsiste aunque ésta pierda después su
fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinan a la ley posterior,
sea que ésta otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinación y
dependencia entre cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos,
establecida por una nueva ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin
perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una
ley anterior (artículo 3°).
En cuanto a las expectativas, la nueva ley no está obligada a respetarlas: la
posibilidad que tenían las personas para adquirir un estado determinado, puede
truncarlas la ley al exigir otras condiciones o requisitos. En otras palabras –como
prescribe la Ley de Efecto Retroactivo– las leyes que establecieren para la adquisición
de un estado civil, condiciones diferentes que exigía una ley anterior, prevalecerán
desde la fecha en que comiencen a regir (artículo 2°).
190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.

La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y obligaciones
queda sometida a las nuevas leyes. Así se infiere de la disposición que después de
afirmar que las meras expectativas no forman derecho agrega que la capacidad que la
ley confiera a los hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de
sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se
contrajere bajo el imperio de una ley posterior que exija nuevos requisitos o
formalidades para la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo
se cumpla con ellos (Ley de E. Retroactivo, artículo 7°).
3
Explicaciones de Derecho Civil, dadas por don Tomás A. Ramírez, Primer año, apuntes tomados por
Alfredo Avalos y Francisco de la Carrera, Santiago de Chile, imprenta y encuadernación Universitaria,
Merced N° 814, 1907, pág. 57.
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La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí

sola sus derechos, sin el ministerio o la autorización de otra. Pues bien, la capacidad
de ejercicio adquirida bajo la vigencia de una ley, no se pierde por efecto de una
nueva ley que exige otros requisitos para tener dicha capacidad. Así se desprende de
la norma conforme a la cual “el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el
derecho de administrar sus bienes (manifestación de la capacidad de ejercicio), no lo
perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo;
pero el ejercicio y continuación de este derecho se sujetará a las reglas establecidas
por la ley posterior”.
En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad a los 21 años,
el que la hubiere adquirido a los 18 en conformidad a la norma antigua, no pierde su
capacidad de ejercicio, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no haya
cumplido los 21.
La capacidad de ejercicio o de obrar, como la llaman otras legislaciones, de
acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, subsiste bajo el imperio de la nueva ley,
aunque ésta imponga condiciones diversas para su adquisición que la anterior; pero
su ejercicio, sus efectos, se rigen por las disposiciones de la ley nueva. Por cierto, ésta
no alcanza a los actos ejecutados con anterioridad a su vigencia.
La no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua
está en pugna con la teoría clásica de los derechos adquiridos que por lo general
sigue la Ley de Efecto Retroactivo. Porque según esa teoría dicha capacidad es una
facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso corresponde aplicarse
inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio
conforme a la norma antigua y no reúne las condiciones que para ello exige la nueva,
pierde su capacidad de ejercicio.
La solución dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto que se aparta de
los principios de la teoría seguida generalmente por ella, se ajusta, empero, a la
moderna teoría de Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin
caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el
imperio de la ley antigua. Esta conclusión armoniza con la regla general de esa teoría.
Cumplida cierta edad –afirma Roubier– se extingue una situación jurídica, la de
minoridad, y la nueva norma no puede regir sin caer en la retroactividad las
situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto desde otro ángulo resulta claro que el
cumplimiento de una determinada edad produce la constitución de una situación
jurídica, la de mayoría de edad, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva a
las situaciones ya constituidas.
191. Leyes sobre las personas jurídicas.

En un sentido restrictivo, llámanse personas jurídicas las corporaciones y
fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han
adquirido personalidad jurídica, es decir, la calidad de sujetos de derecho.
La corporación es un conjunto de personas organizadas unitariamente y de un
modo estable para el logro de un fin común durable y permanente.
La fundación ha sido definida como un conjunto de bienes, un patrimonio,
destinado por uno o más individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados
fines, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar por que los
bienes se empleen en el fin propuesto.
Ejemplo de corporación: el Club de la Unión; de fundación: la destinada al
tratamiento y curación del cáncer que lleva los apellidos de su fundador: Fundación
López Pérez.
No todas las corporaciones y fundaciones son personas jurídicas; sólo lo son las
que han obtenido la personalidad jurídica.
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Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que “la existencia y los derechos
de las personas jurídicas deben sujetarse a las mismas reglas que respecto del estado
civil de las personas naturales prescribe el artículo 3° de la presente ley” (art. 10).
De acuerdo con la disposición transcrita, tenemos que la personalidad jurídica
una vez obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque ésta exija
requisitos diferentes para constituirla; pero los derechos y obligaciones de las
personas jurídicas se subordinarán a la ley posterior, sea que modifique o derogue la
antigua.
192. Leyes sobre derechos reales.

El Código Civil define el derecho real como el derecho que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). También se dice que derechos
reales son los que atribuyen al titular un poder inmediato sobre una cosa, poder que
puede ser más amplio o menos amplio. El derecho real más amplio es el de dominio o
propiedad y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc.
Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real adquirido bajo el
imperio de una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo la vigencia de otra, pero en
cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecen las
disposiciones de la nueva ley… (artículo 12).
Pongamos claridad con un ejemplo. Bajo la vigencia de la legislación española el
contrato de bienes raíces no requería escritura pública; tampoco era menester
cumplir con requisitos que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero
nuestro Código Civil dispuso que el contrato de compraventa de bienes raíces debe
celebrarse por escritura pública, y que la tradición de ellos ha de realizarse mediante
la inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. A pesar
de esto, la propiedad de los bienes raíces adquirida con anterioridad a la entrada en
vigor del Código Civil y en conformidad a las leyes españolas, subsistió sin sufrir
modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales, porque “todo
derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio
de otra”.
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva ley tiene
aplicación inmediata. En consecuencia, la nueva ley puede imponer servidumbres no
procedentes bajo la ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripción del dominio
y para la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional.
193. Leyes sobre la posesión.

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño,
sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra
persona no justifica serlo (C. Civil, artículo 700). El poseedor ejerce un poder sobre la
cosa que se manifiesta a través de una actividad correspondiente al ejercicio de la
propiedad o de otro derecho real.
Las leyes sobre la posesión son retroactivas, porque la posesión constituida bajo
una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior,
sino por los medios o con los requisitos señalados por ésta (Ley de Efecto Retroactivo,
art. 13). De acuerdo con esta norma, si una persona ha adquirido la posesión
aprehendiéndola con ánimo de señor y dueño y más tarde se exige una declaración
pública por los diarios, el poseedor, para retener la posesión, deberá cumplir con este
requisito que la ley bajo la cual adquirió la posesión no imponía.
194. Leyes relativas a los actos y contratos.

Los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebración, las
cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera parte).
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Con anterioridad vimos que en este caso la ley antigua supervive a través de los
contratos que se pactaron bajo su vigencia, y a ellas, y no a la ley nueva, deberá
recurrir el juez para interpretar contratos.
Hay actos jurídicos unilaterales, como la renuncia de un derecho; también a ellos
debe extenderse la norma de los actos bilaterales llamados contratos, porque existe la
misma razón. Su no mención se explica por un error en la tramitación de la ley. Así lo
evidencia la disposición siguiente a la transcrita que habla de la prueba de los actos y
contratos.
La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes vigentes al
tiempo de su celebración tiene dos excepciones: primero las leyes concernientes al
modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de los contratos, y segundo
las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos, pues tal
infracción debe castigarse con arreglo a la ley bajo la cual se haya cometido (Ley de
Efecto Retroactivo, art. 22).
195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos.

Tratándose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue entre los medios
de prueba y la forma en que la prueba debe rendirse; al respecto declara: “Los actos o
contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su justificación; pero la
forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en
que se rindiere” (art. 23).
Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permitía, por ejemplo,
recurrir a testigos, podrán hacerse valer estos para probar dichos actos, aunque la
nueva ley no lo acepte; pero en cuanto a la forma de esa prueba, deberá estarse a la
ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos podía celebrarse en secreto
y la nueva ley exige que se efectúe públicamente, deberá hacerse en esta última
forma.
196. Leyes relativas a las sucesiones.

Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesión
por causa de muerte hay que distinguir entre: a) sucesión testada, en que los bienes
de la persona fallecida se distribuyen entre los herederos y legatarios designados por
ella en un testamento, salvo las porciones que correspondan a los asignatarios
forzosos, y b) la sucesión intestada, en que los herederos los designa la ley.
a) Sucesión testamentaria.
En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades externas y las
disposiciones o requisitos internos o de fondo.
Las solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su otorgamiento. Si una
nueva ley exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor
si se otorgó en la forma requerida por la ley que entonces regía. Pero distinta es la
regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto es, los llamamientos de
herederos o legatarios que en él se hacen o las asignaciones que en el mismo se
establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la época en que
muera el testador, que es cuando se produce legalmente la delación de las
asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar
éstas. En consecuencia, las leyes vigentes a la época de la muerte del testador
prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los
herederos o asignatarios, las legítimas, las mejoras, porción conyugal y
desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, artículo 18).
Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó
no deberían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen
en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto
Retroactivo, art. 19).
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Así, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extraño y no respeta,
por lo tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a hacer a ciertas
personas por mandato de la ley, y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que
suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efecto.
Obsérvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisión. No hay norma que señale
la ley a que debe sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador.
Encontradas son al respecto las opiniones. Una primera estima que las condiciones
para la validez del testamento deben sujetarse a la ley vigente a la fecha de la
apertura de la sucesión; una segunda, afirma que no sólo a ésta sino también a la ley
imperante al otorgarse el testamento; y una tercera sostiene que la ley aplicable es
únicamente la del día del otorgamiento.
Esta última se apoya principalmente en el artículo 1006 del Código Civil que, a
continuación del 1005 que menciona las personas inhábiles para testar, declara: “El
testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa. Y, por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”. Este artículo determina
claramente que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley
vigente al tiempo de otorgarse el acto de última voluntad.
b) Sucesión intestada.
La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la
sucesión intestada o abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento,
los herederos son los de antemano señalados por la ley. Esta regla, aunque no está
consignada por la Ley de Efecto Retroactivo, su procedencia es indudable. Y ahí está
para confirmarlo el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo, que, a la letra, dice:
“Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de
su autor, el Proyecto establece que en cada sucesión testamentaria o abintestato, el
derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación
o transmisión”.
De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar según la
ley antigua, puede recibir la asignación, si a la apertura de la sucesión lo considera
capaz la ley nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley
antigua no podrá recoger la herencia si en el instante de su delación (actual
llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la
muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva ley.
197. Leyes sobre procedimiento.

La Ley de Efecto Retroactivo prescribe que: “las leyes concernientes a la
substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el
momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a
correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley
vigente al tiempo de su iniciación” (art. 24).
Justificando este precepto, el Mensaje con que el Proyecto de Ley sobre Efecto
Retroactivo de las leyes fue presentado al Congreso Nacional, dice: “En orden a las
leyes relativas al sistema de enjuiciamiento, el proyecto establece que tengan
inmediato efecto desde el instante de su promulgación. Las leyes de esta naturaleza
jamás confieren derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente, nada hay
que pueda oponerse a su inmediato cumplimiento. Para salvar los embarazos que
pudieran resultar de los cambios súbitos en la ritualidad de los juicios, basta que los
trámites pendientes se lleven a término con arreglo a la ley bajo cuyo imperio se
hubieren iniciado”.

198. Leyes sobre prescripción.

La palabra prescripción abraza dos conceptos, el de prescripción adquisitiva o
usucapión y el de prescripción extintiva. La primera es un modo de adquirir las cosas
ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás
requisitos legales (C. Civil, art. 2492). La prescripción extintiva es un modo de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo y concu-rriendo los demás requisitos legales
(mismo artículo citado).
Veamos cuándo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y la nueva. Si
una prescripción ha corrido íntegramente bajo el imperio de una ley o si corre
íntegramente bajo otra posterior, no hay cuestión: rige la ley bajo cuyo amparo la
prescripción se desarrolla completamente. Pero el conflicto surge cuando una parte
de la prescripción ha corrido durante la vigencia de una ley y otra ley posterior viene
a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una
acción por la prescripción. Nuestra Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto
dejando al prescribiente el derecho de elegir entre la prescripción establecida por la
ley antigua y la señalada por la ley nueva; dice al respecto: “La prescripción iniciada
bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de
promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a
voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a
contarse sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir (artículo 25).
Pero “lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá
ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese
principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción”
(art. 26).
103
Capítulo XI
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
199. Planteamiento del problema.
Conforme a los principios básicos del Derecho Internacional Público todo Estado
soberano e independiente ejerce dentro de su territorio, en forma absoluta y
exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y
jurisdiccional (facultad de poder hacerlas cumplir). De aquí deriva el hecho de que
cada Estado sólo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su
propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas jurídicas sean respetadas
más allá de sus confines territoriales. Si este doble principio fuera reconocido y
aplicado con todo rigor no se producirían conflictos entre las legislaciones de los
diversos Estados; cada uno aplicaría sólo su propia legislación sin considerar la
nacionalidad de las personas, el país en que se encuentran las cosas o en que se
celebran los actos o contratos. Pero es fácil comprender que una aplicación estricta
del concepto de soberanía sería obstáculo a las relaciones internacionales, que son
parte muy importante de la existencia misma de los Estados por la interdependencia
en que viven, y entrabaría el comercio jurídico. Estos factores determinan el respeto
de las leyes extranjeras y su aplicación, en muchos casos, dentro del territorio
nacional.
Puede suceder que dos o más legislaciones pretendan, simultáneamente, regir
una misma situación jurídica. En esta hipótesis, ¿a cuál se le dará preferencia? Esta
materia, la colisión o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del llamado
Derecho Internacional Privado.
Diversas causas hacen que una situación o relación jurídica pretenda ser regida
por dos o más legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio,
la circunstancia de encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el
hecho de celebrarse un contrato en un país para que produzca efectos en otro, etc.
El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es de la primera especie
cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso
jurídico, y es de la segunda, cuando las legislaciones concurrentes son más de dos;
ejemplo: un ciudadano francés y otro inglés celebran un contrato en Croacia sobre
bienes situados en Italia y se origina un pleito en Chile, mientras uno de los
contratantes tiene su domicilio en Argentina y el otro en Bolivia.
Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y
puntos de vista, la legislación de qué país debe aplicarse cuando concurren dos o más
a regir una misma situación jurídica. Las que han ejercido mayor influencia son:
1) la teoría de los estatutos;
2) la teoría de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y
3) la teoría de la escuela italiana o de la nacionalidad.
Resumiendo, podemos decir:
a) Los factores que producen la colisión de las leyes en el espacio son la
diversidad legislativa y jurisdiccional entre los Estados y la existencia de las
relaciones sociales (y, por consecuencia, jurídicas) entre los individuos pertenecientes
a Estados diversos, y
Dislexia Virtual 105

b) Estos conflictos deben ser resueltos para determinar la legislación aplicable,
cosa de la cual se ocupan diversas teorías que atienden a determinados puntos de
vista.
200. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.

Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios
antitéticos: el territorial y el extraterritorial o personal. Según el principio territorial,
las leyes se dictan para el territorio y tienen su límite espacial marcado por las
fronteras de cada país. Por el contrario, de acuerdo con el principio extraterritorial o
personal las leyes se dictan para las personas, y acompañan a éstas fuera del
territorio.
¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si sólo tuviera
valor el de la territorialidad, el Estado podría imponer el reconocimiento exclusivo del
propio derecho dentro del territorio sujeto a su soberanía; pero no podría pretender
que sus normas jurídicas fueran reconocidas más allá de sus fronteras. Y, por el otro
lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado sólo podría legislar
para sus nacionales y vedado le estaría hacer valer ninguna autoridad sobre los
extranjeros que residieran en su territorio.
A través de la historia ha regido en unas épocas un principio y en otras el
contrario. En los tiempos de las invasiones bárbaras estuvo en vigor el principio de la
personalidad de la ley, conforme al cual cada individuo permanecía exclusivamente
sometido a la ley de su origen en cualquiera parte que se hallara: el godo, a la ley
goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana, etc. En la época feudal, en
cambio, imperó el sistema de la territorialidad de la ley traducido en el axioma de que
las leyes no valen fuera del territorio en que se instituyen.
201. Teorías conciliadoras de los principios territorial y personal.

La solución extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e
inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales entre
los pueblos se hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no podía
ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que había que buscar
fórmulas de armonía y conciliación entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la
constante aspiración de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da
por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia
extraterritorial; pero lo que se discute es:
1° La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;
2° La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoriales y cuáles
personales, y
3° El fundamento o justificación del hecho de la autoridad extraterritorial del
derecho interno.
Entre las teorías que han intentado dar solución a estos problemas sobresalen por
su importancia, la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la
personalidad o nacionalidad del mismo. Nosotros limitaremos nuestro estudio a la
primera, por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislación. Por lo demás, todo lo
relacionado con los conflictos de las leyes en el espacio cae dentro de la órbita del
Derecho Internacional Privado; en estas páginas sólo se enuncian ciertas nociones
generales.
202. Teoría de los estatutos; leyes personales, reales y mixtas.

La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se desarrolló ulteriormente.
Clasifica las leyes en personales, es decir, relativas a las personas; reales, o sea,
relativas a los bienes y las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes y
a las personas y particularmente a la forma de los actos jurídicos.

Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, o

sea, a la universalidad de su condición, de su capacidad o incapacidad para celebrar o
ejecutar los actos de la vida civil y que si tienen relación con las cosas es sólo
accesoriamente. Así, son personales: la ley que determina si el individuo es nacional o
extranjero; la que fija la mayor edad; la que establece los requisitos o condiciones
para celebrar el matrimonio, la que somete a los hijos de familia a la patria potestad;
la que señala la capacidad de obligarse o de testar, etc.
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su
naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y
transmitirlas por causa de muerte, sin que ellas tengan relación con el estado o
capacidad general de la persona si no es de un modo incidental y accesorio. A esta
clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas corporales e
incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el derecho de suceder
abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos de que puede
disponer libremente el testador, etc.
En cuanto a las leyes relativas a los actos jurídicos, más adelante se tratarán.
Las leyes personales tienen aplicación extraterritorial, pues siguen a la persona a
cualquier país que vaya, la siguen –decían los antiguos estatutarios– como la sombra
al cuerpo. Las leyes reales sólo se aplican en el territorio en el cual están situados los
bienes, es decir, tienen carácter local, territorial. Las leyes mixtas o relativas a los
actos jurídicos se ciñen a un doble estatuto, según se trate de sus requisitos externos
o internos como se aclarará oportunamente.
Entre otros inconvenientes que ofrece la teoría de los estatutos no es el menor el
de la dificultad que se presenta en algunos casos para saber si una ley es real o
personal, porque comprende con igual relieve a las personas y a los bienes.
203. Efectos de la ley chilena dentro del territorio.

El Código Civil adoptó como principio general el de la territorialidad de la ley,
porque a la época de su dictación Chile era un país escasamente poblado y le convenía
junto con estimular la inmigración, obtener la uniformidad de población y de
legislación. Por eso el artículo 14 de ese cuerpo legal dispone: “La ley es obligatoria
para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. El principio de la
territorialidad de la ley declarado en forma genérica, se refuerza con otra disposición
más específica, la del artículo 16 que, en su primer inciso, prescribe que “los bienes
situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”.
Interpretando en forma amplia el artículo 14 significa que todas las personas que
habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la
ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y así, por ejemplo,
si conforme a su ley nacional un extranjero es mayor de edad a los 17 años, dentro de
nuestro territorio será menor de edad, porque la ley chilena establece la mayor edad a
los 18 años.
El principio de la territorialidad absoluta está consagrado en varias otras
disposiciones de nuestra legislación positiva y en algunas lo ha llevado al extremo.
Típica en este sentido es la norma que declara que el matrimonio disuelto en territorio
extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido
disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para
casarse en Chile mientras viviere el otro cónyuge (C. Civil art. 120). Este artículo,
aplicable a chilenos y extranjeros, constituye una inequidad, porque coloca al
extranjero en la disyuntiva de marchar a casarse a otro país o de fundar una familia
ilegítima, y es tanto más criticable si se piensa que en Chile tiene plena validez el
matrimonio celebrado en otro país de extranjeros divorciados con disolución de
vínculo de matrimonio anterior.
107
Por último, la forma de los actos jurídicos celebrados en nuestro territorio deben
ajustarse a la ley chilena (C. Civil, artículo 17, inciso 19).
El sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la ley chilena tiene la
compensación de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la adquisición y goce de
los derechos civiles (C. Civil, art. 57).
204. Excepciones al principio de la territorialidad.

La regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene excepciones.
Podemos distinguir dos clases: a) aplicación de la ley extranjera en Chile, y b)
aplicación de la ley chilena en el extranjero.
a) Aplicación de la ley extranjera en Chile. 1. Las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados válidamente en país extraño valen en Chile (C. Civil, art. 16 inciso
2°). A través de tales estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile,
porque, como es sabido, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes
en el lugar y al tiempo de su celebración. Pero esto tiene una limitación, ya que “los
efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, han de
arreglarse a las leyes chilenas” (C. Civil, art. 16 inciso final). Que los efectos de estos
contratos se arreglarán a la ley chilena, quiere decir que los derechos y obligaciones
que de ellos emanan deben ajustarse a la ley chilena. Si, por ejemplo, una obligación
importa un hecho ilícito según nuestra legislación no podrá llevarse a cabo en Chile.
Otro ejemplo: si conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por
efecto del solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requerirá
inscripción del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, porque en
Chile la tradición del dominio de los bienes raíces se realiza mediante esa inscripción.
2. El Código Civil preceptúa que “la sucesión se regla por la ley del domicilio en que
se abre; salvas las excepciones legales” (art. 55 inciso 2°).
Conforme a esta disposición, si al morir el causante tenía su domicilio en Francia,
la sucesión se regirá por la ley francesa y no por la chilena aunque los bienes del
difunto estén situados en nuestro país. Pero entre las excepciones, es decir, en las
hipótesis en que no se aplica la ley extranjera del último domicilio del causante, sino
la ley chilena, está el caso de la sucesión abintestato de un extranjero que fallece
fuera de nuestro país y tiene vínculos con personas chilenas con derecho a la
herencia, a alimentos o a porción conyugal: esos chilenos tienen los mismos derechos
que según las leyes chilenas corresponderían sobre la sucesión intestada de un
chileno. Los chilenos interesados pueden pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero (C. Civil, art. 998 incisos 1° y 2°). Supóngase que conforme a la ley del país
en que falleció el extranjero, los nietos no tengan derecho a alimentos; pues bien, los
nietos chilenos podrán demandar a la sucesión que tiene bienes en Chile, esos
alimentos.
b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero. A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecen sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a
su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile (C. Civil, art. 15
número 1°).
Observemos respecto de esta disposición lo siguiente:
1) Un acto jurídico produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones
que engendra se hacen valer o cumplir en nuestro país.
2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos y
obligaciones en Chile, deberá ajustarse a las leyes chilenas en lo relativo al estado
civil y la capacidad para ejecutar este acto.
3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estará sujeto a las
leyes chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos en Chile. Y en esta última

hipótesis no cabe averiguar si es capaz según la ley chilena, sino si lo es según la ley
del país en que ejecutó el acto.
4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero está sujeto a la
ley chilena, en cuanto al estado y la capacidad, si ese acto va a producir efectos en
Chile; si los produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por
las leyes del país en que el acto se realiza.
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, también
permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos (C. Civil, art. 15 número 2°).
Nótese que en las relaciones de familia respecto de los parientes extranjeros, un
chileno fuera del país no queda sometido a la ley chilena.
205. Leyes relativas a los actos jurídicos.

Para determinar qué ley rige los actos jurídicos, sean unilaterales, como el
testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre los
requisitos externos y los internos.
Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al
consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato.
Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar
fehacientemente la existencia del acto. Constituyen la manifestación externa del acto,
son los que –como decía gráficamente un autor– lo hacen visible. Así, en la
compraventa de bienes raíces, la formalidad, requisito externo o solemnidad, es la
escritura pública, y en la promesa de compraventa de esos mismo bienes, la escritura
privada.
Cuando un acto jurídico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer
distinción alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos.
El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos
han de tener efectos en Chile.
206. Ley que rige la forma de los actos.

La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada según la cual la forma de
los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o
celebran. La regla se expresa sobriamente en latín diciendo Lex Locus regit actum.
Con esta fórmula, en los primeros tiempos, y ateniéndose a su texto literal, se
entendía que la ley aplicable a un acto jurídico, tanto en lo concerniente a las
formalidades como a los requisitos de fondo, es la del lugar en que se otorga. Después
se dio al principio un alcance más restringido, que es el que hoy tiene: sólo significa
que las for-malidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en que éstos
se otorgan, sea que aquéllas estén prescritas como solemnidades o como prueba del
acto.
La justificación de esta regla se halla en que es la única que permite, sin
complicaciones, celebrar actos jurídicos en un país para producir efectos en otro. Si la
forma del acto se rigiera por la ley del país en que él va a producir sus efectos,
resultaría, por ejemplo, que en caso de que la legislación de éste exigiera que el acto
se celebre con la intervención de un notario, el acto no podría llevarse a cabo si en el
país en que se otorga o celebra no existe la institución del notariado. También la
dificultad sería insalvable si la forma del acto estuviera sometida a la ley nacional de
las partes, pues la del uno podría señalar una determinada forma y la del otro una
distinta.
Entre nosotros está aceptada como norma general que las solemnidades se rigen
por la ley del país en que celebran los actos jurídicos. Así se desprende de varias
disposiciones que a continuación se transcriben.
109
1) En primer lugar está el artículo 17 del Código Civil; dice: “La forma de los
instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados.
Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se exprese”.
Según el Diccionario, instrumento, en la acepción pertinente, es la escritura o
documento con que se justifica o prueba alguna cosa. El Código Civil define el
instrumento público como el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario. Otorgado ante escribano (notario) e incorporado en un
protocolo o registro público, se llama escritura pública (art. 1699).
El instrumento público en sí no es un acto jurídico, es decir una manifestación o
declaración de voluntad, unilateral o bilateral, hecha con la intención de producir
efectos jurídicos; dicho instrumento es, en cambio, un acto instrumental que, en
general, se define como todo documento escrito o redactado con el fin de probar la
existencia de un acto jurídico o de un acto material que produzca o pueda producir
efectos jurídicos.
Se ha criticado este artículo 17 del Código Civil en cuanto dice que “la forma se
refiere a las solemnidades externas”, porque es redundante hablar de solemnidad
externa, ya que toda solemnidad es necesariamente externa. Pero esta redundancia
tiene su explicación. En los tiempos de Bello, muchos autores, principalmente
franceses, en lugar de requisitos hablaban de formalidades, por lo que los hoy
llamados requisitos internos o de fondo, esos autores los denominaban formalidades
intrínsecas y a los requisitos externos, formalidades extrínsecas o externas. De ahí
que Bello refiriéndose a una de las especies de formalidades extrínsecas, las
solemnidades, agregara la palabra externas. Seguramente, Bello quiso evitar
cualquier equívoco con relación a las entonces denominadas formalidades intrínsecas.
La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba según las reglas
establecidas en el Código de Procedimiento Civil; el artículo 345 de éste señala
minuciosamente tales reglas. La autenticidad se refiere al hecho de haber sido el
instrumento público realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera
que en él se exprese (C. Civil, art. 17).
¿Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorgamiento no cuentan con la
intervención de ningún ministro de fe pública, se rigen también por la ley del lugar en
que se otorgan? La respuesta es afirmativa, porque si bien la ley sólo menciona los
instrumentos públicos, con igual o mayor razón cabe la regla locus regit actum
respecto de los privados. Claro está que se presupone que el instrumento privado
tenga prescrito por la ley alguna solemnidad. Es el caso del testamento ológrafo que
algunas legislaciones extranjeras contemplan y que es el escrito, fechado y firmado de
puño y letra del testador. Se trata de un instrumento privado, porque no hay en él
injerencia de funcionario público alguno; pero es solemne, porque las legislaciones en
que dicho testamento existe (en Chile no está contemplado), imponen esas tres
solemnidades: escritura del propio testador, fecha y firma. Ahora bien, los
instrumentos privados otorgados en el extranjero valen en Chile si se prueba que
reúnen las solemnidades exigidas en el país en que se otorgan y si además se prueba
su autenticidad en la forma ordinaria. Es la doctrina que fluye del artículo 1027 del
Código Civil, que dice: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a
las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria”. Esta disposición no distingue si el
instrumento testamentario es de carácter público o privado, por lo que se aplica a uno
y otro.

Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de

carácter general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea público o
privado y, entre ellos, incluso la letra de cambio1.
207. Carácter facultativo del principio locus regit actum.

En el ordenamiento jurídico chileno el principio locus regit actum no es una regla
obligatoria, sino una norma facultativa. Los nacionales pueden en el extranjero
sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile,
acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que estén autorizados para
desempeñar en estos casos funciones de Ministros de Fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les conviene más, si ajustarse
a las leyes chilenas o a las extranjeras. El otorgamiento de instrumentos ante los
funcionarios diplomáticos o consulares chilenos tiene la ventaja de simplificar en gran
medida la prueba de la autenticidad de esos documentos; se evitan los largos y
costosos trámites de legalización en el extranjero.
Necesariamente los chilenos que deseen celebrar matrimonio en país extranjero
deben hacerlo ciñéndose a las leyes de ese país. Porque los Cónsules chilenos que
tienen atribuciones para actuar como Ministros de Fe Pública, expresamente están
privados de la facultad de intervenir como Oficial Civil en la celebración de ese acto
solemne (Reglamento Consular, aprobado por decreto N° 172 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 29 de julio de 1977, art. 54, N°
1, inciso 1°).
208. Excepción a la aplicación de la regla locus regit actum.

El Código Civil no reconoce en Chile el testamento verbal otorgado en el
extranjero; dice que “valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria” (art. 1027). La exclusión del testamento
verbal otorgado en el extranjero se justifica por la dificultad que habría en nuestro
país de probar su autenticidad, prestándose el acto a fraudes más o menos fáciles.
209. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas.
Cuando las leyes chilenas exigen instrumentos públicos para pruebas que han de
rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que
sea la fuerza de ellas en el país en que hayan sido otorgadas (C. Civil, artículo 18).
Esta disposición no es una excepción a la regla locus regit actum porque no se refiere
a los instrumentos públicos y a las escrituras privadas como formas o solemnidades de
un acto jurídico, sino como prueba de éste. Por tal razón estimamos que no se puede,
como hacen algunos, concordar el citado artículo 18 con el artículo 1701 del mismo
Código Civil que dice que “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán
como no ejecutados o celebrados...”. En este precepto el instrumento público está
considerado como solemnidad constitutiva de un acto jurídico y no sólo como una
simple prueba del mismo y por eso si falta dicho instrumento el acto se mira como no
ejecutado o celebrado.
210. Leyes que rigen los requisitos internos.

Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del acto y
en esta materia se miran como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de
ellas, el objeto y causa del acto. Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos,
salva una excepción, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto o contrato.
1
Sentencia de 21 de diciembre de 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, segunda
parte, sección primera, pág. 544.
111
Así se ha deducido de la norma del Código Civil que da valor en Chile a las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño (art.
16 inciso 2°).
La excepción de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del país en que
el acto se otorga se halla establecida en el precepto que somete a la ley patria la
capacidad y el estado de los chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que
han de tener efecto en nuestro país (C. Civil, art. 15 N° 1). Analizamos dicho precepto
en el N° 204 de esta obra (“Excepciones al principio de territorialidad”) al cual nos
remitimos.
211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero.
Los contratos válidamente otorgados en país extraño producen efectos en Chile,
es decir, los derechos y obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en
nuestro país; pero para cumplirse en él deben arreglarse a la ley chilena (C. Civil, art.
16 incisos 2° y 3°).
Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del contrato) deben
arreglarse a la ley chilena, quiere decir que han de conformarse a ésta. Si, por
ejemplo, en el país extranjero en que se celebró cierta compraventa de un bien raíz, el
dominio del mismo pasa por la sola virtud del contrato al comprador, en Chile no
ocurrirá de ese modo, sino que será necesario inscribir dicho contrato en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces, por-que en nuestro país la transferencia del
dominio de los inmuebles situados en Chile se efectúa mediante tal inscripción.

PARTE GENERAL
113
SECCION TERCERA
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES JURIDICAS
Y DERECHO SUBJETIVO
Capítulo XII
LA RELACION JURIDICA
212. Concepto.
Por relación jurídica se entiende toda relación entre personas regulada por el
derecho objetivo. Puntualizando más el concepto se dice que relación jurídica es la
relación entre el titular de un interés jurídicamente protegido (sujeto activo de la
relación) y la persona o personas obligadas a realizar o respetar aquel interés, (sujeto
pasivo de la la relación). Por ejemplo, es jurídica la relación entre el acreedor de una
suma de dinero y el obligado a pagarla. También es jurídica la relación entre el
propietario de una cosa y los demás miembros de la sociedad, todos los cuales tienen
el deber de no impedir u obstaculizar el libre ejercicio de ese derecho. Los ejemplos
podrían multiplicarse, pero basta con los dos citados para formarse clara idea del
asunto.
213. Elementos de la relación jurídica.

Estos elementos son tres: los sujetos (el activo y el pasivo), el objeto y el
contenido.
Sujeto activo de la relación es aquel al cual el ordenamiento jurídico atribuye o
reconoce el poder (o derecho subjetivo) de obtener la realización de su interés; por
ejemplo, el pago de su crédito.
Sujeto pasivo es aquel a cuyo cargo está el deber de realizar el interés del sujeto
activo; por ejemplo, pagar el crédito.
Las personas ligadas por una relación jurídica (verbigracia, por efecto de un
contrato) se denominan partes. Contrapuesto al concepto de parte es el de tercero,
que es la persona que no es parte o sujeto de una relación jurídica.
Importante es distinguir entre partes y terceros, porque los efectos de las
relaciones jurídicas alcanzan a las primeras y no a las últimas. Por regla general, las
relaciones jurídicas no producen efectos a favor ni en contra de los terceros. Esta
afirmación suele mencionarse en latín: Res inter alios acta tertio neque prodest,
neque nocet.
El segundo elemento de la relación jurídica es el objeto, que está constituido por
la entidad sobre la que recae el interés envuelto en la relación: bienes materiales o
inmateriales, actos singulares de otras personas, los servicios y un sector de la
actividad humana, como sucede en los derechos de familia. El último elemento de la
relación jurídica es su contenido, que está formado por los poderes y deberes que la
relación encierra y que constituyen su integral substancia. Tales poderes pueden ser
únicos o múltiples, y unilaterales o recíprocos. En un comodato o préstamo, por
ejemplo, el poder es unilateral, y corresponde al comodante (el que dio en préstamo la
cosa) que tiene el derecho a exigir la devolución de lo prestado. En la compraventa,
verbigracia, los poderes son recíprocos, porque, por un lado, el comprador tiene

derecho a exigir la entrega de la cosa comparada, y por el otro lado, el vendedor el
pago del precio.
Los autores han forjado múltiples clasificaciones de las relaciones jurídicas.
Algunas de escaso valor práctico y otras muy trabajosas o confusas. Nosotros nos
limitaremos a exponer solo tres útiles y claras.
a) Considerando el objeto de las relaciones jurídicas, éstas se distinguen en
personales y reales.
Las personales tienen por objeto una persona o un bien estrictamente personal
(vida, honor, integridad física).
Las relaciones jurídicas patrimoniales tienen por objeto un bien de valor
económico (derechos reales y derechos de crédito). Nótese que la persona ajena
cuando constituye el objeto de un derecho o de la relación jurídica no lo es como
objeto de rela-ciones patrimoniales, al estilo de los esclavos, sino que de una relación
que tiene una finalidad compatible con la naturaleza humana, como ocurre en las
relaciones personales entre cónyuges, las de patria potestad y las de tutela.
Los bienes personales pueden constituir objeto de las relaciones jurídicas, porque
aun cuando dichos bienes (la vida, la integridad física, el honor) no existen separada y
distintamente de la persona viva, íntegra y honrada, la verdad es que para los fines
prácticos del derecho se pueden considerar útilmente como objetos específicos de la
tutela o protección de la persona en lo que se relaciona con su vida, su integridad y su
honor. Como esos bienes participan de la misma personalidad no pueden adoptar la
figura de objeto sino en relaciones jurídicas cuyo fin sea la tutela de la personalidad
correspondiente.
b) Atendiendo a los entes a los cuales se dirige el poder que implica toda relación,
surge otra clasificación: si el poder puede dirigirse directa e inmediatamente sobre
una cosa, la relación es real; si el poder sólo puede dirigirse hacia una persona, la
relación es personal. Esto no significa que una relación real, cuando es desconocida o
violada, no dé poder para dirigirse hacia las personas que no la han respetado.
c) Según que el sujeto pasivo sea indeterminado o determinado, la relación
jurídica es absoluta o relativa.
La relación jurídica absoluta se establece entre el titular y todas las demás
personas en general; da lugar a un derecho absoluto el cual implica un poder del
titular frente a todo el mundo (erga omnes). Todos los sujetos que no constituyen el
titular del derecho tienen el deber general y negativo de no turbar el ejercicio del
derecho mismo. En abstracto o potencialmente la acción que corresponde puede
dirigirse contra todos; en concreto o actualmente y en la práctica se hace valer contra
el infractor del derecho. Son absolutos los derechos de la personalidad (el derecho al
nombre, por ejemplo), la mayor parte de los derechos de familia (parentesco, filiación)
y todos los derechos reales (propiedad, usufructo, servidumbre).
Relación jurídica relativa es aquella que se establece entre el titular y una o más
personas determinadas. Es la que da lugar al derecho relativo, que es el que permite
hacer valer el poder del titular únicamente contra las personas determinadas que han
contraído la relación. El deber de esas personas determinadas se traduce en la
necesidad de hacer o no hacer alguna cosa. Los derechos relativos se reducen a los
llamados derechos personales o de crédito.
Más adelante nos explayaremos sobre las nociones de derechos personales o de
crédito y derechos reales.
215. Fuentes de las relaciones jurídicas.

La fuente de las relaciones jurídicas son los hechos jurídicos, o sea, los hechos de
la naturaleza o del hombre que originan la relación. Si bien la génesis de toda relación
jurídica se encuentra en los hechos jurídicos, no debe creerse que estos hechos

engendran exclusivamente relaciones jurídicas. Para que surja una relación jurídica es
necesario que el hecho de esta naturaleza ponga en correlación de poder y deber a
dos personas; de lo contrario, el hecho jurídico no dará nacimiento a una relación
jurídica, sino a cualquiera otra consecuencia jurídica. Por ejemplo, la muerte no crea
una de esas relaciones entre el causante y el heredero, porque no se establece entre
ellos una correlación de poder y deber. Sin embargo, surgen otras consecuencias de
derecho, como la situación jurídica del heredero del difunto, o la del estado civil de
viudo, si la persona fallecida era cónyuge del sobreviviente.
Los hechos jurídicos del hombre capaces de crear relaciones jurídicas pueden ser
actos lícitos o ilícitos. Los primeros son aquellos cuyo contenido se ajusta a las
prescripciones de las leyes. Por ejemplo, los contratos que tienen causa y objeto
lícitos. Actos ilícitos son “aquellos que tienen por contenido o evento la lesión injusta
de un interés ajeno”, como ocurre, entre otros, con los delitos y cuasidelitos. Todas
estas nociones serán desarrolladas oportunamente.
117
Capítulo XIII
LAS SITUACIONES JURIDICAS
216. Noción; el supuesto de hecho.
La relación jurídica no es sino una figura –la más importante– de una categoría
más amplia, la de las situaciones jurídicas.
Para aclarar este concepto es previo referirse al llamado supuesto de hecho. Bien
sabido es que la norma jurídica prevé hechos o situaciones-tipo que, al verificarse, se
les enlazan o conectan efectos jurídicos previstos en la misma norma. Esos hechos o
situaciones-tipo reciben el nombre de supuestos de hecho. Aclaremos el punto con un
ejemplo. El recibir una suma de dinero en préstamo (supuesto de hecho) origina el
deber de restituirla (consecuencia jurídica. El hecho de cumplir 18 años (supuesto de
hecho) trae consigo la capacidad de ejercicio, o sea, la aptitud de una persona para
poder obligarse por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra (tal capacidad
es la consecuencia jurídica del supuesto de hecho de cumplir los 18 años de edad).
Ahora bien, cuando el supuesto se realiza, un cambio se produce en el mundo de los
fenómenos jurídicos: al estado de cosas preexistentes se sustituye, según la valuación
hecha por el ordenamiento jurídico, un estado diverso, una situación jurídica nueva.
Esta situación puede consistir o en una relación jurídica o en la calidad de persona
(capacidad, incapacidad, calidad de cónyuge, etc.) o de cosas (inmuebles por
destinación, inalienabilidad de un bien, etc.1
217. Situaciones jurídicas activas.

Constituyen situaciones jurídicas activas el derecho subjetivo, la potestad, la
facultad, la expectativa, la cualidad jurídica, el estado o “status”.
218. a) El derecho subjetivo.

Derecho subjetivo es el señorío o poder de obrar otorgado o reconocido por el
derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios
intereses jurídicamente protegidos. Con este fin la persona está autorizada para hacer
algo o exigir a los demás una determinada conducta. Luego se inserta todo un
Capítulo relativo al derecho subjetivo.
219. b) La potestad.
La potestad es el poder atribuido a un sujeto, no en interés propio, sino para
realizar un interés ajeno.
El poder se asigna al titular en razón de la función que desempeña, conexa a un
cargo, a un oficio u otra situación determinada. El poder que tiene un Ministro de
Estado lo tiene en interés de la colectividad y no en el de su persona. De la misma
manera, en el campo del derecho privado, los poderes del padre respecto del hijo o
del guardador respecto del pupilo se conceden en interés de los que están bajo
potestad y no en el de los que ejercen ésta. Como las potestades son al mismo tiempo
deberes, suelen denominarse “poderes-deberes”.
1
Andrea Torrente e Piero Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, 1981, pág. 62.

Una de las características de la potestad es que su ejercicio siempre debe
inspirarse en el cuidado del interés ajeno. Y en esto se diferencia del derecho
subjetivo, cuyo titular no tiene trabas: puede perseguir los fines que le plazcan,
supuesto que respete la ley y los derechos de terceros.
La fuente de la potestad es la ley (como la patria potestad) o la voluntad del
interesado (como sucede en la representación voluntaria).
Por último, hay casos en que la potestad, a la vez que se concede en interés ajeno,
se da también en interés del que la ejerce para evitarle un perjuicio. Ejemplo: la
acción subrogatoria, conforme a la cual el acreedor ejercita acciones y derechos del
deudor, en caso de inercia de éste, para incorporar bienes al patrimonio del mismo
deudor a fin de contar con bienes en qué hacer efectivos sus créditos. Es una molestia
muy interesada la que se toma el acreedor, pero, en todo caso, a la postre, disminuirá
el pasivo del deudor.
220. c) La facultad.
Las facultades han sido definidas como manifestaciones del derecho subjetivo que
no tienen carácter autónomo, sino que están comprendidas en éste. Forman el
contenido del derecho subjetivo y representan manifestaciones concretas del mismo,
como el uso, el goce y la disposición que comprende la propiedad o derecho de
dominio. Son irradiaciones del poder sustancial que constituye un derecho subjetivo y
permiten al titular de éste realizar actos que lo actúan y hacen tangible en la práctica.
La posibilidad de impedir que extraños entren en su dominio, es una facultad del
propietario, como lo es la de cerrar por todas partes el sitio que le pertenece o
destruir una cosa que considera inútil, etc.
221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho.

Hay derechos que para nacer o adquirirse no están subordinados a la existencia
de un solo hecho jurídico o de varios de ejecución simultánea, sino que, por el
contrario, suponen varios hechos que se van cumpliendo progresivamente. Mientras
no se realicen todos sólo hay una esperanza o una expectativa de que el derecho
nazca o se adquiera. Reina la incertidumbre. Pero ella se desvanece poco a poco, a
medida que se cumplen elementos o hechos de cierto relieve que van formando el
derecho. Mientras no haya un elemento o un hecho importante o significativo para la
ley, hay sólo una esperanza o mera expectativa. Expectativas de hecho, meras
expectativas o simples esperanzas son las posibilidades de nacimiento o de
adquisición de un derecho que no cuentan con la protección legal por no haberse
realizado ningún supuesto de aquellos que la ley valora para otorgar tutela a dichas
posibilidades. Tiene una mera expectativa la persona designada heredero
testamentario mientras el testador está vivo y el ofertante de un contrato mientras no
haya aceptación por el destinatario. A la inversa, son expectativas de derecho las
posibilidades de nacimiento o de adquisición de un derecho subjetivo que, aun cuando
no se han realizado todos los elementos necesarios para su formación, cuenta con
alguno o algunos que la ley valora para brindarle una protección anticipada, que se
traduce en el otorgamiento de medidas destinadas a evitar que otro impida u
obstaculice ilícitamente la producción del elemento que falta para la formación o
adquisición del derecho. Ejemplo típico de expectativa de derecho es la del acreedor
condicional. El derecho condicional no nace sino una vez cumplida la condición, pero
como el principal supuesto, el valorado por la ley para otorgar la protección
anticipada, ya se ha cumplido, el acto jurídico que genera el derecho, antes de que
éste nazca plenamente por el cumplimiento de la condición, queda autorizado el
titular activo, el acreedor condicional, para implorar providencias conservativas y
solicitar el pago del precio y la indemnización de perjuicios, si antes del cumplimiento
de la condición perece la cosa prometida por culpa del deudor (C. Civil, arts. 1492,
inc. final, y 1486, inc. 1°).

Resulta, pues, que para proteger el derecho subjetivo por nacer o adquirirse
(derecho definitivo) se otorga otro para proteger el advenimiento de este último. El
derecho protector es provisorio, porque dura hasta que nazca o se adquiera el
definitivo.
Las mismas ideas anteriores se contienen, según veremos más adelante, en la
teoría del derecho eventual (infra N° 242, “Derechos eventuales y derechos
condicionales”).
222. e) La cualidad jurídica.

Cualidad jurídica es toda circunstancia, permanente o transitoria, que concurre
en una persona y que le atribuye determinada posición frente a las normas jurídicas,
singularmente calificada por éstas: son cualidades jurídicas el ser heredero, socio,
acreedor, menor de edad, demente, etc.2. Una especie de cualidad jurídica es el
“estado” o “status”, que tratamos a continuación.
223. f) El estado o “status”.

El estado jurídico o “status” no es un derecho subjetivo. Constituye una situación-
base. Importa un presupuesto de relaciones jurídicas, de derechos y deberes. Es una
cualidad jurídica del individuo que denota la posición que tiene en una colectividad
humana. Está integrado por un conjunto de circunstancias en que el individuo es
conside-rado en sí mismo o en relación con grupos sociales más amplios de que forma
parte, como son la familia, la nación, el Estado.
Las circunstancias que se toman en cuenta para considerar al individuo en sí
mismo, prescindiendo de sus relaciones con los demás, suelen llamarse estados
individuales. Son individuales, por ejemplo, los estados de mayor de edad, de lúcido o
demente. Por el contrario, las circunstancias que se miran para considerar al
individuo en sus relaciones con los demás miembros del grupo de que forma parte,
reciben el nombre de estados sociales, y los hay de derecho público (nacionalidad,
ciudadanía) y de derecho privado. En esta última órbita cae el estado de familia, que
nuestro Código llama “estado civil” (arts. 304 a 320) y que se define con exactitud
diciendo que es la condición o calidad jurí-dica, determinada por las leyes, que dentro
de la sociedad tiene la persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual
derivan para ella ciertos derechos y obligaciones.
No ha de confundirse estado y capacidad: ésta es la aptitud para adquirir o
ejercer un derecho, y el estado la situación de la persona en la sociedad. El estado
considera la situación de la persona desde un punto de vista estático y de él derivan
para su titular derechos y obligaciones, como también su capacidad, que tiene por
supuesto al estado.
La determinación de las condiciones según las cuales se es chileno o extranjero es
una cuestión de estado; la determinación de los derechos que un extranjero pueda
tener y ejercer es una cuestión de capacidad. La determinación de los requisitos para
calificarse de casado, es una cuestión de estado; en cambio, la fijación de los derechos
que, por ejemplo, puede ejercer una mujer casada es una cuestión de capacidad.
224. Situaciones jurídicas pasivas.

Son: la deuda o situación de obligado, el deber genérico de abstención, la
sujeción, la carga, la responsabilidad y la garantía.
225. a) La deuda o situación de obligado. Distinción del deber jurídico en

sentido amplio y del deber personal.
La deuda o la situación de obligado impone a una persona determinada (el
deudor) la necesidad de cumplir una prestación (dar, hacer o no hacer) en interés de
2
Alcides Jaramillo, M., "De la relación jurídica en general", Memoria de Licenciado, Santiago, 1962, pág.
56, al final.
121
otra también determinada (el acreedor), como consecuencia de la relación jurídica (la
obligación) que la liga a ésta.
La deuda es, pues, una especie de deber jurídico. Este, en sentido amplio, se
define como la necesidad de conformar nuestra conducta al mandato de la regla de
derecho. Psicológicamente somos libres para observar el comportamiento requerido
por las normas jurídicas, pero si no lo hacemos nos exponemos a la sanción.
Por otro lado, según una tendencia el nombre de obligación sólo conviene cuando
el comportamiento exigido al deudor, la prestación, es valuable en dinero
(transferencia de la cosa vendida en la compraventa, servicios prestados por el
mandatario al mandante, etc.); pero no cuando falta el carácter pecuniario o no es
calificador, cual ocurre con los deberes de fidelidad y cuidado de los cónyuges, o los
de obediencia y respeto de los hijos a los padres, casos todos en que el
comportamiento de los obligados tiene carácter esencialmente personal. Incluso la
obligación de alimentos considerada en sí misma es un deber personal por sobre todo,
y los auxilios económicos en que se resuelve (pensiones alimenticias) no son sino una
forma de exteriorizar los cuidados que se deben prodigar a los alimentarios,
generalmente parientes cercanos o personas a las cuales se debe una incuestionable
gratitud.
En algunos países al deber del obligado que tiene contenido económico se le da
un nombre distinto del deber en que el contenido no es pecuniariamente valuable. Por
ejemplo, en Italia se reserva el nombre de obligación al primero y de obbligo al
segundo. En otros países se emplea a veces simplemente el nombre de deber para
referirse al último, y así se habla del deber de fidelidad de los cónyuges. Sin embargo,
en todas partes la terminología a menudo no es respetada y se usa la palabra
obligación para referirse a unos y otros deberes. El asunto, por lo demás, no tiene
importancia práctica; sólo sirve para precisar conceptos.
226. b) El deber genérico de abstención.

Es el deber que pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar cualquier hecho
que perturbe o moleste al titular de un derecho en el goce del mismo. No constituye
una verdadera obligación, porque la obligación supone un deudor determinado al
momento de constituirse o, al menos, al cumplirse, y en ambos extremos, el sujeto
pasivo siempre es universal en el deber genérico. Sólo su infracción hace surgir un
sujeto pasivo determinado; pero éste no lo es ya de ese deber, sino de la verdadera
obligación originada por el hecho dañoso; el tercero infractor se transforma en deudor
de ella. Si una persona no respeta el derecho de propiedad de otra y, por ejemplo,
destruye los vidrios de la casa ajena, la obligación de pagar el perjuicio no emana de
la vulneración del deber genérico de abstención, sino del hecho ilícito que causa daño.
227. c) La sujeción correlativa al llamado derecho potestativo.

Buena parte de la doctrina moderna reconoce categoría de derecho subjetivo al
poder que, por efecto de una relación determinada, tiene el titular para provocar, por
su propia y exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en la situación jurídica del
sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer para impedirlo sino resignarse a sufrir
las consecuencias de aquella declaración de voluntad. Este poder que lisa y
llanamente somete al sujeto pasivo a la consecuencia de la declaración de voluntad
del titular, se llama derecho potestativo. Ejemplo típico es el derecho de pedir la
partición de la comunidad: ella siempre puede pedirse si no se ha estipulado lo
contrario (C. Civil, art. 1317). Supuesto que esta última hipótesis no se dé, los
comuneros demandados de partición nada pueden hacer para oponerse y conservar su
calidad de tales. Otro ejemplo de derecho potestativo es el del censuario que no debe
cánones atrasados para redimir el censo (art. 2039).

228. d) La carga.
En la lengua del derecho la palabra car-ga tiene numerosas acepciones: tributo,
imposición, modo que restringe las liberalidades de hacer algo para satisfacer un
interés propio. Este último sentido es el que ahora toca precisar, aunque ya lo
hayamos considerado en otro lugar.
Nadie ignora que la ley no impone directamente al actor o demandante de un
juicio probar los hechos constitutivos de la demanda, es decir, el hecho o el acto
jurídico sobre el cual funda su pretensión; ninguna sanción le impone si no
proporciona la prueba. Pero la ley condiciona el acogimiento de la demanda a la
demostración de los hechos que constituyen su fundamento. Del mismo modo, si se ha
celebrado pacto de retroventa, el vendedor puede o no reembolsar al comprador la
cantidad estipulada; pero si quiere recuperar la cosa necesariamente deberá hacer el
reembolso. La prueba, en el primer ejemplo, y el reembolso en el segundo no son
obligaciones, porque si se realizan no es para satisfacer el interés de otro, sino el
propio. Y en esto consiste la diferencia esencial entre una y otra figura: la obligación
es un sacrificio en interés ajeno (en el del acreedor); la carga, en uno propio. Por eso
esta última se ha definido como la necesidad de un comportamiento para realizar o
satisfacer un interés propio.
Nota común de la obligación y la carga es la necesidad, el imperativo de hacer
algo; pero mientras el imperativo de la primera es absoluto, que debe ser respetado
en todo caso (imperativo categórico), el de la segunda es sólo condicional, representa
una necesidad práctica que sirve como medio para alcanzar el fin que se pretende
(imperativo hipotético): “Prueba los hechos en que fundas tu demanda, si quieres que
ella sea acogida”.
229. e) La responsabilidad.
La responsabilidad no es sino un deber jurídico sucedáneo de un deber primario.
Es la sujeción a la sanción contenida en la norma violada o, como dicen otros, es la
sujeción a los efectos reactivos del ordenamiento jurídico dimanante del
incumplimiento de un deber anterior. Explícase que primero aparece el deber;
después, sucesiva y condicionalmente al incumplimiento, la responsabilidad por no
haber cumplido. Tal responsabilidad no es sino, a su vez, una obligación, un débito
ulterior, el de reparar la consecuencia del incumplimiento de un primer débito o de
una primera obligación3.
230. f) La garantía en sentido pasivo.

Para que la responsabilidad no quede en el plano teórico, el Derecho ha
configurado las garantías. En un sentido general, garantía es todo medio de seguridad
(relativa) de que lo debido o su equivalente, aunque no suministrado o prestado, será
por cualquier vía obtenido. Según la forma en que puede lograrse lo debido y no
cumplido, distínguense varias especies de garantías: a) genérica; b) específica,
subdividiéndose ésta en garantía específica sobre bienes del deudor y garantía a
cargo de terceros.
1. Garantía genérica; el derecho de prenda general.- El Código Civil precisa la
garantía genérica; dice: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables...” (art. 2465).
Esta garantía genérica sobre todo el patrimonio del deudor suele llamarse
derecho de prenda general. La expresión es perturbadora porque evoca la idea del
derecho real de prenda, y no hay ningún derecho real, como quiera que falta la
característica de éste, el llamado derecho de persecución, o sea, el derecho de
perseguir el bien sobre que recae el derecho real cualesquiera que sean las manos en
3
Barbero, "Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano", 6ª edición, tomo I, Torino, 1962, pág. 123
"in fine".
123
que se encuentre. Si un bien del deudor sale de su patrimonio, por el derecho de

prenda general o garantía genérica, el acreedor no está autorizado para perseguirlo,
sin perjuicio de que por otra razón pueda obtener su reintegro.
En atención a que el llamado derecho de prenda general no es un derecho real,
algunos autores lo caracterizan como el estado de sujeción del deudor respecto a los
propios bienes. Con ello quiere significarse que si el deudor no cumple, debe sufrir
que los bienes que le pertenecen le sean expropiados, a través de la justicia, por el
acreedor mediante el procedimiento que la ley señala4.
2. Garantía específica del deudor.- Garantía específica es, por oposición a la
genérica, toda garantía especial, afecte a bienes determinados del deudor o a todos
los bienes del mismo. Las garantías reales, como la prenda o la hipoteca, afectan a
bienes determinados; y son reales porque la cosa vinculada al cumplimiento del
crédito, puede perseguirse en manos de terceros si sale del patrimonio del deudor.
Ejemplo de garantía específica que se hace efectiva sobre todos los bienes del deudor
es el privilegio de que goza el crédito proveniente de los gastos de la enfermedad de
que haya fallecido el deudor (C. Civil, artículos 2472, N° 3, y 2473). Nótese que los
privilegios no son derechos reales.
Las garantías específicas constituyen causa de preferencia o prelación de los
créditos. Por virtud de la preferencia ciertos créditos deben pagarse con antelación a
otros. El privilegio y la hipoteca son causa de preferencia (C. Civil, art. 2470). Aunque
no definido por la ley, el privilegio es la preferencia que ésta acuerda a ciertos
créditos en razón de la naturaleza de la causa que los originó, y que determina que
ellos se paguen antes que otros sin tomar en cuenta su fecha.
Las razones que justifican la preferencia son muy diversas: razones de humanidad
(gastos para la alimentación del deudor y de su familia, gastos de funerales, etc.);
razones de interés común de los acreedores (costas judiciales en el interés general de
ellos); razones de interés financiero (como los créditos del Fisco y de las
Municipalidades por impuestos y contribuciones), etc.
3. Garantía específica a cargo de terceros.- Ella puede ser personal o real. Una
garantía es personal cuando una persona distinta del deudor asume el deber de
cumplir con la obligación en caso de que éste no lo haga. La garantía es real cuando
una cosa del deudor o de un tercero queda especialmente afectada a la satisfacción
del crédito, por manera que si la obligación no se cumple el acreedor se indemniza
con el precio de dicha cosa.
La principal garantía personal es la fianza. En cuanto a las garantías reales que
pueden proporcionar los terceros son las mismas que pueden brindar el deudor: la
prenda y la hipoteca.
231. La institución jurídica.

Repetiremos –como en otro lugar expusimos– que se llama institución jurídica el
conjunto de relaciones jurídicas que presentan caracteres comunes y se encuentran
sometidas a los mismos principios. También recibe el mismo nombre de institución
jurídica el conjunto de normas que sistematizadas dentro del ordenamiento jurídico,
regulan esas relaciones. El matrimonio es, por ejemplo, una institución jurídica en
cuanto comprende un conjunto de relaciones jurídicas que ofrecen los caracteres
señalados o un conjunto de normas unitarias sobre dichas relaciones.
Hay instituciones más o menos amplias; las más específicas entran en las más
genéricas. Así, la institución de la propiedad se comprende en la más amplia de los
derechos reales; la del testamento, en la sucesión por causa de muerte, y así por el
estilo.
4
En este sentido: Rubino, "La responsabilitá patrimoniale", Torino, 1949, págs. 6 y siguientes.

Capítulo XIV
EL DERECHO SUBJETIVO
A. NOCIÓN Y CLASIFICACIONES
232. Noción general.

Derecho subjetivo es el señorío o poder de obrar otorgado o reconocido por el
derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios
intereses jurídicamente protegidos.
También puede decirse –como advertimos en otro lugar– que derecho subjetivo es
el poder o facultad otorgado o reconocido por el derecho objetivo a la voluntad de la
persona para que, a fin de satisfacer sus propios intereses jurídicamente protegidos,
haga u omita algo o exija a los demás una determinada conducta. Dos son los
elementos constitutivos del derecho subjetivo, interés y voluntad, y su contenido está
formado por las facultades que encierra y concede. A través de ellas se manifiesta el
derecho. Observemos que, a menudo, la palabra derecho se usa para referirse a las
facultades, y así, en lugar de decirse que el dominio o propiedad da la facultad de
disponer de la cosa sobre que recae se dice que da el derecho de disponer de esa
cosa. Pero el uso en referencia es inexacto, como quiera que las facultades no tienen
una vida independiente del derecho de que forman parte. Más de una facultad de
cierto derecho subjetivo puede faltar sin que el derecho mismo desaparezca. Por
ejemplo, las facultades de uso y goce de la propiedad pueden radicarse en otra
persona que constituye sobre la cosa el derecho de usufructo, empero el derecho de
propiedad no se extingue, queda reducido, en su contenido, a la facultad de
disposición mientras subsista el usufructo.
La noción de derecho subjetivo ha sido blanco de críticas e incluso ha sido negada
su existencia. Pero como los intentos por destruirla o reemplazarla han resultado
vanos, no nos ocuparemos de ellos.
233. El deber correlativo del derecho subjetivo.

Todo derecho subjetivo tiene como correlato un deber ajeno, que se traduce en
una abstención o en una acción de otra persona realizada en pro del interés del titular
activo del derecho.
El deber jurídico, pues, tiene por objeto una acción o una abstención. Constituye
una acción el deber de pagar, custodiar una cosa, transportar a una persona, procurar
la realización de un negocio, como lo hacen los corredores de propiedades, etc. El
objeto del deber puede ser también, como se ha dicho, una abstención: no divulgar un
secreto de fabricación, no construir en un cierto predio, abstenerse de perturbar el
pacífico ejercicio del derecho de propiedad de cualquier persona, etc.
234. Clasificación de los derechos subjetivos.

Atendiendo a distintos puntos de vista, pueden hacerse numerosas clasificaciones
de los derechos subjetivos. Algunas son de poco valor, otras deficientes porque dejan
fuera derechos que no encajan en alguna de las clasificaciones presentadas. Nosotros
nos detendremos en las categorías más importantes y fundamentadas, y las

exponemos a continuación, limitándonos a las que pertenecen al derecho privado, sin
perjuicio de distinguir previamente entre derechos públicos y derechos privados.
235. a) Derechos subjetivos públicos y privados.

Esta clasificación se hace atendiendo a la norma de derecho objetivo en que se
fundan los derechos subjetivos; por ende, derecho subjetivo público es el que se funda
en una norma de derecho público, y derecho subjetivo privado es el que se funda en
una norma de derecho privado.
De lo anterior se sigue que los derechos subjetivos públicos pueden pertenecer no
sólo al Estado y demás entidades de carácter político o público, sino también a los
particulares, y, viceversa, los derechos privados pueden tener por titular no sólo a los
particulares sino también al Estado y demás personas jurídicas de carácter político o
público.
Los derechos públicos no deben confundirse con los derechos políticos. Estos
últimos son sólo una especie de aquéllos. Los derechos políticos, por lo que atañe a los
individuos, se reducen a los tradicionales jus suffragii y jus honorum, o sea, derechos
de sufragio y derecho a ser elegido para cargo de representación popular. Los
públicos son, en cambio, múltiples y de variada índole (derecho a la percepción de
impuestos, derecho de los empleados a la promoción, a la inamovilidad, etc.), y entran
tanto en el campo del Derecho Constitucional como en el del Derecho Administrativo.
236. b) Derechos absolutos y derechos relativos.

Según su eficacia y naturaleza los derechos subjetivos se clasifican en absolutos y
relativos. Estos últimos son los que atribuyen a una persona un poder que ella no
puede hacer valer sino contra una o más personas determinadas. Sólo estas personas
determinadas están obligadas a hacer o no hacer algo en interés del titular del
derecho. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero debe hacer el pago, y el que
vendió un establecimiento de comercio con el compromiso de no abrir uno similar
dentro de cierto radio de la ciudad, está obligado a no hacer algo, a no abrir el esta-
blecimiento de marras.
Derechos absolutos son los que pueden hacerse valer contra cualquiera persona.
Implican un deber general y negativo en cuanto todo el mundo está obligado a
abstenerse de turbar el ejercicio del derecho por el titular. Pertenecen a esta
categoría los derechos reales, los de la personalidad y la mayoría de los derechos de
familia.
La exigencia del deber de abstención de cada uno de los miembros de la
comunidad es potencial, y sólo se hace actual en el momento en que un sujeto
perturba al titular en el ejercicio de su derecho o amenaza cierta y concretamente a
perturbarlo. Si la violación del derecho se produce o existe la posibilidad cierta de
vulnerarlo, el titular del derecho adquiere frente al responsable un derecho relativo,
que tiene por objeto la eliminación del daño causado o de la posibilidad concreta de
inferirlo.
237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.

Según el contenido los derechos subjetivos se clasifican en patrimoniales y
extrapatrimoniales.
Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad económica
o, en otros términos, todos aquéllos que pueden valuarse en dinero.
Hay derechos patrimoniales absolutos y relativos. Son absolutos el dominio o
propiedad y los demás derechos reales, los derechos sobre las obras del ingenio y
sobre las invenciones industriales. Y son derechos patrimoniales relativos los llamados
derechos personales o de crédito, y las correspondientes relaciones jurídicas se
denominan relaciones obligatorias. Por lo general, aunque no siempre, los derechos
patrimoniales son transmisibles.

Derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata

utilidad económica y, por ende, no son apreciables en dinero.
Pertenecen a esta clase los derechos de familia que tienen por objeto intereses no
patrimoniales, como el derecho de ambos cónyuges a la fidelidad. Notemos, de paso,
que hay derechos de familia de contenido económico, como el derecho de alimentos
que tienen los hijos respecto de sus padres y el de éstos respecto de aquéllos.
También, y muy principalmente, son derechos extrapa-trimoniales los de la
personalidad: derecho a la vida, a la inte-gridad física, a la libertad de movimiento, al
nombre, al honor, a la intimidad, o sea, a la reserva de la vida privada, a ser re-
conocido autor de la propia obra literaria, etc.
Todos los derechos extrapatrimoniales son intransmisibles, porque son inherentes
a la persona del sujeto.
238. Derechos reales y personales; idea general.

El derecho real se define como aquél que atribuye a su titular un señorío o poder
inmediato sobre la cosa que es su objeto, señorío o poder que, dentro de los márgenes
legales, es más amplio o menos amplio, según la especie de derecho real de que se
trate. Por su parte, el Código Civil, en términos breves, dice que “derecho real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 577 inc. 1°).
Los derechos reales, según su contenido, se dividen en de goce y de garantía: los
primeros facultan el uso o disfrute directo de la cosa; los segundos sólo facultan para
utilizar la cosa como un medio, un instrumento de garantía de un crédito.
Forman parte de los derechos reales de goce el de propiedad o dominio que es el
más amplio de todos, y otros derechos más limitados en cuanto al poder de uso o
disfrute: usufructo, uso, habitación, servidumbre activa.
Agreguemos el derecho de herencia, que es el que sobre el patrimonio de una
persona difunta o de una cuota de él tienen los individuos designados por aquélla en
su testamento o por la ley (herederos).
Constituyen derechos reales de garantía la prenda y la hipoteca. Otorgan el poder
de provocar, en la forma procesal adecuada, la expropiación y venta de la cosa cuando
la deuda que garantizan no es pagada, satisfaciéndose ella con el precio obtenido en
la venta forzosa.
El derecho personal es aquel que nace de una relación inmediata entre dos
personas, en virtud de la cual una (deudor) está en la necesidad de cumplir una
determinada prestación (dar, hacer o no hacer algo) en favor de la otra (acreedor),
que, por su parte está facultada para exigírsela. También el Código Civil formula su
definición; dice: “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse
de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos (art. 578).
En la estructura del derecho real se distinguen dos elementos: el titular o sujeto
activo del derecho y la cosa sobre que recae. No hay intermediario alguno entre el
sujeto y el objeto; las personas todas tienen solamente el deber de no perturbar al
titular en el ejercicio de su derecho. La estructura del derecho personal, en cambio,
está compuesta de tres elementos: el sujeto activo o acreedor, el sujeto pasivo o
deudor y el objeto. Este lo alcanza el acreedor mediante la prestación a que es
obligado el deudor.
El número de los derechos reales es cerrado, o sea, no hay más derechos reales
que los que expresamente como tales consagran las leyes. Por el contrario el número
de los derechos personales es abierto; son innumerables, tantos cuantos puedan crear
las partes.
Cabe observar que, en la legislación chilena, además de los derechos reales
establecidos en el Código Civil, hay otros expresamente señalados en diversas leyes.
Así, por ejemplo, en el Código de Minería se consagra el derecho real e inmueble de la
127
concesión minera, distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque
tengan un mismo dueño (art. 2°). Otro ejemplo de derecho real es el derecho de
aprovechamiento de las aguas. Al respecto el Código de Aguas empieza por decir que
“las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente
Código”. Agrega en seguida que “el derecho de aprovechamiento es un derecho real
que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a los reglas que prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento
sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él
en conformidad a la ley” (arts. 5° y 6°).
238-a. Enunciación de los derechos reales consagrados en nuestro Código

Civil.
El Código Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de
prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts.
577 y 579).
A continuación enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definición analítica del Código Civil
chileno, “el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o
nuda propiedad” (art. 582).
Observemos que el Código, en esta definición, establece que el objeto de la
propiedad es una cosa corporal. Más adelante veremos que también se habla de “una
especie de propiedad”, en que el objeto serían cosas inmateriales, producciones del
intelecto. Oportunamente señalaremos dos puntos de vista al respecto, es decir, si se
trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
Una definición sintética de la propiedad dice que propiedad es la general
dominación sobre una cosa corporal.
A veces, la propiedad está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condición, y entonces se llama propiedad fiduciaria (C. Civil,
art. 733, inc. 1°). Contrasta con la que no está sujeta a esta condición, caso en que se
habla de propiedad absoluta.
La constitución de la propiedad fiduciaria recibe el nombre de fideicomiso. Este
nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translación de
la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitución (C. Civil art. 733).
Generalmente, en la propiedad fiduciaria intervienen tres personas: 1) el
constituyente, que es el sujeto que da la cosa a otro con el gravamen de entregarla a
un tercero en el evento de cumplirse una condición; 2) el propietario fiduciario, que es
el sujeto que recibe la propiedad con el gravamen de restituirla a otro si se cumple
una condición establecida, y 3) el fideicomisario, que es el sujeto en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, o sea, la persona que recibirá la propiedad si se cumple la
condición.
2) Herencia. El derecho real de herencia no está definido por el legislador, pero se
dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una
persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota de la
totalidad de ese patrimonio.
Es característica del derecho de herencia el ser un derecho universal; no recae
sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del
patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues
su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el

patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de él, y, como se sabe, el patrimonio
es una cosa incorporal o, mejor, una abstracción jurídica.
Otra característica del derecho de herencia es su duración limitada. Su misión
práctica es servir como enlace o vínculo de continuidad entre el derecho de dominio
ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejercerá el heredero o los herederos
una vez que les sean adjudicados dichos bienes. La herencia tiene, pues, carácter
provisional y está condenada a ser reemplazada por el derecho de dominio, una vez
producida la singularización de los bienes en el patrimonio de los herederos
adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma
y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible
(C. Civil, art. 764).
El uso y la habitación no son más que usufructos restringidos; son derechos reales
menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario
y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la
cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (C.
Civil, art. 765).
4) Servidumbre activa. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Se
llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la
utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los
lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas
por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de tránsito; a ella se refiere el Código
Civil al preceptuar que “si un predio se halla destituido de toda comunicación con el
camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá
derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio” (art. 847).
5) El censo. El Código Civil dice que “se constituye un censo cuando una persona
contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital
correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del
capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su
acreedor, censualista” (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligación que una persona contrae por haber
recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligación que consiste en pagar un
rédito a otra persona, gravando en garantía del rédito y del capital una finca de su
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de
pesos, conviniéndose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el cual
constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rédito anual al vendedor Primus,
gravando en garantía la finca. También puede Primus donar cincuenta millones de
pesos a Secundus para que éste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario,
aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C.
Civil, art. 579).
129
La declaración del legislador recién transcrita tiene el mérito de poner de relieve

los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el
personal se ejercita contra la persona directa y especialmente obligada, y el real
contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar satisfacción
al derecho, no por haber contraído la obligación correlativa, sino por hallarse en
posesión de la cosa en que el derecho recae.
6) La prenda es una garantía constituida sobre una cosa mueble para caucionar
obligaciones propias o de terceros y conservando o no el constituyente el uso de la
cosa. Si el que da en garantía la cosa mueble la conserva en su poder, la prenda es sin
desplazamiento; en caso contrario, o sea, cuando la cosa garante se entrega al
acreedor, se habla de prenda ordinaria.
No sólo sobre cosas corporales se puede constituir la prenda, sino también sobre
las incorporales. Así se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero es
necesario que el acreedor notifique al deudor del crédito consignado en el título que
le está prohibido pagarlo en otras manos (C. Civil, art. 2389).
Si el deudor no paga el crédito garantizado con prenda, el acreedor puede hacer
vender la cosa dada en garantía (que también se llama prenda) para pagarse de su
crédito con el precio obtenido.
7) La hipoteca ha sido definida como un derecho real que se confiere a un
acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar
el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al
vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera
manos que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto
con preferencia a todo otro acreedor.
La hipoteca clásica tiene como garantía un inmueble. Sin embargo, también se
habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por objeto muebles registrados
(inscritos en un registro público) y que son de cierta entidad. Así, las leyes re-gulan la
hipoteca de buques y aviones, que por excelencia son bienes muebles.
239. d) Derechos originarios y derechos derivados.

De-rechos originarios son aquellos que surgen en el titular independientemente
de cualquiera actividad suya dirigida a adquirirlos, como todos los de la personalidad,
que los tiene cada ser humano por el solo hecho de ser tal.
Derechos derivados son los adquiridos por un sujeto por efecto y consecuencia de
un hecho suyo o ajeno. Todos los derechos que no son originarios son derechos
derivados. Nacen o se adquieren por una actividad del titular, aunque ésta no vaya
acompañada de su voluntad encaminada precisamente a adquirirlos. Ejemplo de este
último caso sería el de la persona que creyendo suyos unos hectólitros de vino ajenos
los mezcla con los propios sin conocimiento del dueño de los primeros; la mezcla
resultante la adquieren en común ambos propietarios, a prorrata del valor de líquidos
pertenecientes a cada uno (Código Civil art. 663, inciso 1°). La adquisición
proporcional de la mez-cla por el que la hizo deriva de su actividad pero no de su
volun-tad. Respecto del otro dueño del líquido, la adquisición proporcional de la
mezcla no deriva de su actividad ni de su voluntad. A los dos sujetos el dominio en
común se los atribuye la ley.
240. e) Derechos transmisibles e intransmisibles.

Según que los derechos puedan o no traspasarse de un sujeto a otro, los derechos
son transmisibles o intransmisibles. La palabra transmisión se usa en derecho en un
sentido genérico y en otro específico. En el primero comprende tanto el traspaso de
los derechos entre vivos como el que se efectúa por causa de muerte. En sentido
específico sólo se usa en este último caso, y cuando se habla de traspaso de los
derechos entre vivos se emplea la palabra transferencia.

Por regla general todos los derechos pueden transferirse y transmitirse; hacen
excepción los derechos que se hallan íntimamente ligados a la persona del titular que
no pueden sufrir un cambio de sujeto o cuando menos no lo pueden sufrir sin
desnaturalizarse, y por eso se llaman derechos personalísimos. Entre estos se
cuentan: 1) los derechos que forman el contenido de la personalidad; 2) los derechos
inherentes al estado y capacidad de las personas; 3) los derechos de familia; 4) ciertos
derechos patrimoniales que van ligados estrechamente a la persona del titular, como
son los derechos de uso y habitación.
241. f) Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades.

Derechos sujetos a modalidades son aquellos cuyo nacimiento, o exigibilidad o
extinción están subordinados a una condición, o a un plazo o a un modo. Si no están
subordi-nados a ninguna de estas modalidades, los derechos son puros y simples.
La condición es un hecho futuro y objetivamente incierto, esto es, que puede
suceder o no, del cual depende el nacimiento de un derecho o la extinción del mismo.
Si la condición suspende el nacimiento del derecho se llama suspensiva, y si su
ocurrencia determina la extinción de un derecho, la condición es resolutoria. Término
o plazo es un hecho futuro y cierto, o sea, que necesariamente ha de suceder, y del
cual depende la exigibilidad o la extinción de un derecho. Si el plazo, mientras no se
cumple, suspende el ejercicio o exigibilidad del derecho, se llama suspensivo, y si el
cumplimiento del plazo determina la extinción del derecho, el plazo se denomina
extintivo.
Nótese que la condición suspensiva suspende, mientras no se verifique, el
nacimiento del derecho, y el plazo suspensivo suspende, no el nacimiento del derecho,
que ya existe, sino su exigibilidad.
Modo es la carga impuesta al titular de un derecho que consiste en una manera
determinada de usar éste. Por ejemplo, te dono una casa con la obligación de que la
destines a una escuela para pobres.
El modo es propio de los derechos que se atribuyen a título gratuito.
242. g) Derechos eventuales y derechos condicionales.

Hay derechos cuyos supuestos para que nazcan no concurren simultáneamente,
sino que se van cumpliendo en forma progresiva. En estos casos mientras todos no se
integren hay nada más que una esperanza o simple o mera expectativa de hecho de
que nazca el derecho subjetivo. Pero cuando a los ojos del ordenamiento jurídico se
cumple un supuesto importante, él concede una protección anticipada al derecho por
nacer.
En los derechos de formación progresiva el supuesto que falta para el nacimiento
del derecho puede ser uno del acto o contrato generador del derecho; en esta
hipótesis hay un hecho futuro e incierto, el que falta para la perfección del acto o
contrato, y se llama eventualidad, y el derecho cuya existencia depende de ésta,
derecho eventual. Si el elemento que falta para el nacimiento del derecho es uno
relativo al derecho mismo y no al acto o contrato, se habla de condición, y el derecho
que de ella depende, derecho condicional. Veamos un ejemplo de un tipo y otro. Hay
un derecho eventual en el contrato a prueba: el derecho del vendedor a reclamar el
precio no nace porque el contrato que lo puede generar tampoco ha nacido, lo cual
sólo podrá ocurrir si el comprador declara que le agrada la cosa de que se trata (C.
Civil, art. 1823); la declaración del comprador de gustarle la cosa, hecho futuro e
incierto que es la eventualidad, impide la formación del contrato hasta que ella no se
haga y, consecuentemente, el nacimiento del derecho que de éste puede surgir. En
cambio, si se vende una casa, estableciéndose que el precio se pagará si dentro del
próximo año el hijo del comprador retorna al país, dejándose sin efecto el contrato si
esto no sucede, el contrato de compraventa existe, supuesto que se hayan llenado
todos los requisitos del mismo; lo que aún no existe son los derechos y obligaciones
131
dimanantes de aquel contrato: ellos sólo nacerán si la condición se cumple, la vuelta

al país del ausente dentro del plazo señalado.
La protección de los derechos eventuales, y también la de los condicionales, se
realiza por medidas tendientes a asegurar el nacimiento del derecho eventual o
condicional. El derecho preliminar es provisorio, puro y simple, desaparece cuando
surge el derecho definitivo, que es el que para su nacimiento estaba sujeto a la
eventualidad o condición.
La doctrina francesa clásica del derecho eventual contrapone éste al condicional,
porque el último opera con retroactividad, o sea, el derecho se reputa existir desde el
día en que se celebró el acto o contrato, y no sólo a partir de la fecha en que se
cumple la condición; tal fenómeno no se da en el derecho eventual, que empieza a
existir desde que se cumple la eventualidad y no antes, es decir, el derecho nace en el
momento en que se perfecciona el acto o contrato que lo engendra. Pero a juicio de la
doctrina francesa moderna del derecho eventual, el derecho condicional no pasa de
ser una especie de aquél. La estructura de ambos es igual y uno y otro tienen
subordinado su nacimiento a un hecho futuro e incierto, y ambos gozan de una
protección con anterioridad a su nacimiento a través del llamado derecho preliminar.
Agrega la doctrina moderna que la diferencia anotada por la clásica, la de la
retroactividad de los derechos condicionales y la irretroactividad de los eventuales, si
bien existe en la mayoría de los casos, en algunos no se da, pues hay derechos
condicionales que no operan con efecto retroactivo y algunos eventuales sí. De todos
modos, la diferencia entre unos y otros no sería esencial, sino de régimen.
La respectiva doctrina italiana concuerda con la moderna francesa del derecho
eventual, porque bajo el nombre de expectativas de derecho agrupa las posibilidades
de nacer de un derecho que tienen una protección jurídica, sea este derecho
condicional o eventual.
243. Jerarquía de los derechos.

Considerando la existencia o no de modalidades y las especies de éstas, se
establece una jerarquía de los derechos.
En la cima están los derechos puros y simples, que son actuales y definitivos,
perfectos, investidos de todos los atributos; constituyen la regla.
Después vienen los derechos sujetos a plazo (suspensivo), que son actuales en su
existencia, pero no en su exigibilidad.
Más abajo están los derechos eventuales sujetos a condición suspensiva o a una
eventualidad en sentido restringido. Su imperfección es notoriamente más grande; su
existencia misma se encuentra subordinada a un acontecimiento futuro e incierto.
La lista se cierra con las expectativas de hecho, llamadas también simples o
meras expectativas, las cuales no constituyen derechos; no son intereses a los cuales
la ley concede su protección.
244. Derecho subjetivo e interés legítimo.

Para que el interés de un particular sea respetado o satisfecho es necesario que
esté directamente protegido por el ordenamiento jurídico, es decir, que constituya un
derecho subjetivo. Sin embargo, en los últimos tiempos la doctrina y aun la legislación
de algunos países como la de Italia (Constitución Política, arts. 24, 103 y 113) admiten
la protección de los intereses de los particulares aunque no importen derechos
subjetivos, cuando esos intereses se encuentran estrechamente vinculados a un
interés público. Se habla entonces de intereses legítimos. Se ha definido el interés
legítimo como “un interés individual estrechamente vinculado a un interés público y
protegido por el ordenamiento sólo mediante la tutela jurídica de este último interés”.
Los órganos del Estado, de las municipalidades y de otros entes públicos están
obligados a velar por el interés público o general y a satisfacerlo. Si no lo hacen, los
particulares, a menos que la ley les conceda al respecto alguna acción, carecen de un

derecho subjetivo para exigir a la autoridad el cumplimiento de las normas

vulneradas; a lo sumo pueden hacer presente, formular denuncias de las violaciones,
que la autoridad respectiva puede o no tomar en cuenta. Se estima que otra cosa debe
suceder cuando al interés público está ligado estrechamente un interés individual.
Esclarezcamos el asunto con algunos ejemplos. Si yo tengo una casa con vista al
mar y el dueño del terreno intermedio me priva de esa vista levantando una
construcción, no puedo impedirlo, porque no tengo derecho alguno para ello. Pero si
una ley, por razones estratégicas, prohíbe hacer construcción alguna en dicha
heredad, puedo exigir a la autoridad o a la justicia que haga cumplir la ley prohibitiva,
porque su violación, además de vulnerar el interés general, también daña al mío. Otro
ejemplo: si se establece una industria peligrosa o insalubre en una calle, infringiendo
una ley que lo prohíbe, los vecinos, aunque no tienen un derecho subjetivo correlativo
para impedirlo, pueden reclamar la infracción legal, porque su interés particular o
individual está vinculado estrechamente al general o público.
La figura del interés legítimo campea, sin discusión, en el Derecho Administrativo
de algunos países; pero se estima que también tiene cabida en el Derecho Privado. Un
ejemplo en este sentido: las normas que regulan el funcionamiento de la asamblea de
una corporación o de una sociedad por acciones se encuentran establecidas en interés
de la corporación o de la sociedad, pero cualquier socio que se considere perjudicado
por una deliberación puede pedir al juez que la anule, si ha sido adoptada con
violación de la norma susodicha, impugnación que deberá por tanto ser acogida para
tutelar un interés legítimo de los socios1.
En nuestro ordenamiento jurídico no encontramos regulación alguna sobre el
llamado interés legítimo; pero dado que al invocarlo también se alega el interés
público o general vinculado a aquél parece justo y lógico que debe ser amparado.
B. NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
245. Vicisitudes del derecho subjetivo.

Como toda entidad de real existencia, el derecho subjetivo tiene su vida y recorre
un ciclo que se resume en los tres momentos de nacimiento, modificación y extinción.
246. Nacimiento y adquisición del derecho.

Nace un derecho cuando se incorpora a la vida una relación jurídica, y puesto que
toda relación, cualquiera que sea su naturaleza, tiene un sujeto al que debe referirse,
natural resulta que a todo nacimiento corresponda una adquisición, es decir, la unión
del derecho a una persona determinada.
Obsérvese que los conceptos de nacimiento y adquisición de un derecho no es
forzoso que coincidan entre sí. Todo nacimiento importa una adquisición, y por eso
todo derecho es adquirido; pero no toda adquisición entraña un nacimiento del
derecho, porque puede que éste preexista, que se encuentre ya nacido, y que sólo
cambie de sujeto por causa del hecho adquisitivo (venta de una cosa, cesión de un
crédito).
El nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de los seres, la
incorporación al mundo jurídico de una relación que antes no existía. Y así, por
ejemplo, la ocupación de una res nullius (cosa de nadie) genera para el ocupante el
derecho de dominio, que con respecto a ese bien no existía antes en el mundo jurídico;
la obligación que una persona contrae de pagar a otra cierta suma de dinero, da
nacimiento al derecho de crédito, porque éste sólo viene a existir desde el momento
en que aquella persona celebra el compromiso; con anterioridad, tal derecho no
existía.
1
Torrente e Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, Milano, 1981, párrafo 27, pág. 70.
133
247. Adquisición originaria y adquisición derivativa.

La adquisición del derecho puede ser originaria o derivativa. Es originaria cuando
el derecho que se une al sujeto surge en éste directamente y de un modo autónomo,
es decir, independientemente de una relación jurídica con una determinada persona.
Nótese que es indiferente al concepto que el derecho que se adquiere existiese ya
antes en otros, como en el caso de la ocupación de las cosas abandonadas por sus
dueños (res derelictae), o no existiese en otro, como tratándose de la ocupación de las
cosas de nadie (res nullius), ya que lo que caracteriza la adquisición originaria es el
hecho de que surja en el titular independientemente de su relación con otra persona 2.
La adquisición es derivativa cuando el derecho procede de una relación con otro de la
cual deriva en favor del nuevo titular, ya sea que se traspase de uno a otro el derecho
mismo e íntegro que antes correspondía al primero (transferencia del dominio de una
cosa, adquisición de una herencia), ya sea que sobre el derecho del primero se
constituya en favor del adquirente un derecho nuevo que no existía en otro como tal,
sino que era en él solamente el supuesto indispensable para la constitución del
derecho nuevo (constitución de prenda o usufructo); en otros términos, en este último
caso se adquiere un derecho nuevo que precedentemente no tenía existencia por sí,
sino que presupone la existencia de otro derecho (la propiedad, en los ejemplos
señalados) en el cual se funda. Por eso se subdistingue en la adquisición derivativa, la
derivativa traslativa, en la que es el mismo derecho el que se traspasa, y la derivativa
constitutiva, en que sobre la base de un derecho preexistente se crea en otros un
derecho nuevo3.
En la adquisición derivativa hay que distinguir el autor o causante, que es la
persona que transfiere o transmite el derecho, y el sucesor o causabiente, que es la
persona que adquiere un derecho u obligación de otra llamada su autor. Derecho
habiente es sinónimo de causahabiente.
248. Importancia de la distinción entre adquisición originaria y derivativa.

Tiene suma importancia distinguir entre adquisición originaria y adquisición
derivativa. Porque tratándose de la primera basta examinar únicamente el título del
adquirente para comprobar la eficacia y amplitud del derecho. En cambio si la
adquisición es derivativa, menester es examinar el derecho del titular anterior, pues
éste condiciona el derecho del adquirente o titular actual. Ejemplo: si yo adquiero un
tesoro por ocupación, para comprobar mi derecho basta examinar la legitimidad de mi
título. Pero si compro un caballo a Pedro, no basta demostrar, para comprobar mi
derecho, la existencia de la venta y tradición que me hizo Pedro de la cosa, sino que es
preciso también probar la legitimidad del derecho de Pedro sobre el caballo.
El adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y vicios o cargas con
que lo poseía su autor o causante. Sobre este principio se funda el antiguo adagio que
dice “nadie puede transferir a otro más derecho que el que él mismo tiene” (“nemo
plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet”), adagio que se halla aplicado
en el artículo 682 de nuestro Código Civil.
249. Extinción y pérdida de los derechos.

“Correspondientes a los conceptos de nacimiento y de adquisición son, en sentido
inverso, los de extinción y pérdida. Extinción es la destrucción o consunción de un
derecho que deja de existir para el titular y que tampoco puede existir ya para
persona alguna (una cosa de mi propiedad ha sido destruida, un crédito mío ha
prescrito); pérdida es la separación del derecho de su actual titular, a la que puede
seguir la adquisición por otro, sea derivativamente (transferencia de la propiedad de
una cosa), sea originariamente (ocupación de una cosa abandonada)”.
2
Ruggiero, obra citada, tomo I, pág. 236.
3
Ruggiero, obra citada, tomo I, pág. 236.

“Causas particularmente importantes de la extinción del derecho son la

prescripción y la caducidad”, de las que nos ocuparemos más adelante.
249. a) Renuncia de los derechos: concepto.

Por renuncia del derecho se entiende la declaración mediante la cual un sujeto se
despoja jurídicamente de éste.
249. b) Formas de renuncia: expresa y tácita.

La renuncia puede manifestarse a través de una declaración de voluntad expresa
o tácita. Hay declaración expresa cuando el modo de manifestación es usado con el
conocimiento y el propósito de dar a conocer a los demás la propia voluntad
(Messineo).
La declaración es tácita cuando la voluntad se deduce del comportamiento del
sujeto, esto es de un hecho positivo, concluyente y unívoco (Messineo).
249. c) Disposición del Código Civil sobre la renuncia de los derechos.

El Código Civil señala que pueden renunciarse los derechos conferidos por las
leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté
prohibida su renuncia (art. 12).
“Al decir el Código que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes,
no se refiere únicamente a los que nacen de la sola disposición de la ley, v.g., el
usufructo del padre de familia sobre ciertos bienes del hijo, sino también a todos
aquellos que la ley reconoce, sanciona, v.g., un derecho de usufructo convencional.
Los de esta segunda clase pueden nacer de contrato o cuasicontrato, o bien, de delito
o cuasidelito ajenos”.
“La disposición de este artículo se funda en la máxima o principio general de
Derecho de que cada cual puede renunciar lo que le es favorable, así como echarse
encima las cargas que quiera”.
“Por regla general, todos los derechos miran sólo al interés individual; los hay, sin
embargo, que miran también al interés público, como las potestades patria y marital,
v.g., y éstos no pueden renunciarse. Hay asimismo algunos derechos que, aunque
aparentemente miren sólo al interés privado, son no obstante de bien entendido
interés social: tal es, v.g., el derecho de alimentos, porque a la sociedad interesa que
todos sus miembros se mantengan y propaguen. Hay otros que miran sólo al interés
individual, pero cuya renuncia en ciertos respectos y casos está prohibida por la ley,
en razón de que el renunciante podría no encontrarse con la capacidad de la voluntad
libre necesaria para proceder con acierto y prudencia. Así, por ejemplo, es prohibido a
la mujer renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir separación
de bienes a que le dan derecho las leyes (C. Civil, art. 153), porque se ha estimado
probable que, en consideración a su esposo y sin prever los accidentes que son
causales de la separación de bienes, hiciera ella imprudentemente esa renuncia, y
llegado el caso de convenirle la separación, se encontrara maniatada por su
compromiso. Esto, fuera de que tal renuncia daría al marido armas para delinquir,
porque ya no podría inspirarle temor alguno la descuidada o torcida administración de
los bienes de la mujer. Como, se comprende, la consideración de defecto de voluntad
tiene más fuerza todavía en caso de renuncias generales” 4.
“Hay derechos concedidos por las leyes, que el individuo puede no poner en
ejercicio, pero que en manera alguna podría renunciar en lo absoluto, v.g., el de testar
o el de pedir rescisión del contrato de compra-venta por lesión enorme”.
“En muchas ocasiones, la ley permite expresamente la renuncia de los derechos.
Así, puede renunciarse el de usufructo (art. 806, inciso último), el de uso o habitación
(art. 812), el de servidumbre (art. 885, núm. 4°), el de fianza (art. 2381, núm. 1°), el
de hipoteca (art. 2434, inc. 4°). Respecto de otros derechos, de el de dominio, de el de
4
Pueden verse a más como ejemplos los casos de los arts. 1469, 1615, 2397, etc.
135
prenda, v.g., si bien el Código no es tan explícito y terminante, la posibilidad de la

renuncia se deduce con certeza de algunas de sus disposiciones. Y aun cuando todas
estas leyes facultativas no existieran, podrían renunciarse los derechos de que hemos
hablado, porque ellos se refieren al interés individual del renunciante, y no estaría
prohibida su renuncia”5.
250. Modificaciones de los derechos.

Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de un derecho se
desarrolla su vida con múltiples vicisitudes. Los cambios, las alteraciones, los
incrementos que un derecho puede sufrir, quedan comprendidos en el concepto de
modificación del derecho, amplio concepto que abraza en sí el de la adquisición y
pérdida cuando ambos fenómenos se producen correlativamente, y esto ocurre cada
vez que el derecho que adquiere una persona se pierde para otra, porque modificación
también es el cambio de sujeto6.
Examinar y clasificar las vicisitudes que un derecho es susceptible de tener, no es
posible, porque son infinitas. Deben estudiarse tan sólo las más conspicuas y
corrientes a las que responden conceptos fundamentales de la doctrina jurídica 7.
251. Modificación subjetiva y modificación objetiva.

Las modificaciones pueden referirse al sujeto o al objeto del derecho.
252. Modificación subjetiva.

Modificación subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su
titular.
Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos, háblase de
transferencia, y cuando se produce por causa de muerte, háblase de transmisión. Sin
embargo, esta última palabra tiene también una acepción genérica, comprensiva de la
transferencia y de la transmisión en sentido estricto. Por eso no es justa la crítica que
algunos hacen a nuestro Código Civil cuando para referirse al traspaso entre vivos de
un derecho habla de transmisión.
La traslación o traspaso de los derechos puede ser a dos títulos, a título universal
o a título singular. Clasificación esta que se hace atendiendo a la indeterminación o
determinación de los bienes que se traspasan.
La transferencia o trasmisión es a título universal cuando comprende el traspaso
de todos los bienes de una persona o una cuota de todos ellos, como la mitad, tercio o
quinto.
La transferencia o transmisión es a título singular, cuando el traspaso comprende
determinados bienes.
En el Derecho chileno la transferencia de bienes, esto es, el traspaso de ellos por
acto entre vivos, sólo puede hacerse a título singular. Pero la transmisión o traspaso
de los bienes por causa de muerte, puede hacerse tanto a título singular como
universal.
253. Modificación objetiva.

Las modificaciones objetivas se refieren al cambio cualitativo o cuantitativo del
objeto del derecho.
Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el derecho se transforma
experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto. Ejemplo del cambio en la
naturaleza: la hipoteca de un fundo, si éste se destruye, se convierte en crédito de la
suma debida por el asegurador. Cuando es el objeto lo que cambia, nos hallamos en
5
Paulino Alfonso,
Alfonso, Explicaciones de Código Civil,
Civil, Santiago, 1882, pág. 84.
6
Ruggiero, obra citada, tomo I, pág. 237
7
Idem.

presencia de una subrogación real, que es una figura jurídica que importa la
substitución de una cosa por otra, de una prestación por otra.
Las modificaciones cuantitativas son aquellas en que el objeto o elemento real de
un derecho se incrementa (por edificación en un terreno el dominio que me
corresponde aumenta; por consolidación del usufructo con la nuda propiedad ésta se
convierte en plena) o disminuye (el acreedor en una quiebra recibe menos de lo que
se le debe).
C. FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
254. La fuente como voluntad y como hecho.

Por fuente de los derechos subjetivos se entiende: a) la voluntad que los crea, o b)
los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos.
a) La voluntad como fuente de los derechos no puede ser sino la del legislador o la
de los particulares. La voluntad legal crea derechos cuando ella por sí sola, con
prescindencia de cualquier voluntad particular, los establece. Por cierto, la voluntad
del legislador no es arbitraria o caprichosa; establece derechos sólo cuando hay una
base, un supuesto, que reclama, en nombre de la justicia o de la equidad, la creación
de un derecho. Por su lado, la voluntad de los particulares origina derechos
libremente merced a la autonomía de la voluntad, que el legislador siempre reconoce
cuando no atenta contra el orden público ni las buenas costumbres. Los derechos que
surgen de un delito, de un cuasidelito, de un cuasicontrato, los derechos de alimentos,
son establecidos por la sola voluntad de la ley; los derechos que emanan de los
contratos son creados por la voluntad de los particulares, los contratantes.
b) Los hechos que dan nacimiento a los derechos subjetivos son todos aquellos de
que arrancan éstos, sea por voluntad de la ley o de los particulares. Se clasifican en
hechos jurídicos propiamente tales y actos jurídicos; más adelante se precisarán estas
nociones fundamentales.
La voluntariedad del hecho es cosa distinta de la voluntad como fuente de los
derechos. Un hecho puede ser voluntario de un particular pero el derecho que de ahí
surge puede no ser obra de la voluntad de ese particular, sino del legislador. Por
ejemplo, el derecho de la víctima del delito tiene por fuente, en cuanto a hecho,
precisamente el hecho voluntario de un particular, el delito; pero su fuente
considerada como voluntad, es la voluntad del legislador: el autor del delito se limita a
cometer el hecho ilícito; el derecho de la víctima lo establece el legislador. En estos
casos la voluntad humana simplemente crea el hecho que toma como base o supuesto
el legislador para establecer por su voluntad el derecho subjetivo. Los particulares
generan con su voluntad los derechos cuando realizan un hecho con el deliberado
propósito de crear derechos, derechos que ellos mismos moldean o configuran, como
sucede a través de los contratos que celebran.
Suele decirse que la fuente de todos los derechos es la ley. Con ello quiere
significarse que, en último término, los derechos siempre surgen de la ley porque sin
el reconocimiento de ésta no podrían existir. Pero cuando se habla de fuentes de los
de-rechos subjetivos se alude a las directas o inmediatas, y no a la indirecta o
mediata. La ley es fuente inmediata de los derechos cuando por su voluntad los
establece sin mediación de la de los particulares.
D. EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SU RELATIVIDAD

Teoría del abuso del derecho
255. Concepto sobre el ejercicio de los derechos.

El ejercicio del derecho importa la ejecución de hechos a que nos faculta su
contenido.
137
256. El absolutismo de los derechos.

Dentro del criterio individualista del derecho, los derechos subjetivos implican
poderes que la ley reconoce al individuo para que éste los ejercite libre y
discrecionalmente, con el fin que mejor le plazca y sin tener que dar cuenta a nadie de
sus actos.
Si del ejercicio de las prerrogativas que el derecho importa, resultara un daño
para un tercero, el autor del perjuicio de nada respondería, porque estaría obrando
amparado por su derecho; no puede ser responsable quien se limita a ejercer las
facultades permitidas por la ley. Un mismo acto no puede reunir en sí las dos
calidades de lícito e ilícito. De esta concepción arranca su origen el aforismo que dice:
“Quien su derecho ejerce, a nadie ofende”.
Todas estas ideas son manifestación del concepto del absolutismo de los derechos,
que recibió un fuerte impulso gracias a la “Declaración de los derechos del hombre”:
el derecho revolucionario estaba empapado de un individualismo extremo; miraba más
al hombre mismo, en cuanto pudiera satisfacer su propios y personales fines, que
como miembro de la comunidad; lo consideraba más como individuo que como célula
primera de la sociedad1.
257. Refutación: relatividad de los derechos. El abuso del derecho.

La concepción absolutista de los derechos está hoy totalmente abandonada. Sus
antiguos partidarios olvidaban “que el derecho se realiza, no en el vacío, sino en un
medio social y que, en una comunidad realmente organizada, los derechos de unos se
encuentran frente a iguales derechos de otros. Concedidos por los poderes públicos,
ellos tienen una misión social que llenar, de la cual no pueden desentenderse; cada
derecho tiene su razón de ser, su carácter, del cual no puede desprenderse. Los
derechos pueden utilizarse no para un fin cualquiera, sino tan sólo en función de su
carácter, del papel social que ellos están llamados a desempeñar; han de ejercerse
para un fin legítimo y por un motivo legítimo. No pueden ponerse al servicio de la
malicia, de la mala fe, del deseo de perjudicar a otro; no pueden servir para realizar la
injusticia ni ser desviados de su curso regular. De otro modo, en rigor, los titulares no
ejercitarían los derechos, sino, más bien, abusarían de ellos y serían responsables
ante las posibles víctimas. Los derechos no son concedidos sin la garantía de los
poderes públicos; los ejercemos bajo nuestra responsabilidad y no podemos ponerlos
al servicio de la injusticia”.
De esta manera se funda en su lineamiento general la teoría de la relatividad de
los derechos, la cual no constituye, a decir verdad, algo enteramente nuevo; por eso
Coviello la ha llamado “fórmula nueva de viejos conceptos”. Pero es en la primera
mitad de este siglo cuando ha tomado gran vuelo, bajo los impulsos de la doctrina y la
jurisprudencia progresivas; su desarrollo ha sido rápido y poderoso. Incluso los
Códigos la han consagrado en sus disposiciones: Código Civil Alemán (artículos 226 y
826); Código Civil Federal Suizo, de 1912 (artículo 2°); el Código Libanés de las
Obligaciones (artículo 124); Código Civil Peruano de 1984 (art. II del Título
Preliminar), etc. El Código Civil portugués de 1967, modificado en el año 1977,
refiriéndose al abuso del derecho, dice en su artículo 334: “Es ilegítimo el ejercicio de
un derecho, cuando el titular excede manifiestamente los límites impuestos por la
buena fe, por las buenas costumbres o por el fin social o económico de ese derecho”.
En la legislación chilena no hay una norma general que se refiera al abuso del
derecho. Pero hay disposiciones, relativas a casos específicos, en él inspiradas. Tales
son, por ejemplo, la que declara que no vale la renuncia de un socio a la sociedad si la
hace intempestivamente o de mala fe (C. Civil, art. 2110); las que autorizan sanciones
indemnizatorias por el ejercicio de acciones judiciales temerarias (C. de
Procedimiento Civil, art. 280 y 467; C. Procedimiento Penal, arts. 32, 34 y otros).
1
Josserand, obra citada, tomo I, pág. 118.

258. Cuándo hay abuso del derecho genéricamente hablando.

En la doctrina encontramos fórmulas genéricas sobre el abuso del derecho que
traslucen variados criterios.
Según una de ellas, el abuso del derecho subjetivo es el ejercicio de éste que
contraría a su espíritu y al fin para el cual fue otorgado o reconocido por el
ordenamiento jurídico. Cada vez que un derecho se ejerce sin un móvil legítimo,
habría abuso del derecho.
De acuerdo con otro criterio, hay abuso del derecho cada vez que su titular lo
ejerce y, sin justificación legítima, daña un interés ajeno que carece de protección
jurídica específica. El supuesto de carecer de protección jurídica específica es lógico,
porque si existe tal protección se recurrirá a ella y no a la figura del abuso del
derecho. Si, por ejemplo, una ley prohíbe al propietario de una casa realizar
cualquiera construcción que oscurezca la casa del vecino y, en el hecho realiza una de
esas construcciones, el perjudicado invocará esa ley para que los tribunales ordenen
demoler la construcción que priva de luz natural a su casa. Si la mencionada ley
protectora no existe, el perjudicado nada podrá reclamar si la construcción dañosa
para su interés es necesaria para el que la hizo dentro de su propiedad; pero si no lo
es, si fue hecha sólo para dañar al vecino, éste, aunque no tenga una protección
específica, podrá reclamar invocando el principio genérico del abuso del derecho.
Según otros, todo titular de un derecho debe ejercerlo como lo hacen las personas
correctas y prudentes y si no lo hace así debe responder del daño que cause a otro. El
abuso del derecho no sería sino una especie de acto ilícito y debería someterse a las
reglas del Código Civil que sancionan a éste (artículos 2314 y siguientes). Así, pues
conforme a este punto de vista que, en Chile sostiene don Arturo Alessandri
Rodríguez2, hay abuso del derecho cuando una persona, en el ejercicio del propio
derecho, daña a otro por realizar tal ejercicio negligentemente, con culpa o
dolosamente, es decir con la intención de dañar. Una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago sigue estas aguas al afirmar que “a diferencia de otras
legislaciones, en Chile el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un
modo expreso como principio genérico y fuente de responsabilidad ci-vil. Si el
ejercicio de un derecho origina daño, mediante culpa o dolo, se transforma en la
comisión de un delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones, se rige por
los preceptos del Título XXXV del Código Civil, artículos 2314 y siguientes 3.
Pero esta concepción choca con la idea de que el acto ilícito implica entrar en la
esfera jurídica ajena, y el abuso del derecho supone que el titular se mueve en el
ámbito del propio derecho que le garantizan las leyes.
Reparos al establecimiento de fórmulas genéricas relativas al abuso del derecho.
Muchos estiman inconveniente establecer fórmulas genéricas sobre el abuso del
derecho, como las que dicen que lo hay cuando se ejerce contrariando el fin social o
económico del respectivo derecho. Porque la determinación del abuso quedaría
entregada, caso por caso, al criterio del juez, y entonces la certeza y seguridad en las
relaciones jurídicas no existiría. Agrégase que los espacios de la autonomía de la
voluntad del sujeto activo del derecho quedarían imprecisos y por ende perturbada la
libre actividad de éste.
Se aboga por el señalamiento de casos específicos de abuso del derecho que
escapan a objeciones serias, como, por ejemplo, prohibir al propietario la ejecución de
actos que no tienen otro fin sino el de dañar o provocar molestias a otros.
Las fórmulas específicas significan limitaciones a la libre actividad del titular del
derecho, y éste sabe de antemano que, salvo tales excepciones, puede obrar
libremente en el ejercicio de su derecho.
2
De la responsabilidad extracontractual en el Código Civil Chileno, 1ª1edición, Santiago, 1943, Nº 171,
p. 261. La 2ª edición fue publicada por la Editorial Ediar ConoSur Ltda.
3
C. Apelaciones de Santiago, 27 julio 1943, R. tomo 41, sec. 2ª, p. 1.
139
259. Derechos susceptibles de abuso; los derechos absolutos.

Hay un pequeño número de derechos que escapan al abuso; presentan un
carácter absoluto: sus titulares pueden ejercerlos con todas las intenciones y para
cualquier fin, aun doloso, sin el riesgo de comprometer su responsabilidad. Estos, al
decir de Josserand, son los derechos amorales, que pueden ejercerse arbitrariamente
y ponerse tanto al servicio de las intenciones más legítimas como de las más
perversas; llevan en sí mismos su propia finalidad. Diversas especies hallaremos en el
curso de nuestro estudio. Por el momento, nos concretaremos a citar algunos por vía
de ejemplo.
1) El derecho que, conforme al artículo 112 del Código Civil, tienen los
ascendientes para oponerse al matrimonio del descendiente menor de dieciocho años.
Según este artículo, los ascendientes pueden negar el consentimiento sin expresar
causa y la justicia no puede calificar la irracionalidad del disenso. He aquí un derecho
que puede ejercer arbitrariamente el padre: porque sí; por el mero hecho de serle
antipática la persona con la cual desea casarse el hijo; por el deseo que su familia no
se una o ligue con otra determinada; porque se quiere vengar, etc.
2) Excusa de las guardas. Las mujeres pueden excusarse de ejercer la tutela o
curaduría (artículo 514, N° 5°), bastándoles con invocar solamente su condición de
mujeres. También pueden excusarse de ejercer la guarda, los bancos autorizados para
cumplir comisiones de confianza, y no tienen necesidad de expresar la causa; pueden
negarse, pues, por razones poderosas o por capricho (Ley General de Bancos, artículo
48 inciso final).
3) Derecho del testador para disponer libremente de los bienes en la parte que
está autorizada la disposición. Cualquiera que sea el móvil del testador, incluso el
propósito de lesionar a sus legitimarios o herederos abintestato, es válida su
disposición en la parte de su patrimonio de que puede disponer libremente.
4) Derecho de pedir la división de las cosas comunes. El comunero, cualquiera
que sea el móvil que lo guíe para solicitar la partición de los bienes comunes, puede
ejercer su derecho sin temor de incurrir en responsabilidad. El artículo 1317 del
Código Civil dice que siempre puede pedirse la división con tal que los coasignatarios
no hayan estipulado lo contrario. No existiendo pacto de indivisión, en cualquier
momento puede el comunero solicitar la división y, cualquiera que sea el móvil que lo
induzca a pedirla, no le significa responsabilidad.
Pueden citarse otros ejemplos, pero basta con los precedentes para ilustrar las
ideas. En todo caso, debemos decir que los derechos absolutos son pocos y
constituyen la excepción.
La denominación de derechos absolutos es perturbadora, porque también
llámanse derechos absolutos los que pueden hacerse valer contra cualquier persona
como los derechos reales y los de personalidad. En el Derecho y en otras disciplinas
encontramos nombres o calificativos que aluden a cosas distintas. Pero el contexto del
discurso esclarece en cada caso la referencia.

SECCION CUARTA
LOS SUJETOS DEL DERECHO
Capítulo XV
CONCEPTO Y CLASES DE SUJETOS DEL
DERECHO
260. Concepto de sujeto de derecho y clases.
Toda relación jurídica supone, a lo menos, dos sujetos, uno activo, titular de un
poder, y otro pasivo, titular de un deber u obligación.
En general, reciben el nombre de sujetos de derecho todos los seres que,
conforme al ordenamiento legal, están dotados de capacidad jurídica, llamada
también capacidad de goce, o sea, aptitud para tener derechos y obligaciones. Son de
dos clases: personas naturales o físicas y personas jurídicas o morales.
261. Personas naturales y personas jurídicas.

Son personas físicas o naturales “todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición” (C. Civil, artículo 55).
Hoy día son, pues, personas todos los seres humanos, sin excepción. No ocurría lo
mismo en tiempos pretéritos en que los individuos se clasificaban en libres y esclavos,
careciendo estos últimos de capacidad jurídica, y por lo tanto, no eran personas; se
consideraban cosas.
La ley habla de estirpe, que quiere decir raíz o tronco de una familia o linaje, y
también se refiere a la condición de los individuos, es decir, a su posición social o
económica. La alusión a la estirpe y la condición estaría de más como también a la
edad y sexo; habría bastado decir que son personas todos los individuos de la especie
humana; pero el pleonasmo se justifica por el anhelo de dejar bien sentada la
personalidad jurídica de todos los seres humanos.
Además de los seres de carne y hueso, son sujetos de derecho otros seres que no
tienen sustancia ni figura corpórea, pero que no por eso son menos reales en el plano
jurídico; se denominan personas morales o jurídicas. De ellas nos ocuparemos
ulteriormente.

Capítulo XVI
PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS
PERSONAS NATURALES
A. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES
262. Existencia natural y existencia legal.

La existencia natural de las personas principia con la concepción, o sea, el
momento en que, en el interior de los órganos de la mujer, se unen las células
sexuales masculina y femenina, y se prolonga hasta el nacimiento. Este marca el
comienzo de la existencia legal y la personalidad jurídica.
El Código Civil dice que “la existencia legal de toda persona principia al nacer,
esto es, al separarse completamente de su madre” (art. 74, inciso 1°). En seguida,
reconociendo la existencia natural, agrega: “La criatura que muere en el viente
materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no
haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás” (artículo 74, inciso 2°). Termina acentuando ese reconocimiento al señalar que
la ley protege la vida del que está por nacer (art. 75), afirmación que también hace la
Constitución Política (artículo 19 número 1°, inciso 2°).
263. Principio de la existencia legal: nacimiento.

Para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal se requieren
tres condiciones, que a continuación se indican.
1) La separación del niño respecto de su madre, sea que el desprendimiento del
feto del claustro materno se obtenga natural o artificialmente por medios quirúrgicos,
pues la ley al respecto no distingue.
2) La separación debe ser completa. Esto significa, en opinión de algunos, que
ningún vínculo haya entre la madre y el hijo, ni siquiera el del cordón umbilical, que
une el embrión a la placenta y sirve de conducto a la sangre de la madre que nutre al
feto. Pero en el sentir de otros, para que haya separación completa, basta que la
criatura salga toda del seno materno, sin que importe que el cordón umbilical esté
cortado o no. En otras palabras los primeros sostienen que hay separación completa
cuando la criatura ha salido toda del vientre y ha sido cortado el cordón, o cuando sin
estarlo, la placenta ya estuviese expulsada; los segundos afirman que es suficiente
que el cuerpo total del hijo haya salido, aunque esté unido todavía a la madre por el
cordón umbilical.
El argumento fuerte de los primeros es que su interpretación se ajusta a los
términos literales de la ley, que exigen la separación completa de la criatura respecto
de su madre.
Los argumentos de los segundos se apoyan en razones de gran fuerza lógica, y
son los siguientes: a) la integridad del cordón, en verdad, no envuelve propiamente
unión de los dos cuerpos pues dicho lazo es un anexo que no pertenece al cuerpo del
niño ni de la madre;

b) La criatura puede estar viviendo con vida propia, independiente de la madre,
aun cuando el cordón umbilical no haya sido cortado;
c) Si la criatura no comenzara a existir sino después de practicada la operación
aludida, resultaría que el nacimiento no sería un acto puramente natural, sino que, a
menudo, esencialmente artificial;
d) Los padres podrían decidir a voluntad el principio de la existencia de la
persona física con todas las consecuencias jurídicas que esto importa;
3) La criatura debe sobrevivir a la separación un momento siquiera. Este tercer
requisito para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal sólo exige
vivir la fracción más insignificante de tiempo; no se necesita más que un destello de
vida.
Pero –como ya se dijo– la criatura que muere en el vientre materno, o que perece
antes de estar completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la
separación un momento siquiera, se reputa no haber existido jamás (Código Civil,
artículo 74 inciso 2°).
La circunstancia de que para ser persona basta nacer vivo es lo que sostiene la
doctrina de la vitalidad, al contrario de lo que afirma la doctrina de la viabilidad,
según la cual no basta el hecho de la vida, sino que es necesario además que la
criatura haya nacido viable. Esto implica que la criatura debe venir al mundo con la
actitud para seguir viviendo, lo que supone la madurez suficiente del feto.
La ventaja de la primera doctrina, la de la vitalidad, es que se basa en un hecho
real, como es la vida; en cambio, la segunda, la de la viabilidad se apoya sólo en un
pronóstico, que ofrece un apreciable grado de incertidumbre.
Hay casos dudosos sobre si la criatura vivió o no; para despejarlos se recurre a
ciertas pericias médicas que, generalmente, tienden a establecer si la criatura, respiró
o no, pues la respiración es un signo vital por excelencia.
La determinación de si la criatura vivió o no siquiera un instante es de gran
importancia, sobre todo en materia de donaciones y herencias. Piénsese, por ejemplo,
en la donación que suele hacerse al primer niño que nazca en Año Nuevo en la ciudad.
La prueba de que una persona ha nacido viva o no, corresponde al interesado en
la respectiva afirmación.
264. Protección de la vida del que está por nacer.

La ley protege la vida del nasciturus, o sea, del que está por nacer (Constitución
Política, artículo 19 N° 1; C. Civil, art. 75, inciso 1°). Y lo hace hasta el punto de
ordenar al juez que tome a petición de cualquiera persona, o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algún modo peligra (C. Civil, artículo 75, inciso 1°). Luego
dispone que todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de
la criatura que tiene en su seno, debe diferirse hasta después del nacimiento (C. Civil,
art. 75 inciso 2°). Con relación a la pena de muerte, la ley prescribe que no ha de
ejecutarse en la mujer que se halle encinta, ni ha de notificársele la sentencia en que
se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento (C.
Penal, artículo 85).
El ordenamiento jurídico prohíbe y sanciona toda maniobra destinada a impedir
que nazca la criatura concebida. Ningún aborto, ni siquiera el terapéutico, está
permitido (Código Sanitario, artículo 119, texto establecido por la ley N° 18.826, de
15 de septiembre de 1989). El Código Penal fija las penas del delito de aborto
(artículos 342 a 345).
Además de las disposiciones citadas hay varias otras que tienden a proteger a la
madre y al hijo concebido. Por ejemplo, una norma del Código Sanitario declara que
“toda mujer, durante el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, y el
niño, tendrán derecho a la protección y vigilancia del Estado por intermedio de las
instituciones que corresponda”. La atención de la mujer y del niño durante los

períodos enunciados es gratuita para los indigentes en todos los establecimientos del
Servicio Nacional de Salud (artículo 16 y 17). Por su lado el Código del Trabajo, en
uno de sus preceptos, da derecho a las trabajadoras a un descanso de maternidad de
seis semanas antes del parto y doce semanas después de él (artículo 195). Todo esto
va en pro de la mujer y de su hijo que está por nacer.
264-a. Protección de los derechos eventuales del que está por nacer.
El ordenamiento jurídico protege no sólo la vida del nasciturus, o sea, del que está
por nacer, sino también sus intereses, los derechos que le corresponderían si nace
vivo. Desde el Derecho Romano reina el principio de que el que ha de nacer se
considera nacido para todo lo que le favorece. Se habla de los derechos eventuales del
nasciturus, eventuales porque están sujetos al evento de que la criatura adquiera
existencia legal. No debe creerse por tanto que la palabra eventuales significa que
esos derechos son eventuales en el sentido que le da la doctrina francesa que antes se
analizó. Los derechos del que está por nacer son eventuales simplemente porque
están sujetos a un evento o contingencia, el que el concebido nazca vivo.
El Código Civil dice que “los derechos que se deferirían a la criatura que está en
el vientre materno si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará
el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en
que se defirieron”. En el caso de la criatura que muere en el vientre materno o perece
antes de estar completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separación
un momento siquiera, pasarán estos derechos a otra persona como si la criatura no
hubiese jamás existido (art. 77).
De acuerdo con este artículo, si la criatura nace viva, se retrotrae su nacimiento
para el efecto de los derechos de que aquí se trata al instante en que pueda
presumírsele concebida; si nace muerta, se estima que la criatura jamás ha existido.
Nótese que la norma en comento tiene por supuesto que la criatura esté
concebida en el momento en que se le defieren ciertos derechos. Esto tiene
importancia sobre todo en materia de herencia. Para ser capaz de suceder por causa
de muerte es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, o sea, a la muerte del
causante (artículo 962). Sin embargo, para suceder, no es necesaria la existencia
legal, basta la biológica o natural, según se desprende del citado artículo 77 del
Código Civil.
Aun hay casos excepcionales en que para suceder no es necesario siquiera estar
concebido; su disciplina distinta corresponde estudiarla dentro del Derecho Sucesorio.
265. Cuidado de los bienes del que está por nacer.

Mientras no nazca la criatura, los derechos que le corresponderían estarán al
cuidado del padre o la madre, según el caso (C. Civil, artículo 240); si ellos faltan, se
nombra un curador especial (C. Civil, artículo 485), curador que, desde los tiempos
del Derecho Romano, es llamado curador de vientre (curator ventris).
266. ¿Qué clase de derecho es el que tiene la criatura que está por nacer?-
No puede ser, como algunos han creído, un derecho bajo condición suspensiva,
porque bajo esa condición tienen las personas el derecho que adquirirían en caso de
que el niño no naciera vivo; si el derecho es suspensivo para aquéllas no lo puede ser
también para el que está por nacer, porque es jurídicamente inconcebible que
derechos contrapuestos estén sujetos a una misma especie de condición.
Tampoco el derecho del que está por nacer existe bajo condición resolutoria,
porque esta condición implica un derecho actual y según el mismo legislador los
derechos del hijo póstumo se miran como futuros, pues habla de “los bienes que han
de corresponder” a ese hijo (C. Civil, art. 485). Además, de aceptarse que el derecho
de la criatura está subordinado a condición resolutoria querría decir que un ente que
no es persona puede adquirir bienes.
145
Finalmente, el derecho del nacsciturus tampoco es un derecho eventual en el

sentido que le da la doctrina. Porque no hay derechos eventuales si el titular de una
situación jurídica no existe o está todavía indeterminado, y la razón está en que, como
todo derecho, el eventual encuentra su fundamento en una relación entre un sujeto de
derecho y una norma jurídica, y mientras la criatura no nace no hay sujeto de
derecho.
La atribución de derechos al concebido no lo es a ninguna persona, por lo que
dicha atribución podría explicarse más bien –como dice un autor– pensando “en la
constitución de un centro autónomo de relaciones jurídicas en previsión y espera de la
persona”1
267. Epoca de la concepción.

Cuando los derechos deferidos suponen una criatura ya concebida, interesa
determinar la época en que lo fue. “De la época del nacimiento –dice el Código Civil–
se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la
concepción ha precedido al del nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales,
y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie
el día del nacimiento” (artículo 76).
La disposición transcrita tiene un alcance general. No sólo se aplica para la
determinación de la legitimidad de los hijos, que especialmente contemplan los
artículos 180 y 185, sino para cualquier caso en que sea menester precisar la fecha de
la concepción con algún fin jurídico, pues la ley es general y no trata un caso
específico.
Nuestro legislador ha merecido críticas por elevar a la categoría de presunción de
derecho (es decir, irrebatible, que no admite prueba en contrario) los plazos relativos
a la determinación de la concepción, porque hay casos de gestación de más de
trescientos días y menos de ciento ochenta. Aplicando la presunción en estas
ocurrencias podría llegarse a concluir injustamente que un hijo no es legítimo por
haber nacido antes de los ciento ochenta días después de celebrado el matrimonio o
con posterioridad a los trescientos a contar de la disolución del vínculo conyugal. Y la
conclusión sería injusta porque la experiencia demuestra que hay nacimientos que se
producen antes de transcurridos ciento ochenta días posteriores a la concepción
(nacimiento acelerado) y otros en que el nacimiento tiene lugar después de
trescientos días de efectuada la concepción (nacimientos tardíos). Por eso hay
legislaciones que a la presunción mencionada le dan el carácter de simplemente legal,
o sea, que admite la prueba contraria, y otras legislaciones, como las escandinavas,
inglesa y norteamericanas, no señalan término alguno. Conforme a estas últimas
legislaciones, cuando en la materia que tratamos hay controversia, ella se resuelve
según el mérito de la prueba de los hechos. Este parece ser el mejor criterio, porque
sin contar con los nacimientos acelerados y tardíos, más o menos corrientes, hay
algunos que implican un extremo patológico que sólo con las pruebas del caso
concreto se pueden resolver acertadamente.
268. Partos dobles o múltiples.

No hay en nuestra legislación norma alguna que determine qué criatura debe
considerarse mayor cuando, en un mismo parto nace más de una. Pero, aplicando por
analogía una disposición especial relativa al censo (artículo 2051) se concluye que es
mayor la criatura que nace primero, o sea, la que primero es separada completamente
de su madre, y si esto no es posible determinarlo se estima que todas nacieron al
mismo tiempo.
El Reglamento Orgánico del Registro Civil establece que “cuando se solicitare la
inscripción de hermanos gemelos, se dejará constancia de ese hecho en ambas
inscripciones, anotándose, si hubiere sido posible comprobarlo, cuál de ellos nació
1
F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales de Derecho Civil, traducción española, Madrid, 1964, pág. 6.

primero, y, en caso de no ser posible determinarlo, se hará constar esa imposibilidad”

(artículo 125).
269. La fecundación artificial o asistida y la presunción de la época de la

concepción.2
La fecundación artificial o asistida puede realizarse uniendo las células sexuales
masculinas y femeninas dentro o fuera del organismo de la mujer. En este último caso
la fecundación del óvulo se realiza in vitro, transfiriéndose después el embrión
resultante a los órganos internos de la mujer.
Partiendo de la base que pueda comprobarse fehacientemente el buen éxito de la
fecundación artificial, la fecha de la concepción sería aquélla en que el embrión se
implantó dentro del organismo femenino, cuando la fecundación se realizó fuera de
éste, y cuando se efectuó dentro (transferencia intratubaria de gametos), desde el
momento en que consta la existencia del embrión. Por consiguiente, cuando hay
fecundación artificial la presunción de derecho relativa a la concepción no puede ni
debe entrar en juego, ya que se encuentra establecida para los casos normales en que
hay cópula y no se puede determinar con precisión la época de la concepción.
Por lo demas hoy mediante la ecografía puede determinarse el tiempo del
embarazo de una mujer.
270. Hijos posmortem.

Puede suceder que óvulos de una mujer hayan sido fecundados in vitro por
espermios de su marido y se hayan guardado en un congelador, y que después de
muerto el marido se implante y desarrolle uno de los embriones en los órganos
internos de la cónyuge sobreviviente. Los hijos concebidos con el semen del padre
después de su muerte suelen llamarse posmortem para diferenciarlos de los
póstumos, que son los que nacen después de la muerte de uno de los padres, pero que
han sido concebidos en vida de ellos.
La situación de los hijos posmortem no está prevista por el legislador y el asunto
se complica si a la viuda se le viene en gana implantarse el embrión un par de años
después de la muerte del marido. Dejando de lado las dudosas y malévolas sonrisas,
comprobada irredargüiblemente la veracidad de los hechos, el juez tendría que llenar
la laguna de la ley con la equidad, amoldada a las circunstancias del caso concreto,
que puede suscitar muchos problemas. Por ejemplo, si este hijo fantasmal llega a
tiempo como convidado de piedra al reparto de los bienes de la herencia y en el último
testamento del padre no figura para nada, ¿podría pedir la reforma del acto de última
voluntad para que se le dé su legítima? ¿Tiene derecho a ésta?
271. Calidad de hijo matrimonial del ser que nace como resultado de la
fecundación artificial.
Cuando los gametos fusionados en la fecundación artificial son del marido y la
mujer, no hay problema sobre la calidad matrimonial del hijo; la duda nace cuando
una de esas células o ambas son extrañas. Dentro de la legislación chilena, y supuesto
que ambos cónyuges hayan estado de acuerdo en la “operación”, debe aceptarse la
calidad matrimonial del hijo. En efecto, la Ley de Adopción de Menores concede al
adoptado el estado de hijo de los adoptantes, haciendo caducar los vínculos de la
filiación de origen del adoptado (ley N° 19.620, de 5 de agosto de 1999, artículos 1°
inciso segundo y 37). Ahora bien, si se puede tener como hijo de los cónyuges
adoptantes a un individuo en cuya gestación y nacimiento en nada contribuyeron sus
padres adoptivos desde el punto de vista orgánico o biológico, con mayor razón debe
aceptarse el carácter matrimonial del hijo cuando alguna de aquella contribución
hubo.
2
Véase Juan Cristóbal Gumucio S., Procreación Asistida. Un análisis a la luz de la legislación chilena.
Santiago, 1977
147
272. Mujer que se somete a la fecundación artificial con espermios ajenos al

marido y sin consentimiento de éste.
En tal caso, el marido podrá impugnar la legitimidad del hijo, pero ¿qué podrá
hacer contra la mujer?
No creemos que pueda demandarla de divorcio, porque el caso en estudio no está
contemplado por la ley entre las taxativas causales de divorcio (Ley de Matrimonio
Civil, art. 21), a menos que, como alguien ha insinuado, se lo considere un verdadero
adulterio, opinión que rechazamos porque este último es un delito que supone cópula
carnal y aquí no la hay.
¿Podría privarse a la mujer de su derecho de alimentos? Antes de responder
tengamos presente que al cónyuge se deben alimentos congruos (C. Civil, arts. 321 y
324). Congruos son los alimentos que habilitan al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social, en contraste con los
alimentos necesarios, que son los que bastan al alimentado para sustentar la vida (C.
Civil, artículo 323).
La obligación de prestar alimentos cesa enteramente en el caso de injuria atroz
(C. Civil, art. 324 inciso 3°), es decir, una injuria que pueda calificarse de grande,
enorme. Comete esta injuria el cónyuge adúltero. Sin embargo, no puede privárselo
totalmente de alimentos porque una disposición especial y, por ende prevaleciente, lo
sustrae a esa drástica medida. Tal disposición señala que “el cónyuge que haya dado
causa al divorcio por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo
necesario para su modesta sustentación—” (C. Civil, art. 175). Como esta norma no
distingue si la causa del divorcio ha sido el adulterio o cualquiera otra, se ha
concluido que engloba a todas y de esta manera el cónyuge culpable del divorcio por
haber cometido adulterio no pierde enteramente su derecho a alimentos, sino que de
congruos los ve reducidos a lo necesario para su modesta sustentación.
Si calificáramos de injuria atroz el hecho de que la mujer sin consentimiento del
marido se dejara fecundar artificialmente por espermios ajenos, tendríamos que
perdería todo su derecho de alimentos, sufriendo una sanción más dura que la de la
mujer por cuyo adulterio se decretó el divorcio, ya que la disposición especial que
favorece a ésta no le sería aplicable. Esta solución no puede aceptarse si se parte de
la premisa que el adulterio es más grave que el hecho de la fecundación mencionada.
La última podría considerarse tal vez injuria grave, que es de menor entidad que
la atroz, y cuyo efecto es limitar los alimentos congruos “a lo necesario para la
subsistencia” (C. Civil, art. 324, inc. 1°).
Esta sanción sería igual a la de la mujer que haya dado causa al divorcio por su
adulterio, y aún más severa si, como algunos creen, que los alimentos necesarios para
la subsistencia no son lo mismo que los necesarios para la modesta manutención, sino
algo menos.
La reducción de los alimentos congruos a los necesarios para la subsistencia
constituirá una sanción justa en el sentir de los que creen que proceder a la
fecundación artificial con espermios ajenos al marido sin consentimiento de éste es
tan grave como el adulterio; pero no para los que no lo estiman así.
B. FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL
273. Término de la persona y clases de muerte.

La persona termina en la muerte natural (C. Civil, art. 78). Esta puede ser real o
presunta.
Por muerte natural y real la ciencia entiende que es el cese definitivo de las
funciones orgánicas de un ser vivo. Dicho cese se produce por un desequilibrio
biofísico-químico, que resulta irreversible porque el organismo no reacciona contra él
con suficiente intensidad para hacerlo reversible.

274. Muerte real; concepto.

Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la
determine (edad avanzada que debilita los órganos, enfermedad, accidente), produce
el efecto de extinguir la personalidad natural.
Con certidumbre absoluta puede afirmarse que una persona ha muerto realmente
cuando se produce el llamado silencio cerebral esto es, la extinción de todo trazo de
actividad bioeléctrica de la corteza del cerebro. ¿Cómo se comprueba dicho silencio?
Mediante la electroencefalografía completada con la angiografía cerebral, que es la
reproducción gráfica por los rayos X de los vasos sanguíneos, y que permite medir el
riego sanguíneo del cerebro. Claro que a estos rigurosos métodos de comprobación de
la muerte real sólo se acude en los casos en que en los hospitales o centros médicos se
decide retirar de los pacientes los aparatos que artificialmente los mantienen con vida
o en los casos en que, a través de los medios ordinarios de comprobación, se
presentan dudas sobre si una persona ha muerto o no. Especialmente este medio de
comprobación de la muerte se usa antes de proceder al transplante de órganos de una
persona que se estima muerta a otra viva. Pero ordinariamente se considera muerto a
un individuo cuando las pupilas de sus ojos presentan inmovilidad durante el término
de cuarenta minutos o hay paro de la circulación, es decir, la pérdida del pulso
durante diez minutos.
275. Trascendencia jurídica de la muerte.

El fin de la persona natural, su muerte, produce importantes consecuencias
jurídicas: transmisión de los bienes del fallecido a sus herederos; disolución del
matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges; extinción de los derechos
intransmisibles, como el de pedir alimentos, los derechos de usufructo, uso o
habitación; término de ciertos contratos por la muerte de uno de los contratantes
(sociedad, mandato, comodato); extinción de la oferta de celebrar contrato por la
muerte del proponente; término de algunos cargos por la muerte del que los
desempeña (guardadores, albaceas); extinción de algunas acciones civiles, como la de
nulidad de matrimonio, acción de divorcio; etc.
276. Medios destinados a probar la efectividad de la muerte.

En razón de las transcendentales consecuencias jurídicas de la muerte, el
legislador ha establecido medidas de diverso carácter para probar en cualquier
momento la efectividad de su ocurrencia y evitar su falseamiento. En primer lugar
está el certificado del médico que asistió al difunto o, a falta de éste, el del Servicio
Nacional de Salud, y si también falta el último la verificación del fallecimiento puede
establecerse mediante la declaración de dos o más testigos, rendida ante el Oficial de
Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido la
muerte (Código Sanitario, artículos 141 y 142).
Tratándose de fallecidos en que existe autorización para disponer del cadáver con
fines terapéuticos o de trasplante de órganos, el certificado médico de muerte debe
ser otorgado por dos facultativos, uno de los cuales, al menos, ha de desempeñarse en
el campo de la neurología o neurocirugía; pero ninguno de los certificadores puede
pertenecer al equipo que realiza el trasplante. Sólo puede otorgarse la certificación
cuando se ha comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones
encefálicas, y esto debe acreditarse mediante la certeza diagnóstica de la causa del
mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalográficas (Código Sanitario, art. 149).
En segundo lugar, es necesario inscribir el deceso en el Libro de Defunciones del
Registro Civil (ley N° 4.808, art. 5°, 44 y siguientes).
En tercer lugar, para sepultar el cadáver es indispensable contar previamente con
la licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna en que ha ocurrido la
defunción (ley N° 4.808, art. 47; Reglamento Orgánico del Registro Civil, arts. 174 y
siguientes).
149
277. Comurientes.
El determinar con precisión el momento en que una persona muere, puede tener
gran importancia jurídica sobre todo en materia sucesoria. En efecto, puede acontecer
que dos personas llamadas a sucederse recíprocamente o una a la otra, mueran sin
que se sepa el deceso de cuál de ellas fue primero. Surge en este caso el problema de
los comurientes.
La situación de los herederos o de los bienes queda subordinada a la
demostración de la prioridad del fallecimiento de una persona u otra. Pero si no se
logra demostrar la premoriencia de ninguna, ¿qué persona deberá estimarse que
murió primero?
Al respecto nuestro Código Civil, siguiendo la pauta del Derecho Romano,
establece que “si por haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todo caso como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo
momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras” (artículo 79).
El criterio del legislador chileno es el más sencillo y justo; en un accidente, o en
cualquier otra circunstancia, la muerte se acerca a las personas al azar y no
considerando el sexo o la edad de los individuos. De ahí que si no es posible probar la
anterioridad de la muerte de uno con respecto a otro, el sentido común y la equidad
abogan por el temperamento de nuestro Código.
278. La presunción de haber muerto dos o más personas al mismo tiempo

puede destruirse.
La presunción de los comurientes es legal y pueden, por lo tanto, destruirse
probando por cualquiera de los medios que admite la ley, que cierta persona falleció
antes o después que la otra u otras.
La presunción de los comurientes se refiere al caso de muerte real, y no al de
muerte presunta.
279. La disposición sobre los comurientes es de carácter general.

Esto quiere decir que no sólo se aplica cuando dos personas mueren en uno de los
acontecimientos citados expresamente por el artículo 79, sino en cualquier otro, como
en un accidente aéreo, porque la enumeración del artículo 79 es enunciativa, señalada
por vía de ejemplo, según lo prueba el adverbio como, que equivale a por ejemplo.
También se aplica el artículo 79 a todos los casos en que por cualquiera otra
causa no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos de dos o más
personas. De manera que no es necesario que las personas hayan estado en un mismo
sitio: bien puede una haber estado en Antofagasta y la otra en Santiago. Tampoco es
menester que las personas hayan perecido a causa de un mismo hecho: una puede
haber perecido en un incendio y la otra de una simple enfermedad.
Lo único que se exige, pues, para aplicar el artículo 79 es que no se sepa cuál de
dos o más personas falleció primero.
280. Obligación de dar sepultación.

La obligación de dar sepultura a un cadáver recae sobre el cónyuge sobreviviente
o sobre el pariente más próximo que esté en condición de sufragar los gastos (C.
Sanitario, art. 140). ¿Qué sucede con los fallecidos indigentes? Según la Contraloría
General de la República, corresponde a los Servicios de Salud dar sepultación gratuita
a dichas personas, sea que hayan fallecido en sus establecimientos asistenciales, sea
que se trate de individuos no reclamados por persona alguna en las dependencias del
Servicio Médico Legal. Tal obligación de los Servicios de Salud resultaría de su
condición de sucesores legales de la Beneficencia Pública, aun cuando en tal calidad
no sean actualmente propietarios de los cementerios públicos existentes (Contraloría

General de la República, dictámenes N°s. 61.347, de 1976; 8.781, de 1985, y 12.224

de 1989).
C. MUERTE PRESUNTA
281. Concepto.
Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales,
respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la
muerte de la persona. Por eso también puede llamarse presunción de muerte por
desaparecimiento. Dos circunstancias conocidas dan base a la presunción legal: la
ausencia o desaparecimiento de la persona por largo tiempo del lugar de su domicilio,
y la carencia de noticias de esa misma persona.
En realidad si un sujeto desaparece de su domicilio y transcurre un largo tiempo
sin que dé noticias de su paradero, lógico es pensar que el sujeto ha muerto, porque,
dentro de las relaciones de familia y amistad, apenas puede concebirse que no
mantenga comunicaciones con los suyos, sobre todo si tiene bienes en el lugar desde
el cual ha desaparecido.
282. Períodos del desaparecimiento.

El principal objeto de la declaración de muerte presunta es el de determinar la
suerte de los bienes del desaparecido. Desde este punto de vista el desaparecimiento
se divide en tres períodos: 1° el de la mera ausencia, en el cual se expide la
declaración de presunción de muerte; 2° el de la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido, y 3° el de la posesión definitiva de ellos.
La posibilidad de muerte del desaparecido se acentúa de un período a otro.
283. Período de mera ausencia.

La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el
paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo,
y que desde la fecha de las últimas noticias han transcurrido a lo menos cinco años (C.
Civil, art. 81 N° 1°).
Este plazo mínimo de cinco años se cuenta, a juicio de algunos, desde la fecha en
que se enviaron las últimas noticias, porque en esa fecha hay constancia de la
existencia del desaparecido. Pero, según otros, el plazo debe contarse desde la fecha
en que se recibieron, porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se
expiden; y porque este era el pensamiento del prin-cipal autor francés, Delvincourt,
que en esta materia consultó don Andrés Bello. Entre las pruebas destinadas a
justificar el desaparecimiento es de rigor la citación del ausente que debe repetirse
hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre cada
dos citaciones (C. Civil, art. 81 N° 2°).
La declaración puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en
ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación (C.
Civil, art. 81 N° 3°).
Para proceder a la declaración y en todos los trámites judiciales posteriores debe
ser oído el defensor de ausentes. A petición de éste o de cualquiera persona que tenga
interés en ello, o de oficio, puede exigir el juez además de las pruebas que se le
presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que
según las circunstancias convengan (C. Civil, art. 81 N° 4°).
¿Cuál será el día presuntivo de la muerte? Como de este día pueden depender los
derechos de diversas personas, la ley, para evitar arbitrariedades, ha señalado uno
determinado; ordena que se ha de fijar como día presuntivo de la muerte el último del
primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (C. Civil, art. 81 N° 6°).
151
Transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, el juez debe
conceder la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. Durante esos cinco
años se mira el desaparecimiento como mera ausencia y de los intereses del
desaparecido toca cuidar a sus apoderados o representantes legales (C. Civil, art. 81,
N° 6° segunda parte, y art. 83). Si no hay apoderados o representantes, procede
nombrar un curador de los bienes del ausente (C. Civil, arts. 473 y siguientes).
284. Período de posesión provisoria. Consideración en este período del interés

de los herederos presuntivos.
Como acaba de señalarse, transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, el juez dicta una resolución concediendo la posesión provisoria de los bienes
del desaparecido.
En el período de posesión provisoria la ley considera el interés de las personas a
quienes se habrían transmitidos los bienes del desaparecido si éste hubiese muerto
realmente, y entrega a los herederos presuntivos del desaparecido la posesión
provisoria de los bienes. Se entiende por herederos presuntivos del desaparecido los
testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio
en que se presume que suceden, comprende los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (C. Civil, art. 85).
Disolución de la sociedad conyugal.- En virtud del decreto de posesión provisoria
queda disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido (C. Civil, arts.
84 y 1764 N° 2°). La sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre
los cónyuges por el hecho del matrimonio, si no se ha pactado expresamente
separación de bienes o el régimen de participación en los gananciales. Este último es
aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra
separadamente los bienes que poseía al contraerlo y los que después adquiere; pero
disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a constituir una
masa común para el sólo efecto de su liquidación y división entre ellos 3.
Ahora bien, en la doctrina hay opiniones contradictorias sobre el día en que debe
reputarse disuelta la sociedad conyugal cuando la hubo entre el desaparecido y su
cónyuge. Algunos sostienen que la disolución de la sociedad conyugal y, en
consecuencia, la liquidación de dicha sociedad, debe hacerse con relación a la fecha
del decreto de posesión provisoria. Pero la inmensa mayoría de los autores afirma que
la sociedad debe reputarse disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de la
muerte; su liquidación debe hacerse con relación a ese día y no a la fecha del decreto
de posesión provisoria. Así se desprende del artículo 85, que atiende a ese día para
determinar quiénes son los herederos del desaparecido y cuáles son los bienes en que
suceden.
Apertura y publicación del testamento; concesión de la posesión provisoria a los
herederos presuntivos; cesación en el cargo de curador de los derechos del ausente y
de otros representantes.- También en virtud del decreto de posesión provisoria debe
procederse a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere
dejado alguno y debe darse posesión provisoria a los herederos presuntivos, expirando
al mismo tiempo las funciones del curador de los derechos del ausente (C. Civil art.
491) y la de cualquier apoderado o representante legal que tenga a su cargo la
administración de los bienes.
Caución; usufructo de los bienes del desaparecido.- Cada uno de los poseedores
provisorios debe prestar caución de conservación y restitución, y hace suyos los
respectivos frutos e intereses (C. Civil, art. 89).
Los herederos presuntivos usufructúan y administran los bienes del desaparecido,
y deben ante todo formar un inventario solemne de los bienes, o revisar y rectificar
con la misma solemnidad el inventario que exista (C. Civil, art. 86).
3
Arturo Alessandri R., Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y
de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago, 1935, Nº 12, pág. 23.

Representación de la sucesión.- Los herederos presuntivos, poseedores

provisorios, representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros (C.
Civil, art. 87).
Disposición de los bienes del desaparecido.- Pueden los poseedores provisorios
vender desde luego una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo cree
conveniente, oído el defensor de ausentes (art. 88 inc. 1°).
En cuanto a los bienes raíces del desaparecido, no pueden enajenarse ni
hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por causa necesaria o utilidad
evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del
defensor de ausentes (C. Civil, art. 88 inciso 2°).
Un ejemplo de causa necesaria para vender un bien raíz sería que el fundo del
desaparecido no rindiera siquiera lo necesario para solventar los gastos de
administración, y ejemplo de utilidad evidente sería la posibilidad de vender el
inmueble en un precio muy ventajoso.
¿Qué quiere decir con conocimiento de causa? El Código usa con frecuencia dicha
frase, sin definirla jamás. En verdad, “el conocimiento de causa supone que se ha
establecido por medio de información sumaria, y con pruebas testimoniales o
documentales, privadas o públicas, los motivos en que se apoya la demanda, y que
justifican la decisión judicial solicitada”4.
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido debe hacerse en
pública subasta (C. Civil, art. 88 inciso final).
Término de la posesión provisoria.- La posesión provisoria puede terminar:
1° con el decreto de posesión definitiva, 2° con la reaparición del ausente, y 3° si
se tuvieren noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido
según las reglas generales. Obvio es que en estos dos últimos casos no sólo termina el
período de posesión provisoria, sino todo el proceso de la muerte presunta.
Cuando llega a saberse con certeza la fecha verdadera de la muerte del
desaparecido, carece de aplicación la fecha declarada como día de la muerte presunta
y debiendo procederse a la distribución de los bienes según las reglas generales,
puede resultar que la herencia corresponda a personas distintas de los herederos
presuntivos.
285. Período de posesión definitiva.

El período de posesión definitiva se inicia con el decreto del juez que concede esta
posesión de los bienes del desaparecido.
Por regla general, el juez concede esta posesión transcurridos que sean diez años
desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiración de dichos
diez años, la edad del desaparecido si viviese (C. Civil, art. 82, segunda parte).
Casos en que se concede inmediatamente la posesión definitiva en lugar de la

provisoria
286. Edad de setenta años del desaparecido, habiendo transcurrido cinco

años desde la fecha de las últimas noticias.
El juez debe conceder la posesión definitiva, en lugar de la provisoria, si,
cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se pruebe que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (C. Civil, art. 82, primera
parte).
4
Paulino Alfonso, Explicaciones de Código Civil. Destinadas a los estudiantes del ramo en la Universidad
de Chile, Santiago, 1882, pág. 211.
153
287. Caso de la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro peligro
semejante.
Si de dicha persona después no se ha sabido más y han transcurrido desde
entonces cinco años y practicadas la justificación y citaciones de que se habló al
tratarse el período de mera ausencia, el juez debe fijar como día presuntivo de la
muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese
día, ha de adoptar un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo
ocurrir el suceso, y debe conceder inmediatamente la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido (C. Civil, art. 81 N° 7°). En este caso se concede la posesión
definitiva sin posesión provisoria previa; la razón está en las circunstancias en que ha
ocurrido el desaparecimiento, que contribuyen a robustecer la convicción de la
muerte del ausente.
288. Caso de los desaparecidos en accidentes de navegación o

aeronavegación.
Se reputa perdida toda nave o aeronave que no aparece a los seis meses de la
fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera
que tiene interés en ello puede provocar la declaración de presunción de muerte de
los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez debe fijar como día presuntivo
de la muerte como en el caso que vimos relativo a la persona herida en una guerra o
que le sobrevino otro peligro semejante, y ha de conceder inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes de los desaparecidos (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso 1°).
Estas mismas normas se aplican si se encontrare la nave o aeronave náufraga o
pérdida, o sus restos, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o
algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados (C.
Civil, art. 81 N° 8°, inciso 2°).
Si durante la navegación o aeronavegación cae al mar o a tierra un tripulante o
viajero y desaparece sin encontrarse sus restos, el juez debe proceder en la forma
señalada en los casos anteriores; pero en autos debe haber constancia de que en
sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente
demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas (C.
Civil, art. 81 N° 8°, inciso 3°).
Por razones obvias, en los casos de desaparecimiento en accidentes de
navegación o aeronavegación no rige la citación del desaparecido ni el plazo de tres
meses posteriores a ésta para provocar la declaración de muerte presunta; pero es de
rigor oír a la Dirección General de la Armada o la Dirección General de Aeronáutica,
según se trate de nave o aeronave (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso final) 5.
289. Caso de los desaparecidos en un sismo o catástrofe.

Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones,
cualquiera que tenga interés en ello puede solicitar la declaración de muerte presunta
de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. En este caso, la
citación de los desaparecidos debe hacerse mediante un aviso publicado por una vez
5
Ha de observarse que la ley que creó la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional dice,
respecto a sus imponentes:
"La pensión de montepío se defiere el día del fallecimiento.
En caso de pérdida o naufragio de una nave, de muerte por sumersión o por otro accidente marítimo o
aéreo, si no ha sido posible recuperar los restos del imponente, podrá acreditarse el fallecimiento, para
todos los efectos de esta ley, con un certificado expedido por la Dirección del Litoral y de Marina Mercante
o la Dirección de Aeronáutica, según proceda, que establezca la efectividad del hecho, la circunstancia de
que el causante formaba parte de la tripulación o del pasaje y que determine la imposibilidad de recuperar
sus restos, que permita establecer que el fallecimiento se ha producido a consecuencia de dicha pérdida,
naufragio o accidente" (ley Nº 6.037, de 5 de marzo de 1937, art. 32, inciso 2º, conforme al texto que le dio
el artículo 92 de la ley Nº 16.744, de 1º de febrero de 1968).

en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente

hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez
puede ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos.
El juez debe fijar, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o
fenómeno natural y ha de conceder inme-diatamente la posesión definitiva de los
bienes de los desaparecidos, pero es de rigor oír al Defensor de Ausentes (C. Civil, art.
81 N° 9°).
Efectos que produce el decreto de posesión definitiva
290. Enumeración.
El decreto de posesión definitiva produce los efectos que a continuación se
indican.
1° Si no ha precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se
abre la sucesión del desaparecido según las reglas generales (C. Civil, art. 90, inciso
final).
2° El decreto de posesión definitiva autoriza la repartición de los bienes del
desaparecido entre los herederos, lo mismo que en el caso de verdadera muerte. Los
poseedores provisorios, que sólo administraban y usufructuaban los bienes, pasan a
ser verdaderos propietarios. Al mismo tiempo se cancelan las cauciones y cesan las
restricciones que antes tenían, que les impedía vender o gravar los bienes (C. Civil,
art. 90, incisos 1° y 2°).
3° Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a
la muerte del desaparecido, pueden hacerlos valer como en el caso de verdadera
muerte (C. Civil, art. 91). Así, el legatario puede reclamar la cosa legada; el
fideicomisario, la cosa de la cual el desaparecido era propietario fiduciario; el nudo
propietario, la cosa de que era usufructuario el desaparecido, etc.
4° Se hace la partición de bienes en conformidad a las reglas generales que rigen
esta materia.
5° Finalmente, es efecto del decreto de posesión definitiva la disolución del
matrimonio del desaparecido. Al respecto, la Ley de Matrimonio Civil dice: “Se
disuelve también el matrimonio por la muerte presunta de uno de los cónyuges, si,
cumplidos cinco años desde las últimas noticias que se tuvieren de su existencia, se
probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Se
disolverá, además, transcurridos que sean quince años desde la fecha de las últimas
noticias, cualquiera que fuere, a la expiración de dichos quince años, la edad del
desaparecido, si viviere” (art. 38).
En el caso de los desaparecidos en accidentes de navegación o aeronavegación (C.
Civil, art. 81 N° 8°), el matrimonio se disuelve transcurridos dos años desde el día
presuntivo de la muerte (Ley de Matrimonio Civil, art. 38, inciso 2°).
291. Prueba contraria a la presunción de muerte ¿a quién le incumbe?-

El que reclame un derecho para cuya existencia se supone que el desaparecido ha
muerto en la fecha de la muerte presunta, no está obligado a probar que el
desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente
prueba en contrario, puede usar de su derechos en los términos que autoriza la
posesión definitiva. Y por el contrario, todo el que reclame un derecho para cuya
existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha,
está obligado a probarlo; y sin esa prueba no puede impedir que el derecho reclamado
pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna (C. Civil, art. 92).
Rescisión del decreto de posesión definitiva
155
292. Erróneo uso de la palabra rescisión.

El Código habla de rescisión del decreto de posesión definitiva (C. Civil, art. 93),
esto es, de su nulidad relativa, lo cual supone un vicio que permite declarar la nulidad
del decreto; y esto es inexacto, porque las causales que el legislador señala para dejar
sin efecto el mencionado decreto, no son vicios del mismo, sino hechos a que el
legislador atribuye la virtud de hacer caer las consecuencias derivadas de una
presunción que se desvanece ante la realidad. También prueba que no estamos en
presencia de una rescisión, de una nulidad relativa, la circunstancia de que sus
efectos no se retrotraen a una fecha anterior, como debiera ocurrir si el caso fuera de
nulidad. Lo que el Código ha querido decir es únicamente que los efectos del decreto
de posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. En realidad se
trata de una revocación, esto es, dejar sin efecto el decreto de posesión definitiva.
Usamos, sin embargo, en el texto de este libro, la misma terminología del Código a fin
de evitar complicaciones.
293. Casos en que tiene lugar la rescisión.

La ley autoriza para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en tres
casos:
1° Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
2° Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo, y
3° Si el presunto muerto reapareciere.
294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse.

El decreto de posesión definitiva puede rescindirse a favor del desaparecido si
reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su
cónyuge por matrimonio contraído en la misma época (C. Civil, art. 93).
295. Reglas que deben seguirse en la rescisión del decreto de posesión

definitiva.
El Código Civil (artículo 94) establece las reglas que deben observarse en la
rescisión del decreto de posesión definitiva. Son las siguientes.
1ª El desaparecido puede solicitar la rescisión en cualquier tiempo que se
presente, o que haga constar su existencia. Al respecto, ninguna clase de prescripción
corre contra el desaparecido.
2ª Las demás personas no pueden pedir la rescisión sino dentro de los respectivos
plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte. Las demás
personas a que alude esta regla son los legitimarios y el cónyuge. En contra de ellas
corre la prescripción según las normas generales.
3ª El beneficio de la rescisión aprovechará solamente a las personas que por
sentencia judicial lo obtengan.
4ª En virtud del beneficio de la rescisión los bienes se recobrarán en el estado en
que se hallen, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente en ellos. Resulta, pues, que permitiendo la ley a las personas
que lograron la posesión definitiva gozar como dueños, una vez declarada la rescisión
no responden ni siquiera de la culpa lata ni están obligados a devolver el precio que
hubieren percibido. Esto se ha estimado contrario a la equidad, y por tal razón
semejante regla no la contienen otras legislaciones.
5ª Para toda restitución los demandados se consideran poseedores de buena fe, y
por ende, de acuerdo con las normas generales dadas en los preceptos que tratan de
la reivindicación, tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles que
hubieren efectuado en los bienes poseídos. La presunción de buena fe admite la
prueba contraria.
6ª El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su
existencia, constituye mala fe.

Inscripciones en el Registro Civil y en el Conservador de Bienes Raíces

relacionadas con la muerte presunta
296. Inscripción de las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte

presunta.
Las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta deben inscribirse
en el libro de las defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al
tribunal que hizo la declaración (ley N° 4.808, art. 5°, N° 5°). Si la sentencia no se
inscribe, no puede hacerse valer en juicio (ley N° 4.808, art. 8°).
297. Inscripción del decreto de posesión definitiva en el registro

conservatorio de bienes raíces.
El decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido debe
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces ar-tículo 52, N° 4°). La inscripción se hace en el
Conservador de Bienes Raíces correspondiente a la comuna del último domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, la comuna en que se decretó la muerte
presunta. Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.
Leyes especiales dictadas con motivo de sismos.
298. Enunciación de esas leyes.

1) La ley N° 6.761, de 5 de diciembre de 1940, establece normas especiales sobre
inscripciones de defunción, exime de responsabilidad penal por sepultación de
cadáveres y señala normas sobre muerte presunta; todo esto con ocasión del
terremoto de 24 de enero de 1939, respecto de las provincias de Talca, Linares,
Maule, Ñuble, Concepción, Bío Bío y Malleco.
2) La ley N° 13.959, de 4 de julio de 1960, señala normas especiales sobre muerte
presunta respecto de las personas desaparecidas en las provincias de Ñuble,
Concepción, Arauco, Bío Bío, Malleco, Cautín, Valdivia, Osorno, Llanquihue y Chiloé,
con motivo de los sismos de mayo de 1960.
3) La ley N° 15.631, de 13 de agosto de 1964, consagra algunas modificaciones
relativas a la muerte presunta para el caso de las personas desaparecidas en
Coñaripe, provincia de Valdivia.
4) La ley N° 16.282, de 28 de julio de 1965, en su artículo 4° transitorio contiene
normas especiales sobre muerte presunta de los desaparecidos con motivo del sismo
de 28 de marzo de 1965. Agregó al artículo 81 del Código Civil un N° 9°, cuyo inciso
2° fue después modificado por la ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989, materia toda
oportunamente estudiada.
157
Capítulo XVII
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES
A. IDEA GENERAL
299. Concepto y enumeración.

La teoría clásica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos
necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento
de ella como sujeto de derechos.
Dichos atributos son propios tanto de las personas naturales como de las morales
o jurídicas, con ciertas salvedades. Se reducen a los siguientes:
a) capacidad de goce;
b) nacionalidad;
c) nombre;
d) estado civil (del cual carecen las personas jurídicas);
e) domicilio, y
f) patrimonio.
En este lugar sólo hablaremos de los atributos de las personas físicas o naturales;
de los relativos a las personas jurídicas nos ocuparemos al estudiar éstas.
Advirtamos que la doctrina moderna no agrupa todos estos elementos bajo el
título común de atributos de la personalidad, sino que los trata en forma separada y
autónoma.
B. CAPACIDAD DE GOCE
300. Concepto.
La capacidad de goce, llamada también capacidad jurídica, es la aptitud para ser
sujeto de derechos y obligaciones.
Se adquiere desde el nacimiento y, en el mundo de nuestros días, de ella están
dotados todos los seres humanos, sin excepción. No ocurría lo mismo en la antigüedad
en que había hombres que no eran personas, que no eran sujetos de derechos sino
objetos de los mismos, como una cosa: los esclavos.
La capacidad de goce se confunde con la personalidad. La personalidad no es sino
la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, o sea, estar dotado de
capacidad de goce.
Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de ejercicio, llamada
también capacidad de obrar. Consiste en la idoneidad del sujeto para ejercitar por sí
solo, con su propia voluntad, los derechos subjetivos y contraer obligaciones. Nuestro
Código Civil se refiere a esta capacidad cuando dice que “la capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización
de otra” (art. 1445 inciso 2°).
Un recién nacido que hereda a su padre muerto con anterioridad tiene capacidad
de goce, adquiere los derechos y obligaciones que tenía su padre; pero,
evidentemente, no tiene capacidad de ejercicio, pues por sí solo, con su propia
voluntad, no puede ejercitar derechos y contraer obligaciones.

La regla general es la capacidad de ejercicio. Toda persona es legalmente capaz –
dice el Código Civil– excepto aquella que la ley declara incapaces (artículo 1446). En
consecuencia, cabe determinar quiénes son incapaces y no quiénes son capaces, y así
lo haremos oportunamente.
Cuando se habla de incapacidad sin mayor especificación, la referencia se
entiende a la de ejercicio.
Los incapaces actúan en la vida jurídica representados por otras personas o
autorizados por ellas según los casos, personas que obviamente tienen capacidad de
ejercicio: representantes legales, tutores, curadores.
La capacidad de ejercicio es general en cuanto habilita para celebrar todos los
actos jurídicos. Pero excepcionalmente existen determinados actos que un sujeto
plenamente capaz, por diversas razones, no puede efectuar. En estas hipótesis se dice
que carece de legitimación para obrar. Por ejemplo, los cónyuges no divorciados
perpetuamente no están legitimados para celebrar entre ellos el contrato de
compraventa, y si lo llevan a cabo el contrato es nulo (C. Civil, artículo 1796).
La legitimación es, pues, un concepto distinto de la capacidad, y lo abordaremos
al explicar la teoría de los actos jurídicos, dentro de la cual analizaremos también las
diversas incapacidades de ejercicio.
C. NACIONALIDAD
301. Generalidades.
Jurídicamente, la nacionalidad es el vínculo que liga a una persona a un Estado
determinado y que crea deberes y derechos recíprocos.
El Código Civil se limita a señalar que son chilenos los que la Constitución del
Estado declara tales. Los demás son extranjeros (art. 56).
La doctrina jurídica, considerando a los habitantes de un Estado, manifiesta que
extranjero es la persona que transitoria o permanentemente se encuentra en un país
distinto del suyo de origen o de adopción, o que es apátrida (sin patria o
nacionalidad). No se califican como extranjeros aquellos que se nacionalizan en el
Estado en que residen, es decir, que adoptan formalmente la nacionalidad de dicho
Estado o éste se las atribuye. El estudio de la adquisición y pérdida de la nacionalidad
chilena es resorte del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado.
Nosotros debemos estudiar sólo la influencia de la nacionalidad en la adquisición y
goce de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley concede para la realización
de un interés privado del sujeto. Los derechos civiles se hallan en contraposición a los
derechos públicos que, como los políticos, se otorgan para la realización de un interés
público.
Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el extranjero en cuanto
a la adquisición y goce de los derechos civiles reglados por el Código Civil (art. 57 de
éste). Se reafirma este principio en otra disposición del mismo Código, de acuerdo con
la cual “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato (sin testamento)
abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”
(art. 997).
La afirmación igualitaria del Código Civil si bien en principio es exacta, tiene
algunas excepciones. Por eso habría sido mejor decir que el extranjero goza de los
mismos derechos civiles que el nacional, salvo reservas de disposiciones legales
expresas.
Entre esas excepciones se cuentan las que, por vía de ejemplo, a continuación
citamos, advirtiendo previamente que la mayoría de ellas no excluye al extranjero por
su condición de tal sino por carecer de domicilio en Chile.
1) La ley chilena sigue al chileno en país extraño en cuanto a las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia pero sólo con respecto de su cónyuge
y parientes chilenos (C. Civil, art. 15 N° 2°).

2) En la sucesión de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro

país, sólo los chilenos que tienen intereses en esa sucesión pueden invocar los
derechos que les corresponderían según la ley patria y solicitar que se les adjudiquen
los bienes del difunto existentes en Chile, todos los que les caben en la sucesión de
éste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, sólo pueden hacer valer
los derechos que les otorga la ley del país en que se abre la sucesión y no tienen
preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile (C. Civil, artículo 998).
3) La Ley de Pesca somete a sus disposiciones toda actividad pesquera que se
realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona económica
exclusiva de la República y en las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista
o pueda llegar a existir jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y tratados
internacionales. Sólo pueden obtener una autorización de pesca, tratándose de
personas naturales los chilenos o los extranjeros que dispongan de permanencia
definitiva en nuestro territorio. Las personas jurídicas para obtener la autorización de
pesca deben estar constituidas legalmente en Chile. En caso de haber en ellas
participación de capital extranjero, necesitan autorización previa de la inversión, de
acuerdo con las disposiciones legales vigentes (Texto refundido de la Ley General de
Pesca y Acuicultura, fijado por el decreto N° 430, del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992,
artículos N°s. 1°, 16 y 17)1.
4) No pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile, los
extranjeros no domiciliados en Chile (C. Civil, artículo 1012, N° 10).
5) Sólo puede testar en el extranjero de acuerdo con las for-malidades del
testamento otorgado en Chile, el chileno o el extranjero que tenga domicilio en Chile
(C. Civil, artículo 1028 N° 1).
6) No pueden ser testigos en los matrimonios celebrados en nuestro país los
extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma
español (Ley de Matrimonio Civil, art. 14 N° 6°). Tampoco los extranjeros no
domiciliados en Chile pueden ser testigos de una inscripción en el Registro Civil (ley
N° 4.808, art. 16 N° 7°).
7) Sólo los chilenos pueden ejercer la profesión de abogado, sin perjuicio de lo
dispuesto por los tratados internacionales vigentes (C. Orgánico de Tribunales,
artículo 526).
8) Las leyes, por razones de seguridad nacional, reservan a los chilenos ciertos
bienes raíces del territorio nacional, pero consagran algunas excepciones.
Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilómetros, medidos desde
la frontera, sólo pueden ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro
título, por personas naturales o jurídicas chilenas. Igual norma se aplica respecto de
las tierras fiscales situadas hasta cinco kilómetros de la costa, medidos desde la línea
de más alta marea. En este último caso, pueden sin embargo concederse estos
beneficios a extranjeros domiciliados en Chile, previo informe favorable de la
Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa Nacional. (Decreto ley N° 1.939,
sobre adquisición, administración y disposiciones de Bienes del Estado, publicado en
el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, artículo 6°). También por razones de
interés nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la
posesión o tenencia de bienes raíces situados total o, parcialmente en las zonas del
territorio nacional, actualmente declaradas fronterizas en virtud del decreto con
fuerza de ley N° 4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los nacionales
de países limítrofes, salvo que medie la autorización presidencial señalada más abajo.
La antedicha prohibición se extiende a las sociedades o personas jurídicas con sede
principal en el país limítrofe, o cuyo capital pertenezca en un 20% o más a nacionales
1
El texto refundido de la Ley General de Pesca ha sido modificado por las leyes Nº 19.323, de 18 de
agosto de 1994; Nº 19.348, de 16 de noviembre de 1994; Nº 19.364, de 6 de enero de 1995, y Nº 19.384, de
13 de mayo de 1995. Por cierto, ninguna de estas modificaciones altera los artículos citados por nosotros.
161
del mismo país o cuyo control efectivo se encuentre en manos de nacionales de esos
países.
El presidente de la República, mediante decreto supremo fundado en razones de
interés nacional, puede eximir, nominativa y expresamente, a nacionales de países
limítrofes, de la prohibición precedente y autorizarlos para adquirir o transferir el
dominio u otros derechos reales o posesión o tenencia de uno o más inmuebles
determinados, situados en zonas fronterizas.
Las autorizaciones en referencia no confieren privilegio de ninguna especie; no
pudiendo invocarse pretexto alguno para sustraerse de las leyes chilenas y de la
jurisdicción de los tribunales nacionales. (Decreto ley N° 1.939, citado anteriormente,
art. 7°, modificado por las leyes N°s. 18.255 y 19.256, incisos 1°, 2°, 3° y 5°). Este
artículo 7° tiene un Reglamento especial. Fue establecido por el decreto N° 232, de
Relaciones Exteriores, y aparece publicado en el Diario Oficial de 15 de abril de 1994.
D. EL NOMBRE
302. Definición.
Nombre civil es el conjunto de palabras que, en la vida social y jurídica, designa e
individualiza a las personas. Está compuesto por el nombre propio o de pila y el
nombre en sentido estricto, llamado patronímico, de familia o apellido.
303. Función e importancia.

El nombre sirve para distinguir a cada persona de las demás. Su misión es señalar
la identidad de las personas y procurar la individualización de las mismas.
“Cada individuo representa una suma de derechos y de obligaciones, un valor
jurídico, moral, económico y social; importa que este valor aparezca a la sola
enunciación de un nombre, sin equívoco, sin confusión posible; es preciso evitar que
un individuo pueda apropiarse falsamente de cualidades que no le corresponden, por
ejemplo, del crédito del prójimo; es indispensable que la personalidad de cada uno se
diferencie netamente de la de todos los demás; este objetivo se logra merced al
nombre; es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la
cual protege contra todo atropello, evitando toda confusión” 2.
304. Breve noticia histórica.

El nombre, entre los pueblos primitivos, era único e individual; cada persona
llevaba sólo uno y no lo transmitía a sus descendientes. Esta costumbre perduró por
mucho tiempo en algunos pueblos, principalmente entre los griegos (Leonidas,
Temístocles, Aristóteles, Platón) y los hebreos (David, Salomón, Moisés).
Los romanos, por el contrario, poseían un sistema de nombres sabiamente
organizado, aunque no sencillo. Sus elementos constitutivos eran el nomen o
gentilium, palabra que designaba al nombre de la familia (gens) y era, por lo tanto,
llevado por todos los miembros de ésta; y el praenomen, o nombre individual, propio
de cada individuo, cuya designación se explica porque se colocaba antes del nombre
de familia (prae, antes). Como los nombres propios o individuales masculinos eran
poco numerosos, sintióse la necesidad de agregar al nombre un tercer elemento, el
cognomen, mucho más variado en su elección, que era una especie de sobrenombre
particular que algunos individuos adoptaban para identificarse mejor. Finalmente,
existía el agnomen, que no era sino un apodo y servía para designar a las ramas de las
familias numerosas; equivalía al apellido, pero no era transmisible a todos los hijos
sino que, a semejanza de los títulos de nobleza, pasaba de primogénito a primogénito.
Tomemos como ejemplo para explicar todo este sistema de nombre recordando a uno
de los prototipos de ciudadano y gran militar romano: Publio Cornelio Escipión
2
Josserand, Cours de Droit Civil Positif Francais, tomo I, París, 1938, pág. 149, Nº 207.

Africano: Publius, nombre propio o praenomen; Cornelius, apellido de familia o

nomen; Scipio, sobrenombre o cognomen; Africanus, apodo o agnomen.
El sistema de los romanos tenía la doble ventaja de evitar toda confusión y de
indicar por el solo enunciado del nombre la filiación del individuo.
Los nombres propios femeninos no estaban limitados por el número; pero los
nombres de las mujeres no se componían ordinariamente sino de dos elementos: el
praenomen y el no-men3.
En la Edad Media reapareció, con los bárbaros, después de la disolución del
Imperio Romano, el uso del nombre individual y único. Mas, pronto para evitar las
confusiones entre personas del mismo nombre se agregó a éste un sobrenombre o el
nombre del padre de la persona. Por último puede decirse que desde el siglo XII se
comenzó a volver, poco a poco, en forma general y definitiva, al uso del apellido
hereditario precedido del nombre.
305. Determinación de los nombres que deben llevar las personas:

a) hijos matrimoniales.- El nombre propio, individual o de pila como también se le
llama, lo determina la persona que requiere la inscripción del nacido en el Registro
Civil, que por lo general es el padre o madre de éste; el apellido, llamado también
nombre patronímico o de familia, ha de ser el del padre seguido del de la madre (ley
N° 4.808, sobre Registro Civil, art. 31 N° 3°; Reglamento Orgánico del Servicio del
Registro Civil e Identificación, decreto con fuerza de ley N° 2.128, de 1930, artículos
123 y 126).
b) Hijos no matrimoniales.- Los hijos no matrimoniales llevan el nombre propio
que designa el requirente de la inscripción en el Registro Civil; el nombre patronímico
o apellido debe corresponder al del padre o al de la madre que pida se deje constancia
de su paternidad o maternidad, y si ambos lo solicitan, el hijo tiene, como en el caso
del hijo matrimonial, el apellido del padre seguido del de la madre (Reglamento
citado, art. 126 inciso final).
Obsérvese que el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a
petición de cualesquiera ellos, en la inscripción de nacimiento, es suficiente
reconocimiento de la filiación (C. Civil, art. 188, de acuerdo con el texto que le dio el
artículo 1° N° 24 de la ley N° 19.585).
Puede acontecer que uno de los padres reconozca primero al hijo que el otro. Si el
que reconoce primero es el padre, ninguna dificultad se presenta. Pero si es la madre
la que reconoce primero al hijo, y el padre lo hace con posterioridad, ¿podría
solicitarse que se ponga en primer término el apellido de éste? La respuesta es
afirmativa, porque la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970, sobre uso, cambio o
supresión de nombres o apellidos, dice que cualquiera persona puede solicitar, por
una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la
vez, en los casos que señala, y entre éstos se cuenta el de la filiación no matrimonial,
en que se puede pedir la agregación de un apellido cuando la persona hubiere sido
inscrita con uno solo o el cambio de uno de los que se hubieran impuesto al nacido,
cuando fueren iguales (art. 1°, letra c, de acuerdo con la modificación de la ley N°
19.585, art. 3°, N° 1).
c) Filiación adoptiva.- La antigua Ley de Adopción N° 7.613, hoy derogada, decía
que el adoptado puede tomar el o los apellidos del o de los adoptantes, según el caso,
manifestándolo así en la escritura pública de adopción. Por esta circunstancia no se
procede a alterar la partida de nacimiento del adoptado, pero debe hacerse, al
margen de ella, la anotación correspondiente.
d) Filiación derivada de la legitimación adoptiva.- La ley de legitimación adoptiva
dice que esta legitimación tiene por objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de
los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y con
3
Marcel Planiol, Traité Elémentaire de Droit Civil, Tomo I, 9ª edición, Nº 376, pág. 145.
163
los requisitos establecidos en la misma ley (ley N° 16.346, art. 1°, de 20 de octubre de
1965).
El adoptado legítimamente debe hacer suyo, en forma necesaria, el nombre civil
de los padres adoptivos; el cambio de apellido se realiza, según esa misma ley, en la
nueva inscripción de nacimiento que corresponde hacer (ley citada, artículo 8°).
Si bien es cierto que esta ley fue derogada por la ley N° 18.730, a que enseguida
se aludirá, no es menos cierto que las legitimaciones adoptivas efectuadas
válidamente bajo la vigencia de aquélla, subsisten. Por eso aludimos a ellas.
e) Filiación derivada de la adopción plena.- La ley N° 16.346, sobre legitimación
adoptiva, antes mencionada, fue derogada por la ley N° 18.730, de 10 de mayo de
1988, que contiene normas sobre adopción de menores.
Esta ley regula dos especies de adopción, la simple y la plena.
La adopción simple dura mientras el adoptado sea menor de edad, no constituye
estado civil y, por cierto, no trae ningún cambio de nombre, ya que no altera la
filiación original.
La adopción plena, que es irrevocable, concede al adoptado el estado civil de hijo
legítimo de los adoptantes que señala la misma ley. El adoptado pleno adquiere los
apellidos de los adoptantes conforme a las normas legales de los hijos legítimos
(matrimoniales). Sobre los nombres propios, nada dispone la ley N° 18.730; pero
relacionando diversas disposiciones se deduce que com-pete a los adoptantes
(requirentes de la inscripción) atribuir el o los nombres propios al adoptado (artículo
32 de la ley N° 18.730 en concordancia con el artículo 31 de la la ley N° 4.808, sobre
Registro Civil). Tal solución, por lo demás, es la más lógica. Aunque también la ley N°
18.703 fue derogada, nos hemos referido a sus disposiciones por la mima razón
aducida en el último párrafo del número anterior.
f) Filiación derivada de la adopción de menores establecida en la ley vigente..- La
Ley N° 19.620, sobre Adopción de Menores, publicada en el Diario Oficial de 5 de
agosto de 1999, es hoy la única vigente sobre la materia. Declara ella que la adopción
confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes en los
casos y con los requisitos que la presente ley establece (art. 1°). En consecuencia, el
adoptado debe llevar los apellidos de los adoptantes.
La sentencia que acoje la adopción debe ordenar que se remita el expediente a la
Oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin de que
se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los
adoptantes. La nueva inscripción de nacimiento del adoptado ha de contener, entre
otras indicaciones, el nombre del nacido, que indique la persona que requiere la
inscripción (ley N° 19.620, art. 26 N° 2 en relación con el art. 31 N° 3 de la ly N°
4.808). Dicho apellido no podrá ser otro que el de los adoptantes y, en cuanto al
nombre propio, parece lógico que el requirente de la inscripción indique el señalado
por los adoptantes. Por lo demás, generalmente estos últimos son los requirentes.
g) Filiación oficialmente desconocida.- En cuanto al nombre de los recién nacidos
abandonados o expósitos (recién nacidos expuestos en un paraje público), no hay
ninguna disposición legal expresa que lo determine. Pero, en el hecho, elige el nombre
y el apellido del niño la persona que solicita su inscripción en el Registro Civil. Y esta
práctica tiene asidero legal, porque una disposición del Reglamento Orgánico del
Registro Civil dice que en la inscripción de un recién nacido abandonado o expósito se
estamparán las menciones que indica, además de las generales, requeridas por las
disposiciones vigentes (art. 128, parte final). Y entre dichas menciones se encuentra la
que dice que las partidas de nacimiento deben contener el nombre y el apellido del
nacido que indique la persona que requiere la inscripción (ley N° 4.808, artículo 31,
N° 3°). Y está obligada a requerir la inscripción la persona que haya recogido al
recién nacido abandonado (ley N° 4.808, art. 29, N° 6°).

306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio.

A diferencia del nombre patronímico o de familia, que revela, por lo general, la
filiación, los nombres propios o “de pila”, tienen un carácter individual y, en
consecuencia, arbitrario. El niño lleva el o los nombres propios que le han sido dados
en la inscripción de nacimiento. Se designa al inscrito por el nombre que señala la
persona que requiere la inscripción (ley N° 4.808, art. 31; Reglamento Orgánico del
Registro Civil, art. 126, inciso 1°).
Pueden darse a una persona todos los nombre propios que se quiera, y su
elección, en Chile, es enteramente libre; no hay necesidad de atribuirle un nombre de
santo o nombre ya en uso: es posible designar a la criatura con un nombre inventado o
con cualquiera otro. Sin embargo, esta libertad tiene límites. No puede imponerse al
nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del
sexo o contrario al buen lenguaje. Si el oficial del Registro Civil, en cumplimiento de
lo señalado, se opone a la inscripción de un nombre y el que lo solicita insiste en ello,
el Oficial debe enviar de inmediato los antecedentes al Juez de Letras, quien resuelve
en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el
nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición. Estas actuaciones están
libres de impuesto (Ley de Registro Civil, artículo 31, incisos finales, agregados por el
artículo 6° de la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970).
307. Apellidos de la mujer casada.

La mujer que se casa conserva sus apellidos. Pero en la práctica, entre nosotros,
la mujer que se casa suele agregar a su apellido paterno el del marido, precedido de
la preposición de. Y así, por ejemplo, nos encontramos con la señora Andrea Mistral
de Flores. En Chile, el añadir el apellido del marido al que de soltera tenía la mujer, es
una simple costumbre desprovista de valor legal.
308. Cambio de nombre.

El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse en el curso de
la existencia de una persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por vía
principal o por vía de consecuencia.
Esto último, llamado también cambio por vía indirecta es el que se produce como
consecuencia del cambio de una situación jurídica dada. Ejemplo: si el hijo no
matrimonial reconocido sólo por la madre adquiere la calidad de matrimonial como
consecuencia del matrimonio de ella con el padre de aquél, pasa a tener el apellido
paterno y materno en lugar de sólo el materno que antes llevaba.
El cambio por vía principal o directa está constituido por el procedimiento que
tiende única y exclusivamente a obtener la mutación del nombre.
Al respecto, la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970, dice en su artículo 1°,
que sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificación de
inscripciones del Registro Civil, o el uso de nombres o apellidos distintos de los
originarios a consecuencia de una legitimación, legitimación adoptiva o adopción,
cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar
sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:
a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o
materialmente;
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por
motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios; y
c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada
la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno
solo o para cambiar uno de los que se hubieran impuesto al nacido, cuando fueren
iguales.
En los casos en que una persona haya sido conocida durante más de cinco años,
con uno o más de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el
165
titular puede solicitar que se supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en

las de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o lo nombres
que no hubiere usado.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la persona cuyos nombres o apellidos,
o ambos, no sean de origen español, puede solicitar que se la autorice para traducirlos
al idioma castellano. Puede, además, solicitar autorización para cambiarlos, si la
pronunciación o escrituración es manifiestamente difícil en un medio de habla
castellana.
El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del domicilio del
peticionario. La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos
a la vez, o la supresión de nombres propios, debe inscribirse en el Registro Civil, y
sólo surte efectos legales una vez que se extiende la nueva inscripción (ley N° 17.344,
art. 3°, inciso 1°).
Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado su
nombre o apellidos legalmente sólo puede usar, en el futuro, en todas sus actuaciones,
su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez (ley N° 17.344,
art. 4°, inciso 1°).
El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no
altera la filiación; pero alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad, y
también a los demás descendientes que consienten en ello (ley N° 17.344, art. 4°, inc.
2°).
Está penalmente sancionado el uso malicioso de los primitivos nombres o
apellidos y la utilización fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del
cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad al cambio de ellos (ley N°
17.344, art. 5°).
Cambio de nombre propio de los transexuales.
Aunque ninguna ley nuestra se refiere a la posibilidad de que los sujetos que han
mutado de sexo demanden el cambio de nombre propio como consecuencia de la
alteración de su identidad física, la equidad y la lógica elemental obligan a reconocer
ese derecho junto con el de solicitar la pertinente anotación relativa al cambio de sexo
asentado en la inscripción de nacimiento del Registro Civil.
Algunos pretenden dar asidero legal al cambio de nombre propio de los
transexuales invocando la disposición legal que hace procedente el cambio cuando el
nombre propio o los apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben moral o
materialmente a la persona (ley N° 17.344, art. 1°, letra a)). Porque, sin duda, un
varón que pasó a ser mujer ha de sentirse ridículo, o fuente de risas o menoscabo
arrastrando el antiguo nombre masculino.
Nosotros estimamos inútil ese rodeo. Creemos preferible que, abierta y
derechamente, corresponde solicitar que en los registros se deje constancia de un
hecho nuevo, esto es, que el inscrito con mención de sexo masculino lo cambió a
partir de cierta fecha; consiguientemente, cabe armonizar el nombre con el nuevo
sexo. Hay una laguna de la ley en la materia y el juez está autorizado para llenarla en
cada caso concreto.
309. Otras cuestiones relacionadas con el nombre.

Sobre la naturaleza jurídica del nombre y sobre la defensa de éste nos
ocuparemos al hablar de los derechos de la personalidad.
E. ESTADO CIVIL
310. Concepto.
El Código Civil dice que “estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles” (artículo
304).

La definición transcrita es de una generalidad incon-mesurable. Caben en ella

muchas calidades, como la de capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc. La
fórmula del Código se aproxima al concepto genérico que la doctrina da de estado
(status), según el cual se trata de la calidad jurídica, por regla general permanente,
que se adquiere independientemente de un acto de voluntad de sujeto y de la cual
derivan como consecuencia, derechos y obligaciones.
La verdad es que el Código Civil en el título “De las pruebas del estado civil”
(arts. 304 a 320) se contrae sólo a una especie de estado, el de familia, y así lo
entienden también otras normas de nuestra legislación. Partiendo de esta inteligencia,
de acuerdo con nuestra legislación, podríamos definir el estado civil como la condición
o calidad jurídica, determinada por las leyes, que dentro de la sociedad tiene la
persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual derivan para ella ciertos
derechos y obligaciones.
Se habla de relaciones de familia. El concepto de familia no es único, pues hay
varios tipos, como la nuclear, pequeño grupo social que comprende sólo a los
cónyuges y sus hijos; la familia de extensión lata, grupo social que abarca a todos los
que viven bajo el mismo techo del padre de familia, incluso la servidumbre; el tipo
intermedio es el que se vincula al estado civil. Se define como el grupo social de dos o
más personas convivien-tes, ligadas entre sí por un vínculo colectivo, recíproco e in-
divisible de matrimonio o de parentesco, sea éste de consanguinidad o de afinidad.
Esta noción incluye toda clase de parientes.
Coherentemente encontramos que hay estado civil de casado, de viudo, de padre
e hijo legítimos, de padre, madre e hijo.
En este lugar, en que se tratan los atributos de la persona natural o física, sólo
cabe dar una idea general del estado civil; su estudio circunstanciado corresponde al
Derecho de Familia.
311. Características del Estado Civil.

1) El estado civil es inherente a toda persona; no se concibe una que no lo tenga.
2) Es privativo de las personas naturales; las jurídicas no lo tienen, porque ellas,
por su propio carácter, son ajenas a las relaciones de familia.
3) El estado civil está determinado por las leyes; las personas no pueden adoptar
el que les plazca. Por ejemplo, una criatura concebida y nacida fuera del matrimonio,
tiene necesariamente el estado civil de hijo no matrimonial, aunque los padres
quisieran darle el de hijo matrimonial, sin perjuicio de que más tarde por el
subsiguiente matrimonio de ellos adquiera el carácter de matrimonial.
4) El estado civil es uno e indivisible, en cuanto a la fuente en que se origina: no
se puede tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma
fuente. Por ejemplo, no se puede tener al mismo tiempo el estado civil de hijo
matrimonial y el estado civil de hijo no matrimonial. La unidad se relaciona con una
misma fuente de origen, por lo que nada obsta a que concurra más de un estado si las
fuentes originarias son distintas. Se comprende, entonces, que, no se contradice a la
característica de la unidad cuando una persona tiene el estado civil de hijo
matrimonial y el estado de casado.
La indivisibilidad del estado civil significa que se tiene respecto a todo el mundo;
no se puede ser, verbigracia, hijo matrimonial frente a los extraños y no matrimonial
frente a los parientes.
5) El estado civil está regido por leyes de orden público y, por ende, no puede
renunciarse, transferirse ni transmitirse. Tampoco, por disposición legal expresa,
puede ser objeto de transacción (C. Civil, art. 2450). Además, no es susceptible de
adquirirse por prescripción, pues un precepto legal establece que sólo pueden
adquirirse por prescripción las cosas que están en el comercio humano (C. Civil, art.
2498).
167
6) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a la decisión de árbitros (C.
Orgánico de Tribunales, art. 230 en relación con el artículo 357 N° 4° del mismo
Código); deben necesariamente ser resueltos por los tribunales de justicia.
7) El estado civil es permanente en el sentido de que no se pierde mientras no se
adquiera otro que lo sustituya. Así, por ejemplo, un individuo soltero no pierde esta
calidad mientras no contraiga matrimonio.
312. Fuentes del estado civil.

El estado civil lo determinan las leyes, pero sus fuentes la constituyen hechos o
actos jurídicos. Por ejemplo, el estado civil de casado se origina por el acto jurídico
matrimonial; el de viudez, por el hecho jurídico de la muerte de uno de los cónyuges;
el de hijo matrimonial, por el hecho jurídico del nacimiento unido a la circunstancia de
ocurrir dentro del matrimonio de los padres, supuesto que no haya impugnación de la
paternidad; el del padre, madre o hijo no matrimonial proviene del acto jurídico de
reconocimiento o de la paternidad o maternidad o del establecimiento de una u otra
de acuerdo con las normas legales que trae como efecto la consagración de dicha
filiación.
313. Efectos del estado civil.

El estado civil produce diversos efectos o consecuencias. Da origen a derechos y
obligaciones. Así, el estado civil de casado, trae derechos y deberes entre los
cónyuges; el de padre e hijo, obligaciones y derechos recíprocos, como el de
alimentos, etc.
314. Registro Civil.

El estado civil se prueba, entre otros medios, por las respectivas partidas o
inscripciones efectuadas en el Registro Civil.
El Servicio de Registro Civil e Identificación es un servicio público, funcionlmente
descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la
supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia.
Aparte de otras funciones, está la de formar y mantener actualizados los registros de
nacimiento, matrimonio y defunción (ley N° 19.477, aprueba Ley Orgánica del
Servicio de Registro Civil e Identificacion, publicada en el Diario Oficial de 19 de
octubre de 1996, arts. 1° y 4°).
En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por duplicado y se
denominan: 1° De los nacimientos; 2° De los matrimonios, y 3° De las defunciones (ley
N° 4.808, sobre Registro Civil, art. 2°).
En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimientos, matrimonios,
defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil de las personas (ley
citada, art. 1°). Los demás actos y contratos que deben inscribirse los menciona esta
ley, el Código Civil y otras diversas leyes.
También deben realizarse diversas subinscripciones, que las leyes señalan, como
las sentencias ejecutoriadas que disponen la rectificación de cualquiera partida (ley
citada, arts. 7° y 8°), etc.
Los registros están a cargo de funcionarios llamados oficiales de Registro Civil;
con anterioridad a la ley de 17 de junio de 1884 esa labor estaba encomendada a los
curas párrocos dentro de su respectiva parroquia.
La dirección superior del Servicio está a cargo de un funcionario denominado
Director Nacional, quien es el Jefe Superior del Servicio y tiene su representación
judicial y extrajudicial (ley N° 19.477, aprueba Ley Orgánica del Servicio de Registro
Civil e Identificación, publicada en el Diario Oficial de 19 de octubre de 1996, art. 6°).
En cada Circunscripción existe una dependencia del Servicio que se denomina
“Oficina de Registro Civil e Identificación”, que tiene su sede en a localidad en que
tiene su asiento el Municipio respectivo, o en aquella que el Director Nacional haya

determinado, cuando la comuna está dividida en más de una Circunscripción

compenda más de una comuna. Cada Oficina de Registro Civil e Identificación lleva,
además, la denominación de la ciudad o localidad en donde tiene su sede o el nombre
de la comuna que corresponde a su circunscripción (ley N° 19.477, art. 23, inciscos 1°
y 2°).
El estudio de las pruebas del estado civil y todo lo relativo al Registro Civil se
desarrolla en las obras de Derecho de Familia. En este lugar basta con las ideas
generales expuestas. Agregaremos, sin embargo, que en el extranjero los cónsules
están facultados para actuar en calidad de Ministros de Fe Pública y de oficial de
Registro Civil, con ciertas restricciones, entre las cuales se halla la de que no pueden
intervenir como oficial Civil en la celebración de matrimonios (Reglamento Consular,
decreto N° 172 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1977, publicado en el
Diario Oficial de 29 de julio del mismo año, art. 54, N° 1).
F. EL DOMICILIO
315. Etimología.
La palabra domicilio arranca del latín domicilium, de domus, que significa casa,
morada permanente.
El vocablo castellano domicilio, tal como hoy lo escribimos, empezó a usarse en el
siglo XV.
316. Concepto y elementos.

El Código Civil dice que el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o
presun-tivamente, del ánimo de permanecer en ella (art. 59, inciso 1°).
Dos son, pues, los elementos del domicilio: uno material, físico: la residencia; el
otro, subjetivo, psicológico, mental: el ánimo de permanecer en la residencia.
¿En qué acepción está usada la palabra residencia?
Parece evidente que en la acepción de lugar en que se reside, o sea, en el cual se
halla establecida la persona.
Sin embargo, algunos, como un antiguo y prestigioso maestro 4, toman la palabra
residencia en el sentido de un hecho, el de residir, o sea el de permanencia física o
material de la persona en un lugar, llámese pueblo, ciudad o aldea.
No parece adecuada esta interpretación. Para comprobarlo basta sustituir, en una
frase cualquiera, la palabra definida por la definición misma y observar si se mantiene
o no la coherencia primitiva. Si se reemplaza la palabra residencia por la significación
que le da dicho maestro, tenemos que el Código estaría diciendo que el domicilio
consiste en la permanencia física de la persona y cuando el Código prescribe que la
sucesión se abre en el último domicilio del demandado, querría decir que se abre en la
permanencia física de la persona en un lugar, y también en la permanencia habría que
hacer el pago de una cosa que no es un cuerpo cierto. El galimatía resultante no
puede ser mayor.
El Diccionario Oficial señala que el domicilio es un lugar, aquel en que legalmente
se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el
ejercicio de sus derechos.
317. Conocimiento de los elementos del domicilio; presunciones del ánimo de

permanencia.
El primer elemento del domicilio, la residencia, por ser de orden físico o material,
es fácil de ser conocido. Nada cuesta percatarse del lugar en que está radicada la
persona; pero no sucede lo mismo con el segundo elemento, el ánimo de permanecer,
de continuar radicado en dicho lugar, que depende de la voluntad del sujeto. Este
4
Victorio Pescio V., Manual de Derecho Civil, tomo III, Santiago, 1978, Nº 532, pág. 91.
169
ánimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o
supongan. Es de dos clases: real y presunto.
Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la
persona tiene la intención verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo
de su domicilio, sea que lo hubiere expresado o no de una manera inequívoca.
Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de hechos o
circunstancias señalados por la ley. Estas presunciones son negativas o positivas. Por
las primeras se concluye que no hay ánimo de permanecer en un lugar dado; lo
contrario sucede con las presunciones positivas, o sea, que hay ánimo de permanecer
en un lugar y, por ende, tener éste como domicilio.
Presunciones negativas. A estas presunciones se refiere el Código Civil cuando
dice: “No se presume el ánimo de permanecer ni se adquiere, consiguientemente,
domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo
casa propia o ajena en él, si se tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras
circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del
que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante”
(art. 63). También alude a las presunciones negativas el Código cuando declara: “El
domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra
parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus
negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje
determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el
domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus
negocios (art. 65).
Presunciones positivas. El Código Civil considera presunciones positivas al
manifestar que “se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un
lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en
dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren
por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas” (art. 64).
Según el Diccionario, cargo concejil “es el obligatorio para los vecinos”, como en
tiempos de la promulgación del Código lo era en muchos países el de concejal.
Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y negativas
enunciadas por el Código Civil son sólo por vía de ejemplo, las más importantes y
características; en consecuencia, el juez puede basarse en otras diversas.
318. Domicilio político.

El domicilio se divide en político y civil (C. Civil art. 59 inciso 2°).
El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene
o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad
de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho
Internacional (C. Civil, art. 60), porque se trata de determinar el domicilio de una
persona entre dos naciones distintas, a la inversa del domicilio civil, que se refiere a
partes determinadas de un mismo Estado.
Con relación al domicilio político, según lo tengan o no, las personas (sean
chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas y transeúntes (C. Civil, art. 58).
Esta distinción tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones que
puedan afectar a unos y otros.
319. Domicilio civil.

El domicilio civil, que se llama también vecindad, es –como ya se dijo– relativo a
una parte determinada del territorio del Estado. Y como actualmente la base de la
división territorial de Chile es la comuna, con ésta se relaciona la idea de domicilio
civil.

El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su

profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (C. Civil, art. 62).
Estar de asiento en un lugar significa hallarse establecido, de firme, radicado en
él, exteriorizándose de este modo un ánimo de estar ahí en forma permanente y no
pasajera. Todo esto sin perjuicio de que pueda manifestarse una intención real
contraria.
320. Función del domicilio civil.

Esta función es la de permitir la ubicación de la persona, de una manera regular,
cierta y permanente, para todos los efectos jurídicos en un lugar determinado del
territorio del Estado. En dicho lugar la persona es considerada siempre presente,
aunque momentáneamente no lo esté, para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.
En resumen, el domicilio sirve de medio para localizar a una persona a los efectos
jurídicos y, además, junto con el nom-bre, la nacionalidad y el estado civil contribuye a
su individualización mediante la vinculación del sujeto a un determinado lugar del
espacio.
321. Importancia del domicilio.

El domicilio tiene gran transcendencia en el campo del Derecho. Comprobémoslo
a través de algunos ejemplos.
1) El matrimonio debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil de la comuna o
sección en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los
tres últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio (Ley de Registro Civil, art.
35).
2) La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (C.
Civil, art. 955, inciso 1°).
3) El juez competente para declarar la presunción de muerte es el del último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (C. Civil, art. 81).
4) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para
intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin
perjuicio de las reglas establecidas en otras disposiciones legales (C. Orgánico de
Tribunales, art. 134).
5) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de
demanda y de contestación a ésta (C. Procedimiento Civil, art. 254, N°s. 2° y 3°, 309
N° 2°); en la lista de testigos que presenten las partes, debe indicarse el domicilio de
ellos (C. Proc. Civil, art. 320 inciso 2°).
322. Caracteres del domicilio.

El domicilio es necesario u obligatorio, fijo y, en principio, único. Más adelante
insistiremos sobre estos caracteres.
323. Clases de domicilio.

El domicilio se divide en político y civil. Ambas nociones ya fueron esclarecidas,
por lo cual no necesitamos volver sobre ellas.
El domicilio civil puede ser general y especial.
Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y de las
obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil.
Domicilio especial es el que sólo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a
relaciones jurídicas específicamente determinadas.
Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o voluntario, según lo
fije la ley o la voluntad de las partes.
Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio puede
ser de Derecho Público o de Derecho Priva-do o Civil. Ejemplo de domicilio de
171
Derecho Público: el que se tiene en cuenta para el empadronamiento de los registros

electorales, el que se considera para las inscripciones del servicio militar, etc.
En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio de origen, legal
y voluntario o real.
324. a) Domicilio de origen.

El domicilio de origen, llamado también natural, es el que tienen las personas al
momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo general,
este domicilio es el que tiene el padre del hijo matrimonial o, en su caso, la madre el
día de nacimiento del hijo y subsiste mientras no se mude por otro.
325. b) Domicilio legal.

Domicilio legal, llamado también necesario o de derecho, es el que impone la ley a
ciertas personas en razón del estado de dependencia en que se encuentran con
respecto a otras o por consideración al cargo que desempeñan. Los que están bajo la
dependencia de otra persona siguen el domicilio de ésta y los que ejercen
determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que se desempeñan.
Los menores que viven bajo patria potestad, o sea, los hijos matrimonio, siguen el
domicilio paterno o materno, según el caso (C. Civil, art. 72).
Los hijos no matrimoniales siguen el domicilio del guardador; cuando éste es el
padre o madre que los ha reconocido, tienen el domicilio de dicho padre o madre, no
por su condición paterna o materna de éstos, sino por ser guardadores, pues el que se
halla bajo tutela o curaduría, sigue el domicilio de su tutor o curador (C. Civil, art. 72).
Los menores no sujetos a patria potestad ni a guarda, como son los huérfanos que
carecen de tutor o curador y todos aquellos menores en el tiempo anterior al
nombramiento de éstos se consideran domiciliados en el lugar de su residencia,
conforme lo ha declarado la jurisprudencia 5.
Nosotros creemos que la afirmación jurisprudencial en todos los casos
mencionados es verdadera sólo si no puede comprobarse el domicilio de origen de las
personas en referencia.
Los menores adoptados, como hijos, quedan sujetos a la patria potestad del
adoptante y, en consecuencia, adquieren el domicilio de éste (ley N° 19.620, art. 1°,
inc. 2°).
Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva legalmente de administrar
sus bienes, siguen el domicilio de sus curadores (C. Civil, art. 72). Pueden declararse
en interdicción los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito y los pródigos (sujetos que gastan en forma desproporcionada a sus haberes y
sin finalidad útil alguna).
Los criados (personas empleadas en el servicio doméstico) y dependientes
(personas que desempeñan en el hogar labores más altas que las del servicio
doméstico, como una educadora de párvu-los) tienen el domicilio de la persona a cuyo
servicio están, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un
domicilio derivado de la patria potestad, o de la guarda (C. Civil, art. 73).
Hay personas a quienes la ley les impone domicilio en razón de sus funciones. En
este caso se encuentran los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una
residencia determinada; en el lugar de ella tienen su domicilio (C. Civil, art. 66).
Por otro lado, se presume, en general, el ánimo de permanecer y avecindarse en
un lugar, por el hecho de aceptar en él un empleo fijo de los que regularmente se
confieren por largo tiempo (C. Civil, art. 64).
Respecto de los jueces, la ley dispone que están obligados a residir
constantemente en la ciudad o población donde tiene su asiento el tribunal en que
deben prestar sus servicios (C. Orgánico de Tribunales, art. 311, inc. 1°).
5
Corte Suprema: 28 abril 1933 y 29 de mayo 1952, Revista de Derecho y jurisprudencia, t. 30, sec. 1,
pág. 321 y t. 49, sec. 1, pág. 165, respectivamente.

Ordinariamente, los jueces tendrán su domicilio en el lugar en que desempeñan sus

funciones, porque, con seguridad, concurrirá en ellos el ánimo de permanecer ahí.
Pero no es éste propiamente un domicilio legal, porque la ley sólo les impone la
residencia, y si bien, por otra parte ella, les presume el ánimo de permanecer en ese
mismo lugar (C. Civil, art. 64), los jueces pueden destruir esa presunción, ya que es
simplemente legal.
326. c) Domicilio real o de hecho.

Domicilio voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre facultad
de obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente, supuesto que la
ley no le imponga obligatoriamente otro.
Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario importa un
cambio si la persona no mantiene el primero, y el cambio operará si se elige otro lugar
determinado del territorio nacional con el ánimo de permanecer en él. Obvio es que el
ánimo o intención de mantenerse en forma estable en un lugar no significa que sea
para siempre, sino indefinidamente hasta que concurran los elementos de un nuevo
domicilio delatores del cambio.
Una persona, pues, no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a residir,
voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si se conserva el ánimo de volver al
domicilio. Por eso la persona relegada, desterrada o que por razones de estudio pasa a
vivir en otra parte del territorio nacional o extranjero, no cambia de domicilio.
Tomando en cuenta esta circunstancia se afirma que el elemento espiritual ánimo es
más importante que el material residencia, como quiera que se puede tener domicilio
sin residencia, pero no sin el ánimo.
327. Pluralidad de domicilios.

Nuestro ordenamiento jurídico, en contra de la teoría según la cual una persona
no puede tener sino un domicilio, se pronuncia por la pluralidad del mismo. El Código
Civil preceptúa que “cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto
a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que
en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen rela-ción especial a una de
dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del
individuo” (art. 67).
Corrobora la anterior disposición el Código Orgánico de Tribunales al decir que
“Si el demandado tuviere su domicilio en dos o más lugares, podrá el demandante
entablar su acción ante el juez de cualquiera de ellos” (art. 140).
328. Domicilios especiales.

Al lado del domicilio general u ordinario hay domicilios especiales, que pueden
adquirirse sin que desaparezca el primero, y los cuales sólo se refieren al ejercicio de
ciertos derechos o a relaciones jurídicas especialmente determinadas.
Los domicilios especiales, que sólo constituyen el asiento legal de la persona por
lo que atañe a las relaciones jurídicas a que se refiere, son los siguientes:
1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra sección del
territorio. Estos domicilios se determinan principalmente por las leyes y ordenanzas
que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de
gobierno, policía y administración en las respectivas parroquias, comunidades,
provincias, etc., y se adquieren o pierden conforme a dichas leyes u ordenanzas. A
falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden
según las reglas del domicilio civil general (C. Civil, art. 70).
El domicilio parroquial está determinado por el territorio que cae bajo la
jurisdicción espiritual del cura de almas. Su reglamentación pertenece, naturalmente,
al Derecho Canónico. Antes, en el orden civil, tenía importancia porque determinaba
173
el lugar en que debía celebrarse el matrimonio; hoy la ha perdido porque ese lugar lo
establece la Ley de Registro Civil.
El domicilio municipal comprende el de la comuna respectiva y nada tiene que ver
con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles; sólo dice
relación con la administración de los intereses comunales y muy especialmente con el
pago de los impuestos y contribuciones locales.
El domicilio provincial abarca el territorio de la provincia. Es puramente teórico;
carece de aplicación.
2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de elección, es el que
libremente establecen las partes de común acuerdo en un contrato para los actos
judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el mismo contrato (C. Civil artículo 69).
El domicilio convencional, en razón de establecerse por acuerdo de las partes, no
puede cambiarse unilateralmente. Sólo se aplica respecto de los asuntos materia del
contrato y dura el tiempo en que rige éste.
329. Residencia y habitación.

La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la persona, y la intención
de permanecer en ella constituye el domicilio. Por sí sola, sin dicho ánimo representa
un asiento de hecho del sujeto y puede por algún tiempo no coincidir con el domicilio.
Así el abogado que vive y ejerce la profesión en Santiago y que se traslada durante los
meses de verano a Viña del Mar, tiene durante la mayor parte del año su domicilio y
residencia en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su resi-dencia es Viña del
Mar, conservando su domicilio en la capital.
La habitación es el lugar en que un sujeto permanece breve y ocasionalmente. Por
ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso de un viaje, la persona debe pernoctar o
que se visita por dos o tres días, sea como turista, sea por razones de negocio. Esto
último ocurre con los llamados agentes viajeros, que celebran negocios, por cuenta de
una empresa comercial, en cada ciudad que interesa a sus fines.
La habitación es, si así pudiera decirse, una residencia de grado menor, ya que la
residencia propiamente dicha supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo
apreciable. Los miembros de una compañía teatral que recorre el país, tendrán
habitación en una ciudad en que efectúen representaciones por dos o tres días, pero
tendrán residencia en la ciudad en que, pongamos por caso, desarrollen una
temporada de dos o tres meses.
Nuestro Código parece englobar los dos conceptos al preceptuar que “la mera
residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren
domicilio civil en otra parte” (artículo 68).
La idea de que la mera o pura residencia comprende tanto a la residencia
propiamente dicha como a la habitación, la sustenta don Paulino Alfonso al comentar
la disposición citada, pues dice que “correspondería aplicarla tratándose de una
persona que viene de Europa con el ánimo de avecindarse en el Perú, permaneciera
quince o veinte días, por ejemplo, en Valparaíso. Pero, esta norma se aplicará sobre
todo a los vagos y peregrinos y a todos aquellos que por la naturaleza de su profesión
o por el modo de ejercerla, no tienen lugar fijo de residencia, v.gr., los mercaderes
ambulantes o buhoneros, los trabajadores que pasan frecuentemente de un lugar a
otro, etc.”6.
En un momento dado una persona puede tener a la vez domicilio, residencia y
habitación distintos. Supóngase que un menor de edad que vive y estudia en Santiago
se dirija a visitar a sus padres domiciliados en Puerto Montt; y supóngase también que
el menor pernocte en el curso del viaje en Temuco. Dicho menor tiene: 1) su domicilio
en Puerto Montt, porque en conformidad a la ley (C. Civil, art. 72) el individuo sujeto a
patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el caso; 2) su residencia
6
Alfonso, obra citada, pág. 173.

en Santiago, porque en esta ciudad tiene su asiento real estable, y 3) su habitación en

Temuco, porque en este lugar se establece breve y ocasionalmente.
330. Importancia de la residencia y de la habitación.

En general, la residencia carece de significación jurídica; pero hay casos en que el
Derecho la considera como en los siguientes.
1) El matrimonio –ya se ha dicho– debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil
de la circunscripción en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o en
que haya vivido durante los últimos tres meses anteriores a la celebración del
matrimonio (ley N° 4.808, art. 35 y Reglamento Orgánico respectivo, art. 157).
2) La mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas
que no tienen ese domicilio en otra parte (C. Civil, art. 68).
3) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda persona
domiciliada o residente en Chile (Ley de Impuesto a la Renta, art. 2°).
También la habitación tiene cierta importancia. Las leyes obligan a todos los
habitantes de la República, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes.
La persona que sólo permanece en nuestro país breves minutos, queda sujeta durante
ese lapso a las leyes chilenas.
La habitación también puede hacer las veces de domicilio civil, cuando una
persona no tiene éste en ninguna parte del territorio nacional y tampoco residencia,
cual sucede con turistas o personas que por sus actividades visitan el país por algunos
días.
Encuentra apoyo legal el aserto en la disposición del Código Civil, anteriormente
citada, según la cual “la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de
las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte” (art. 68). La expresión mera
residencia, como oportunamente se dijo, está tomada en sentido amplio, comprensivo
de la residencia propiamente tal y de la habitación.
La residencia y la habitación podrán hacer las veces de domicilio siempre que las
leyes no exijan taxativamente la existencia de éste. Por ejemplo, no pueden ser
testigos en un testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no domiciliados
en nuestro país (C. Civil, art. 1012, N° 10).
331. Determinación del domicilio, cuestión de hecho; prueba.

Si bien el domicilio es un concepto jurídico, está integrado por elementos
materiales o de hecho: el lugar en que se reside y el ánimo de permanecer en él. Estos
dos elementos y, en consecuencia, el domicilio, quedan determinados por el lugar en
que una persona está de asiento, es decir, se haya establecida o donde ejerce
habitualmente su profesión u oficio (C. Civil, art. 62).
Es, pues, una cuestión de hecho la de determinar el lugar en que una persona
tiene su domicilio y, por tanto, su apreciación cae bajo el poder soberano de los jueces
del fondo7.
La prueba del domicilio consiste en demostrar, según el caso, que se está o no de
asiento en determinado lugar, o que se ejerce o no ahí habitualmente la profesión u
oficio.
332. Conceptos de domicilio en el Código de Procedimiento Civil.

Este Código, en algunas disposiciones entiende por domicilio lo mismo que el
Código Civil. Así, se ha declarado que al exigir que las sentencias que señala
contengan la designación precisa del domicilio de los litigantes, se refiere al domicilio
que contempla el Código Civil, relativo a una parte determinada del territorio del
7
C. Talca, 29 de julio 1925, Gaceta de los Tribunales, 1925, 2º sem., Nº 114, p. 543; Resolución de la
sala de los "requêtes" de la Corte de Casación francesa, 21 noviembre de 1905: Resolución de una sala civil
de la Corte de Casación francesa, 12 febrero de 1980. Ambas resoluciones francesas aparecen en Dalloz,
Code Civil, Paris 1991-1992, pág. 115.
175
Estado, y no a la morada en que ellos viven con mención de la calle y número en que
está situada en un pueblo o en una ciudad (art. 170 N° 1°)8.
Pero en otras disposiciones el Código de Procedimiento Civil (arts. 45, 48, 49,
320, etc.) usa la palabra domicilio en el sentido vulgar de morada o casa en que se
vive de modo fijo y permanente, como dice el Diccionario de la Real Academia
Española al explicar una de las tres acepciones que registra de la palabra domicilio 9.
Cuando, por ejemplo, el citado artículo 48 manda entregar las cédulas de notificación
“en el domicilio del notificado”, obviamente no las manda entregar en el territorio de
la comuna en que éste vive, sino justamente en la morada fija y permanente que tiene
en ella.
G. EL PATRIMONIO
333. Etimología.
Patrimonio es palabra que viene del vocablo latino patrimonium: “lo que se
hereda de los padres”. La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenzó a usarse a
partir del siglo XIII.
334. Sentido jurídico.

En el idioma, patrimonio tiene varias acepciones. A nosotros interesa por ahora
sólo su sentido jurídico. Desde este punto de vista se define tradicionalmente como el
conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero.
En consecuencia, en el patrimonio no sólo entran los derechos, los bienes, los
créditos sino también las deudas. Cuando estas últimas, en un momento dado, son
más que las relaciones activas, se dice que el patrimonio tiene un pasivo mayor que el
activo.
En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden apreciarse
económicamente; los que no admiten semejante estimación quedan fuera, y por eso se
llaman extrapatrimoniales. Tienen este carácter, por ejemplo, los derechos políticos,
los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los derechos de familia.
Todos ellos en sí mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el daño que
derive de su violación sea indemnizable en dinero.
335. Distinción del patrimonio respecto de los bienes que lo componen;

carácter virtual.
El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un
momento dado de su existencia. En efecto, abarca no sólo los bienes presentes de su
titular, sino también los futuros, es decir, los que adquiera después. Así lo revela
nítidamente la norma según la cual el acreedor puede perseguir la ejecución de su
derecho sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los que la ley declara inembargables (C. Civil, art. 2465). De
esta manera –explican los autores– el patrimonio aparece más como una virtualidad,
un potencial que como una masa congelada de elementos. Es un continente, una bolsa
–agregan– que puede estar vacía, o incluso tener un contenido negativo, como sucede
cuando existen más deudas que bienes.
336. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio.

La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos de
valor pecuniario) forman su activo bruto, y la suma de todos sus elementos negativos
(deudas y cargas pecuniarias) constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el
8
C. Suprema: 20 agosto 1920, R. t. 20 sec. 1ª, p. 92; 12 noviembre 1923, R. t. 22, sec. 1ª, pág. 650; 30
noviembre 1923, R. t. 22, sec. 1ª, p. 685; C. Ap. Valdivia. 9 octubre 1924, R., t. 24, sec. 2ª, p. 33.
9
C. Tacna. 7 septiembre 1911, Gaceta de los Tribunales, 1911, 2º sem. Nº 856, p. 174; C. Suprema. 7
agosto 1920, R. t. 19, sec. 1ª, p. 209; C. Suprema, 12 noviembre 1923, R., t. 22, sec. 1ª, p. 650.

pasivo, la diferencia recibe el nombre de activo neto. Si una persona tiene bienes que
en total valen 10 millones de pesos y deudas que suman 4 millones, el activo neto es
igual a 6 millones de pesos.
Veremos más adelante que una minoría de autores identifica el patrimonio con el
activo bruto.
337. Utilidad del concepto de patrimonio.

El patrimonio, en razón de las funciones que desempeña, sirve para explicar
varios mecanismos y figuras jurídicos, entre ellos, principalmente, los siguientes: la
sucesión hereditaria, la garantía genérica de los acreedores y la subrogación real.
a) Desde luego, el patrimonio permite comprender cabalmente cómo a la muerte
de una persona todo el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles pasa
unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentre.
b) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda general o
garantía genérica de los acreedores, según la cual todos los bienes raíces o muebles
del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables,
pueden servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecución de su crédito no
satisfecho (C. Civil, art. 2465). Esta garantía permite al acreedor expropiar los bienes
del deudor, mediante el procedimiento de ejecución establecido por la ley, y hacerlos
vender en pública subasta para pagarse con el precio obtenido.
c) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve también para explicar el fenómeno de
la subrogación real. Aclaremos antes que, en general, por subrogación se entiende la
sustitución de una persona por otra o de una cosa por otra. En el primer caso se habla
de subrogación personal y, en el segundo, de subrogación real, que es la que ahora
conviene precisar. Defínese ella como la sustitución de una cosa a otra en términos
tales que la nueva pasa a ocupar, jurídicamente, el mismo lugar de la antigua. La cosa
que sustituye, sin cambiar de naturaleza, queda colocada dentro del patrimonio en la
misma situación jurídica que tenía la cosa sustituida. Por ejemplo, si un bien raíz se
incendia, pasa a ser reemplazado en el patrimonio por la indemnización que pague la
compañía aseguradora. Ahora bien, la subrogación se explica por el carácter de
universalidad de derecho que, según la teoría clásica, tiene el patrimonio y que
permite la mutación de los elementos constitutivos de éste, sin que por ello se altere
el conjunto unitario formado por los mismos. Josserand, un célebre profesor francés
de la primera mitad del presente siglo, dice que “es interesante comprobar que el
patrimonio constituye una universalidad jurídica, de la cual los valores positivos
(bienes, derechos, créditos) o negativos (deudas, cargas), no constituyen sino células.
De aquí resulta, por lo que se refiere a estos valores, una aptitud para reemplazarse
los unos por los otros; son fungibles entre sí, intercambiables; los bienes que salen del
patrimonio son reemplazados jurídicamente por los bienes que los suceden, y esto en
virtud del fenómeno de la subrogación real”. Un adagio expresa que en las
universalidades jurídicas el precio toma el lugar de la cosa vendida y la cosa
comprada el del precio pagado. El que la cosa substitutiva tome la posición jurídica de
la substituida sólo puede producirse en las universalidades de de-recho y no en las de
hecho, como una biblioteca o un rebaño10.
338. Teoría clásica del patrimonio.

La noción de patrimonio existió ya en el Derecho Romano, con mayor o menor
amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella sólo los elementos activos, la
totalidad de los bienes pertenecientes a un sujeto, no englobando también las deudas
del mismo.
El Código Civil francés, al igual que el chileno, no formula en ningún título o
párrafo una teoría general sobre el patrimonio, aunque muchas normas diseminadas
10
Louis Josserand, "Derecho Civil", tomo I, volumen 1, traducción del francés, Buenos Aires, 1950, pág.
456, Nº 651.
177
de uno y otro cuerpo legal se refieren a éste y te aplican principios que la doctrina ha
sistematizado. Nuestro Código Civil habla, por ejemplo, del patrimonio del
desaparecido (art. 85), de la fuerzas y obligaciones de los patrimonios (artículos 1066,
1170 y 1744), de la separación de patrimonios (artículos 1170 y 1382), etc.
El primero en exponer una teoría general del patrimonio fue el jurista alemán,
K.S. Zachariae, que, a mediados del siglo pasado, escribió una celebre obra titulada
“El Derecho Civil Francés”. Zachariae puso de relieve varios caracteres del
patrimonio (su naturaleza abstracta, la idea de que es una proyección de la persona
humana misma con relación a sus bienes) que la doctrina moderna, o parte de ella,
conserva; pero, lo mismo que los romanos, sólo concibió el patrimonio como una
unidad jurídica “de todos los objetos exteriores pertenecientes a una persona” 11.
Inspirándose en Zachariae los famosos autores franceses Aubry y Rau
construyeron la teoría del patrimonio que ha llegado a ser clásica. Lo hicieron en su
“Cours de Droit Civil”. En esas páginas se encuentra firmemente delineada la teoría
clásica del patrimonio que perdura hasta nuestros días, aunque, de parte de algunos,
con ciertos reparos.
339. Composición del patrimonio y de la esfera jurídica.

De acuerdo con la teoría clásica, el patrimonio está compuesto de relaciones
activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de
valoración económica. Los derechos constituyen el elemento activo, el haber del
patrimonio, y las obligaciones o deudas su elemento pasivo o el debe.
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una
valuación en dinero. Pero estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto con el
patrimonio, entran en una noción más amplia que suele llamarse la esfera jurídica de
la persona. Y así, por ejemplo, el derecho de propiedad está en el patrimonio y en la
esfera jurídica de su titular, pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio no están
en el patrimonio, aunque sí en la esfera jurídica del individuo.
340. Características del patrimonio según la teoría clásica.

Para la teoría clásica, el patrimonio es una emanación de la personalidad, como
dicen Aubry et Rau, o, según afirmaba su precursor Zachariae, “es la idea de la
persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le pertenecen”.
Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las demás
características que la teoría clásica atribuye al patrimonio: a) toda persona, sea física
o jurídica, tiene un patrimonio; b) el patrimonio no es transferible, aunque, sí, es
transmisible por sucesión, a la muerte de su titular; c) sólo las personas pueden tener
un patrimonio, y d) una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno
e indivisible como la persona misma. Esta última característica se conoce con el
nombre de principio de la unidad del patrimonio. Algunas de las características han
sido cuestionadas.
341. Teoría objetiva; el patrimonio-fin o de afectación.

En contra de la teoría clásica del patrimonio que considera a éste como un
atributo y emanación de la personalidad, surgió la teoría objetiva del patrimonio-fin o
patrimonio de afectación. De acuerdo con ella, el patrimonio es sólo una masa de
bienes y no se encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesión y
unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino
del fin o destino a que está afecto el conjunto de bienes. La afectación a determinado
fin justifica la existencia y razón de ser del patrimonio. De esta idea central síguese la
posibilidad de patrimonio sin titulares y la de que una sola persona pueda tener varios
patrimonios.
11
K.S Zachariae, "Le Droit Civil Français", traduit de l'allemand sur la cinquième édition annoté et
retabil suivant l'ordre du Code Napoleón por MM. G. Massé et Ch. Vergé, t. II, Paris, 1855, pp. 38 - 48.

No vamos a dilatarnos en comentarios a la teoría objetiva del patrimonio-fin o

patrimonio de afectación. Nos limitaremos a repetir –como tantos otros– que se tildó
de exagerada la tendencia de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de
concebir que las cosas agrupadas podrían tener por sí mismas derechos y, en cierto
modo, voluntad propia. Conclusión inaceptable en el mundo jurídico. Pues todas sus
instituciones y reglas están al servicio del hombre y de una voluntad legítima del
mismo.
Sin embargo, parte de la teoría objetiva resulta acogida por la doctrina moderna,
y lo ha sido con lógicas adecuaciones, según se verá al tratar del patrimonio separado
y del patrimonio autónomo.
342. ¿Es una universalidad de derecho el patrimonio general?.

Afirman muchos que el patrimonio general de las personas es una universalidad
jurídica (universitas juris), llamada también de derecho.
Advirtamos que en un sentido genérico por universalidad se entiende un conjunto
de bienes que forman un todo. “La tradición distingue las universalidades de hecho
(universitates rerum) de las universalidades de derecho. Es muy delicado y ha
suscitado controversias el tema del elemento que diferencia mutuamente las dos
categorías. A mí me parece -dice Aurelio Candian- 12 que debe acogerse la idea de que
mientras la universalidad de hecho es un complejo de cosas, homogéneas (por
ejemplo, una biblioteca) o heterogéneas (por ejemplo, un establecimiento de
comercio) reunidas conjuntamente por voluntad del hombre en razón del destino, o
sea, de una relación funcional, por el contrario, la universalidad de derecho consiste
en un complejo orgánico (creado por la ley) de relaciones jurídicas activas y pasivas,
reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en su estructura unitaria) a
una pluralidad de sujetos. Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio
hereditario, en el seno del cual se enfrentan elementos activos y elementos pasivos,
reunidos por un destino (destino legal), en el sentido de que aquellos elementos
activos deben servir para la satisfacción de las obligaciones pasivas y no otras” 13.
Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio general, sea de
un vivo o la sucesión de un muerto es el prototipo de la universalidad jurídica o de
derecho.
En cambio, la mayoría de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio no es una
universalidad, porque toda universalidad, de hecho o de derecho es una cosa, y el
patrimonio de una persona viva no lo es y por eso no se puede adquirir ni enajenar
mediante un acto jurídico entre vivos. Sólo la sucesión o patrimonio de una persona
muerta es una cosa, una universalidad jurídica, y por ser una cosa puede adquirirse y
enajenarse mediante un acto entre vivos14.
343. Patrimonios separados.

Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o más núcleos patrimoniales,
mutuamente independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto.
Como resulta de la definición, se trata de masas o núcleos patrimoniales que la
ley crea –y no los particulares– para someterlos a un régimen jurídico propio que esa
misma ley juzga adecuado o conveniente. A continuación veamos algunos ejemplos.
Todos saben que la sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre
los cónyuges por el hecho del matrimonio, salvo que haya pacto en contrario (C. Civil,
art. 1718). Ahora bien, “como entre los cónyuges hay tres entidades distintas: el
marido, la mujer y la sociedad, y como esta última es una comunidad restringida a la
12
Jean Carbonnier, "Droit Civil". Les biens, Paris, 1973, p. 78.
13
Candian, "Instituciones de Derecho Privado", traducción castellana de la segunda edición italiana.
México, 1961, pág. 234.
14
Véase: Candian, ob. cit., p. 217; Torrente e Schlesinger, ob. cit., p. 136; Santoro Passarelli, ob. cit., p.
87. Este último dice que el patrimonio general no puede considerarse una universalidad precisamente
porque se concentra en el sujeto.
179
que no ingresan todos los bienes de aquéllos, hay también tres patrimonios: el
patrimonio común o social, el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de
la mujer. Todavía, si la mujer tiene bienes reservados porque ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio o profesión, industria o comercio separado del marido, habrá, además,
un cuarto patrimonio, el reservado, constituido por los bienes que obtenga o haya
obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera15.
Hay varios otros casos de patrimonios separados con régimen o tratamiento
jurídico particular. Por ejemplo, el hijo de familia menor adulto sometido a patria
potestad tiene un patrimonio general que se lo administra el padre y puede tener un
peculio profesional o industrial, masa de bienes que se forma con los adquiridos por el
hijo con su trabajo y cuyo goce y administración a él mismo corresponden (C. Civil,
arts. 243, N° 1° y 246).
Se menciona también como caso de patrimonio separado el que resulta de la
separación de los bienes del difunto respecto de los del heredero, beneficio que
pueden pedir los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios y en virtud
del cual ellos tienen derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero (C. Civil, art. 1378).
También se señala como un caso de separación patrimonial el que deriva del
beneficio de inventario. Este beneficio consiste en no hacer a los herederos que
aceptan la herencia responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias
sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (C. Civil, art.
1247).
La Corte de Casación italiana, en sentencia de 27 de junio de 1971, declara que la
aceptación de ta herencia con beneficio de inventario, “comporta la separazione de
patrimoni del defunto e dell' erede”16.
En contra se ha sostenido que el beneficio de inventario “no significa una
dualidad de patrimonios sino una limitación de responsabilidad; las obligaciones
hereditarias y testamentarias que pasan al heredero se reducen, en el caso de ser
mayores, al monto de los bienes heredados” 17. A nosotros no nos cabe duda que opera
esta reducción, pero ella supone previamente determinar el activo y el pasivo del
patrimonio del difunto, patrimonio que para los efectos indicados se mira como una
masa o núcleo separado del patrimonio general y personal del heredero.
Por supuesto que los llamados patrimonios separados sólo puede establecerlos la
ley. No podría un particular separar un grupo de sus bienes y declarar que sólo éstos
responderán de las deudas que contraiga en la actividad que con ellos despliegue y
que, por ende, sólo los acreedores relacionados con las deudas contraídas en dicha
actividad podrán ejecutar sus créditos en ese grupo de bienes, no pudiendo hacerlo
los demás acreedores.
344. Patrimonio autónomo.

Patrimonio autónomo es aquel que transitoriamente carece de sujeto.
El interés práctico de la institución es la conservación del patrimonio y no se vea
abandonado mientras advenga su titular o sean empleados los bienes que lo forman.
Un ejemplo de patrimonio autónomo es el de la herencia yacente. Otro, el que
representa la asignación que tiene por objeto crear una nueva corporación o
fundación; mientras no se concede la personalidad jurídica los bienes de la asignación
constituyen un patrimonio autónomo. También se considera que tiene este carácter la
masa de bienes que se atribuye a un ente que si bien carece de personalidad jurídica,
se le reconoce cierta autonomía patrimonial, aunque imperfecta. Uno de estos casos
15
Arturo Alessandri Rodríguez, "Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad
Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada". Santiago de Chile 1935, Nº 164, p. 129.
16
Pescatore e Ruperto, "Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza della Corte Constituzionale e
della Corte de Cassazione", Milano, 1978, jurisprudencia del art. 512, p. 300.
17
Carlos Ducci Claro, "Derecho Civil", Parte General, Santiago, 1995, p. 162, pág. 150.

es el de la comisión de personas facultada por la autoridad competente para

recolectar fondos y erigir un monumento a un ciudadano ilustre, monumento que
pasará a ser un bien de la nación toda.
Entre el patrimonio separado y el autónomo la diferencia es notoria 18. El primero
implica una especie de desconexión del patrimonio general de la persona, pero su
titularidad continúa en la misma, lo que no ocurre con el patrimonio autónomo, que
siempre, en realidad, desemboca en otro titular. Comprobemos la afirmación a través
de la herencia yacente. Recibe este nombre la herencia que no ha sido aceptada en el
plazo de quince días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia
de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.
Así se desprende del artículo 1240 del Código Civil. La herencia yacente, como tal, es
un patrimonio autónomo: el patrimonio hereditario, antes de morir el causante, a él
correspondía; pasando el tiempo de la yacencia, una vez aceptada la herencia, dicho
patrimonio tiene por titular al heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al
tiempo de la muerte del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo
temporalmente sin titular y por eso hubo que nombrarle hasta un curador.
18
Con todo, en la doctrina se advierte a veces un confusionismo o construcciones de poca uniformidad.
Compárese: Trabucchi "Istituzioni di Diritto Civile", Padova, 1985, párrafo 159, pág. 391; en la versión
española correspondiente a una edición italiana anterior, ya citada, t. I, pág. 401; Torrente e Schlesinger,
ob. cit. párrafo 69, p. 135; Santoro Passarelli que, con particular punto de vista, agrupa los patrimonios
separados y los autónomos bajo la denominación genérica de "patrimonios de destino", ob. cit. p. 88;
Candian, ob. cit., números 150 y 151, pp. 218, al final, a 223. Cabe advertir que algunas figuras jurídicas
que se engloban en otros derechos en ciertos tipos de patrimonio no siempre coinciden con las
concepciones del Derecho chileno.
181
Capítulo XVIII
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
345. Definiciones.
Llámanse derechos primordiales o de la personalidad los que tienen por fin
defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad. También se dice
que son aquellos derechos que toda persona física, en la calidad de sujeto jurídico,
lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la
existencia de la persona.
346. Polémica sobre la configuración de los derechos de la personalidad.

Muchos afirman que los llamados derechos de la personalidad no pueden
configurarse como verdaderos derechos subjetivos, porque todo derecho subjetivo
entraña como elementos distintos el sujeto y el objeto del mismo y en los derechos de
la personalidad aparecerían confundidos, como un solo ente. Otros, refutando,
manifiestan que el objeto de los derechos de la personalidad es un ente distinto de la
persona, aunque tiene carácter personal: la vida, el honor, la integridad física.
Sea como fuere, el hecho es que los derechos de la personalidad protegen
supremos intereses humanos y son considerados por la doctrina y las legislaciones
positivas.
347. Protección constitucional de los derechos de la personalidad.

Muchas Constituciones Políticas dan cabida en sus textos a varios derechos de la
personalidad. De esta manera se pueden hacer valer contra los poderes públicos del
Estado que pretendan avasallarlos, y no sólo contra los particulares que intenten
desconocerlos a otros particulares. La Constitución chilena de 1980 asegura el
derecho a la vida, a la integridad física de la persona; el derecho al respeto de la vida
privada y pública y a la honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad
del hogar y de toda forma de comunicación privada; el derecho a la libertad de trabajo
y el derecho a su libre elección, y el derecho de propiedad intelectual, artística e
industrial (art. 19).
348. Defensa de los derechos de la personalidad por el “recurso de

protección”.
Los derechos recién mencionados y otros que taxativamente señala la
Constitución pueden defenderse, entre otros medios, por el llamado recurso de
protección (art. 20). Jurídicamente, no se trata de un recurso, sino de “una acción
cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que pueden
experimentar como consecuencia de actos u omisiones ilegales o arbitrarios de las
autoridades o de los particulares”.
Esta acción se tramita a través de un procedimiento breve para restablecer
prontamente el imperio del derecho afectado, sin perjuicio de que se discuta ante la
justicia ordinaria, en forma lata, la cuestión surgida. Es competente para conocer de
la acción la Corte de Apelaciones respectiva (Constitución, art. 20).

349. Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad.
De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la personalidad
derivan de la propia naturaleza humana y son preexistentes a su reconocimiento por
el Estado. Seguramente ese es su fundamento natural, pero su efectividad emana del
reconocimiento de éste.
Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los siguientes.
l) Son generales, porque todas las personas, por el simple hecho de serlo, se
constituyen en sus titulares.
2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los demás sujetos,
al igual que ocurre con los derechos reales sobre las cosas y en contraste con los
derechos relativos, como los de crédito o de obligación, llamados también derechos
personales (no confundirlos con los derechos de la personalidad), que son “los que
sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos” (C. Civil, art. 578).
3) Son extrapatrimoniales, es decir, en sí mismos no son valuables en dinero. Por
ejemplo, nadie puede decir que el derecho a la vida admite una estimación pecuniaria.
Cuestión distinta es que el daño surgido como consecuencia de la violación de un
derecho de la personalidad sea indemnizable en dinero. Pero en este caso no se valúa
ese derecho sino el daño que provoca la infracción. Cuando un automovilista
culpablemente da muerte a un peatón y es condenado a indemnizar a los hijos del
difunto, no se valora la vida de éste, sino el perjuicio que la privación de ella trae para
sus hijos. Tal perjuicio puede ser material y moral.
4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano desde que nace los
tiene y sólo se extinguen con su muerte.
5) Los derechos de la personalidad son indisponibles. Esto quiere decir que no
pueden renunciarse, cederse, transmitirse ni transigirse. La indisponibilidad no es
sino una consecuencia del carácter esencial y necesario de los derechos en referencia.
6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.
350. Los derechos de la personalidad con relación a las personas jurídicas.

Las personas jurídicas, como una corporación o una fundación, al igual que las
personas físicas, también tienen derechos de la personalidad, pero –claro está– sólo
los compatibles con su naturaleza incorpórea, como el derecho al nombre, al honor,
pero no a la inviolabilidad física, que es inconcebible respecto de seres que no se
tocan.
Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de la personalidad,
pero ninguna agota éstos, que son numerosos. Por vía de ejemplo, citaremos una de
estas clasificaciones doctrinarias:
I. Derecho a la vida.
II. Derecho a la integridad física o corporal.
III. Derecho de disposición del propio cuerpo y del propio cadáver.
IV. Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de libertad.
1. Derecho a la libertad de locomoción, de residencia o de domicilio.
2. Derecho a la libertad matrimonial.
3. Derecho a la libertad contractual y comercial.
4. Derecho a la libertad de trabajo.
V. Derecho al honor.
VI. Derecho a la imagen.
VII. Derecho moral de autor y de inventor.
VIII. Derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico.

Otros autores, en una gran síntesis, agrupan, por un lado, los derechos que
protegen la inviolabilidad física de la persona, y, por otro, los que resguardan su
integridad moral.
Nosotros analizaremos someramente algunos derechos de la personalidad.
352. a) Derecho a la protección de la propia integridad física.

Este derecho se actúa a través de las normas penales que castigan el homicidio y
las lesiones personales, la ayuda e instigación al suicidio. Además, la legítima defensa
es una causa de justificación de los males que el agredido pueda causar al agresor.
La Constitución Política asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica. La ley protege la vida del que está por nacer (art. 19, N°
1°). Y esto hoy lo hace sin restricciones. En efecto, el Código Sanitario decía que “sólo
con fines terapéuticos podrá interrumpirse el embarazo. Para proceder a esta
intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos cirujanos” (art.
119). Pero la ley N° 18.826, de 15 de septiembre de 1989, ordenó reemplazar el citado
texto por el siguiente: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar el
aborto”. Los autores de esta ley estimaron que, dados los avances de la ciencia, en
nuestros días, para salvar la vida de la madre (fin a que tendía el llamado aborto
terapéutico), no es necesario recurrir a esa intervención.
El que sufre un atentado contra su integridad física o psíquica tiene el derecho de
demandar el cese de tal hecho, la sanción penal que merezca y la indemnización del
daño material y moral experimentado (Constitución, art. 20; C. Civil, arts. 2314 y
2329).
353. b) Actos de disposición sobre el propio cuerpo.

La ley autoriza que una persona, en vida, done órganos, tejidos o partes de su
cuerpo para el injerto o trasplante en otra persona. La enajenación debe ser, pues, a
título gratuito, con fines terapéuticos y realizada con una serie de requisitos que exige
el Código Sanitario en vista de la trascendencia del acto: plena capacidad del donante,
información a éste de los riesgos que corre con el trasplante, constancia escrita del
generoso de su voluntad de donar.
Las disminuciones transitorias de la propia integridad física pueden llevarse a
cabo sin restricciones e incluso a título lucrativo. Así, hay ventas de sangre para
transfusiones.
Se subentiende que no caben disposiciones del propio cuerpo cuando contrarían
las leyes, el orden público o las buenas costumbres. De ahí que no se podría exigir a
una mujer el cumplimiento de un contrato que la obliga a desempeñarse como
meretriz.
Las partes ya separadas del cuerpo, desde el momento mismo de la separación,
pasan a ser bienes autónomos y nada obsta a su libre disposición. Así, un diente
extraído puede venderse. No son pocos los casos en que la “muela del juicio” de una
artista célebre se remata con fines benéficos. La venta de cabelleras femeninas es
masiva en algunos pueblos.
354. c) Disposición del propio cadáver.

Toda persona legalmente capaz tiene derecho a disponer de su cadáver o de
partes de él con el objeto de que sea utilizado en investigaciones científicas, para la
docencia universitaria, para la elaboración de productos terapéuticos o en la
realización de injertos. También puede utilizarlo para trasplante de órganos con fines
terapéuticos.
355. d) Derecho al honor.

En la integridad moral de los individuos tiene capital importancia el derecho al
honor que, en el campo penal, es protegido con la sanción de los delitos de calumnia e
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injuria (C. Penal, arts. 412 y 416). La calumnia es la imputación de un delito

determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio; injuria es toda
expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra
persona.
Generalmente, todos los delitos penales, además de la sanción de este carácter
que se impone al autor, dan lugar a una indemnización pecuniaria a favor de la
víctima, no sólo por los daños materiales sufridos por ella, sino también por los daños
puramente morales (aflicciones, penas, mortificaciones). Sin embargo, por excepción,
dispone el Código Civil que “las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito
de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a
menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero”
(art. 2331). De manera que si las imputaciones injuriosas no traen un menoscabo
patrimonial, no puede reclamarse una indemnización en dinero, aunque la víctima
haya sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques a su honor o su crédito. La
mencionada disposición no tiene razón de ser y debería ser barrida del Código.
La ley N° 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre Abusos de Publicidad,
establece penas corporales severas para los delitos de calumnia e injuria cometidos
por cualquiera de los medios que señala su artículo 16 (diarios, revistas, radio,
televisión, cinematografía, etc.) y además declara que la indemnización de perjuicios
conforme a las reglas generales que tiene el ofendido puede hacerse extensiva al daño
pecuniario que fuere consecuencia de la depresión anímica o psicológica sufrida por
la víctima o su familia con motivo del delito, y a la reparación del daño meramente
moral que tales personas acreditaren haber sufrido (art. 34, inciso 1°).
356. e) Derecho a la intimidad.

Es un principio que nadie puede interferir en la vida íntima de una persona, como
tampoco divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice. La Constitución
asegura el respeto a la vida privada y pública de las personas (art. 19, N° 4°).
El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y de
difusión de noticias por los medios de comunicación social (diarios, revistas,
televisión, radios, etc.) con el derecho de cada uno a que terceros no se entrometan
en la propia vida privada. La solución exige determinar el límite entre el legítimo
ejercicio del derecho de crónica y de crítica, por una parte, y la indebida invasión de
la esfera ajena, por la otra. Para esto ha de tenerse en cuenta el interés y la concreta
voluntad del particular y el interés de la colectividad en conocer y valuar o ponderar
hechos y personas que adquieren importancia pública 1. La aplicación práctica de esta
pauta es elástica e importa una cuestión de tacto que los tribunales, en caso de
conflicto, han de resolver considerando las circunstancias de la especie. Véase un caso
de jurisprudencia citado poco más adelante, en las líneas encabezadas por el título
lateral Derecho a la imagen.
La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a través de cualquiera de
los medios citados anteriormente, hechos de la vida privada de una persona que
causaren o pudieren causar daño material o moral a ella, su cónyuge, ascendientes,
descendientes o hermanos. La indemnización de perjuicios correspondiente es la
misma que vimos para los delitos de injuria y calumnia cometidos a través de los
medios de publicidad y que aparece en el artículo 34 transcrito líneas más arriba.
La ley, por cuestiones judiciales o de policía, autoriza a funcionarios competentes
para intervenir en la vida privada de las personas en la medida que sea necesario a los
fines que se persiguen.
1
Torrente - Schlesinger, Manuale di Diritto Privato,
Privato, Milano, 1981, pp. 301-302.

357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.

La Constitución garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada
(art. 19, N° 5°). La garantía se extiende, pues, a toda forma de comunicación privada;
en consecuencia, abarca la epistolar, la telegráfica, la telefónica, etc.
El Código Penal castiga al que abriere o registrare la correspondencia o los
papeles de otro sin su voluntad. La pena es mayor si el intruso divulga o se aprovecha
de los secretos que aquéllos contienen (art. 146, inciso primero).
La anterior disposición punitiva no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres,
guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos
o menores que se hallen bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas
personas a quienes por leyes o reglamentos especiales se les autoriza instruirse de la
correspondencia ajena (C. Penal, art. 146, incisos segundo y tercero).
Basta que el individuo abra la correspondencia o registre los papeles ajenos para
que cometa el delito de que se habla; no es necesario que se imponga o aproveche del
contenido, caso este último en que la pena es mayor.
El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgánica del Servicio de
Correos y Telégrafos declara que no se viola el secreto postal cuando se trata de
cartas abiertas (decreto N° 5.037, de 1960, del Ministerio del Interior, art. 83, inciso
22).
Nótese que la correspondencia una vez abierta pasa a formar parte de los papeles
del destinatario, y así ocurre aunque ella se vuelva a cerrar.
Nuestro Código Civil no regula las condiciones para divulgar comunicaciones de
carácter confidencial. Planteada al respecto una cuestión, el juez deberá llenar la
laguna legal recurriendo a la equidad.
En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado.
El Código Civil boliviano de 1975 dispone que “el destinatario de una carta misiva
de carácter confidencial no puede divulgar su contenido sin el asentimiento expreso
del autor o de sus herederos forzosos, pero puede presentarla en juicio si tiene un
interés personal serio y legítimo. Si fallece el destina-tario, el autor o sus herederos
forzosos pueden pedir al juez ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la
carta misi-va en poder de persona calificada, u otras medidas apropiadas” (art. 20).
Por su parte, el Código Civil peruano de 1984 dice: “La correspondencia epistolar,
las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan
carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no
pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del
destinatario. La publicación de las memorias personales o familiares, en iguales
circunstancias, requiere la autorización del autor. Muertos el autor o el destinatario,
según los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo
asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos decidirá el juez. La
prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no puede
extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte” (art. 16).
358. g) Derecho a la imagen.

La doctrina universal y el Derecho comparado revelan que hay dos tendencias
respecto al derecho que tiene una persona sobre su imagen. De acuerdo con una de
ellas, tal derecho existe plenamente; según la otra, ese derecho no existe y la persona
de cuya imagen se han aprovechado otros sólo puede reclamar si se la perjudica en su
prestigio moral.
El primer punto de vista lo encontramos acogido en el Código Civil peruano de
1984, que dice:
“La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización
expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes,
ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
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Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se

justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeña, por hechos de
importancia o interés público y por motivos de índole científica, didáctica o cultural y
siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés ge-neral que se celebren
en público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz
atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponde”
(art. 15).
La otra tendencia es seguida por el Código Civil Boliviano de 1975, que dice:
“Cuando se comercia, publica, exhibe o expone la imagen de una persona lesionando
su reputación o decoro, la parte interesada y, en su defecto, su cónyuge,
descendientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados por la ley, que
el juez haga cesar el hecho lesivo.
Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz de una persona”
(artículo 16).
Nosotros somos partidarios de la primera concepción y nos parece que el Código
Civil peruano la refleja cabalmente y en sus justos límites.
En Chile, la imagen no está regulada, aunque hay disposiciones aisladas que se
refieren a fotografías y retratos.
Algunos han deducido del artículo 34 de la ley N° 17.336, de 2 de octubre de
1970, sobre propiedad intelectual, que la legislación chilena no reconoce un
verdadero derecho. Este artículo prescribe que “corresponde al fotógrafo el derecho
exclusivo de exponer, publicar y vender sus fotografías, a excepción de las realizadas
en virtud de un contrato, caso en el cual dicho derecho corresponde al que ha
encargado la obra...”.
La verdad es que la disposición transcrita habla del derecho del fotógrafo para
exponer y comerciar “sus” fotografías, pero de ahí no podemos inferir que está
autorizado para fotografiar a quien se le ocurra y menos que la persona fotografiada
no tiene derecho a su propia imagen.
Consagra el derecho a la imagen la ley N° 19.039, de 25 de enero de 1991, sobre
privilegios industriales y protección de los derechos de Propiedad Industrial, cuyo
artículo 20 dice que “no pueden registrarse como marcas comerciales el nombre, el
seudónimo, el retrato de una persona natural cualquiera, salvo el caso de
consentimiento expreso dado por ella, o por sus herederos si hubiere fallecido. Sin
embargo, serán susceptibles de registrarse los nombres de los personajes históricos
cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 años de su muerte, siempre que no
afecte su honor”.
La jurisprudencia respecto de los retratos o fotografías en general es casi nula.
Hay una vieja sentencia que se refiere a una fotografía encargada por el
retratado. En sus marchitas páginas se establece: 1) el contrato para la confección de
un retrato fotográfico debe calificarse de compraventa (C. Civil, art. 1996) y ella no
comprende las planchas si nada se ha estipulado sobre ellas; y 2) el fotógrafo no tiene
derecho a exhibir los retratos ni venderlos a terceros y está obligado a destruir las
planchas, correspondiendo al retratado pagar las no utilizadas si no prueba que todas
ellas entraron en el contrato2.
Otra sentencia relacionó la fotografía de una dama tomada en la playa por un
diario con el derecho a la vida privada. Afirmó que los hechos que se realizan en
lugares públicos y abiertos no pueden calificarse como parte de la vida privada de las
personas. En consecuencia, si una joven concurre a un balneario marino con un traje
de baño llamado “tanga” y cierto diario la fotografía, destacándola notablemente en
una de sus páginas, ella no puede entablar un recurso de protección fundado en la
norma de la Constitución que asegura a todas las personas el respeto y protección de
su vida privada y pública y de su honra y la de su familia (art. 19 N° 4°). El solo hecho
de concurrir a uno de esos lugares demuestra que la propia persona que lo hace
2
C. Iquique, 17 mayo 1887, Gaceta de los Tribunales, t. I. Nº 1.056, p. 623.

estima no moverse en la esfera de su vida privada y las fotografías cuestionadas no

cabe mirarlas como atentatorias a su honra, a la buena opinión y respetabilidad que
pueda merecer a conocidos3.
En la especie, el abogado defensor de la dama sostuvo que había violación de la
vida privada de ella porque una cosa es concurrir a la playa con uno de los trajes
adecuados a la ocasión y otra muy distinta es reproducir esa imagen con toda
publicidad en un diario, sobre todo si éste se caracteriza por insertar algunas líneas
más o menos picarescas. Cada cuestión ha de juzgarse y resolverse atendiendo a su
“contexto”.
Nosotros concordamos con la opinión del abogado. No hay duda de que si se
quiere resaltar la concurrencia de numerosas personas a una playa, la fotografía que
muestre al grupo no merecerá reparos; pero si del grupo se aísla con singular relieve
a una persona y se destacan sus ropas minúsculas, el asunto puede ser menoscabador
para esa persona. Y no ha de olvidarse que lo que en el ambiente de playa tiene una
ponderación adquiere otra distinta en el llamativo cuadro de un periódico. Por otro
lado, habría sido interesante plantear el asunto del derecho a la imagen en otro juicio.
Sin duda urge regular este derecho y los otros de la personalidad.
359. Disposiciones del Código Penal relacionadas con la protección a la vida

privada y pública de las personas y su familia.
La ley N° 19.423, de 20 de noviembre de 1995, ordenó agregar al Código Penal
disposiciones que establecen la mencionada protección.
Castiga al que, en recintos particulares o que no sean de libre acceso al público,
sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o
reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga,
fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o
capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se
produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al público. Igual castigo corresponde aplicar a quien difunde las
conversaciones, comunicaciones, documentos, imágenes y hechos referidos
anteriormente. En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y
divulgado, se aplican penas mayores. Por cierto, todo lo dicho no tiene lugar respecto
de aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, están o sean
habilitadas para ejecutar las acciones descritas (art. 161-A).
La ley castiga también al que pretende obtener la entrega de dinero o bienes o la
realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante
cualquiera de los actos señalados precedentemente. En el evento que se exija la
ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, corresponde aumentar la
pena (art. 161-B).
360. h) Las libertades.

En sentido amplio, se entiende por libertad la facultad de obrar conforme a la
propia determinación, sin imposición ajena alguna.
Divídese en: libertad física de locomoción, esto es, de moverse, de trasladarse de
un lugar a otro; libertad civil o libertad de obrar a su antojo dentro de los límites
fijados por la ley civil; libertad política, que es el derecho de tomar parte, en la forma
determinada por la Constitución, en el gobierno del Estado; libertad de conciencia,
poder de obrar según la propia conciencia, sobre todo en materia de religión; libertad
de pensamiento, facultad de manifestar exteriormente el pensamiento, por escrito o
de palabra.
Todas las libertades señaladas aparecen en una u otra forma en la Constitución, y
ésta agrega otras más específicas, como la de reunirse y asociarse, la de trabajo, etc.
(artículo 19, diversos números).
3
C. Santiago, 1º agosto 1989, R., t. 86, sec. 5ª, p. 126.
189
El Código Penal sanciona las violaciones que, en cuanto a la libertad y seguridad,

puedan cometer los particulares contra otros (artículos 141 a 147) y los agravios
inferidos por los funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución
(artículos 148 a 161).
361. i) La inviolabilidad del hogar.

Asociada por contraste a la libertad de locomoción, de trasladarse de un lugar a
otro –dice el civilista francés Jean Carbonnier–, existe una libertad de encerrarse en lo
suyo (chez -soi). La fortaleza del individuo es su casa, su hogar, término que debe
comprender no sólo la residencia estable de una persona sino también su morada
transitoria4. La Constitución asegura la inviolabilidad del hogar, el cual sólo puede
allanarse en los casos y formas determinados por la ley (art. 19, N° 5°). Esto quiere
decir, en términos simples, que nadie puede entrar en la casa en que reside o mora
una persona contra la voluntad de ésta, ni efectuar ahí una medida judicial o una
pesquisa, salvo los casos previstos por la ley.
362. j) Derecho al nombre.

Estudiamos anteriormente el nombre como un atributo de la personalidad; ahora
lo haremos como un derecho de ella, y nos limitaremos a exponer la naturaleza
jurídica de este derecho y la defensa o protección del mismo.
Naturaleza jurídica.- Se han formulado diversas teorías sobre la naturaleza
jurídica del nombre. Nosotros enunciaremos sólo dos.
Una de ellas afirma que el nombre constituye un derecho de propiedad; pero se
objeta, con razón, que el nombre no se aviene, por sus características, con las del
derecho de propiedad que, por lo general es enajenable y prescriptible; el nombre, en
cambio, no es susceptible de ser cedido ni perderse por prescripción.
La teoría hoy triunfante es la que sostiene que se trata de un derecho de la
personalidad, esencial, necesario, un bien innato de las personas físicas. Además, el
nombre es una institución de policía, en tanto cuanto sirve como medio de
identificación destinado a prevenir la confusión de las personalidades.
Características del nombre como derecho de la personalidad.
1) Es un derecho absoluto, puede hacerse valer contra todo el mundo.
2) No es comerciable.
3) No es susceptible de una cesión entre vivos, ni transmisible por causa de
muerte.
4) Es inembargable.
5) Es imprescriptible.
6) Por lo general, es inmutable.
7) Es uno e indivisible. Por esto los fallos judiciales que versan sobre el nombre
producen efectos absolutos y no relativos. No se concibe, por ejemplo, que una
persona llevara un nombre con respecto a los sujetos con quienes litigó acerca de
aquél y otro diferente con respecto a todos los demás.
Protección del nombre; sanciones.- El derecho al nombre está protegido con
sanción penal. El Código respectivo dice que “el que usurpare el nombre de otro será
castigado con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que
pudiera corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses
ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado” (art. 214).
Para que exista este delito, “es necesario que el nombre usurpado sea el de una
persona que exista actualmente. El que toma un nombre supuesto no usurpa nombre
ajeno y no comete este delito, sino la falta prevista en el N° 5 del artículo 496 del
Código Penal, siempre que lo haga ante la autoridad o ante persona que tenga
derecho para exigir del sujeto la noticia de su verdadero nombre” 5.
4
Carbonnier, Droit Civil, t. 1, Paris, 1974, p. 313.
5
J.R. del Río, Elementos de Derecho Penal,
Penal, Santiago, 1939, pág. 396.

Nótese que el Código Penal considera la usurpación del nombre dentro del título
que castiga las falsificaciones y falsedades (Título IV del Libro II) y no en el título que
castiga los delitos contra la propiedad (Título IX del mismo libro). De aquí se sigue
que nuestro legislador no ha estimado el derecho al nombre como un derecho de
propiedad, sino como un derecho del individuo digno de protección.
Es evidente que si la usurpación del nombre irroga perjuicios o daño a la persona
que legítimamente lo lleva, ella podrá, conforme a la regla general, reclamar la
indemnización de esos daños y perjuicios (C. Civil, art. 2314 y 2329).
Otra manifestación del amparo jurídico al nombre se halla en la ley N° 19.039,
sobre privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial,
según se expuso en el párrafo titulado Derecho a la imagen y al cual, en lo pertinente,
nos remitimos.
363. k) Derecho moral de autor.

Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, científica o
técnica, dos clases de derechos: uno patrimonial y otro moral. El primero faculta al
autor para explotar económicamente, en diversas formas y de un modo exclusivo, su
obra. El derecho moral de autor, que exterioriza el lazo entre la personalidad de éste y
su obra, se traduce en un cúmulo de facultades, como son las de defender la
paternidad de la obra, exigir que se le reconozca e indique como autor de la misma, la
de decidir si sus escritos se publiquen o no, quedando inéditos; la de oponerse a toda
modificación, deformación o mutilación de ellos; la de impedir cualquier utilización de
la obra que pueda menoscabar su honor o reputación; la de destruir la obra o retirarla
de la circulación. Claro que en estos dos últimos casos el autor puede verse obligado a
indemnizar a terceros6.
En Chile el derecho de autor está regulado ampliamente por la ley N° 17.336, de
2 de octubre de 1970, conocida como Ley de Propiedad Intelectual.
364. Sanciones de los derechos de la personalidad.

La violación de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la facultad
de demandar el cese del hecho perturbador, las sanciones penales que puedan
corresponder al autor de éste y las indemnizaciones a que haya lugar.
Aunque algunos derechos de la personalidad no estén específicamente amparados
por la ley positiva, si su violación importa un daño para la persona, ésta puede
demandar indemnización de perjuicios, porque, de acuerdo con nuestro Código Civil,
por regla general todo daño que pueda imputarse a dolo o culpa de otra persona, debe
ser reparado por ésta (artículos 2314 y 2329). El daño indemnizable puede ser
material o moral. La indemnización ha de pagarse, por lo general, en dinero, salvo que
expresamente la ley no admita esta forma de indemnización.
365. Apodo.
El apodo es el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus defectos
corporales o de alguna otra circunstancia. Carece de todo valor jurídico. No forma
parte de la designación legal de la persona. Sin embargo, en el mundo del hampa y de
los vagos, a menudo el individuo es más conocido por el apodo que por el verdadero
nombre. Puede entonces adquirir un papel útil para mejor asegurar la identidad. De
ahí que en ciertos documentos judiciales y de policía se considere el apodo,
mencionándolo precedido de las palabras “alias” o “apodado”.
Entre los pocos casos en que se menciona el apodo en las leyes, puede citarse una
disposición del Código de Procedimiento Penal, que ordena preguntar al inculpado, en
la primera declaración, entre otras cosas, su apodo, si lo tuviere (artículo 321).
6
Véase: José Seda N., El derecho moral de autor, Memoria de Licenciado, Santiago, 1956.
191
366. El seudónimo.
El seudónimo es un nombre supuesto que, para ocultar el verdadero al público, se
da a sí misma una persona.
Escritores, periodistas, dramaturgos, artistas del cine y del teatro y hasta
deportistas suelen ser conocidos bajo un nombre de fantasía. En el campo de la
literatura son célebres los seudónimos Molière, Voltaire, Gabriela Mistral, Pablo
Neruda, etc.
También, antiguamente, los hombres de armas tenían la costumbre de colocarse
un seudónimo. Por eso éste es llamado a veces nombre de guerra.
El seudónimo no constituye, como el nombre, un derecho de la personalidad; pero
las leyes lo protegen en determinados casos.
La Ley sobre Propiedad Intelectual deja en claro que protege el seudónimo
inscrito en el Registro de esa Propiedad, como quiera que presume que es autor de
una obra escrita la persona que figure como tal en el ejemplar que se registra, o
aquella a quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el seudónimo con que la
obra es dada a la publicidad (art. 8°, inciso 1°).
El Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica dispone que no puede
otorgarse dicha personalidad a corporaciones que lleven el nombre de una persona
natural o su seudónimo sin su consentimiento expreso, o el de sus herederos, que se
manifieste en instrumento privado, autorizado por un notario, o hubiesen transcurrido
veinte años después de su muerte. Tampoco cabe otorgar el referido beneficio a
aquellas corporaciones cuyo nombre sea igual o tenga similitud con el de otra
existente en la misma provincia. Todo lo expresado no rige para los Cuerpos de
Bomberos, Clubes de Leones y Rotarios que se organicen en el país (art. 5°).
Si un individuo adopta el seudónimo de otro puede ser obligado no sólo a dejarlo,
sino también a pagar, conforme a las reglas generales, indemnización por daños y
perjuicios al verdadero titular del seudónimo.
Parece que no hay obstáculo para ceder el seudónimo; debe procederse en la
misma forma que para la transferencia de la propiedad intelectual, siempre, por
cierto, que con la cesión no se induzca a error que signifique fraude al público.
Por su lado, la Ley de Propiedad Industrial prohíbe, salvas las excepciones,
registrar como marca comercial el seudónimo de una persona natural cualquiera (art.
20, letra c).
367. Nombre comercial.

Por nombre comercial se entiende la denominación bajo la cual una persona
ejerce el comercio. Cuando se refiere a una sociedad mercantil, recibe
específicamente la designación de razón social.
No debe confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento
mercantil o de comercio (tienda, banco, restaurante, supermercado, bazar). Mientras
el nombre comercial distingue a la persona del comerciante, el nombre del
establecimiento mercantil individualiza a una cosa. Ejemplo: Hay una librería que se
llama “El Quijote”; es el nombre del establecimiento de comercio; pero el nombre
comercial de sus dueños es “García y Cía. Ltda.”.
Puede perfectamente ponérsele a un negocio el nombre de su dueño, pero esto no
debe perturbar; sólo quiere decir que un mismo nombre tiene la persona del
comerciante y su establecimiento, sin que jurídicamente se confundan. El nombre
comercial no puede cederse, pero sí el nombre del establecimiento de comercio
aunque lleve el del dueño del negocio, por ejemplo, “Mercería Justiniano Fierro”.

Capítulo XIX
LAS PERSONAS JURIDICAS
A. GENERALIDADES
368. Ideas fundamentales.

“En el mundo jurídico no sólo hay hombres, individuos, personas físicas; no sólo
existen intereses y fines individuales; también hay fines e intereses colectivos y para
satisfacerlos, agrupaciones de individuos, sociedades, asociaciones o corporaciones, e
incluso masas de bienes llamadas fundaciones, que surgen con vida y ánimo propios”.
“El derecho considera a estas agrupaciones como formando cada una una unidad,
una entidad, cuya existencia es distinta de sus componentes. Y por una tendencia a
atribuir forma y características humanas a ciertos objetos (antromorfismo) se
equiparan a los entes individuales. Estos últimos, corporalmente estructurados,
constituyen las personas físicas o naturales, mientras que las agrupaciones
mencionadas constituyen las personas morales o jurídicas, que representan seres
intelectuales o morales. Tales entidades, al igual que las personas físicas, pueden
adquirir bienes, contratar, ser titulares de derechos, obligarse, etc.; en una palabra,
pueden ser sujetos de derecho”.
“Nota peculiar de la persona jurídica es la asunción de la titularidad de un
patrimonio que debe distinguirse netamente del patrimonio perteneciente a cada uno
de los miembros que componen el grupo. Por esta razón los acreedores de uno de los
individuos componentes de la persona jurídica no pueden hacer efectivos sus
derechos sobre los bienes de ella”.
“La existencia de un patrimonio es esencial a las personas jurídicas—, las cuales
también presentan otros atributos descollantes. Uno de éstos es el de concurrir a los
tribunales de justicia colectivamente, de pleitear como una sola persona, a pesar de la
multiplicidad aparente de intereses”.
“Como se verá después, también se reconocen a las personas jurídicas una serie
de atributos extrapatrimoniales: un nombre, un domicilio, un derecho al honor, etc. En
fin, parangonándolas con las personas físicas, se dice que las jurídicas nacen, se
desarrollan y mueren”1.
369. Justificación de la existencia de las personas jurídicas.

Cuando un fin de interés colectivo o social de carácter permanente o duradero
exige la asociación estable de varias personas o la destinación de un patrimonio
cuantioso al logro de dicho fin, éste se asegura si se considera el grupo humano o la
masa de bienes como un centro de intereses unitario, independiente de los individuos
que lo originan. Tal propósito se consigue cabalmente reconociendo a la unidad
orgánica de los asociados o de la masa de bienes la calidad de sujeto de derecho.
370. Definiciones de persona jurídica.

En términos amplios, puede decirse que persona jurídica es un ente abstracto
constituido por un grupo de personas organizadas unitariamente para el logro de un
1
Jean Carbonier, Droit Civil, Les personnes, París, 1990, Nº 207, pág. 309.

fin común (sociedad industrial, corporación) o un patrimonio afectado a un fin
(fundación), y al cual grupo o al cual patrimonio la ley le reconoce la calidad de sujeto
de derechos.
Nuestro Código Civil llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y
extrajudicialmente (art. 545, inciso 1°). Esta definición no precisa la esencia de las
personas jurídicas; indica más bien sus atributos.
371. Comunidad y persona jurídica.

Hay comunidad cuando un mismo derecho en vez de tener un solo titular tiene
una pluralidad de titulares. Por ejemplo, si al morir una persona deja varios
herederos, todos ellos son titulares de todos y cada uno de los derechos que tenía el
causante.
Entre la comunidad de cualquier especie y la persona jurídica hay notables
diferencias. Algunas son las que siguen.
1) La pluralidad de titulares del derecho que hay en la comunidad, jamás existe
tratándose de la persona jurídica la cual es titular único de los derechos que integran
su patrimonio, aunque hayan contribuido a formarlo muchos individuos.
2) Los representantes de las personas jurídicas obran en nombre de ellas; los
representantes de la comunidad, en cambio, actúan a nombre de los comuneros y no
de la comunidad como un ente distinto.
3) La responsabilidad de los que actúan por la persona jurídica compromete, en
principio, a ésta; la de los que actúan por la comunidad compromete a los miembros
de ella, los comuneros.
372. Reconocimiento que se necesita para la existencia de las personas

jurídicas.
La persona jurídica existe en cuanto es reconocida por el ordenamiento jurídico.
En algunos casos es necesario que ese reconocimiento sea explícito y otorgado en
cada caso por una autoridad del Estado, el poder ejecutivo o el legislativo, como
ocurre con las corporaciones y fundaciones de que trata el Código Civil. En otras
hipótesis basta que se cumplan determinados requisitos preestablecidos por las leyes
para que la personalidad jurídica nazca, cual sucede con las sociedades civiles y
comerciales.
También las organizaciones comunitarias gozan de personalidad jurídica por el
solo hecho de constituirse conforme a la ley que las rige y a partir del momento en
que realizan el depósito del acta constitutiva en la secretaría municipal
correspondiente, debiendo el secretario proceder a inscribirlas en el Registro de
Organizaciones Comunitarias existentes en la comuna o agrupación de comunas. De
manera que estas organizaciones obtienen la personalidad jurídica por el solo hecho
del depósito mencionado (ley N° 18.893, de 30 de diciembre de 1989, art. 4, 6 y 8). No
necesitan, pues, la aprobación de ninguna autoridad.
El Estado personifica jurídicamente a la nación toda y, en los sistemas legales
como el nuestro, por su condición suprema es la única persona jurídica que para su
existencia no necesita de reconocimiento alguno, como no sea el de que le presten
otros Estados dentro de las normas del Derecho Internacional.
373. Naturaleza de las personas jurídicas.

Una multitud de teorías trata de determinar la verdadera naturaleza de las
personas jurídicas; pero pueden reducirse a dos grupos antitéticos: uno formado por
las teorías de la ficción y otro por las teorías de la realidad. Nosotros trataremos la
teoría más representativa de cada grupo: la de la ficción legal y la organicista.
Además diremos algunas palabras sobre otras teorías.

374. a) Teoría de la ficción legal.

Para esta teoría el único sujeto real de derechos es el hombre; pero no puede
desconocerse la necesidad de proteger eficazmente a ciertas agrupaciones de
intereses colectivos en los que se concentran relaciones jurídicas. Con el fin de
conciliar esta necesidad con la idea de que sólo el hombre es un sujeto real de
derechos, el ordenamiento jurídico finge que a aquella agrupación de intereses
colectivos corresponde una persona. Esta es, pues, una persona ficticia creada por el
ordenamiento jurídico positivo para atribuirle derechos y deberes.
El Código Civil chileno se inclina por esta teoría de la ficción, pues dice que “se
llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente” (art. 545
inciso 1°).
375. b) Teoría organicista.

Las teorías opuestas a las de la ficción afirman que la persona jurídica es una
realidad. Dentro de las teorías de la realidad la más acogida por la doctrina es la
llamada organicista. Al tenor de ella, donde quiera que haya un grupo de personas
organizado unitariamente y regido por una voluntad colectiva distinta de las
voluntades individuales de los asociados, el grupo existe a la manera de un organismo
viviente de forma y características humanas, organismo en el cual se encuentran los
elementos constantes y esenciales de la persona física.
Trátase, por tanto, de un ente dotado de voluntad propia, de órganos propios
dispuestos de modo que a ellos se asignan diversas funciones, a semejanza de lo que
ocurre con las personas físicas. El carácter antropomórfico atribuido a la persona
jurídica, es decir, la atribución de forma y características humanas, se puede
reconocer ante todo en la corporación, en la cual la voluntad autónoma se forma más
distintamente a través de órganos como la asamblea de los asociados, y los órganos
están más pronunciadamente especificados, siendo los asociados simples elementos
constitutivos de la corporación.
En síntesis, la teoría organicista concibe a la persona jurídica como un ente real,
semejante a la persona física, orgánico, unitario y, como tal, dotado de vida natural.
376. c) Teoría normativa de Kelsen.

De acuerdo con su teoría pura del derecho, Kelsen llega a la conclusión de que la
noción de persona, para el Derecho, no es una realidad o un hecho, sino una categoría
jurídica, un producto del derecho y que por sí no implica necesariamente ninguna
condición de corporalidad o espiritualidad en quien la recibe.
Kelsen parte de la idea que toda norma jurídica tiene un destinatario, sea un
individuo o una colectividad, y todo destinatario de la norma es un sujeto de derecho
y, en consecuencia, persona. La circunstancia de que la norma atribuya a alguien un
derecho o un deber, constituye a ese alguien en persona, sin que importe que ese
alguien sea un individuo o una colectividad. El que por lo general la norma atribuya
los derechos o facultades a los seres humanos no quiere decir que el concepto jurídico
de persona debe coincidir con el concepto filosófico de hombre (ente humano
racional), especialmente si se considera que al mismo ser humano el derecho no lo
toma en cuenta en su actuación íntegra y total, sino en el obrar jurídicamente
relevante.
377. d) Teoría de la finalidad.

Hay teorías que suprimen sin más el sujeto (que normalmente no puede faltar) y
lo sustituyen por la finalidad. Conciben la persona jurídica como un patrimonio o
conjunto de relaciones jurídicas que se mantienen unidas por su finalidad unitaria.
195
B. CLASIFICACIONES
378. Personas jurídicas públicas y privadas.

Atendiendo a diversos factores, las personas jurídicas se clasifican en públicas o
de derecho público y privadas o de derecho privado. Entre las notas distintivas
pueden señalarse las siguientes.
1) El fin perseguido por el ente.
Las personas jurídicas públicas persiguen un fin de carácter público que afecta a
los intereses del Estado; las personas jurídicas de derecho privado buscan satisfacer
un interés privado. Sin embargo, hay personas jurídicas privadas que tienen en mira
intereses públicos, como una fundación instituida por un particular para atender
gratuitamente a enfermos que necesiten un largo proceso de rehabilitación.
2) El valor preponderante que se concede a las manifestaciones de voluntad de las
personas jurídicas públicas.
Las personas jurídicas de derecho público actúan en un plano de superioridad con
respecto a los sujetos privados con los que puedan relacionarse. Por ejemplo, es
evidente la superior posición jurídica en que, frente a los vecinos, se encuentra la
municipalidad. Tal posición es de igualdad en las personas jurídicas privadas, como
sucede con las sociedades civiles y comerciales respecto de sus socios, en que la
posición es de igualdad, pero la mencionada superioridad de los entes públicos sólo se
da en el campo del derecho público, y no en el del derecho privado en el que, al menos
en general, las relaciones con los demás sujetos se desarrollan en un pie de igualdad.
3) Creación o institución.
Las personas públicas se instituyen directamente por el Estado o por otros entes
públicos; los entes privados surgen a la vida por la iniciativa de los particulares.
Empero, hay personas jurídicas de derecho privado constituidas por el Estado, como
sociedades anónimas para realizar más adecuadamente alguno de sus fines propios.
4) Encuadramiento en la organización estatal.
Para algunos son personas jurídicas públicas las que se encuadran en la
organización del Estado, cosa que no ocurre con los entes privados. Con todo, hay
corporaciones de derecho público que no se encuadran en la organización estatal;
ejemplo: una editorial del Estado instituida como corporación autónoma y encaminada
a la difusión de la cultura sin fines de lucro.
5) Poderes de imperio.
Las personas jurídicas de derecho público gozan de poderes de imperio, o sea,
están facultadas para dictar normas obligatorias no sólo para sus miembros, sino
también para terceros, lo que no ocurre con las personas jurídicas de derecho privado.
Tampoco este criterio de distinción es constante y general, porque hay personas
jurídicas de derecho público que no tienen potestad de imperio, como son algunas
corporaciones instituidas por el Estado para promover la cultura.
6) Control administrativo.
Los entes públicos están sometidos a un control administrativo más o menos
extenso, según los casos; los entes privados, por lo general, no. Sin embargo, hay
personas jurídicas de derecho privado, como las empresas bancarias y de seguros,
que están sometidas a una rigurosa fiscalización de la autoridad pública.
La verdad es que no hay ningún criterio aislado para distinguir netamente las
personas jurídicas de uno y otro carácter, por lo que parece ser lo más lógico
examinar cada caso concreto y determinar si una persona jurídica es de derecho
privado o de derecho público atendiendo a sus caracteres preponderantes. Sólo es
posible ahorrar esta tarea cuando la propia ley califica a determinadas personas
jurídicas en públicas o privadas.

C. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO
379. Reglas que las rigen.

El Código Civil dice expresamente que su título “De las personas jurídicas” no se
extiende a las corporaciones y fundaciones de derecho público, como la nación, el
fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los
establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y
fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales (art. 547, inciso 2°).
Lo anterior no significa que otras normas del Código Civil ajenas al mencionado
Título dejen de aplicarse a las personas jurídicas de derecho público, cuando no se
oponen a las normas especiales que las rigen, y el propio Código Civil, a veces, en
determinadas materias, lo señala formalmente. Así, por ejemplo, declara que “las
reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado,
de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen libre administración de lo suyo”
(art. 2497).
La enumeración que hace el Código Civil de las personas jurídicas de derecho
público es sólo por vía de ilustración y ejemplo. Además, la disposición que hace la
enumeración no es la que confiere la calidad de persona jurídica de derecho público a
los entes citados; ellos de antemano la tienen. De aquí se sigue que para estimar que
alguna de dichas personas ha perdido su personalidad de derecho público, no es
necesario que se haya eliminado de la disposición en referencia.
380. El Estado.
El Estado ha sido definido como aquella persona jurídica soberana que está
constituida por un pueblo organizado sobre un territorio bajo la autoridad de un poder
supremo para fines de defensa, de orden, de bienestar y progreso social.
Se han enunciado diversas teorías sobre la personalidad del Estado. Unos hasta la
han negado, estimándola innecesaria; otros atribuyen al Estado doble personalidad
jurídica, una de derecho público y otra de derecho privado; por último, hoy la
tendencia dominante reconoce al Estado una personalidad jurídica única, con
proyecciones en el campo del derecho público y en el del derecho privado: cuando el
Estado realiza actos de poder soberano queda regido por el derecho público y en tal
caso actúa en un plano de superioridad con respecto a los individuos, y cuando realiza
actos de derecho privado queda sometido a las norma de éste y actúa, al menos en
principio, en un pie de igual-dad con los particulares. La personalidad del Estado es
una sola, la de derecho público, lo cual no obsta a que cuando actúa en el campo del
derecho privado se le apliquen las normas de éste.
Es indudable que el Código Civil, en la enumeración ejemplar de personas
jurídicas de derecho público, al citar a la nación se refiere al Estado; don Andrés Bello
hacía sinónimas ambas expresiones, pero hoy la doctrina no las identifica. Así,
corrientemente, se afirma que nación es un grupo de individuos pertenecientes a una
misma raza, que hablan un mismo idioma y que tienen las mismas tradiciones y
aspiraciones históricas.
381. El Fisco.
Cuando el Estado actúa en el campo del derecho privado, en el de las relaciones
patrimoniales, recibe el nombre de Fisco y queda sujeto, salvo excepciones expresas,
a las reglas propias del derecho privado.
El Fisco, pues, no es sino el Estado mismo, considerado en el aspecto de sus
relaciones de derecho privado o patrimonial o, según el decir de otros, “mirado en su
capacidad patrimonial o rentística”.
197
382. Representación extrajudicial del Fisco y de los servicios

descentralizados.
Los servicios públicos son centralizados o descentralizados. Los primeros actúan
bajo la personalidad jurídica del Fisco, con los bienes y recursos del mismo y están
sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio
correspondiente. Los segundos, los servicios descentralizados, actúan con la
personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les haya asignado y están
sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio
respectivo. La descentralización puede ser funcional o territorial (Ley N° 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,
publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986, modificada por la ley N°
18.891, de 6 de enero de 1990, art. 26).
Como al Presidente de la República corresponde el gobierno y la administración
del Estado (Constitución, art. 24), a él incumbe la representación extrajudicial del
Fisco, que no es sino el aspecto patrimonial del Estado. Pero el Presidente de la
República puede delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco
en los jefes superiores de los servicios centralizados (los directores), para la ejecución
de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los
fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de
la República puede delegar esa representación en otros funcionarios del servicio (Ley
Orgánica citada, art. 32, inc. 1°).
La representación judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados
corresponde a los respectivos jefes superiores (Ley Orgánica citada, art. 33).
383. Representación judicial del Estado, del Fisco y de otras entidades.

El Consejo de Defensa del Estado, que antes se llamaba Consejo de Defensa
Fiscal, es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, se
halla bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República e independiente de
los diversos ministerios (Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, texto fijado
por el decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Hacienda, publicado en el
Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, art. 1°, inciso 1°).
El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente, la defensa
judicial de los intereses del Estado (art. 2°).
Hay, sin embargo, ciertos jefes superiores de servicios que por disposición
expresa de las leyes tienen la representación del Estado o del fisco en los asuntos
determinados que esas mismas leyes señalan: jefes de servicios descentralizados,
Director General de Servicios Eléctricos, etc.
El Presidente del Consejo tiene la representación judicial del Fisco en todos los
procesos y asuntos que se ventilan ante los Tribunales, cualquiera que sea su
naturaleza, salvo que la ley haya otorgado esa representación a otro funcionario, pero
aun en este caso y cuando lo estime conveniente el Presidente del Consejo, puede
asumir por sí o por medio de apoderados la representación del Fisco, cesando
entonces la que corresponda a aquel funcionario (decreto con fuerza de ley citado,
art. 18 N° 1). Resulta, pues, que la representación judicial del Fisco que tiene el
Presidente del Consejo es de carácter excluyente, porque en cualquier momento
puede él asumirla, cesando la que ejercía el funcionario legalmente autorizado.
Entre otras muchas atribuciones, el Presidente del Consejo tiene también la
representación judicial del Estado, de los gobiernos regionales, de las
municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados, territorial o
funcionalmente y de las sociedades y corporaciones de derecho privado en que el
Estado o sus instituciones tengan aporte o participación mayoritarios o igualitarios, en
los casos a que se refieren determinadas normas por la misma Ley Orgánica del
Consejo (art. 18 N° 2).

En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones hay un abogado Procurador

Fiscal que, dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones,
tiene la función de representar judicialmente al Fisco y al Estado, municipalidad, etc.
con las mismas atribuciones del Presidente del Consejo, salvo excepciones señaladas
por la ley (Ley Orgánica citada, arts. 21, 22 y 24).
La representación judicial que del Estado y Fisco tiene el Presidente del Consejo
de Defensa del Estado, es sólo ante los tribunales chilenos; corresponde al Presidente
de la República otorgar poderes para representar al Fisco o al Estado en juicios
seguidos ante tribunales extranjeros.2
384. Las municipalidades.

Doctrinariamente, podemos definir la municipalidad como una corporación de
derecho público asentada en una determinada sección del territorio nacional y
encargada de la gestión de los intereses locales de dicha sección.
La Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, después de
expresar que “la administración local de cada comuna o agrupación de comunas que
determine la ley reside en una municipalidad”, agrega: “Las municipalidades son
corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar
su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas
comunas” (decreto con fuerza de ley N° 2/19.602, publicado en el Diario Oficial de 11
de enero de 2000, texto refundido de la ley N° 18.695, art. 1°).
385. Representación judicial y extrajudicial de las municipalidades.

La representación judicial y extrajudicial de las municipalidades corresponde al
alcalde. Este puede delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en
funcionarios de su dependencia o en los delegados que designe; pero le está
expresamente prohibido delegar su facultad de nombrar y remover a los funcionarios
de su dependencia, como también la de aplicar medidas disciplinarias a esos mismos
funcionarios (decreto con fuerza de ley citado, art. 63, letras a) y j).
Igualmente puede delegar la facultad para firmar, bajo la fórmula “por orden del
alcalde”, sobre materias específicas (art. 63 letra j).
Tratándose de delitos en que estén comprometidos los intereses económicos de
las municipalidades, el ejercicio y sostenimiento de la acción penal corresponde al
Presidente del Consejo de Defensa del Estado (Ley Orgánica del Consejo de Defensa
del Estado, art. 18 N° 2 en relación con el artículo 4°).
385 bis. Defensoría Penal Pública.
La ley N° 19.718, de 10 de marzo de 2001, creó un servicio público,
descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente, denominado
Defensoría Penal Pública. Está dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, y
se encuentra sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del
Ministerio de Justicia (art. 1°).
La Defensoría, cuyo domicilio y sede es Santiago, tiene por finalidad proporcionar
defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea
de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y
de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado (arts. 2° y 3°).
386. Establecimientos que se costean con fondos del erario.

El Código Civil declara que las disposiciones de su título “De las personas
jurídicas” no se extienden a las corporaciones o fundaciones de derecho público,
como, entre otras, los establecimientos que se costean con fondos del erario (art. 547
inciso 2°). Fondos del erario son los haberes del Estado y que sirven a éste para
satisfacer las necesidades de la nación.
2
Memoria del Consejo de Defensa Fiscal,
Fiscal, año 1938, pág. 108.
199
¿Qué es jurídicamente un establecimiento? Según la doctrina, es el conjunto de

personas y medios materiales y jurídicos (edificios, muebles, dinero, derechos) que,
técnicamente constituidos en una unidad, se destinan a atender permanentemente un
fin especial. Tales entidades pueden no tener personalidad jurídica alguna, si las leyes
no se las han reconocido, o, en caso contrario, pueden ser personas jurídicas de
derecho público o de derecho privado.
Los establecimientos públicos son elementos muy determinados de la
administración pública que la ley, con el objeto de atender a una específica función, ha
separado de la organización general administrativa, dotándoles de personalidad
jurídica propia de derecho público que, desde el punto de vista técnico, les permiten
llevar una vida independiente 3. En otras palabras, el establecimiento público es un
servicio público que funciona con autonomía respecto del conjunto de los servicios
generales del Estado o del Municipio y que, para satisfacer mejor las necesidades
específicas que debe llenar, está dotado de personalidad jurídica de derecho público,
patrimonio y presupuesto propios.
Nuestro Código Civil, en varias disposiciones, se refiere literalmente a los
establecimientos públicos (arts. 1250, 1579, 1797, 1923). Ejemplo típico de
establecimiento público es la Universidad de Chile.
Ahora bien, no todos los establecimientos que se costean con fondos del erario
son, por ese solo hecho, establecimientos públicos, como lo cree una sentencia de
antigua data4. Siguiendo este parecer, cualquiera escuela de enseñanza básica de
propiedad particular, por la circunstancia de recibir subvenciones permanentes de
parte del Fisco, sería un establecimiento público.
El error de creer que todo establecimiento por el solo hecho de costearse con
fondos del erario es un establecimiento público, una persona jurídica de derecho
público, tiene dos causas. La primera es el olvido de que la disposición que menciona
a los establecimientos que se costean con fondos del erario no se refiere a cualquier
establecimiento que se financia de esta manera, sino sólo a aquellos a los cuales
presupone el carácter de corporaciones o fundaciones de derecho público. La otra
causa del error es no reparar en que la citada disposición no concede personalidad
jurídica a ningún ente; únicamente se limita a enumerar, por vía de ejemplo, algunas
corporaciones o fundaciones que presupone de derecho público y que, en razón de
este carácter no están sujetas a las disposiciones del Código Civil en cuanto a su
constitución, funcionamiento y extinción de las personas jurídicas de derecho privado.
En resumen, como los únicos establecimientos que costeándose con fondos del
erario tienen personalidad jurídica de derecho público, son los establecimientos
públicos, a ellos debe circunscribirse la mención. Por lo demás, según vimos, el
Código Civil en otras de sus normas habla de establecimientos públicos, los cuales no
pueden ser otros que los considerados en el inciso segundo del artículo 547.
387. Establecimientos de utilidad pública.

No deben confundirse los establecimientos públicos con los de utilidad pública.
Estos últimos son establecimientos particulares que no persiguen fines de lucro sino
de interés general para cuyo logro están dotados de personalidad jurídica y
patrimonio propio, contando además con el reconocimiento de su utilidad pública por
un acto expreso de la autoridad estatal. Son personas jurídicas de derecho privado y
están sometidas a las normas de éste.
Ejemplos de establecimientos de utilidad pública: el Cuerpo de Bomberos
Voluntarios para extinguir incendios, la Cruz Roja de Chile, el Hogar de Cristo, la
Pontificia Universidad Católica. Por el contrario, son establecimientos públicos la
3
Esta definición está basada en conceptos de Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo,
traducción del alemán, Barcelona, 1933, pág. 259.
4
C. Suprema 12 junio 1911, Gaceta de los Tribunales, año 1911, tomo II, sent. Nº 816, pág. 107
(considerando 5º pág. 109). Fallo acordado con tres votos en contra.

Universidad de Chile, el Fondo Nacional de Salud, el Consejo Nacional de Televisión,

etc. la ley que creó dicho Consejo dice que éste “será un servicio público autónomo,
funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y de patrimonio
propio, que se relacionará con el Presidente de la República por intermedio del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones...” (ley N° 18.838, de 30 de
septiembre de 1989, art. 1° inc. 1°).
388. Iglesias y comunidades religiosas.

El inciso 2° del artículo 547 del Código Civil expresa que las disposiciones del
Título XXXIII del Libro I de ese Código no se extienden a las corporaciones de derecho
público, las cuales se rigen por leyes y reglamentos especiales.
Entre las personas jurídicas de derecho público que enumera por vía de ejemplo,
señala las iglesias y las comunidades religiosas. Habla en una forma general, pero
sólo se refiere a las del culto católico, porque sólo éstas podían existir bajo el imperio
de la Constitución vigente a la fecha de la dictación del Código Civil.
Las leyes y reglamentos especiales que rigen a las iglesias y comunidades
religiosas son sus constituciones y leyes canónicas5.
389. Régimen de las iglesias y comunidades religiosas; distinción de épocas.

Para estudiar la situación jurídica de las iglesias y comunidades religiosas es
preciso distinguir dos épocas: la anterior a la Constitución de 1925 y la posterior.
a) Régimen anterior a la Constitución de 1925. Hasta antes de la promulgación de
la Constitución de 1925, se mantuvo como principio invariable del derecho público
chileno el reconocimiento de la Católica como única religión del Estado.
La Constitución de 1833 establecía que la “religión de la República de Chile es la
Católica Apostólica Romana, con exclusión del ejercicio público de cualquier otra”
(artículo 4°).
Por cierto que la Iglesia Católica no sacaba su existencia de esta disposición
constitucional; pero sí la fuerza civil de la ley canónica que atribuye personalidad a las
iglesias y comunidades religiosas.
Dentro del régimen anterior al de 1925, las iglesias y comunidades religiosas
católicas eran, pues, sin discusión, personas jurídicas de derecho público.
Las corporaciones de otras religiones, no católicas, no eran ni podían ser
personas de derecho público ni de derecho privado, pues la religión oficial de Chile
era la Católica, estando excluido el ejercicio público de cualquiera otra.
b) Régimen posterior a la Constitución de 1925. La Constitución de 1925 decía en
su artículo 10, “que asegura a todos los habitantes de la República: 2° La
manifestación de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio de todos
los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público,
pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos
y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y
ordenanzas”.
“Las iglesias, las confesiones religiosas e instituciones religiosas de cualquier
culto, tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las
leyes actualmente en vigor; pero quedarán sometidas, dentro de las garantías de esta
Constitución, al derecho común para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros”.
5
C. de Santiago, 29 de marzo de 1882, Gaceta de los Tribunales, 1882, tomo I, Nº 501, pág. 298; C.
Valdivia, 27 de abril de 1907, R. de D. y J. tomo VI, sec. 1ª, pág. 10.
201
“Los templos y sus dependencias6 destinados al servicio de un culto, estarán

exentos de contribuciones”.
Esta disposición suscitó contradictorias interpretaciones con respecto a la
personalidad de las iglesias y comunidades religiosas. Pero en definitiva triunfó la
tesis de que todas las iglesias y comunidades religiosas (congregación de personas
que profesan las mismas creencias religiosas y viven unidas bajo ciertas
constituciones o reglas) tienen personalidad jurídica de derecho público, sin que los
organismos de la Iglesia Católica necesiten, para tener esa condición, cumplir con
ningún nuevo requisito, porque su personalidad ya estaba reconocida. Los organismos
componentes de otras confesiones o credos religiosos para tener la personalidad de
derecho público no requieren que ésta les sea reconocida, sino únicamente que se les
reconozca por la autoridad civil su carácter de confesiones religiosas, como lo expresa
una constancia que figura en las Actas de la Constitución de 1980 7. En general, por
confesión religiosa se entiende una asociación de personas que profesan un mismo
credo religioso.
La Constitución de 1980 reprodujo la transcrita disposición de la Constitución de
1925 sobre el libre ejercicio de todos los cultos, suprimiendo, sí, la frase que decía:
“pero quedarán sometidas (las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de
cualquier culto), dentro de las garantías de esta Constitución al derecho común para
el ejercicio del dominio de sus bienes futuros”. Con esta supresión se refuerza la tesis
que ni para los bienes futuros las confesiones religiosas que tenían reconocida su
personalidad jurídica necesitan renovarla.
También la Constitución de 1980 alteró la frase que dice que “los templos y sus
dependencias destinados al servicio de un culto, estarán exentos de contribuciones”,
pues ahora dice “de toda clase de contribuciones”.
Por fin, las comunidades religiosas de cualquier credo deben, naturalmente,
sujetarse como toda persona jurídica en la órbita de los derechos civiles a las normas
del ordenamiento jurídico nacional; pero hay reglas o cánones de esas comuni-dades
que es necesario considerar, como las que determinan cuáles organismos suyos tienen
capacidad para adquirir y quiénes son los representantes de la entidad.
Véase en los números 426 y siguientes la ley N° 19.638, sobre cultos religiosos y
la personalidad jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas.
D. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO
390. Clasificación.
Las personas jurídicas de derecho privado admiten una gran clasificación: a) las
que persiguen el lucro de los individuos que las forman, y b) las que no tienen por
objeto ese lucro.
Las primeras están constituidas por las sociedades industriales, y las segundas
por las corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
391. Sociedades industriales.

Toda sociedad es un contrato y una persona jurídica que emana de éste. Dice el
Código Civil:
6
La casa del cura, por ejemplo, es dependencia de un templo; un convento, no. ("Actas de la
Constitución de 1925", pág. 317).
"Es manifiesto que quedan excluidos del beneficio (de exención de con-tribuciones), los seminarios,
colegios y otros establecimientos que, aunque estén destinados al servicio de una religión, no están
destinados di-rectamente al servicio del culto— conventos, monasterios y aun colegios y otros
establecimientos que estén anexos a un templo, que en realidad no tienen por destino el servicio del culto,
pero que se puede pretender considerarlos como dependencias de un templo" (José Guillermo Guerra, "La
Constitución de 1925", pág. 107).
7
Emilio Pfeffer, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, 1985, pág. 389 al centro.

“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan

poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados” (art. 2053).
La vida de la persona jurídica llamada sociedad se rige por las estipulaciones del
contrato que la forma y las normas legales que complementan o llenan las omisiones
de esas estipulaciones.
El estudio de las sociedades comprende el análisis de la persona jurídica y el del
contrato que la origina.
Las sociedades pueden ser civiles o comerciales. Estas últimas son las que se
forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son
sociedades civiles (art. 2059).
Hay diversos tipos de sociedades: colectivas, en comandita, anónimas, asociación
o cuentas en participación, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades
cooperativas.
Las sociedades industriales se rigen, no por el título del Código Civil denominado
“De las personas jurídicas”, sino por otras normas del mismo Código Civil, del Código
de Comercio y de leyes especiales. En consecuencia no nos corresponde en este
Capítulo afanarnos en su estudio.
392. Corporaciones y fundaciones.

El título “De las personas jurídicas” del Código Civil se ocupa de dos tipos de
entes que pueden obtener la personalidad jurídica: las corporaciones y fundaciones de
beneficencia pública.
Corporación es un conjunto de personas agrupadas de un modo estable para el
logro de un fin ideal común, permanente o duradero y que operan como un todo único
con voluntad y patrimonio propios, distintos de los de cada uno de sus miembros.
Considerando que la personalidad de la corporación que obtiene este
reconocimiento es distinta de la personalidad de sus miembros, el Código Civil aclara
que lo que pertenece a una corporación no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno
de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación,
no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los
individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de
ellos, sino sobre los bienes de la corporación (art. 549, inciso 1°).
La distinción entre la personalidad y los bienes de la corporación, por una parte, y
la personalidad y los bienes de los miembros de aquélla, por otra, se refleja también
en el destino de los bienes de la corporación cuando ella se disuelve, pues entonces se
dispone de sus propiedades en forma que para este caso hubieren prescrito sus
estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pasan a pertenecer dichas
propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la
institución. Toca al Presidente de la República señalarlos (C. Civil, art. 561).
En cuanto a los fines de la corporación, pueden ser religiosos, culturales, de
investigación científica, de recreo o de estudio; y estos fines se persiguen en utilidad
de los miembros de la corporación.
Fundación es un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o más
individuos a un fin benéfico, encomendándose a administradores la tarea de cuidar
que los bienes se empleen en el logro del fin deseado.
El Código habla de fundación de beneficencia pública, concepto este último que
conviene aclarar. Beneficencia, etimológicamente, significa hacer el bien; por tanto,
fundación de beneficencia es la que, sin ánimo de lucro, tiene por finalidad hacer el
bien, sea éste de orden intelectual, moral o material.
De lo anterior se deduce que es un error identificar las instituciones de
beneficencia con las de caridad. Algunas pueden serlo; otras no. Si se destina un
203
patrimonio a erigir y mantener una casa de huérfanos, habrá una fundación de índole
caritativa; pero no si el patrimonio se destina a la creación y funcionamiento de un
centro de investigación científica o de una universidad.
Por otra parte, no debe creerse que el calificativo de pública que se da a una
fundación de beneficencia revela que ella pertenece al Estado; lo que ha de
entenderse es que la funda-ción, debida casi siempre a la iniciativa privada, es para
utilidad o provecho de todos, para el pueblo en general y no, como ocurre, por
ejemplo, en las fundaciones de familia, para un círculo más o menos restringido de
personas de antemano indi-vidualizadas.
La distinción que poco más arriba se subrayó entre los bienes de la corporación y
los de los miembros de ella, vale también respecto de los bienes de la fundación y los
del fundador (C. Civil, arts. 549 y 561 aplicables –mutatis mutandi– a la fundaciones
por disposición del art. 563).
Advierte el Código Civil que hay personas jurídicas que, al mismo tiempo,
participan del carácter de corporaciones y de fundaciones de beneficencia pública
(artículo 545, inciso 3°).
393. Reconocimiento o concesión de la personalidad jurídica de las

corporaciones y fundaciones.
Una corporación o una fundación para tener la calidad de persona es necesario
que la ley o el Presidente de la República le reconozca o conceda la personalidad
jurídica. Esta es la aptitud para ser sujeto de derechos con existencia propia y
autónoma.
El Código Civil preceptúa que “no son personas jurídicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la República” (art. 546).
La Carta Fundamental de 1980 dice que “para gozar de personalidad jurídica, las
asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley” (art. 19 N° 15 inciso
segundo). Aunque sólo la norma se refiere a las asociaciones, obvio es que también las
fundaciones para gozar de dicha personalidad deben constituirse con arreglo a la ley,
y así debe ser, porque lo contrario sería absurdo. En consecuencia, ha de concluirse
que la Constitución Política deja entregada a la ley el beneficio de la personalidad
jurídica, y la ley faculta para otorgar ésta a las corporaciones y fundaciones tanto al
Presidente de la República como a ella misma.
En la práctica, en la inmensa mayoría de los casos, la personalidad jurídica se
solicita al Presidente de la República, porque es mucho más rápida la tramitación de
un decreto que la de una ley. A ésta sólo se recurre cuando una corporación o fun-
dación solicita, al mismo tiempo que la personalidad jurídica, ciertos privilegios
necesarios para desenvolverse con eficacia y que no está en la mano del Presidente de
la República otorgar. Un ejemplo de institución a la cual se concedió personalidad
jurídica por ley es la Cruz Roja Chilena, que la obtuvo mediante la ley N° 3.924.
La intervención de un poder público en la constitución de personas jurídicas se
justifica hoy por la necesidad de que no se formen entes que de algún modo atenten
contra la ley, el orden público o las buenas costumbres.
394. Personalidad jurídica y personería.

No debe confundirse la personalidad jurídica, ya definida, con la personería. Por
tal se entiende la facultad de una persona para representar a otra, el poder de actuar
por otro en virtud de un mandato de la ley o de los particulares.
395. Diferencias sustanciales entre las corporaciones y las fundaciones.

1) Las corporaciones tienen como elemento básico o prevaleciente una
colectividad de individuos; las fundaciones, un patrimonio. Las corporaciones tienen

asociados; las fundaciones no tienen miembros, sino solamente destinatarios,

beneficiarios.
2) Otro criterio distintivo entre corporaciones y fundaciones se encuentra en la
voluntad que da vida al organismo y lo rige luego de nacer: las corporaciones se
gobiernan por sí mismas con voluntad propia, manifestada por la votación unánime o
mayoritaria de sus miembros; las fundaciones se rigen por una norma exterior, la
voluntad del fundador.
3) En las corporaciones la colectividad de personas que las integran juega un
papel activo, como quiera que ella forma la voluntad de la persona jurídica y
determina la aplicación de los bienes materiales para alcanzar el fin común que ha
movido a la constitución del ente; por el contrario, en las fundaciones la colectividad
de personas físicas indeterminadas tiene un rol puramente pasivo, pues se limita a
recibir los beneficios que derivan de la utilización del patrimonio destinado a
constituir y hacer funcionar el ente.
4) Total o básicamente el patrimonio de las corporaciones privadas es aportado
por sus miembros y el de las fundaciones por su fundador, sin perjuicio de que unas y
otras puedan recibir contribuciones ajenas.
5) Las corporaciones cumplen un fin propio; las fundaciones, uno ajeno, que
determina el fundador.
396. Personas jurídicas no regidas por el título del Código Civil que lleva esa
denominación.
El Código Civil advierte que las sociedades industriales no están comprendidas en
el título “De las personas jurídicas” y agrega que sus derechos y obligaciones son
reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de
Comercio. Enseguida dice que tampoco se extienden las disposiciones de dicho título
a las corporaciones o fundaciones de derecho público, que se rigen por leyes y
reglamentos especiales (art. 547). Hay más todavía. También están sustraídas a las
disposiciones del referido título las personas jurídicas de derecho privado que si bien
no persiguen el lucro de sus asociados, se encuentran regidas por Códigos o leyes
especiales: sociedades cooperativas, sindicatos, colegios profesionales, asociaciones
gremiales. Todas estas entidades son del dominio de otros ramos y no del Derecho
Civil.
397. Personas jurídicas que se rigen por el título del Código Civil que lleva
ese nombre.
En atención a todas las exclusiones señaladas con anterioridad y al espíritu de las
disposiciones del Título XXXIII del Libro I, del Código Civil, ha de concluirse que las
personas jurídicas que se rigen por dicho título son las corporaciones y fundaciones
que no persiguen un fin de lucro directo ni indirecto, sino uno ideal o de beneficencia
pública y que han obtenido de las autoridades estatales la concesión o reconocimiento
de su personalidad jurídica.
E. CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
398. Elementos.
Los elementos que intervienen en la constitución de las personas jurídicas son
dos:
1) El elemento personal en las corporaciones, y la voluntad del fundador en las
fundaciones; y
2) La autorización del poder público.
205
399. Elemento personal de las corporaciones; acto constitutivo.

El elemento personal de las corporaciones es el conjunto de personas físicas que
la integran, cuyo número no está señalado por la ley; en consecuencia, una
corporación puede constituirse con el mínimo de dos miembros. Pero el espíritu del
Código Civil es que las corporaciones se constituyan con un número de miembros que
permita cumplir los objetos para los que se instituyen (art. 560).
Las personas naturales que se proponen constituir una corporación deben unirse
y ligarse entre sí. Llámase acto constitutivo el que crea el vínculo de unión entre los
miembros de la corporación.
Para algunos, el acto constitutivo es un verdadero contrato, es decir, el acuerdo
de las voluntades de dos o más partes que genera obligaciones. Pero la doctrina hoy
dominante estima que es uno de esos actos jurídicos unilaterales otorgados por varias
personas, todas las cuales constituyen una parte única, actos que reciben el nombre
de colectivos. El acto colectivo se define como un acto que se forma por la
concurrencia de varias voluntades convergentes a un fin idéntico y que tienen un
mismo contenido, unificándose en una sola y única voluntad generadora de efectos
para todos los autores de la declaración.
La calificación del acto constitutivo tiene consecuencias prácticas. Así, por
ejemplo, mientras en el contrato la ineficacia de la intervención de una de las partes
determina, por regla general, la ineficacia de todo el acto bilateral, no sucede lo
mismo tratándose del acto colectivo, en el cual nada perjudica, en principio, a la
constitución de una corporación el hecho de que alguno de los constituyentes –a
causa, verbigracia, de enfermedad mental o de menor edad– no haya intervenido
válidamente, siempre que concurra una mayoría de voluntades eficaces para formar el
acto constitutivo.
Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado reducido a
escritura pública. Dicho instrumento necesita ser firmado por todos los
constituyentes, individualizados con su Rol Unico Nacional o Tributario y debe
contener el acta de constitución, los estatutos por los cuales se regirá y el poder que
se confiere a la persona a quien se encarga la reducción a escritura pública de la
citada acta, como asimismo la tramitación de la solicitud de aprobación de los
estatutos y la aceptación de las modificaciones que el Presidente de la República
proponga introducirles (Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica,
publicada en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, art. 2° inciso primero).
400. Constitución de la fundación; acto fundacional.

La fundación de beneficencia pública se constituye por la voluntad de su
fundador, que se manifiesta en el acto fundacional, o sea, el acto en que el fundador
ordena establecer una organización para el cumplimiento de fines determinados.
El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el organismo cuya
creación se ordena.
El acto fundacional es un acto jurídico unilateral que no necesita para su
perfección, notificarse a otro ni aceptarse por éste (declaración unilateral de voluntad
no recepticia), análogo al testamento pero con fisonomía propia.
Al acto de fundación va normalmente incorporado, aunque tenga naturaleza
propia, el acto de dotación. Mediante éste el fundador asigna un patrimonio al ente
que ordena erigir. Tal acto de dotación, accesorio al precedente, es un acto unilateral
de disposición gratuita.
El acto fundacional debe ser siempre escrito, pues la tramitación para obtener el
reconocimiento de la personalidad jurídica supone un documento.
La fundación puede instituirse por un acto entre vivos o por uno mortis causa.
Nuestro Código Civil dice expresamente que cuando una asignación testamentaria
tiene por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento puede
solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta es válida la asignación (art. 963 inciso

segundo). En esta disposición la palabra “establecimiento” se refiere específicamente

a la fundación.
La creación de la fundación por medio de una asignación testamentaria no sólo
puede hacerse directamente destinando bienes para ese objeto sin intermediario
alguno; también puede efectuarse a través de una asignación modal. Esta consiste en
la asignación hecha a una persona para que lo asignado lo tenga por suyo con la
obligación de aplicarlo a un fin especial, como podría ser el establecer una fundación.
Cuando la fundación no se instituye por una asignación testamentaria, sino por un
acto entre vivos, éste debe constar en instrumento público. Dicha solemnidad se
desprende del Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica, según el cual en la
solicitud de aprobación de los estatutos debe acompañarse una copia autorizada del
instrumento público en que consten el acto de fundación, los estatutos y el poder de la
persona que la solicita (art. 30 en relación con el artículo 3°).
401. Normas por las que se gobiernan las corporaciones y fundaciones; los
estatutos.
Dichas normas son las que establecen las leyes y los estatutos.
Estatutos es el conjunto de reglas que rigen la organización, funcionamiento y
disolución o extinción de la corporación o fundación, establecida por los miembros de
la primera y por el fundador de la segunda.
Los estatutos son la ley suprema, la Carta Fundamental de las personas jurídicas
y los de toda corporación deben contener: 1) la indicación precisa del nombre y
domicilio de la entidad; 2) los fines que se propone y los medios económicos de que
dispondrá para su realización; 3) las categorías de socios, sus derechos y obligaciones,
las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión, y 4) los órganos de
administración, ejecución y control, sus atribuciones y el número de miembros que los
componen (art. 4°).
Hay numerosos decretos que establecen estatutos tipos para diversas
corporaciones: Centros de Madres, Centros de Padres y Apoderados, Clubes
Deportivos, Comités Campesinos, Cuerpos de Bomberos, Juntas de Adelanto,
Sociedades Mutualistas, Asociaciones Regionales Mapuches, Corporaciones privadas
de desarrollo social.
Los estatutos de las fundaciones son elaborados por el fundador y, de acuerdo con
el Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica, deben ser aprobados por el
Presidente de la República (art. 1°), salvo el caso en que la personalidad jurídica sea
reconocida por ley, en que, naturalmente, la aprobación corresponderá al Poder
Legislativo.
El Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica prescribe que los estatutos
de toda fundación deben contener: 1) el nombre, domicilio y duración de la entidad; 2)
la indicación de los fines a que está destinada; 3) los bienes que forman su patrimonio;
4) las disposiciones que establezcan quiénes forman y cómo serán integrados sus
órganos de administración; 5) las atribuciones que correspondan a los mismos, y 6)
las disposiciones relativas a su reforma y extinción, indicándose la institución a la cual
pasarán sus bienes en este último evento (art. 31).
402. Autorización del poder público para la existencia de las corporaciones y

fundaciones con personalidad jurídica. Aprobación de los estatutos.
Con anterioridad se dijo que los elementos que intervienen en la constitución de
las personas jurídicas son dos: 1) el elemento personal en las corporaciones, y la
voluntad del fundador en las fundaciones, y 2) la autorización del poder público.
La señalada autorización es el elemento constitutivo que eleva a la corporación y
a la fundación a la categoría de entes jurídicos. Por eso el Código Civil dice que no son
personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en
virtud de una ley o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República
207
(art. 546). En el primer caso los estatutos son aprobados por el Poder Legislativo y, en
el segundo, por el Presidente de la República.
Refiriéndose a este último caso, el Código Civil preceptúa que las ordenanzas o
estatutos de las corporaciones que fueren formados por ellas mismas, han de
someterse a la aprobación del Presidente de la República, que debe concederla si no
tienen nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres (art. 548
inciso 1°).
Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio
pueden recurrir al Presidente para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y
aun después de aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra toda
lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda
resultarles (C. Civil, art. 548 inciso 2°).
La aprobación de los estatutos de las fundaciones, el reconocimiento de cuya
personalidad ha sido solicitado al Presidente de la República, corresponde a éste
(Reglamento sobre Concesión de la Personalidad Jurídica, arts. 1°, 31 y 32).
Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de
individuos se rigen por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el
fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere
manifestado incompletamente se suple este defecto por el Presidente de la República
Cuando se hace necesario completar los estatutos de una fundación, sus
administradores deben presentar al Presidente de la República un proyecto en el que
se contengan las modificaciones o nuevos preceptos que sea necesario introducir
(Reglamento citado, art. 32, inciso 1°). El Presidente de la Repúbli-ca puede pedir la
complementación de los estatutos de las fundaciones creadas en acto testamentario
para asegurar la continuidad de la administración y la efectiva separación de
patrimonios con la sucesión respectiva (Reglamento citado, art. 32, inciso 3°).
403. Tramitación de las solicitudes relacionadas con las corporaciones y

fundaciones.
La aprobación de los estatutos de las corporaciones y fundaciones de que se
habla, de las modificaciones que en ellos se introduzcan y de los acuerdos que se
adopten concernientes a su disolución, como asimismo la cancelación de su
personalidad jurídica, se tramitan en conformidad a las normas establecidas en el
Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones
(decreto N° 110, de 1979, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de
20 de marzo de 1979, art. 1°).
Todo lo anterior se refiere al supuesto en que en la constitución de la persona
jurídica interviene el Presidente de la República, porque cuando interviene el Poder
Legislativo todas las mencionadas solicitudes han de formularse a éste, que les dará la
tramitación que acuerden o que señalen los reglamentos internos de las respectivas
Cámaras.
404. Registro de las personas jurídicas.

El Ministerio de Justicia lleva un Registro de Personas Jurídicas en que se anotan
la corporaciones y fundaciones cuyos estatutos han sido aprobados, con indicación del
número y fecha de dictación y publicación en el Diario Oficial del decreto de
concesión de la personalidad jurídica y de otros relacionados con las vicisitudes de su
existencia. Contiene también otros datos que sirven para la perfecta individualización
de dichos entes (Reglamento sobre Concesión de la Personalidad Jurídica, art. 37).

F. VOLUNTAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ORGANOS Y REPRESENTANTES
405. Actividad de las personas jurídicas; representantes y órganos de ellas.

Como las personas jurídicas son entes abstractos, necesariamente su actividad la
despliegan por medio de personas naturales. Estas, a juicio de algunos, tienen la
calidad de representantes; en el sentir de otros, la de órganos.
Se afirma que los que obran por la persona jurídica no pueden ser representantes,
porque toda representación supone dos voluntades, una del representado, existente al
menos en forma potencial, y otra la del representante, y tratándose de las personas
jurídicas, hay una sola voluntad, la de las personas físicas que actúan en su nombre,
encarnándolas, y exteriorizan la voluntad de los entes abstractos. Esas personas
físicas ejercen las mismas funciones que las que ejercen el cerebro, la boca en la
fonación o en la manifestación del pensamiento en el hombre individual. Las personas
naturales que constituyen el órgano no manifiestan una voluntad propia, como lo
hacen los representantes, sino que exteriorizan la voluntad de la persona jurídica
misma, de la que en su calidad de órgano son parte integrante. No es, pues, el órgano
el que obra por la persona jurídica, sino que ésta es la que obra por medio de él.
Los órganos son las personas naturales en quienes reside, dentro de la esfera de
sus atribuciones, la voluntad de la persona jurídica según la ley o los estatutos:
asambleas de socios, administradores, directorio, presidente de la corporación,
gerentes.
Pero no debe creerse que todos los que actúan por la persona jurídica son órganos
suyos; existen también representantes ordinarios nombrados por los órganos.
406. Representación de las personas jurídicas en la legislación chilena.

El Código Civil dice que las corporaciones son representadas por las personas a
quienes la ley o las ordenanzas respectivas, o a falta de una y otras, un acuerdo de la
corporación ha conferido este carácter (art. 551).
Para que los actos de los que obran por la persona jurídica afecten a ésta,
necesario es que se desempeñen en el ejercicio de su cargo y dentro de sus
atribuciones. Así lo expresa el Código Civil al decir que “los actos del representante
de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se les ha
confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan
personalmente al representante” (art. 552).
El Presidente del directorio de la corporación lo es también de ésta y la
representa judicial y extrajudicialmente (Reglamento sobre Concesión de
Personalidad Jurídica, art. 11). Esta norma reglamentaria no puede ser modificada o
sustituida por los estatutos (Reglamento citado, art. 9°).
El presidente de las fundaciones o corporaciones con personalidad jurídica se
entiende autorizado para litigar a nombre de ellas (C. de Procedimiento Civil, art. 8°).
407. Acuerdos de los socios de las corporaciones; asambleas generales.

Los socios de una corporación expresan directamente sus voluntades en
asambleas generales, que pueden ser ordinarias o extraordinarias. Los estatutos
determinan el objeto de unas y otras.
Las Asambleas Generales Ordinarias se celebran en las ocasiones y con la
frecuencia señalada en los estatutos, en tanto que las extraordinarias tienen lugar
cada vez que lo exigen las necesidades de la corporación, y en ellas sólo pueden
tomarse acuerdos relacionados con los negocios indicados en los avisos de citación.
Hay materias que sólo pueden tratarse en las asambleas de una u otra clase. La
rendición de cuentas del Directorio y la elección de nuevo Directorio deben realizarse
en la Asamblea General Ordinaria que al efecto destinen los estatutos. Sólo en
Asamblea General Extraordinaria puede tratarse de la modificación de los estatutos y
de la disolución de la corporación (Reglamento Citado, art. 16).
209
408. Voluntad de la corporación; mayoría de la sala.

Ordinariamente, los estatutos señalan las reglas que deben seguirse para que se
forme la voluntad de una corporación. Pe-ro el Código Civil enuncia una regla general
supletoria al decir que “la mayoría de los miembros de una corporación, que tengan
según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal
de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la
corporación” (art. 550).
Por voto deliberativo se entiende el pronunciamiento de una persona sobre un
asunto determinado y que sirve para resolverlo; se opone al voto consultivo, que sólo
ilustra la discusión y no se cuenta en la decisión.
Ahora bien, fluye de la disposición transcrita: 1) que se considera como una sala o
reunión legal de la corporación entera, la mayoría de los miembros de ésta que tengan
según sus estatutos voto deliberativo; y 2) que la voluntad de la mayoría de la sala es
la voluntad de la corporación.
De lo anterior resulta que si una corporación cuenta con 66 miembros con voto
deliberativo, formarán una sala 34 de esos miembros, y la voluntad de la mayoría de
dichos 34, es decir, dieciocho, bastará para encarnar la voluntad de la corporación.
Los estatutos de la corporación pueden prescribir modificaciones sobre la mayoría
de los miembros que constituya la voluntad de la corporación (C. Civil, art. 550 inciso
final).
En consecuencia, hay libertad para establecer en los estatutos: a) un quórum
superior o inferior a la mayoría de los miembros de la corporación para constituir
sala, y b) un quórum superior a la mayoría de la sala para establecer la voluntad de
ésta, que ha de formar la voluntad de la corporación.
Por lo que hace a la disolución de una corporación o a la modificación de sus
estatutos, el quórum necesario para acordar dicha disolución o modificación es el de
los dos tercios de los asistentes a la asamblea que tome la determinación (Reglamento
sobre Concesión de Personalidad Jurídica, art. 18 inciso 2°).
Nótese que las corporaciones y fundaciones no pueden alterar sustancialmente
sus fines estatutarios y corresponde al Presidente de la República calificar si concurre
o no dicha circunstancia (Reglamento citado, art. 24 inciso 4° y 30).
409. Aplicación a las fundaciones de la disposición sobre la “sala”.

Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad no es otra que la establecida
por el fundador en el acto de fundación o en los estatutos. Es esta voluntad la que
deben realizar fielmente los administradores.
“Si una fundación debe ser administrada por una colección de individuos, los
actos administrativos necesarios para la marcha de la institución, tendrían que ser
determinados en una reunión de esos individuos, que constituiría sala, y en ella, por la
mayoría de los asistentes. Es ésta la única forma en que puede tener aplicación a las
fundaciones la disposición del artículo 550 a que el artículo 563 se remite” 8. El
Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica hace aplicable a las
fundaciones la disposición relativa a las corporaciones sobre las secciones del
directorio y sobre la mayoría que necesita para sus acuerdos. Dice: “El directorio
sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se adoptarán por la
mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el voto del que
preside” (artículos 12 y 30).
G. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
410. Enunciación.
Los atributos de las personas jurídicas no difieren en el fondo de los
correspondientes a las personas físicas, salvo ciertas variaciones explicables por la
8
Claro Solar, obra citada, tomo V, pág. 571, Nº 2.859.

diversa naturaleza de unos y otros entes. Es obvio, además, que las personas jurídicas
carezcan de estado civil.
Los atributos de ellas se reducen a: la capacidad, el nombre, el domicilio, la
nacionalidad y el patrimonio.
Todos estos atributos los estudiaremos sólo en relación con las personas jurídicas
tratadas en el título del Código Civil que lleva esta denominación, es decir, las
corporaciones y fundaciones que persiguen fines ideales. No corresponde en este
lugar analizar los atributos de las personas jurídicas con fines de lucro, como las
sociedades industriales.
411. a) Capacidad.
Toda persona jurídica tiene capacidad de goce, es decir, aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones. Pero esta capacidad no se extiende a todos los derechos; se
circunscribe a los derechos patrimoniales, a los que pueden valuarse
económicamente. Y aun hay algunos de éstos que, por ser personalísimos y como
tales, se estiman ligados a una persona natural; no pueden tener por sujeto a una
persona jurídica. Es el caso de los derechos de uso y de habitación. El derecho de uso
es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la
utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811). El
supuesto de personas naturales que entrañan estos derechos aparece, por ejemplo, de
la disposición que prescribe que “el uso y la habitación se limitan a las necesidades
personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o
del habitador se comprenden las de su familia” (art. 815, incisos 1° y 2°).
Dentro de su capacidad patrimonial, las corporaciones y fundaciones pueden
adquirir bienes de todas clases a cualquier título, incluso el de heredero o legatario
(C. Civil, arts. 556 y y 1056).
Por lo que toca a la capacidad de ejercicio, llamada también de obrar, está
expresamente reconocida a la persona jurídica, pues el Código Civil declara que es
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles (art. 545).
412. Extensión de la capacidad de las personas jurídicas; el principio de la

especialidad.
La persona moral, lo mismo que la natural, como se ha visto, está dotada de la
capacidad de ejercicio; puede celebrar actos jurídicos: enajenar los bienes de que es
dueña, hipotecar los bienes inmuebles, etc. Su capacidad de ejercicio, empero, puede
tener restricciones taxativas, específicas, derivadas de la ley o de sus estatutos. Por
ejemplo, los estatutos de una corporación pueden prohibirle enajenar determinados
bienes. Aun la capacidad de goce puede estar limitada en ciertos casos por la ley. Así,
el usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no puede
pasar de treinta años (C. Civil, art. 770, inciso final). Sabemos que “El derecho de
usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible”. (C. Civil, art. 764).
Fuera de las restricciones específicas, las personas morales están sujetas a una
general traducida en el llamado principio de la especialidad.
Según éste, como cada persona moral tiene un fin determinado en vista del cual
se le otorgó la personalidad jurídica, ella sólo puede realizar los actos jurídicos que
tiendan al logro de ese fin. Todo lo que sea ajeno o contrario a este fin, les está
vedado. No podría, verbigracia, el Cuerpo de Bomberos contra Incendios, que ha
obtenido su personalidad jurídica como tal, dedicar sus desvelos y recursos a
fomentar, además el fútbol.
211
Debe observarse, sí, que el principio de la especialidad no impide realizar actos

jurídicos que tienden indirectamente, pero en forma inequívoca, a cumplir el fin de la
corporación o fundación. Por ejemplo, el mencionado Cuerpo de Bomberos podría
comprar un edificio de departamentos para arrendar éstos y, con las rentas sufragar
parte de los gastos que demanda el mantenimiento de la institución.
La determinación de si un acto jurídico es contrario al fin u objeto de una persona
moral requiere un fino análisis en cada caso. Sólo de esta manera puede evitarse
aplicar el principio de la especialidad con un rigorismo inútil o perjudicial.
Los actos jurídicos de las personas morales que violan el citado principio no
adolecen de nulidad, sanción de derecho estricto que ninguna disposición de nuestra
legislación les impone. Pero autorizan para disolver la corporación infractora o poner
término a la fundación que ha incurrido en el mismo desacato. El Código Civil
prescribe que las corporaciones pueden ser disueltas si no corresponden al objeto de
su institución (art. 559); por la misma razón puede ponerse término a las fundaciones
cancelándose su personalidad jurídica (art. 563).
413. b) El nombre.
El Código Civil no regula el nombre de las personas jurídicas, aunque da por
sentado que deben tener uno. En efecto, al hablar de la inscripción de la hipoteca dice
que, entre otras menciones, debe contener los nombres y apellidos del acreedor y del
deudor, y agrega que “las personas jurídicas serán designadas por su denominación
legal o popular...” (art. 2432 N° 1°).
El Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica vino a colmar el vacío. Dice
que los estatutos de toda corporación o fundación deben contener la indicación
precisa del nombre de la entidad (art. 4° N° 1 y art. 31 letra a).
Generalmente el nombre de la persona jurídica corresponde al objeto que
persigue la corporación o fundación. En cuanto al nombre o seudónimo de una
persona natural que se podría dar a una corporación o fundación, el Reglamento
citado dispone que “no se concederá personalidad jurídica a corporaciones o
fundaciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudónimo, a menos
que ésta o sus herederos consientan en ello expresamente mediante instrumento
privado autorizado por un notario o hubieren transcurrido veinte años después de su
muerte. Tampoco se otorgará el referido beneficio a aquellas cuyo nombre sea igual o
tenga similitud al de otra existente en la misma provincia. Esta disposición no regirá
para los Cuerpos de Bomberos y Clubes de Leones y Rotarios que se organicen en el
país (Reglamento citado, arts. 5° y 30).
414. c) El domicilio.
Tampoco el Código Civil se ocupa del domicilio de las personas jurídicas; pero el
Reglamento de Concesión de la Personalidad Jurídica dice que los estatutos de las
corporaciones y fundaciones deben contener la indicación precisa del domicilio de
ellas (art. 4° N° 1 y art. 31 letra a).
Se ha estimado que la disposición del Código Civil (art. 67) sobre pluralidad de
domicilios es aplicable a las personas jurídicas, especialmente si tienen agencias o
sucursales. Por tanto, si concurren en varias secciones territoriales circunstancias
constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene.
El mismo criterio sigue el Código Orgánico de Tribunales al declarar que cuando,
en un juicio, el demandado es una persona jurídica, se reputa por domicilio, para el
objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva
corporación o fundación, y si la persona jurídica demandada tiene establecimientos,
comisiones u oficinas que la representan en diversos lugares, como sucede con las
sociedades comerciales, debe ser demandada ante el juez del lugar donde existe el
establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho
que da origen al juicio (art. 142).

Nada obsta a que las personas jurídicas puedan elegir un domicilio especial, que
es el domicilio civil que en un contrato se establece de común acuerdo para los actos
judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato (C. Civil, art. 69).
415. d) La nacionalidad.
Diversos sistemas se han propuesto para determinar la nacionalidad de una
corporación o fundación, y son los siguientes
1) Conforme a un sistema, la nacionalidad de esos entes sería la del país en que se
han constituido;
2) Según, otro la nacionalidad de la corporación sería la misma de la mayoría de
sus miembros;
3) Un tercer sistema da como nacionalidad de las corporaciones y fundaciones la
del país en que se encuentra el domicilio de ellas y,
4) El sistema dominante considera como nacionalidad de las corporaciones y
fundaciones la del país en que se crean y conforme a cuya legislación obtienen la
personalidad jurídica.
Las leyes chilenas internas ningún criterio establecen para determinar la
nacionalidad de las corporaciones y fundaciones. Pero la laguna al respecto se llena
con el Código de Derecho Internacional Privado, conocido como Código Bustamante
en honor del apellido materno de su autor. Este Código se aplica como ley nacional
con respecto a los países ratificantes de él y como un conjunto de principios
doctrinarios tocante a los demás. Pues bien dispone él que la nacionalidad de origen
de las corporaciones y fundaciones se determina por la ley del Estado que las autoriza
o aprueba (art. 16). Esta norma, según ese mismo Código, rige cuando, como en el
caso chileno, se trata de un estado contratante que carece de una regla propia para
determinar la nacionalidad de las personas jurídicas (art. 9°).
416. e) Patrimonio.
Las personas jurídicas, como sujetos de derecho, tienen un patrimonio, propio e
independiente del de sus miembros o administradores, que les permite sufragar la
actividad necesaria para alcanzar los fines que justifican su existencia.
Dicha separación e independencia patrimonial la consagra nuestro Código Civil.
De acuerdo con sus disposiciones, lo que pertenece a una corporación, no pertenece
ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; lo que pertenece
a la fundación no pertenece ni en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o
administradores (arts. 549 y 563).
Por consiguiente, los bienes de la corporación son de su propiedad exclusiva, y no
de todos sus miembros en conjunto o de cada uno de ellos cuotativamente. De aquí
que, una vez disuelta la corporación, los asociados no tienen derecho a dividirse los
bienes de ella, según se verá más adelante.
Recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para
demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la
corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de
la corporación (C. Civil, art. 549). Lo mismo rige, en cuanto a las fundaciones,
respecto a sus administradores (art. 563).
Los miembros de la corporación pueden, expresándolo, obligarse en particular, al
mismo tiempo que ella se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros
será entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad (C. Civil, art. 549,
inciso 2°). Luego, si tal estipulación expresa no existe, la obligación es simplemente
conjunta, o mancomunada simple o a prorrata, como la llama la doctrina, lo cual
significa que en este caso el acreedor no puede, como en la solidaridad, exigir el total
de la deuda a cualquiera de los obligados, sino sólo su parte o cuota (art. 1511). Lo
dicho respecto de los miembros de la corporación se aplica a los administradores de la
fundación (C. Civil, art. 563).
213
417. Derecho al honor.

Aunque algunos consideran que el derecho al honor o buena reputación es sólo un
derecho de la personalidad de los seres humanos, la mayoría estima que también las
personas jurídicas lo tienen. La cuestión se ha planteado principalmente con motivo
de la posibilidad de calumniar e injuriar a los entes morales.
El honor colectivo de una corporación es independiente del de sus miembros. Por
eso la persona jurídica puede obrar judicialmente sin necesidad de probar que la
difamación afecta a todos sus miembros o a algunos en particular.
418. Responsabilidad de las Personas Jurídicas.

a) Nociones previas. En el campo del Derecho la responsabilidad puede definirse
como la sujeción a la sanción prevista para la infracción de un deber jurídico. Hay
varias clases de responsabilidad; en este lugar nos limitaremos a la penal y la civil.
Responsabilidad penal es la sujeción a la pena que corresponde al sujeto por un
delito que le es imputable.
Responsabilidad civil es la sujeción a la reparación del daño causado a la
integridad física o a los bienes ajenos.
La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. La primera
supone la infracción de un deber emanado de una determinada relación jurídica
preestablecida. Por ejemplo, es responsable contractualmente el vendedor que no
entrega la cosa vendida en la fecha pactada; la sanción es la indemnización de los
perjuicios que se siguieren de la mora.
Responsabilidad extracontractual, llamada también delictual y cuasidelictual civil,
es la que supone la infracción del deber genéri-co que todos tenemos de no dañar la
persona o los bienes de otro.
b) Responsabilidad penal en relación con las personas jurídicas.
La norma general en el derecho chileno es que las personas jurídicas carecen de
capacidad y responsabilidad penal, correspondiendo ésta a las personas físicas que
han obrado en nombre de la jurídica. Dice el Código de Procedimiento Penal: “La
acción penal, sea pública o privada, no puede dirigirse sino contra los personalmente
responsables del delito o cuasidelito. La responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la
corporación en cuyo nombre hubieren obrado” (art. 39). Esta misma disposición deja
en claro que las personas jurídicas son susceptibles de responsabilidad civil, de
indemnizar los daños que sus órganos o representantes causen cuando obran dentro
de sus atribuciones.
La norma del Código de Procedimiento transcrita es una simple ley, por lo cual
nada se opone a que otras leyes hagan penalmente responsables a las corporaciones o
fundaciones mismas, tratándose de delitos y penas compatibles con la naturaleza de
dichos entes. Claro que las personas jurídicas no pueden cometer homicidios, hurtos
ni robos, y no son susceptibles de ser sancionadas con presidio, relegación,
extrañamiento. Pero hay delitos que cometidos por sus órganos o representantes les
pueden ser imputables a ellas mismas: infracciones de leyes tributarias, monetarias,
de sanidad, etc., y en estos casos las penas correspondientes les son perfectamente
aplicables: multas, comiso, clausura de sus establecimientos, cancelación de la
personalidad jurídica, que equivale a la pena de muerte de las personas naturales.
c) Responsabilidad civil en relación con las personas jurídicas.
La responsabilidad civil extracontractual está formalmente reconocida en la
citada disposición del Código de Procedimiento Penal, que se pone en el caso de que
el hecho ilícito que engendra responsabilidad sea al mismo tiempo penal y civil: en el
primer carácter afecta al individuo que obró en nombre de la persona jurídica, y él irá
a la cárcel si ésta es la sanción del caso, y aquélla soportará la indemnización de
perjuicios a que haya lugar.

Por lo que atañe a la responsabilidad contractual, el Código Civil dispone que los
actos del representante de la corporación o fundación, en cuanto no excedan de los
límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación o fundación;
en cuanto excedan de estos límites, solo obligan personalmente al representante (arts.
552 y 563). En el primer caso, pues, la responsabilidad es de la persona jurídica.
H. EXTINCIÓN
419. Extinción Voluntaria.

La extinción de las personas jurídicas puede ser voluntaria o por disposición de la
autoridad. En este lugar trataremos de la primera y en otro de la segunda.
Los asociados de la corporación o los administradores de la fundación pueden
tomar la iniciativa para poner fin al ente; pero no pueden por su sola voluntad
decretar la extinción de la persona jurídica, pues además de esa voluntad es necesaria
la de la autoridad que legitimó su existencia (C. Civil, arts. 559 inciso 1° y art. 563,
Reglamento de Concesión de la Personalidad Jurídica, arts. 24, 26 y 33).
420. Extinción por Disposición de la Autoridad.

Las personas jurídicas pueden extinguirse por la sola voluntad de la autoridad que
legitimó su existencia, aun sin o contra la voluntad de los miembros de la corporación
o de los administradores de la fundación. Así ocurre cuando la persona jurídica llega a
comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponde al objeto de su
institución (C. Civil, art. 559 y inc. 2° y art. 563). Según el Reglamento, el Presidente
de la República, previo informe de las autoridades correspondientes, puede cancelar
la personalidad jurídica a cualquiera corporación o fundación desde el momento que
la estime contraria al orden público, a las leyes, o las buenas costumbres, o no cumpla
con los fines para que fue constituida o incurra en infracciones graves a sus estatutos
(artículo 25, inc. 1° y 30).
En los casos anteriores la cancelación de la personalidad jurídica puede haberse
debido a un error de hecho. Es posible entonces dejar sin efecto la medida
probándose que, dentro de los tres meses siguientes de la fecha de publicación del
decreto de cancelación, la medida fue producto de dicho error (Reglamento citado,
arts. 25 inc. 2° y 30).
421. Causal Especial de la Extinción de las Fundaciones.

Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su
manutención (C. Civil, art. 564). La palabra destrucción está empleada en el amplio
sentido de pérdida, sea material o de una desaparición o disminución de los recursos
que impida la subsistencia del ente o el cumplimiento de sus fines.
En todo caso el Presidente de la República debe dictar el correspondiente decreto
de extinción de la personalidad jurídica de la fundación que ha sufrido la destrucción
de sus bienes (Reglamento citado, art. 33 parte final).
422. Integración o Renovación de las Personas Jurídicas.

Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una
corporación a tan corto número que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue
instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren prevenido el modo de
integrarla o renovarla en estos casos, corresponderá a la autoridad que legitimó su
existencia dictar la forma en que haya de efectuarse la integración o renovación (C.
Civil, art. 560). Lo dispuesto acerca de las corporaciones y de los miembros que las
componen se aplica a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las
administran (C. Civil, art. 563).
215
A juicio de don Luis Claro Solar9, la renovación importa una nueva corporación.
Nosotros, por el contrario, creemos que es la misma corporación que reanuda su vida.
Nos basamos en dos consideraciones: 1) La norma del citado artículo 560 aparece
inspirada directamente por Savigny, según el cual la corporación no muere por la
desaparición de todos sus miembros y 2) aquella misma norma admite la renovación
de los miembros por disposición de los estatutos, por esto no puede entenderse que
surge otra corporación y deba solicitarse nueva personalidad jurídica; la autoridad no
viene sino a suplir la omisión de los estatutos, lógicamente en las mismas condiciones.
423. Extinción de la Persona Jurídica por Disposición de los Estatutos.

Las personas jurídicas pueden también extinguirse por disponerlo sus estatutos.
Así sucede cuando se realizan los eventos que ellos señalan como causa de extinción;
por ejemplo, el término previsto o el logro del objeto para que fue instituida la
corporación o fundación.
424. Destino de los Bienes después de Extinguida la Persona Jurídica.

Dice el Código Civil que disuelta una corporación o extinguida una fundación,
debe disponerse de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito
sus estatutos (arts. 561 y 563).
Se ha preguntado si los estatutos de una corporación pueden disponer que los
bienes, después de extinguida ella, se distribuyan entre los asociados.
Algunos, como el autor alemán Savigny (1779 - 1861), aceptan la idea. Pero otros,
en su mayoría, la repudian. Porque importaría colocarse en contradicción con el
principio de la separación completa entre el patrimonio de la corporación y el de sus
miembros. Agregan además que se desvirtuaría el fin medular de toda corporación,
siempre ajenos a la obtención de beneficios para sus componentes; la corporación sin
fin de lucro no es una sociedad a cuyo fenecimiento deban los socios retirar lo que
reste del patrimonio.
Puede que en los estatutos nada se diga sobre el destino de los bienes después de
extinguida la persona jurídica. En este caso las propiedades de la corporación o
fundación pasan a dominio del Estado, con la obligación de emplearlas en objetos
análogos a los de la institución. Toca al Presidente de la República señalarlos (C. Civil,
arts. citados).
La obligación de destinar las propiedades a objetos análogos a los de la institución
disuelta se justifica, pues permite la continuidad en la realización de la idea del
determinado bien común que inspiró al establecimiento de la corporación o fundación
desaparecida.
El Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica dispone que el
Ministerio de Justicia debe mandar copia al Secretario Regional Ministerial de Justicia
y al Gobernador Provincial respectivo de los decretos que aprueben la disolución de
una corporación o fundación, o que dispongan la cancelación de la personalidad
jurídica. Si en los estatutos de la institución no está previsto el destino de sus bienes
el Ministerio de Bienes Nacionales debe hacerse cargo de los existentes a la fecha de
disolución o cancelación, bajo inventario valorado, quedando dichos bienes bajo su
custodia hasta que el Presidente de la República los destine en conformidad a lo
dispuesto por el Código Civil. Una copia de dicho inventario ha de remitirse a la
brevedad al Ministerio de Justicia (arts. 28 y 30).
425. Anotaciones en el Registro de Personas Jurídicas.

En el “Registro de Personas Jurídicas” que se lleva en el Ministerio de Justicia
deben anotarse el número y fecha del decreto que cancela la personalidad jurídica;
del que ordena o aprueba la disolución de la persona jurídica y el número y fecha del
decreto que destina los bienes de la misma (Reglamento citado, art. 37 inciso 1°).
9
Obra citada, Tomo V, pág. 576.

Capítulo XX
LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS
IGLESIAS Y ORGANIZACIONES RELIGIOSAS
426. Ley sobre la materia; contenido de ella.
La ley N° 19.638, publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de 1999, se
ocupa de los cultos religiosos y de la personalidad jurídica de las iglesias y
organizaciones religiosas.
Los tres primeros artículos de esta ley reconocen en forma amplia la libertad
religiosa y de culto consagrada en la Constitución Política; prohíben toda
discriminación entre las personas por sus creencias religiosas y afirman la garantía
del Estado a las personas y demás entes para que desarrollen libremente sus
actividades religiosas.
Los diecisiete artículos restantes de dicha ley establecen normas sobre la
personalidad jurídica de las entidades religiosas y sus bienes. Estas disposiciones son
las que interesan al Derecho Civil, y a su exposición sistemática se limitarán estas
páginas.
La redacción de la ley que nos afana es dura, áspera, poco flexible, según podrá
apreciarse en la transcripción literal de muchas de sus disposiciones.
427. Complementación de la materia sobre el régimen de las iglesias y

comunidades religiosas expuestas en el número 389 de este tomo.
En dicho número se trata del régimen de las iglesias y comunidades religiosas. Es
necesario complementar las explicaciones ahí formuladas con las normas pertinentes
de la citada ley. A continuación lo hacemos.
428. Inteligencia de las palabras iglesias, confesiones e instituciones

religiosas.
La ley N° 19.638 entiende, para sus efectos, por iglesias, confesiones e
instituciones religiosas las entidades integradas por personas naturales que profesan
una determinada fe (art. 4°).
429. Entidad religiosa; comprensión de este término.

Esta ley emplea el término entidad religiosa para referirse a las iglesias,
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.
430. Derecho de las entidades religiosas para crear personas jurídicas

relacionadas con fines de su interés.
Las entidades religiosas pueden crear personas jurídicas de conformidad con la
legislación vigente. En especial, pueden:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autónoma institutos de formación y de
estudios teológicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficencia o
humanitarias, y

b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, cor-poraciones y
fundaciones, para la realización de sus fines (art. 8°).
431. Reconocimiento de la personalidad jurídica religiosa a los organismos

creados por una iglesia, confesión o institución religiosa.
Las asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados por una
iglesia, confesión o institución religiosa, que conforme a sus normas jurídicas propias
gocen de personalidad jurídica religiosa, son reconocidos como tales. Corresponde
acreditar su existencia a la autoridad religiosa que los haya erigido o instituido (art.
9°, inc. 1°).
432. Ausencia de fines de lucro.

Las entidades religiosas y las personas jurídicas que ellas constituyen en
conformidad a esta ley, no pueden tener fines de lucro (art. 9°, inc. 2°).
433. Procedimiento que deben seguir las entidades religiosas para constituir
personas jurídicas que se organicen de conformidad con esta ley.
Tal procedimiento es el que se indica a continuación:
a) Inscripción en el registro público, que debe llevar el Ministerio de Justicia, de
la escritura pública en que consten el acta de constitución y sus estatutos; 1
b) Transcurso del plazo de noventa días desde la fecha de inscripción en el
registro, sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objeción; o si, habiéndose
deducido objeción, ésta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada
por la justicia, y
c) Publicación en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitución, que
incluya el número de registro o inscripción asignado. Desde que queda firme la
inscripción en el registro público, la respectiva entidad pasa a gozar de personalidad
jurídica de derecho público por el solo ministerio de la ley (art. 10).
434. Objeciones del Ministerio de Justicia a la constitución de la personalidad

jurídica; subsanación de los reparos; reclamación de la resolución que
objeta la constitución.
El Ministerio de Justicia no puede denegar el registro. Pero, dentro del plazo de
noventa días, contado desde la fecha de ese acto, mediante resolución fundada, puede
objetar la constitución si falta algún requisito. La entidad religiosa afectada, dentro
del plazo de sesenta días, contado desde la notificación de las objeciones, ha de
subsanar los defectos de constitución o adecuar los estatutos a las observaciones
formuladas. De la resolución que objete la constitución pueden reclamar los
interesados ante cualquiera de las Cortes de Apelaciones de la región en que la
entidad religiosa tuviere su domicilio, siguiendo el procedimiento y plazos
establecidos para el recurso de protección (art. 11).
435. Contenido de los estatutos o de las normas propias de las personas

jurídicas que se constituyan de acuerdo con esta ley.
En los estatutos o normas propias de cada persona jurídica que se constituya en
conformidad a las disposiciones de esta ley deben contenerse aquellos elementos
esenciales que la caracterizan y los órganos a través de los cuales actúa en el ámbito
jurídico y que la representan frente a terceros (art. 12, inc. 1°).
1
El reglamento para el registro de entidades religiosas de derecho público fue publicado en el Diario
Oficial de 26 de mayo de 2000.

436. Contenido del acta constitutiva; personas que no pueden suscribir ésta.
El acta constitutiva debe contener, como mínimo, la individualización de los
constituyentes, el nombre de la persona jurídica, sus domicilios y la constancia de
haberse aprobado los estatutos (art. 12, inc. 2°).
Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva no pueden
suscribir el acta de constitución de la persona jurídica (art. 12, inc. 3°).
437. Cómo debe acreditarse la calidad del ministro de culto.

Los ministros de culto de una iglesia, confesión o institución religiosa deben
acreditar su calidad de tales mediante certificación expedida por su entidad religiosa,
a través de la respectiva persona jurídica (art. 13, 1ª parte).
438. Normas de los Códigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal

aplicables a los ministros de culto de una iglesia, confesión o
institución religiosa.
A estos ministros de culto les son aplicables las normas de los artículos 360, N° 1;
361, N°s. 1° y 3°, y 362 del Código de Procedimiento Civil, así como lo establecido en
el artículo 201, N° 2, del Código de Procedimiento Penal (art. 13, 2ª parte).
El artículo 360 del Código de Procedimiento Civil dice: “No serán obligados a
declarar: 1° los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y
matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión
de su estado, profesión u oficio”.
El artículo 361 del Código anteriormente citado señala las personas que no están
obligadas a concurrir a la audiencia fijada por el tribunal para que los testigos
formulen sus declaraciones.
El artículo 362 del mismo Código dice que las personas no obligadas a concurrir a
la audiencia de que se habla prestarán sus declaraciones por medio de informes con
los requisitos que esa disposición determina.
El artículo 201 del Código de Procedimiento Penal preceptúa que no están
obligados a declarar como testigos: “2°. Aquellas personas que, por su estado,
profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tienen el deber de
guardar el secreto que se les haya confiado, pero únicamente en lo que se refiere a
dicho secreto”.
439. Legislación que rige la adquisición, enajenación y administración de los

bienes necesarios para las actividades de las personas jurídicas
constituidas de acuerdo con esta ley.
Dicha legislación es la común. Sin perjuicio de esto, las normas jurídicas propias
de cada una de esas personas jurídicas forman parte de los requisitos de validez para
la adquisición, enajenación y administración de sus bienes (art. 14).
440. Donaciones y contribuciones a título gratuito que pueden solicitar y

recibir las entidades religiosas.
Las entidades religiosas pueden solicitar y recibir toda clase de donaciones y
contribuciones voluntarias, de particulares e instituciones públicas o privadas y
organizar las colectas entre sus fieles, para el culto, la sustentación de sus ministros u
otros fines propios de su misión (art. 15, inc. 1°).
Expresamente se dispone que “ni aun en caso de disolución los bienes de las
personas jurídicas religiosas podrán pasar a dominio de alguno de sus integrantes”
(art. 15, inc. 2°).
Las donaciones que reciben las personas jurídicas a que se refiere esta ley, están
exentas del trámite de insinuación, cuando su valor no excede de veinticinco Unidades
Tributarias Mensuales (art. 16).
219
441. Beneficios tributarios a que tienen derecho las personas jurídicas de

entidades religiosas gobernadas por esta ley.
Estas personas jurídicas tienen los mismos derechos, exenciones y beneficios
tributarios que la Constitución Política de la República, las leyes y reglamentos
vigentes otorgan y reconocen a otras iglesias, confesiones e instituciones religiosas
existentes en el país (art. 17).
442. Regularización de la situación de los bienes de las personas jurídicas

religiosas cuyo dominio aparece a nombre de personas naturales o
jurídicas distintas de ellas.
Las personas jurídicas religiosas que a la época de su inscripción en el registro
público hayan declarado ser propietarias de inmuebles u otros bienes sujetos a
registro público, cuyo dominio aparece a nombre de personas naturales o jurídicas
distintas de ellas pueden, en el plazo de un año contado desde la constitución,
regularizar la situación usando los procedimientos de la legislación común, hasta
obtener la inscripción correspondiente a su nombre. Si optan por la donación, quedan
exentas del trámite de insinuación (art. 18).
443. Disolución de las personas jurídicas constituidas de acuerdo con esta ley.
La disolución de una persona jurídica constituida de acuerdo con esta ley puede
llevarse a cabo de conformidad con sus estatutos, o en cumplimiento de una sentencia
judicial, firme, recaída en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del
Estado, el que puede accionar de oficio o a petición de parte, en los casos que así
corresponda. Disuelta la persona jurídica, debe procederse a eliminarla del registro a
que se refiere el artículo 10 (ley N° 19.638, art. 19).
444. Entidades religiosas constituidas antes de la publicación de la ley N°

19.638 y las que se constituyan con posterioridad; tratamiento jurídico
de unas y otras.
El artículo 20, disposición final de la ley N° 19.638, dice “El Estado reconoce el
ordenamiento, la personalidad jurídica, sea ésta de derecho público o de derecho
privado, y la plena capacidad de goce y ejercicio de las iglesias, confesiones e
instituciones religiosas que los tengan a la fecha de publicación de esta ley, entidades
que mantendrán el régimen jurídico que les es propio, sin que ello sea causa de trato
desigual entre dichas entidades y las que se constituyan en conformidad a esta ley”.

Capítulo XXI
CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN
PERSONALIDAD JURIDICA
445. Causas de la Falta de Personalidad de algunas corporaciones.
Para que una asociación de individuos desarrolle los fines que determinaron la
unión de estos no es indispensable que funcione provista de la personalidad jurídica.
La falta de personalidad puede depender de diversas causas. Mientras la solicitud
de reconocimiento presentada a la autoridad esté en tramitación, la condición jurídica
de la corporación no es otra que la de una simple asociación; todas las corporaciones
pasan por semejante estado. También es posible que los asociados no pidan jamás la
personalidad jurídica en atención a la naturaleza de sus fines, a la transitoriedad de
sus funciones o a la escasa importancia de su actividad, “que no compensan las
molestias y los gastos”. En otros casos la falta de personalidad se debe a que la
autoridad pública ha negado el reconocimiento y los asociados persisten en mantener
la agrupación. Todavía, es posible que los miembros de la corporación no soliciten la
personalidad jurídica para evitar todo control e injerencia de la autoridad pública en
la marcha de la asociación.
446. Estructura y Fines.

Estas asociaciones sin personalidad jurídica se constituyen para los fines más
diversos: recreo, deportivo, cultural, benéfico, propaganda religiosa y política, etc. Y
aparecen y obran como corporaciones “cuyos fines imitan y cuya estructura revisten.
En efecto, las asociaciones se constituyen con organización corporativa, con directorio
y asamblea de miembros, con entrada y salida de socios y aspiran presentarse al
público como unidades sociales, de modo que exteriormente no se distinguen de las
corporaciones con personalidad jurídica. Se comprende el peligro que puede
ocasionar para los terceros este parecer y no ser, y para muchos asociados se produce
una ilusión de posición jurídica generadora de desengaños”.
447. Caracteres Jurídicos.

La asociación representa una unión más o menos establece de cierto número de
personas que persiguen un fin común que no es el lucro. Pero carece de personalidad
jurídica, no importa un sujeto de derecho distinto de sus miembros.
448. Disposiciones Legales relacionadas con las Asociaciones sin

Personalidad Jurídica.
El derecho de asociación está garantido expresamente por nuestra Constitución
Política, la cual asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso
previo (art. 19, N° 15). No impone ella la necesidad de obtener la personalidad
jurídica y permite la libertad contractual, siempre que se tienda a fines lícitos.
La legislación positiva chilena carece de un cuerpo de normas que discipline
expresamente las asociaciones sin personalidad. El Código Civil sólo dice que no son
personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en

virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República
(artículo 546); que si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546,
sus actos colectivos obligan a todos y a cada uno de sus miembros solidariamente (art.
549, inciso final); que son incapaces de toda herencia o legado las cofradías 1,
gremios2, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas3; pero que si
la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y, obtenida ésta, valdrá la
asignación (art. 963).
449. Principios y Normas Aplicables a las Asociaciones sin Personalidad

Jurídica.
Se presenta el problema de determinar qué normas generales se deben aplicar a
las asociaciones sin personalidad. Ante la laguna formal de la ley, los autores estiman
procedente aplicar, fuera de las cláusulas que establece la asociación, los principios
generales de derecho y las normas que reglan la comunidad de bienes en tanto se
compadezcan con los caracteres propios de la asociación, que en ningún caso puede
asimilarse a una comunidad pasiva como la de los herederos.
En cuanto al patrimonio que los miembros de una asociación contribuyeron a
formar para el logro de los fines de ésta, es un patrimonio común de los asociados; se
forma una unidad de bienes que gozan una pluralidad de sujetos.
Pero este condominio se aparta de las reglas que rigen la comunidad de bienes
del derecho común. Las diferencias de régimen provienen de la naturaleza misma de
la asociación.
a) El patrimonio formado es sólo un instrumento para la consecución del fin
común de los asociados, que perdura no obstante el cambio de ellos. De ahí que deba
entenderse convenido en el contrato de asociación que el miembro es copropietario
del patrimonio social, “sólo porque y en cuanto pertenece a la asociación”, y que en
caso de retiro o muerte no pueda pretender una cuota correspondiente para sí o que
pase a sus herederos, según los casos. Si se retira o muere, sus derechos acrecen a
los demás asociados. “En este caso no hay una transmisión de la cuota del miembro
desaparecido a los asociados, sino una desaparición de la cuota, y
correspondientemente una elástica extensión y acrecimiento del derecho a los
miembros restantes sobre el patrimonio de la asociación” 4.
b) “El destino de los bienes dedicados a la consecución del fin, explica no sólo la
pérdida de los derechos en el caso de que el socio salga de la asociación, sino también
el porqué aun formando parte de él no puede pedir la división de patrimonio común”.
En efecto, el principio de que ninguno de los comuneros está obligado a permanecer
en la indivisión (art. 1317) se refiere –dice Ferrara–: 5 “a la indivisión muerta,
inorgánica, incidental, no a la indivisión contractual y activa creada para la
consecución de un fin. Aquí entran otros principios para regir la suerte de los bienes.
El asociado no puede pedir la división, porque se ha obligado a afectar y mantener los
bienes en la consecución del fin; y no puede, sin violación del compromiso, pedir la
1
Según el Diccionario de la Real Academia Española, cofradía es: a) congregación o hermandad que
forman algunos devotos, con autorización competente, para ejercitarse en obras de piedad; b) El gremio,
compañía o unión de gentes para un fin determinado. Sin duda la acepción de la letra b) es la más amplia y
la congruente con el texto del Código.
2
Gremio, según el mismo Diccionario anteriormente nombrado, es la unión de los fieles con sus
legítimos pastores, y especialmente con el Pontífice Romano; o, en las universidades el cuerpo de doctores y
catedráticos; o la corporación formada por los maestros, oficiales y aprendices de una misma profesión u
oficio, regida por ordenanza o estatutos especiales; o el conjunto de personas que tienen un mismo
ejercicio, profesión o estado social.
3
La palabra establecimientos, en una acepción amplia, comprende a las corporaciones y fundaciones.
En una acepción restringida denota sólo a estas últimas.
4
Ferrara, Teoría de las personas jurídicas,
jurídicas, traducción castellana de la segunda edición italiana, Madrid,
1929, pág. 957.
5
Obra citada, pág. 958.

disolución, sino sólo la salida de la asociación. Este principio sustituye al primero

como más conforme a la naturaleza de la asociación, en cuanto tiende igualmente a
garantir la liberación del particular de vínculos perpetuos, mientras que hace posible
la continuación de la obra por parte de los demás asociados”.
Todos estos principios, como quiera que miran a las relaciones internas de los
socios entre sí, pueden alterarse en el pacto que establece la asociación que, al decir
de Ferrara6, es un contrato innominado que puede bautizarse con el nombre de
contrato de asociación.
450. Fundaciones sin Personalidad Jurídica.

No toda destinación de bienes para el logro de un fin permanente o duradero
exige la creación de una fundación con personalidad jurídica. Puede un sujeto apartar
de su patrimonio un grupo de bienes y destinarlo exclusivamente a un fin lícito
determinado. En este caso dicho sujeto conserva la propiedad de los bienes apartados;
lo único notable es que los réditos de esos bienes se imputan a la finalidad querida.
También pueden destinarse bienes exclusivamente aun fin sin recurrir a la
creación de una persona jurídica nueva a través de la llamada fundación fiduciaria,
entendiéndose por tal la asignación de bienes a una persona física o jurídica con la
carga de que ella los emplee en un fin determinado. Esto puede hacerse mediante una
donación o una asignación testamentaria modal, que no es sino una asignación de
bienes hecha a un heredero o a un legatario para que los tenga como suyos, pero con
la obligación de aplicarlos a un fin especial (C. Civil, art. 1089), como sería, por
ejemplo, construir una escuela de enseñanza básica y proveer a su funcionamiento.
451. Los Comités.

Los comités son los grupos de personas que se proponen recolectar fondos
mediante la contribución de terceros para destinarlos a un fin benéfico o, al menos, no
lucrativo y previamente anunciado: socorro, beneficencia, obras públicas,
monumentos, exposiciones, feria de muestras, festejos y similares.
El fin previamente anunciado vincula el destino de los bienes, el cual no puede
más tarde ser cambiado por los miembros del comité. Es natural: si se ha solicitado a
las gentes contribución para reconstruir una escuela pública, no podría después el
comité destinar el dinero reunido a la erección de una estatua a un prócer.
Los comités pertenecen al género de las fundaciones que, si obtienen el
reconocimiento de la personalidad jurídica, serán fundaciones dotadas de esta
personalidad, sin que se diferencien en nada de las demás, como no sea en el
procedimiento de su constitución. Generalmente, los comités solicitarán la
personalidad jurídica cuando el fin perseguido exija para ser alcanzado un tiempo más
o menos largo.
Si el comité no pasa a ser una fundación con personalidad jurídica, no habrá
autonomía patrimonial. De las obligaciones asumidas responderán el fondo
recolectado y también, personal y solidariamente, los miembros del comité. Nuestro
Código Ci-vil dispone que si una fundación no es persona jurídica los actos colectivos
de los administradores obligan solidariamente a todos y cada uno de los
administradores (artículos 546, 549 en relación con el 563).
Nuestro ordenamiento jurídico, al revés de otros, como el Código Civil italiano, no
regula los comités. Por esto, en un caso dado han de aplicarse los principios generales
del derecho y las normas que más se avengan con las peculiaridades de esta figura
jurídica, como algunas de la comunidad.
Resta por decir que las colectas públicas necesitan, para ser efectuadas,
autorización gubernativa.
6
Obra citada, pág. 939.
223
SECCION QUINTA
OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS
Capítulo XXII
NOCIONES GENERALES
452. Concepto de objeto de los derechos subjetivos.
Estudiados los sujetos de la relación jurídica que supone todo derecho subjetivo,
corresponde ahora explicar el objeto del mismo.
Objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre la que recae el interés y el poder
del titular o sujeto activo de ese derecho. Tal entidad puede ser una cosa material o
inmaterial, el comportamiento o conducta del sujeto pasivo u otro valor relativo al
titular del derecho, según se verá más adelante. En los derechos reales, como el
dominio o propiedad, el objeto es una cosa material; en los derechos intelectuales,
como el del autor sobre su obra literaria o científica, el objeto es un bien inmaterial, la
creación intelectual o espiritual; en los derechos de crédito, llamados también
personales o de obligación, el objeto es la conducta del sujeto pasivo o deudor,
traducida en uno o más actos determinados, el de pago de la obligación, por ejemplo;
en las potestades, como las que tienen los padres de familia sobre sus hijos, el objeto
recae sobre la conducta general de éstos, que aquéllos pueden dirigir.
En torno al objeto de los llamados derechos potestativos se han presentado
cuestiones sobre su existencia y peculiaridad. Recordemos que por derecho
potestativo se entiende el derecho cuyo titular, por la sola declaración de voluntad
unilateral suya, puede cambiar la situación jurídica de otros, sin que éstos nada
puedan hacer para impedirlo. Ejemplo típico de derecho potestativo es el de los
coherederos de solicitar la partición de la herencia; si uno de ellos la solicita, a los
demás no les cabe sino resignarse a que la división y reparto de los bienes
hereditarios se lleven a cabo. Por la voluntad de uno solo de los coherederos se
operará el cambio de la situación jurídica de todos, pues dejarán de ser comuneros en
la herencia y pasarán a tener la situación o condición de propietarios individuales de
los bienes que les quepan en la partición. Ahora bien, algunos han considerado que el
derecho potestativo es un derecho sin objeto, fenómeno inconcebible. La verdad es
que sólo tiene una peculiaridad; consis-te en que el objeto es la conducta del titular
mismo en cuanto está destinada a producir un efecto en la esfera jurídica ajena. 1
Hay objetos de derecho que no recaen sobre cosas ni comportamientos del
hombre, sino sobre otros valores: vida, integridad física, integridad moral u honor,
valores todos que son objeto de los derechos de la personalidad.
453. Contenido de los derechos.

Contenido del derecho subjetivo es todo aquello que éste permite obtener de su
objeto, o, como dicen otros, son las ventajas o utilidades que el derecho faculta
recabar de su objeto.
El contenido se actúa prácticamente a través de hechos materiales y jurídicos.
1
Pasarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, traducción del italiano, Madrid, 1964, pág. 47.

La propiedad es el derecho patrimonial de contenido más amplio; permite usar,
gozar y disponer de la cosa que es su objeto. En cambio, el derecho de usufructo sólo
faculta para usar y gozar de la cosa, y el derecho de uso, más limitado aún, no permite
sino usar de la cosa. Los derechos reales de garantía, como la prenda y la hipoteca,
autorizan para expropiar la cosa garante en caso de que no se pague la deuda que ella
cauciona, a fin de que con el producto de la expropiación se satisfaga al acreedor.
En los derechos personales, de crédito o de obligación, como también se llaman,
el objeto del derecho es la prestación, o sea, una acción positiva o negativa del deudor
y el contenido es la cosa o el servicio que se procura a través de la prestación. 2
La diferencia entre objeto y contenido del derecho se percibe fácilmente si se
piensa que pueden coexistir varios derechos en relación con el mismo objeto, pero con
diverso contenido. Un fundo puede ser propiedad de Antonio, usufructo de Benito,
soportar una servidumbre de paso a favor del predio de Carlos, estar hipotecado en
pro de Dámaso y arrendado a Ernesto. El objeto siempre es el mismo, el fundo; pero
los diversos derechos con relación a él son todos compatibles porque tienen diverso
contenido.
Cada derecho se caracteriza por su contenido específico, que lo distingue de los
otros. En abstracto todos los derechos de un mismo tipo tienen idéntico contenido, sin
perjuicio de que en concreto puedan ofrecer variaciones por la concurrencia
influyente de otros derechos que, al menos por un tiempo, alteran su contenido.
Ejemplo típico es el derecho de propiedad que permite el uso, goce y disposición de la
cosa que es su objeto; pero si se constituye sobre dicha cosa un usufructo, el dominio
o derecho de propiedad se comprime, mientras dura el usufructo, porque el uso y el
goce de la cosa, contenido del derecho de usufructo, son absorbidos por éste,
quedando la propiedad nuda o desnuda, recuperando todo su contenido sólo cuando
se extingue el usufructo.
2
La doctrina del texto es la tradicional y clásica; otra más moderna entiende que el contenido del
derecho personal o de crédito es la prestación del deudor y el objeto sería el bien deducido en la relación, la
utilidad valorable como un bien que se promete al acreedor. La prestación sería el medio o instrumento
para conseguir el objeto.
Entre los partidarios de la doctrina clásica se cuentan, entre otros, Ruggiero, Maroi y Maiorca, Giorgio
di Semo, F. Santoro Pasarelli, Henri, León y Jean Mazeaud, Marty y Raynaud. Entre los sostenedores de la
doctrina moderna están Nicolo, Barbero, Trabucchi, Rotondi y Candian.
Los autores de ambas tendencias aparecen especificados en Vodanovic, Derecho de Obligaciones,
Santiago, 1970 (edición agotada), Nº 136, p. 122.

Capítulo XXIII
LOS BIENES Y SU CLASIFICACION
A. COSAS Y BIENES
454. Conceptos y terminología.

En la lengua jurídica algunos llaman cosa sólo a la entidad material, a cualquiera
parte de la materia circundante; a la entidad no material la denominan objeto
incorporal. Otros tienen por cosa todo lo que, fuera del hombre, tiene una existencia,
sea corporal o incorporal. ¿Y qué son los bienes? Para la mayoría de la doctrina son
una especie del género “cosas”. Desde este punto de vista, bienes son las cosas que
pueden ser objeto de los derechos.
Cabe preguntar qué características de las cosas se toman en cuenta para
considerarlas como bienes, susceptibles de constituirse en objeto de los derechos.
Esas características son las de ser útiles económicamente y apropiables. Las cosas
inútiles, como las pelusas que flotan en el aire, no son dignas de la tutela jurídica.
Apropiables son las cosas susceptibles de caer bajo el dominio o poder del hombre y,
por ende, formar parte de su patrimonio.
Hay cosas muy útiles que, por su naturaleza misma, o estar destinadas al uso de
todos los hombres, no pueden ser objeto del derecho exclusivo de nadie: los astros
que nos alumbran, el aire que respiramos, la alta mar por la cual navegamos. Por
cierto, nada se opone a que partes de esas cosas o las energías que de ellas emanan,
sean apropiadas y se conviertan en objetos de derecho. El que encierra aire en
recipientes (aire comprimido), el que extrae agua de los mares, el que capta energía
solar, se hace dueño de lo obtenido.
455. Los conceptos y la terminología en el Código Civil chileno.

Nuestro Código Civil no define el concepto de cosas en general; lo da por sabido.
Tampoco precisa qué son los bienes. Se limita a decir que “los bienes consisten en
cosas corporales o incorporales” (art. 565); en seguida define específicamente unas y
otras, cuyo análisis se hará luego.
Más adelante el Código Civil chileno, al igual que el francés y otros, habla
indistintamente de bienes y de cosas, circunstancia que ha llevado a ciertos maestros
a sostener que para todos esos cuerpos legales bienes y cosas representan conceptos
sinónimos. Se ha replicado que si los bienes consisten en cosas, éstas deben tomarse
en el sentido de bienes, o sea, de cosas susceptibles de ser objeto de los derechos, que
es lo que interesa al legislador. Un viejo tratadista francés, consultado más de una vez
por Bello, monsieur Fréderic Mourlon, confirma esta idea al decir: “La ley, por lo
demás, se sirve indiferentemente de las dos palabras (bienes y cosas); pero cuando
ella habla de cosas, entiende siempre referirse a los bienes, es decir, las cosas que
pueden entrar en el patrimonio de un sujeto” 1. Y cuando con la palabra cosas no se
refiere a los bienes –agregamos nosotros– lo expresa claramente. Así, declara que “las
1
Mourlon, Répétions écrites sur le premier examen du Code Napoleón,
Napoleón, tome premier, París, 1854, pág.
609, párrafo II. Bello tuvo acceso a una edición anterior, pero idéntica en la parte citada en el texto a la
tenida a la vista por nosotros.

cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio” (C. Civil, art. 585). Manifestar que una cosa no es
susceptible de dominio significa que no constituye un bien.
Sea como fuere, en el hecho no hay margen para ofuscamientos ni confusiones
porque en cada caso el tenor mismo de las disposiciones evidencia si el legislador
alude a las cosas en general o a los bienes en sentido estricto.
En esta obra los bienes son referidos a las cosas, corporales o incorporales, que
pueden ser objeto de los derechos; y al hablar de las cosas, en un sentido general, se
alude a todas las entidades, excepto las personas, sean o no susceptibles de ser objeto
de derechos.
Una advertencia postrera. En otras disciplinas la palabra bien presenta
significaciones distintas. Por ejemplo, en Derecho Penal se reflexiona sobre el bien
jurídico protegido y la alusión es al interés jurídico tutelado. Así, en el homicidio ese
bien es la vida; en el hurto, no la cosa sustraída, sino la propiedad de la misma, etc.
B. CLASIFICACIONES
456. Diversas clasificaciones; su utilidad y justificación.

Los bienes admiten numerosas clasificaciones según sea el factor o punto de vista
que se considere.
Los Códigos y la doctrina se ven obligados a clasificar porque el régimen jurídico
de las diversas especies de cosas y bienes es común o diferente, depende de la clase a
que pertenecen. Por ejemplo, las normas aplicables a la adquisición y enajenación de
los bienes son unas para los muebles y otras para los inmuebles. Hay actos que
pueden celebrarse con relación a ciertas cosas y no con relación a otras. En suma, son
razones de interés práctico las que mueven a clasificar los bienes.
Nuestro Código Civil dedica un título a las varias clases de bienes (arts. 565 a
581). Se detiene en las distinciones más importantes y generales; pero la doctrina
universal agrega otras. De inmediato pasamos a estudiar las construidas por la ley y
las doctrinarias de mayor relevancia.
C. COSAS CORPORALES E INCORPORALES
457. Distinción del Código Civil.

El Código Civil chileno, después de expresar que los bienes se dividen en cosas
corporales o incorporales, agrega que “corporales son las que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro; incorporales las que
consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas” (art.
565).
Esta distinción entre las cosas corporales y las incorporales, unimismadas las
últimas con los derechos, no es una clasificación. Porque toda clasificación distingue
partes de un mismo todo y, en este caso, no se distingue entre una especie de cosas y
otra especie de cosas, sino que se contraponen derechos con uno de sus objetos, las
cosas corporales. Semejante absurdo arranca de la doctrina de los juristas romanos.
Colocaban ellos por un lado, el derecho de propiedad, identificándolo con su objeto, la
cosa corporal misma, en razón de la amplitud de facultades que sobre ella otorga; y
colocaban por otro lado los demás derechos que, por la menor amplitud de facultades
que conceden sobre las cosas, no se identifican o unimisman con ellas y se miran
como meros derechos y en calidad de tales se estiman cosas incorporales.
458. La distinción del derecho moderno.

Atendiendo a las características físicas o estructurales, la doctrina moderna
clasifica las cosas en corporales o materiales y cosas incorporales o inmateriales.

Corporales o materiales son las cosas que constituyen una entidad concreta y
perceptible por los sentidos, sea en forma directa o a través de instrumentos
adecuados: bienes raíces o inmuebles, bienes muebles, animales, en general todas las
cosas sólidas, líquidas y gaseosas, las energías, como la electricidad.
Incorporales o inmateriales son las que no constituyen una entidad concreta ni
perceptible por los sentidos; son las que tienen una existencia puramente espiritual y
cognoscible sólo por el intelecto: obras científicas, artísticas y literarias, inventos
industriales, modelos de esta misma especie, modelos ornamentales, nombre
comercial de una empresa, nombre de un establecimiento de comercio, marcas
comerciales o de fábrica. Se entiende que todas estas cosas son las ideas forjadas por
las mentes y no los objetos materiales en que se vacían o plasman; por ejemplo, una
novela es una cosa incorporal constituida por la trama ideada por el autor y no los
pliegos de papel en que está escrita.
459. Comparación entre la clasificación del Código y la de la doctrina

moderna.
Según lo anteriormente expuesto, hay conformidad entre la definición del Código
y la doctrina moderna relativa a las cosas corporales, pero no en lo que atañe a las
cosas incorporales, ya que el primero identifica las cosas incorporales con los
derechos, sean reales o personales (arts. 565, 576 y 577).
Claro que si los derechos quieren considerarse como bienes, habrán de
calificarse, como lo hace el Código, de incorporales; pero el vicio de la clasificación
reside en que coloca, por un lado, el objeto de los derechos (las cosas), y por el otro,
los derechos mismos. La clasificación moderna es la acertada, porque sus dos
miembros se refieren al mismo todo: el objeto de los derechos.
Empero, es evidente que para el Código los bienes inmateriales pueden ser objeto
de los derechos; así lo demuestra la disposición que señala que “las producciones del
talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”, rigiéndose esta especie de
propiedad por leyes especiales (art. 584).
D. COSAS MUEBLES Y COSAS INMUEBLES
460. Factor de la distinción.

La distinción entre cosas muebles e inmuebles se basa en la posibilidad o no de
trasladar una cosa de un lugar a otro. Todas las cosas que pueden trasladarse de un
lugar a otro sin grave detrimento de su substancia son muebles, como sillas, cuadros,
dinero, y las que no pueden serlo, cosas inmuebles o bienes raíces: terrenos, casas.
461. Origen y desarrollo de la distinción.

La distinción de cosas muebles e inmuebles, en el campo jurídico, sólo comenzó a
tener importancia en la época justinianea del Derecho Romano. Alcanzó desarrollo y
relevancia preponderante hasta el punto de ser llamada “la suprema división de los
bienes”, en la época medieval. En este ciclo de la historia el poder político y
económico, sobre todo el de los señores feudales, estaba fundado en la propiedad raíz,
en el dominio de las tierras, que representaba y representa el elemento estable del
patrimonio, al revés de los bienes muebles, elemento cambiante. Estos últimos, en
aquellos tiempos, desempeñaban un rol secundario y hasta se miraban con desprecio;
común se hizo entonces el dicho “res mobilis, res vilis”.
Pero todo evoluciona. A partir de los tiempos modernos, merced al gran desarrollo
de la industria, el comercio y el crédito, los bienes muebles cobran tanta o mayor
importancia que los raíces. Sin embargo, hasta hoy la distinción entre una y otra clase
de bienes perdura, asignándosele aún una mayor protección jurídica a los bienes
inmuebles.
229
462. Interés práctico de la distinción.

Este interés reside en el diverso tratamiento legal que se da a una y otra clase de
bienes. Veamos, por vía de ejemplo, algunos casos en que resalta la diferencia de
régimen entre los bienes muebles y los inmuebles.
1) La venta de los bienes raíces está sujeta a la solemnidad de escritura pública,
requisito no exigido para la venta de los bienes muebles.
2) La tradición de los bienes muebles se efectúa por la simple entrega real o
simbólica de la cosa, y la tradición de los bienes raíces se hace mediante la inscripción
del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, inscripción que tiende a
dar solemnidad y publicidad al acto (C. Civil, arts. 684 y 686).
3) El tiempo necesario a la prescripción adquisitiva ordinaria es de dos años para
los muebles y de cinco años para los bienes raíces (C. Civil, art. 2508).
4) La venta de los bienes raíces de la persona sometida a tutela o curatela debe
hacerse en pública subasta y previo decreto judicial que la autorice, requisitos no
impuestos para los bienes muebles del pupilo, salvo los que tengan carácter de
preciosos o de afección (C. Civil, arts. 393 y 394).
5) Sólo pueden ser objeto de actos de comercio las cosas muebles, según se
desprende del artículo 3° del Código de Comercio.
6) Cuando una misma acción tiene por objeto reclamar cosas muebles e
inmuebles, es juez competente el del lugar en que están situados los inmuebles, regla
también aplicable a los casos en que se entablan conjuntamente dos o más acciones,
con tal que una de ellas por lo menos sea inmueble (C. Orgánico de Tribunales, art.
137).
463. Diversas especies de cosas muebles y cosas inmuebles.

En Derecho, tanto las cosas muebles como las inmuebles, se dividen en varias
especies. Hay cosas muebles por naturaleza y cosas muebles por anticipación, y cosas
inmuebles por naturaleza, por adherencia y por destinación. Analizaremos
separadamente todas estas categorías y especies, pero desde luego puede afirmarse
que la regla general es que las cosas sean muebles y, la excepción, inmuebles.
464. Muebles por naturaleza.

Cosas muebles por naturaleza son las que pueden trasladarse de un lugar a otro
sin que sufran cambio o detrimento de su substancia o integridad material. Según
nuestro Código Civil, cosas muebles son las que pueden transportarse de un lugar a
otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas (art. 567).
465. Inmuebles por naturaleza.

Propiamente inmuebles por naturaleza son las cosas que no pueden trasladarse
de un lugar a otro sin sufrir un cambio o detrimento en su substancia o integridad
material. Nuestro Código Civil dice que inmuebles o fincas o bienes raíces son las
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las
que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y
heredades se llaman predios o fundos (art. 568).
La palabra edificio necesita ser aclarada, porque tiene un significado general
amplio, que es al que se refiere el Código Civil, y otro más estrecho para la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones.
Esta última llama edificio a “toda construcción destinada a la habitación o en la
cual una o más personas puedan desarrollar cualquier labor, transitoria o
permanente” (decreto supremo N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 1.1.2., inciso
18).

Aunque el Código Civil no define el edificio, evidente resulta que en esa

denominación se engloban en forma amplia todas las obras o construcciones que de
alguna manera adhieren al suelo, sea por medio de cimientos o pilotes. En
consecuencia, no tienen el carácter de inmuebles las obras o construcciones que
simplemente descansan sobre el suelo sin adherir a él y que pueden transportarse de
un lugar a otro, como las “casuchas” de los bañistas en las playas.
El carácter de inmuebles de los edificios deriva de su incorporación al suelo,
natural es entonces que una vez que cesa tal incorporación por la demolición del
edificio, los materiales recobren su naturaleza mueble que habían dejado de tener por
su permanente adherencia al suelo. Sin embargo, no pierden su carácter inmueble los
materiales, como las losas o piedras que se desencajan de su lugar para hacer alguna
construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él (C. Civil, art. 573).
La palabra casa está tomada en un sentido amplio, en el de edificio en que se
puede vivir o morar, aunque no esté destinado a la habitación hogareña, por lo que
también debe considerarse casa el edificio en que funciona una tienda o almacén.
Heredad, según el Diccionario, es porción de terreno cultivado perteneciente a un
mismo dueño.
Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que
estén en macetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro (C. Civil, art.
569). Pero si las plantas se separan momentáneamente del suelo, no por eso pierden
su carácter de inmuebles; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para
volverlas a plantar (C. Civil, art. 573).
Los frutos de las plantas adheridas al suelo por sus raíces son, como las plantas
mismas, cosas inmuebles, salvo que pasen a reputarse muebles por anticipación (C.
Civil, art. 571), según luego se explicará.
466. Inmuebles por adherencia o incorporación.

Reciben este nombre las cosas que adhieren permanentemente a las tierras, como
los edificios y árboles.
Algunos autores omiten hablar de inmuebles por adherencia o incorporación, pues
las incluyen derechamente entre los inmuebles por naturaleza.
467. Inmuebles por destinación.

Los inmuebles por destinación son en realidad cosas muebles, pero por una
ficción, justificada por la conveniencia práctica, se consideran inmuebles. Dice el
Código Civil que se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas
que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo, de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo, los
utensilios de labranza o minería y los animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.
También son inmuebles por su destino los abonos existentes en la finca y puestos en
ella por el dueño de la misma para mejorarla. Igualmente son inmuebles por
destinación las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman
parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de
éste. Por último son ejemplos de inmueble por destinación los animales que se
guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares,
con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio (C.
Civil, art. 570).
Para que los muebles se reputen inmuebles por destinación es necesario que
hayan sido puestos, destinados, por el dueño de la finca y pertenecer a éste.
Los inmuebles por destinación citados por el artículo 570 del Código Civil son por
vía de ejemplo; no constituyen una enumeración taxativa.
Terminemos por advertir que dicho artículo menciona como inmuebles por
destinación las losas de un pavimento y los tubos de las cañerías; pero, en realidad,
231
todas esas cosas son inmuebles por adherencia y adquieren esta condición
cualesquiera sean las personas que las incorporen: dueño, usufructuario,
arrendatario.
468. Razón que justifica la ficción que encierran los inmuebles por
destinación.
Esa razón es de orden práctico. Se trata de evitar que con la separación de esas
cosas se menoscabe la utilidad o productividad económica del inmueble principal. Por
eso, en principio, se entienden comprendidos los inmuebles por destinación en la
venta de una finca (art. 1830), en la hipoteca sobre bienes raíces (art. 2420), en la
especie que se lega (art. 1118), en el legado de una casa y de una hacienda de campo
(art. 1121).
469. Requisitos para que una cosa mueble pase a ser inmueble por
destinación.
Estos requisitos son los siguientes:
1) La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, pues la naturaleza de éste es
comunicada a aquélla.
2) La cosa mueble debe colocarse en interés del inmueble mismo, esto es, para su
uso, cultivo o beneficio. A pesar de que el inciso 1° del artículo 570 emplea la
conjunción copulativa “y”, lógicamente debe entenderse que, para dar a las cosas
muebles la calidad de inmuebles por destinación, basta que estén destinadas a una
cualquiera de las finalidades señaladas (uso, o cultivo o beneficio del inmueble) y no
es necesario que concurran las tres copulativamente. Así lo ha declarado, con toda
razón, la Corte Suprema2 y lo ha corroborado el Código de Aguas en una especie de
interpretación auténtica, pues dice: “Atendida su naturaleza, las aguas son muebles,
pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles” (art.
4°).
El agua, pues, considerada como inmueble por destinación, según el propio
legislador, basta que sirva a uno de esos fines y no a todos ellos.
Para que un mueble sea inmueble por destinación no es suficiente que el dueño de
un fundo coloque la cosa en éste y por su voluntad le atribuya la calidad de inmueble;
la ley exige la existencia de una relación efectiva entre el mueble y el inmueble,
traducida en la destinación del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del
mismo modo, para que la cosa pierda su carácter de inmueble por destino es preciso
que objetivamente desaparezca el lazo mencionado, sea por sustracción efectiva del
mueble a la explotación del inmueble (por ejemplo, un caballo destinado a las labores
agrícolas pasa a servir como bestia de tiro de un carruaje de paseo del dueño del
fundo agrícola), sea por enajenación separada del mueble y el inmueble.
3) La destinación debe tener carácter permanente, es decir, cierta estabilidad y
fijeza; no se requiere la perpetuidad. Prueba el espíritu de la ley la mención, entre los
inmuebles por destino, de los abonos existentes en la finca, que dejan de existir con su
empleo.
4) La cosa mueble y el inmueble deben pertenecer a una misma persona. Aunque
este requisito no lo establece en general nuestro Código, se deduce la necesidad de su
concurrencia porque “la ficción de inmovilización tiene lugar en interés del inmueble
y sólo su propietario representa ese interés. Los objetos muebles colocados en un
fundo por un arrendatario o usufructuario lo son solamente por el tiempo limitado del
arrendamiento o usufructo, y no en el interés del fundo sino en el del usufructuario o
arrendatario”.3
2
Sentencia de 2 de noviembre de 1945, “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo 43, sección
primera, pág. 227.
3
Alfredo Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1930, pág. 256.

470. Diferencias entre los inmuebles por adhesión y los por destinación.
En general, puede decirse que la diferencia consiste en que las cosas muebles
incorporadas pierden su propia individualidad y se convierten en parte constitutiva
del inmueble, no así las cosas destinadas, que simplemente se agregan o anexan al
inmueble y continúan conservando su propia individualidad.
Pero muchas veces la distinción será difícil, y habrá que decidir, según las
circunstancias especiales de cada caso concreto, si una cosa es inmueble por
incorporación o por destinación.
471. Cesación de las calidades de inmueble por adhesión o por destinación.

Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan
de serlo por su separación momentánea; pero desde que se separan con el objeto de
darles diferente destino, dejan de ser inmuebles (C. Civil, art. 573).
Los ejemplos que pone esta disposición se refieren sólo a los inmuebles por
adhesión (bulbos o cebollas, losas o piedras que se separan momentánea o
definitivamente); pero la verdad es que ella comprende tanto los inmuebles por
adherencia como los por destinación, según lo demuestra el uso de la expresión
amplia de “cosas accesorias” a los bienes raíces que engloba ambas especies de
inmuebles.
472. Muebles por anticipación.

Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adhesión o por destinación que,
para el efecto de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño, se
reputan muebles aun antes de su separación del inmueble de que forman parte, o al
cual adhieren o al que están permanentemente destinadas para su uso, cultivo o
beneficio.
La ley acepta esta categoría de cosas al decir que “los productos de los
inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y
fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles aun antes de su
separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a
otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los
metales de una mina, y a las piedras de una cantera” (art. 571).
Para el efecto de constituir derechos a favor de terceros, todas estas cosas se
consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se las
mira, no en su estado actual, unidas a un inmueble, sino en su estado futuro, como ya
separadas y distintas. En consecuencia, deben aplicarse las leyes que rigen los bienes
muebles a los actos en que se constituye el derecho a otra persona que el dueño. Por
eso el artículo 1801 expresa que no están sujetos al requisito del otorgamiento de
escritura pública exigido para la venta de los bienes raíces, los frutos y flores
pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y
substancias minerales de toda clase.
Se sobreentiende que si los llamados muebles por anticipación son objeto de actos
jurídicos conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condición de inmueble
de ésta, porque no se considera ninguna separación anticipadamente.
473. Extensión de la distinción de cosas muebles e inmuebles a los derechos.

Nuestro Código Civil considera los derechos como cosas incorporales. Estas por
su naturaleza puramente intelectual o espiritual no ocupan lugar en el espacio y, en
consecuencia, no están arraigadas en un lugar como los bienes inmuebles ni son
transportables de un lugar a otro como los bienes muebles. Por tanto, las cosas
incorporales, los derechos, no son en realidad cosas muebles ni cosas inmuebles, pero
por razones prácticas el Código Civil las reputa de muebles o inmuebles, o sea, esta
distinción propia de las cosas corporales la extiende a las incorporales, a los derechos.
233
Dice el Código que “los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe” (art. 580). Cuando se
habla de la cosa en que los derechos han de ejercerse, la referencia es a los derechos
reales, y la alusión es a los derechos personales o de crédito cuando se habla de la
cosa que se debe.
Los derechos reales son, pues, muebles o inmuebles, según tengan uno u otro
carácter las cosas en que han de ejercerse. Así el derecho de propiedad, de usufructo
y el de uso serán muebles o inmuebles según sea la cosa corporal sobre que recaigan.
Hay derechos que siempre, necesariamente, serán inmuebles, porque siempre se
ejercen sobre cosas corporales de esta naturaleza: derecho de habitación,
servidumbres activas y la hipoteca regulada por el Código Civil (arts. 811, 820 y 2407)
y hay otros derechos reales como el de prenda que siempre serán muebles porque,
recaen sobre esta clase de bienes.
Nos falta por catalogar el derecho real de herencia. Recordemos que herencia es
el patrimonio de la persona difunta, una universalidad jurídica que comprende cosas
muebles e inmuebles, créditos y deudas, pero que es independiente de todos estos
elementos singulares que la componen. Es un continente diverso de su contenido, y
sobre este continente recae el derecho real, por lo que en realidad el derecho real de
herencia no es mueble ni inmueble. Sin embargo, ese derecho se considera cosa
mueble por aplicación del principio según el cual toda cosa que no es inmueble, bien
raíz, debe reputarse mueble. Notemos, de paso, que este principio algunos países lo
han incorporado como norma escrita en su ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el
Código Civil italiano después de enumerar las cosas que son inmuebles, declara que
todas las demás son muebles: “Sono mobili tutti gli altri beni” (art. 812, inciso final).
En cuanto a los derechos personales, llamados también de obligación o de crédito,
se califican de muebles o inmuebles según sea la cosa que se debe. Así, el derecho y la
acción del comprador de una casa para exigir que ésta se le entregue son inmuebles, y
si la cosa comprada es un computador, tales derecho y acción son muebles.
Se atiende a la naturaleza de las cosas debida para calificar de mueble o inmueble
un derecho personal, pues en la cosa este derecho se realiza. Pero aquí surge una
dificultad. A juicio de algunos, sólo se debe la cosa misma o propiamente tal cuando el
objeto de la obligación del deudor, la prestación, consiste en “dar”, esto es transferir o
constituir un derecho real a favor del acreedor.
De acuerdo con este sentir, el derecho del acreedor será mueble o inmueble según
lo sea la cosa que se ha de dar.
A juicio de otros, se debe la cosa misma no sólo cuando hay que darla (transferir o
constituir un derecho real) sino también cuando hay que entregarla (traspasar
simplemente el uso o tenencia de la cosa al acreedor).
Para la primera opinión, cuando la prestación del deudor consiste en la simple
entrega de una cosa, el derecho del acreedor es siempre mueble, porque la entrega es
un hecho y los hechos que se deben se reputan muebles. En cambio, para los que
sustentan el segundo punto de vista, sea que el deudor deba dar la cosa o entregarla,
el derecho del acreedor será mueble o inmueble según lo sea la cosa que el deudor
debe entregar o dar. El problema se analizará más detalladamente al tratar las
obligaciones de dar y entregar en la Teoría General de las Obligaciones.
474. Clasificación de los hechos que se deben.

Hay derechos personales en que lo debido por el deudor es un hecho positivo o
negativo (abstención); la obligación del sujeto pasivo es la de hacer o no hacer. Son
obligaciones de hacer: la del artífice de ejecutar la obra convenida (un cuadro, una
estatua, construir una casa); enseñar un arte o una ciencia; tocar, cantar, defender
judicialmente, curar a un enfermo o prestar servicios a un empleador, etc. Son
obligaciones de no hacer aquellas en que el deudor tiene el deber de abstenerse de
hacer algo o el deber de tolerar que el acreedor haga algo. Ejemplos: no abrir un

negocio del mismo ramo que el vendido dentro de cierto radio de la ciudad; la
obligación del dueño de un fundo de tolerar que determinados sujetos pasen a través
de su propiedad. Conforme al Código Civil, “los hechos que se deben se reputan
muebles” (art. 581). Así, por ejemplo, el derecho personal del que contrata con un
artífice la ejecución de una obra es siempre mueble, aunque la obra que debe efectuar
el artífice sea una catedral o un estadio.
¿Por qué el acreedor de una obligación de hacer o no hacer tiene un derecho
mueble? Porque el acreedor procura obtener utilidad, respecto del deudor, del hecho
mismo de éste o de su abstención.
En verdad, los hechos positivos y negativos o abstenciones no son muebles ni
inmuebles, porque no se trata de entidades que ocupan un lugar en el espacio y
puedan trasladarse o no de un lugar a otro. Pero como el legislador, por razones
prácticas, califica todos los derechos de muebles o inmuebles, según sea el objeto de
ellos, optó por reputar como cosas muebles los hechos positivos o negativos que
constituyen objeto de un derecho personal. Al proceder de esta manera siguió la
tendencia –señalada con anterioridad– de mirar como cosas muebles a las que no son
inmuebles.
Los que estiman que la obligación de entregar una cosa es algo que no envuelve
la de dar, califican a la primera siempre de mueble, porque representa un hecho, y
todos los hechos que se deben se reputan muebles. Lo contrario piensan los que
sostienen que en nuestro derecho la obligación de entregar va envuelta en la de dar y,
en consecuencia, el derecho correlativo del acreedor será mueble o inmueble según lo
sea la cosa objeto de la entrega.
E. LAS ACCIONES
475. Concepción civilista de la acción.

Hay dos concepciones de la acción: una civilista y otra procesalística. Veamos en
este lugar la primera. Considera que la acción no es sino el mismo derecho sustancial
o material deducido en juicio, esgrimido ante los tribunales por su titular cuando le es
desconocido, violado o controvertido. La acción es, pues, tan sólo otra faz del derecho
subjetivo material; se confunde con el derecho de donde emana. Por eso nuestro
Código Civil dice que de los derechos reales nacen las acciones reales y que de los
derechos personales nacen las acciones personales (arts. 577 y 578).
La acción es real o personal según sea el derecho de que emana, y es mueble o
inmueble según sea el objeto de la acción, salvo que se trate de hechos debidos, caso
en que es siempre mueble.
La clase de acción, real o personal, mueble o inmueble, tiene importancia para
determinar la competencia del Tribunal que deba conocer de ella.
Se ha criticado la concepción civilista. No explica los casos en que el derecho
carece de acción, como sucede con el derecho correlativo de una obligación natural,
en que el acreedor, a pesar de tener derecho, está desprovisto de la acción para
reclamar el pago. Por otro lado, hay acciones que no protegen derechos, sino ciertas
situaciones de hecho que la ley estima dignas de ser tuteladas, como la posesión, que
el titular de ella, el poseedor puede defender mediante las llamadas acciones
posesorias. Tampoco deriva de ningún derecho subjetivo personal o real la acción
dirigida a obtener la nulidad de un contrato viciado por el error, la fuerza o el dolo.
476. Concepción procesalística.

Esta concepción estima erróneo considerar la acción como una parte integrante
del derecho subjetivo sustancial, o como el mismo derecho en su fase activa y
guerrera o agresiva. Proclama la autonomía de la acción respecto del derecho
subjetivo sustancial. La acción es un derecho distinto de este último.
235
Lo que la concepción civilista llama acción sólo sería la denominada por los
procesalistas pretensión o exigencia, esto es, la facultad o poder que nace del derecho
de crédito o del derecho real para reclamar a otra u otras personas la efectividad del
derecho.
La acción, en sentido procesal, es un derecho subjetivo (derecho de acción) o
poder –de naturaleza publicística– de provocar la actividad del órgano jurisdiccional
del Estado, o sea del juez, para que emita un pronunciamiento o resolución sobre la
pretensión que se hace valer.
F. COSAS DE GÉNERO, DE ESPECIE, CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES, DETERIORABLES

Y CORRUPTIBLES
477. Cosas de género y cosas de especie.

Por su menor o mayor determinación las cosas se clasifican en cosas de género,
de género limitado y especies o cuerpos ciertos. Cosas de género son aquellas que no
se determinan por sus caracteres propios e individuales, sino por los caracteres
comunes del tipo o grupo de que ellas forman parte.
Aunque generalmente las cosas de género se relacionan con las de carácter
mueble, no deja de ser posible que un bien raíz se considere con carácter genérico.
Podría estipularse una promesa de venta de cierto número de metros cuadrados de
área edificable en una determinada zona.
Cosas de especie o cuerpo cierto son las que se determinan por sus propios e
individuales caracteres, caracteres por los que difieren de las demás de su género.
El género puede subdividirse en categorías menos extensas. Así, un caballo es una
cosa determinada sólo en cuanto al género, pero también lo es un caballo chileno, y
también un caballo chileno de la cuadra X y, también un caballo chileno de la cuadra X
nacido del semental Z. Como se ve, pueden considerarse géneros más amplios y
menos amplios: en los primeros se toman caracteres comunes en menor cantidad que
en los géneros más pequeños.
Al otro extremo de las cosas de género están las de especie o cuerpo cierto, que
son las individualmente determinadas: el caballo Bucéfalo, el automóvil Alfa Romeo de
placa patente número tanto, el fundo “Los Jazmines” de la provincia de Colchagua.
Cosas de género delimitado son las cosas separadas del todo genérico a que
pertenecen. Ejemplos: los cien hectólitros de vino depositados en un lugar
determinado; las doscientas toneladas de carbón transportadas por la nave “Cruz del
Sur”; los cien quintales de trigo separados de los quinientos almacenados en tal
bodega. En todos estos casos en que ciertas partes de las cosas genéricas se
encuentran separadas del resto, ellas dejan de estar determinadas por su género
originario y pasan a constituir un género limitado, rigiéndose por las normas de las
cosas de especie o cuerpo cierto.
Finalmente, cuando todas las cosas de un género determinado son consideradas,
también ellas se rigen por las normas propias de las cosas de especie o cuerpo cierto.
Ejemplo: todo el vino producido y elaborado en el año 1990 en el establecimiento
enológico “Santa Anita”.
Es lógico que cuando se estipula cosa de género éste no ha de ser de una
amplitud tal que imposibilite determinar la clase de cosas de qué se trata. Por
ejemplo, si se estableciera que debe entregarse un animal no sería dable saber si el
objeto es un ruiseñor o un elefante. El género debe estar suficientemente determinado
para identificar a cuál pertenece la cosa en referencia.
Observemos también que una cosa de género puede, en determinadas
circunstancias, transformarse en un especie o cuerpo cierto: la última botella de vino
de tal cosecha y de tal viña; la pluma con que un gobernante firmó y sancionó una ley
que declaró abolida la esclavitud en su país.

La distinción de cosas de género y de especie o cuerpo cierto tiene importancia

práctica en varios puntos. Así, cuando se trata de una obligación de prestar una cosa
de género, el deudor se libera entregando una cualquiera de las cosas pertenecientes
al género establecido en el acto o contrato respectivo. Nuestro Código Civil, después
de precisar qué obligaciones de género son aquellas en que se debe
indeterminantemente un individuo de una clase o género determinado, agrega que en
la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún
individuo, y el deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo del género,
con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (arts. 1508 y 1509). En cambio,
tratándose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor debe conservarla
hasta la entrega (art. 1548) y lógicamente, si no se ha pactado algo especial, no puede
liberarse de la obligación sino entregando precisamente esa cosa y no otra. El riesgo
por pérdida de la cosa a consecuencia del caso fortuito, la soporta el deudor de la
obligación de género, (C. Civil, art. 1510) porque el género no perece a menos que
ocurra el excepcional caso de que todas las cosas que lo integran se extingan. Por el
contrario, el deudor de obligación de especie o cuerpo cierto no responde si la cosa
debida perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales (C. Civil, art. 1547 inc.
2°).
478. Cosas consumibles y cosas no consumibles.

En sentido objetivo, cosas consumibles son aquellas que, por su propia naturaleza,
están destinadas a ser destruidas o enajenadas por el primer uso que se haga de ellas.
Nuestro Código les da el nombre de fungibles y las define como “aquellas de que no
puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”, agrega que
“las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son
cosas fungibles (consumibles)” (art. 575 incs. 2° y 3°). Ejemplos de cosas consumibles:
los comestibles, la leña, el dinero empleado como tal. 4
En cambio son cosas no consumibles aquellas que por su propia naturaleza son
susceptibles de un uso reiterado, aunque a la larga se deterioren: vestidos, muebles,
máquinas, automóviles.
Las cosas no consumibles pueden atribuirse por cierto tiempo a otras personas
para que éstas restituyan esas mismas cosas: arrendamiento, comodato o préstamo de
uso, usufructo. No sucede igual con las cosas consumibles que no pueden restituirse
las mismas porque se destruyen por el primer uso.
Claro que las cosas consumibles pueden atribuirse a otras personas cuando no es
necesario que sean restituidas las mismas, sino otras del mismo género y calidad,
como sucede con el préstamo de dinero.
La distinción entre cosas consumibles y no consumibles demuestra su importancia
tratándose de actos y derechos que no facultan la destrucción o enajenación del
objeto sobre que recaen. Así, por ejemplo, el derecho real de usufructo sólo puede
tener por objeto cosas no consumibles; cuando se constituye sobre cosas consumibles,
no se está, según la teoría tradicional, ante un verdadero usufructo, sino ante un
cuasiusufructo (C. Civil, arts. 764 y 789).
Finalmente, se habla de no consumibilidad subjetiva cuando cosas natural o
civilmente consumibles se destinan a un uso que no importa destrucción o
enajenación de ellas. Ejemplos: la torta que se presta sólo para adornar una mesa; la
botella de vino de una cosecha muy antigua que se facilita a un negocio para exhibirla
en sus vitrinas; las monedas destinadas a formar parte de una colección o a ser
exhibidas en una casa de cambio.
4
De más está advertir que el concepto jurídico de consumibilidad no coincide con el físico o químico,
según el cual nada se destruye sino que todo se transforma; tampoco se confunde con el concepto vulgar, a
tenor del cual el dinero, si es representado por moneda metálica, es inconsumible por excelencia.
237
479. Cosas deteriorables.

Estas cosas son una especie de cosas no consumibles, pues no se destruyen
objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual por el mismo uso más o menos
repetido: vestidos, muebles de una casa.
480. Cosas corruptibles.

Perecibles o corruptibles son las cosas que deben consumirse en un tiempo
brevísimo, porque de lo contrario, y en razón de su misma naturaleza, se corrompen,
tornándose ineptas para el consumo (frutas, pasteles), o bien, pierden las propiedades
que justifican su consumo, como ciertos medicamentos.
La ley las considera para autorizar su enajenación con el mínimo de trabas. Así,
por ejemplo, se prohíbe especialmente a los curadores de bienes enajenar aun los
muebles que no sean corruptibles (C. Civil, art. 488). El Código de Procedimiento
Civil, al referirse a la administración de los bienes embargados, establece que el
depositario venderá en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con
autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de
próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art. 483).
G. COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
481. Etimología.
La palabra fungible proviene del latín fungi que además de consumirse, significa
ocuparse en algo, funcionar; en este sentido denota la susceptibilidad de una cosa
para reemplazar a otra, desempeñar sus mismas funciones en razón de la equivalencia
de ambas. En esta última acepción el término se extrajo de un texto romano en el cual
se dice que algunas cosas “in genere suo functionem recipiunt”. O sea, las cosas
genéricas se consideran como fungibles cuando pueden desempeñar la misma
función.
482. Idea general de las cosas fungibles y no fungibles.

En la doctrina actual, atendiendo a si las cosas pueden, en un pago, ser
reemplazadas o no unas por otras, se dividen en fungibles y no fungibles.
Las cosas fungibles, llamadas también sustituibles o reemplazables, son
consideradas como equivalentes e intercambiables. Por eso tienen el mismo poder
liberatorio, es decir, el pago efectuado con cualquiera de ellas, extingue la deuda,
libera de ésta al deudor.
La fungibilidad, o sea, la susceptibilidad de una cosa para ser reemplazada por
otra en el pago, puede ser natural o convencional.
483. Cosas naturalmente fungibles.

Natural u objetivamente fungibles son las cosas que por ser del mismo género y
calidad pueden en un pago sustituirse las unas por las otras.
Sobra decir que no son naturalmente fungibles las que no presentan los
caracteres anotados. Evidentemente, un cuerpo cierto, es decir, la cosa determinada
por sus caracteres propios e individuales que la diferencian de todas las demás de su
mismo género hacen que ella no sea fungible con ninguna de éstas. Por ejemplo, la
pluma con que un prócer escribió su última carta y conservada como recuerdo
nacional no es fungible con ninguna otra.
Ejemplos de cosas naturalmente fungibles: las especies monetarias empleadas
como medio de cambio y medida de valor; los productos de la agricultura, tales como
arroz, trigo, frutas, verduras; los elaborados en cantidades industriales, tales como
pan, aceite, fideos, vinos; los fabricados en serie, tales como aviones, televisores,
máquinas de escribir, fármacos, etc.

La fungibilidad objetiva supone, en primer lugar, que las cosas sean del mismo
género. Por género se entiende, en este caso, el conjunto de cosas que tienen uno o
varios caracteres comunes. Hay géneros más amplios y menos amplios. Los más
amplios engloban cosas con menor número de caracteres comunes. Por ejemplo, el
género vinos blancos comprende todos los vinos que reúnan el carácter de blanco,
cualquiera que fuere su marca o cosecha. En cambio, vino blanco de tal marca y de tal
cosecha comprende menos ejemplares. Precisamente el género a que se refiere la
fungibilidad es el más restringido, o sea, el que importa el máximo de caracteres
comunes y, por lo tanto, comprende menos miembros.
En segundo lugar, la fungibilidad natural u objetiva supone que las cosas sean de
la misma calidad, esto es, que tengan las mismas propiedades, vale decir, que ellas
sean iguales, y no unas mejores o peores que otras. La calidad no sólo se refiere a la
mayor o menor jerarquía de las propiedades de las cosas, sino también a su estado o
situación.
Los ejemplares nuevos de una determinada novela, verbigracia, son de la misma
calidad, pero no si uno de ellos es nuevo y el otro usado; los melones de una misma
raíz son de la misma calidad si todos han alcanzado el mismo estado de madurez, pero
no si algunos están verdes aún.
Usualmente las cosas fungibles se determinan o midiéndolas (diez metros de tal
tela, cinco hectólitros de vino) o pesándolas (cien quintales de arroz de tal marca y
grado) o contándolas (tres relojes de oro de tal marca y tipo).
484. Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad natural.

La circunstancia de que en muchos casos las cosas sean a la vez fungibles y
consumibles o no fungibles y no consumibles, no debe llevar a la confusión de ambas
categorías de cosas. Con frecuencia hay cosas que son fungibles y no consumibles
como, verbigracia, los vestidos y todas las máquinas que se fabrican en serie; a la
inversa hay cosas consumibles que no son fungibles como, por ejemplo, un fruto o un
pescado de tamaño excepcional, la última botella de vino de una determinada marca,
el tonel de vino conservado en forma distinta de todos los demás de una misma
cosecha. Se citan también como ejemplo las frutas de una misma raíz, que si bien son
todas consumibles, pueden no ser fungibles por su diverso estado de madurez.
En síntesis, los conceptos de fungibilidad y consumibilidad pueden presentarse
juntos o no; el primero se da en un mayor número de cosas, pero esto no quiere decir
que la consumibilidad sea una especie de fungibilidad: uno y otro concepto dan
origen, en cuanto a las cosas, a dos clasificaciones independientes.
485. Las especies monetarias; su fungibilidad y consumibilidad.

Las especies monetarias son indudablemente cosas fungibles, pues las que
representan idéntico valor tienen el mismo poder liberatorio; pero, además, en cuanto
se usan como tales, son consumibles, se destruyen o perecen civilmente. Aunque
desde el punto de vista físico no se destruyen, al hacerse el uso a que están
destinadas desaparecen para la persona que las poseía, jurídicamente se destruyen o
consumen.
486. La fungibilidad y los inmuebles.

Nuestro Código Civil y la mayor parte de la doctrina, señalan la distinción entre
cosas fungibles y no fungibles como propia sólo de las cosas muebles. Las inmuebles
se consideran no fungibles porque aun cuando dos bienes raíces sean de igual
naturaleza, difieren entre ellos al menos en cuanto a su ubicación en el espacio, lo
cual casi nunca es del todo indiferente. Sin embargo, es concebible la fungibilidad de
varias parcelas de tierra contiguas de igual extensión, de aptitud para cultivos
idénticos, con la misma dotación de aguas y todas de fácil acceso al camino público.
239
487. Extensión de la fungibilidad o no fungibilidad a los hechos del hombre.

La distinción entre fungibilidad y no fungibilidad no sólo se aplica a las cosas
corporales, sino también a los hechos del hombre. Fungibles son los hechos en que no
es determinante la persona que debe realizarlos porque no entrañan una singular
aptitud para llevarlos a cabo, como los del servicio doméstico. No fungibles son los
hechos en que la persona que debe efectuarlos es determinante. La pintura de un
cuadro es una obra no fungible, ya que se tiene en cuenta la individualidad del pintor,
su maestría. La fungibilidad o no fungibilidad de los hechos tiene su fundamento en el
artículo 1572 inciso segundo de nuestro Código Civil.
488. Cosas convencionalmente fungibles.

Las cosas objetivamente fungibles pueden las partes, en un negocio jurídico,
considerarlas no fungibles, o viceversa mirar como no fungibles cosas que objetiva o
intrínsecamente lo son.
Ejemplo típico de cosa fungible que convencionalmente puede considerarse no
fungible son las especies monetarias, si en vez de darlas en mutuo se dan en depósito
o en comodato, en este último caso, para ser exhibidas en las vitrinas de una casa de
cambio.
Las cosas no fungibles, si el valor de uso y el económico se aprecian
subjetivamente, sin duda que la intención de las partes pueden mirarlas como
fungibles. Por ejemplo, un comerciante puede convenir con un agricultor que éste le
venda trigo o avena, por necesitar de ambos. Otro ejemplo es el de los pequeños
avisos que, a través del correo, se mandan poner en los diarios, aceptándose el pago,
en lugar de dinero, estampillas postales o de impuestos incluidas en los sobres.
La voluntad de las partes que da a dos o más cosas el mismo valor liberatorio, la
fungibilidad subjetiva, manifiesta su importancia y desempeña un papel esencial en la
dación en pago, en la ejecución de las obligaciones alternativas, en la compensación
voluntaria o convencional y en el llamado depósito irregular. Aclaremos todas estas
figuras jurídicas.
Hay dación en pago cuando el acreedor acepta, en reemplazo de la prestación
real y originariamente debida, una prestación diversa con la cual se declara
igualmente satisfecho en su pretensión. Por ejemplo, el deudor de un millón de pesos
advierte al acreedor que no los tiene, pero que en lugar de ellos puede pagar con un
piano del mismo valor, y el acreedor acepta.
Obligación alternativa es la que tiene como objeto dos o más prestaciones y se
extingue cuando el deudor cumple una sola de ellas. Ejemplo: el deudor debe 700 mil
pesos o un computador; cumple su obligación entregando cualquiera de las dos cosas.
Compensación es la extinción de dos obligaciones recíprocas entre unas mismas
personas, hasta la concurrencia de la de menos valor. Si Primus le debe mil pesos a
Secundus y éste a aquél dos mil, las deudas recíprocas se extinguen hasta el monto de
la que representa una cantidad menor.
La compensación puede ser legal, voluntaria o judicial. Interesa aquí precisar el
concepto de la voluntaria. Esta, que se llama también facultativa o convencional, es la
que las partes acuerdan cuando falta algún requisito para que opere la legal, como el
de que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual
género y calidad.
“Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada
se llama también depósito” (C. Civil, art. 2211). La persona que hace el depósito
recibe el nombre de depositante; la que lo recibe se denomina depositario.
Ahora bien, el depósito irregular ofrece la peculiaridad de que el depositario
puede disponer de la cosa depositada. Se define como aquel contrato de depósito que
recae sobre cosas (a menudo dinero) de que puede servirse el depositario, y que sólo
obliga a éste a restituir cosas de la misma especie, calidad y cantidad.

489. La distinción de cosas fungibles y no fungibles en el Código Civil chileno.

Nuestro Código Civil dice que “las cosas muebles se dividen en fungibles y no
fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto
perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles” (art. 575).
Esta disposición denomina fungibles sólo a las cosas que la doctrina llama
consumibles. Sin embargo, un autor no piensa lo mismo. Sostiene que “la ley no dice
que sean fungibles solamente las cosas que se consumen por el primer uso, sino que
estas cosas pertenecen a la clase de las cosas fungibles, es decir, pueden
comprenderse en esta clase de cosas si de ellas se hace el uso que conviene a su
naturaleza, en el cual tienen que consumirse inmediatamente” 5. De aquí deduce ese
autor que para el Código las cosas consumibles serían sólo una especie de las
fungibles, la otra estaría constituida por las cosas que la doctrina llama
específicamente fungibles o, también, reemplazables o sustituibles.
Nosotros rechazamos esta interpretación, porque para que dos cosas pertenezcan
a una misma clase deben tener uno o más caracteres comunes que justifiquen su
inclusión en ella, y esto no ocurre en las que tratamos. En efecto, las cosas
consumibles se caracterizan por estar destinadas a consumirse con el primer uso y las
fungibles en el sentido de cosas equivalentes e intercambiables se caracterizan por
ser reemplazables en un pago unas por otras. Cuestión distinta es que una misma
cosa presente los caracteres de las dos clases. En todas las disposiciones en que Bello
habla de cosas fungibles se refiere a las consumibles (C. Civil, artículos 764, 775, 789,
1575 inc. 3°, 2196, 2198, 2300), y cuando al mismo tiempo las estima fungibles en el
sentido de reemplazables dice que han de ser del mismo género y calidad. Esto último
demuestra que en las disposiciones del Código Civil está claramente, aunque en forma
implícita, fijada la separación entre la idea de consumibilidad y la de fungibilidad que
implica la sustitución de cosas del mismo género y calidad.
Es un error suponer –como lo hace la opinión que refutamos– que al expresar el
Código que a los bienes fungibles pertenecen los llamados por la doctrina consumibles
da a entender que en la clase de los bienes fungibles hay otra especie; lo que quiere
en realidad significar es que unas cosas (especies monetarias) que presenten a la vez
los caracteres de fungibles en el sentido de reemplazables y de fungibles en el sentido
de consumibles, son de esta última categoría en cuanto perecen para el que las
emplea como tales.
Por último, creemos que tal vez la definición que da el Diccionario de bienes
fungibles ha confundido a los que estiman que al decir el Código que a los bienes
fungibles pertenecen los llamados consumibles engloba dos especies de bienes de una
misma clase; pero el Diccionario lo que señala es que con un mismo nombre, a través
de dos acepciones, se designan dos clases distintas de bienes. Manifiesta el
Diccionario que bienes fungibles son “los muebles de que no puede hacerse el uso
adecuado a su naturaleza sin consumirlos y aquellos en reemplazo de los cuales se
admite legalmente otro tanto de igual calidad”.
Resumiendo: 1° el Código Civil da el nombre de fungibles a las cosas que la
doctrina llama consumibles, y 2° a las cosas que la doctrina llama específicamente
fungibles, esto es, a las que en un pago pueden reemplazarse unas por otras, alude
cuando habla de la sustitución o restitución de cosas del mismo género y calidad, pero
no les da ningún nombre especial.
490. Importancia económica y jurídica de la fungibilidad.

El número de las cosas fungibles se ha incrementado enormemente con el
progreso de la industria, que ha creado los productos en serie y tipo estándar.
5
Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.
Comparado. De los Bienes, Tomo I, Santiago,
1930, pág. 157.
241
En el plano jurídico, la distinción entre cosas fungibles y no fungibles (conforme al

significado doctrinario) muestra su importancia, en diversas instituciones, algunas de
las cuales sólo se refieren a las cosas fungibles. Veamos algunos ejemplos.
1) El mutuo o préstamo de consumo supone necesariamente cosas fungibles (C.
Civil, art. 2196).
2) El comodato o préstamo de uso recae únicamente sobre cosas no fungibles (C.
Civil, art. 2174), salvo el caso de que se presten cosas fungibles con la obligación de
devolver las mismas, como cuando se prestan monedas para ser exhibidas por un
tiempo en la vitrina de una casa de cambio.
3) El depósito es un contrato que implica cosas no fungibles y si envuelve cosas
fungibles a éstas se les aplica la regla de las no fungibles, es decir, el depositario está
obligado a restituir la misma cosa que recibió en depósito (C. Civil, art. 2228), excepto
el caso del llamado depósito irregular mencionado poco más arriba.
4) El usufructo tiene distintos efectos según recaiga sobre cosas no fungibles o
fungibles. Así se desprende de la misma definición que el Código Civil da de este
derecho real, que “consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible;
o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor,
si la cosa es fungible” (C. Civil, art. 764). En este último extremo se trata de cosas que
a la par de ser fungibles son consumibles.
5) La compensación legal sólo cabe entre dos deudas que tienen por objeto cosas
fungibles (C. Civil, art. 1656, N° 1).
H. COSAS DIVISIBLES Y COSAS INDIVISIBLES
491. Concepto. Divisibilidad jurídica; clases.

Físicamente todas las cosas corporales son divisibles; ninguna hay que no pueda
fraccionarse. En sentido jurídico existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y
otro intelectual.
492. a) Cosas materialmente divisibles.

En el plano jurídico se califican de materialmente divisibles las cosas que pueden
reducirse a partes homogéneas sin que el fraccionamiento altere la forma y esencia o
modifique considerablemente el valor de ellas. Todas las demás que no admitan una
división con estos caracteres se llaman cosas indivisibles.
El ejemplo clásico de cosa indivisible es el de un animal vivo; dividirlo implica
destruirlo. Un brillante también es cosa indivisible, pero nada más que por razón de
valor; su fraccionamiento, si bien da por resultado partes homogéneas y no causa
destrucción, produce una apreciable disminución del valor de la suma de las partes
con relación al del todo unitario primitivo. Una suma de dinero, en cambio, es siempre
divisible; lo mismo que una cantidad de cereales o de combustible.
493. Determinación de las cosas divisibles e indivisibles; cuestión de hecho.

No puede darse una lista de cosas divisibles e indivisibles; determinar unas y
otras es cuestión de hecho, que habrá que resolver en cada caso atendiendo a
diversos factores: naturaleza o substancia de la cosa, posición y configuración de ésta,
uso a que está destinada, etc. En general, se dice que son divisibles las cosas muebles
en que la forma no prima sobre la substancia: barras de metal, montones de trigo,
sumas de dinero, bolsas de tejidos, etc.; por el contrario, y en virtud de la razón
apuntada, no son divisibles una mesa, una silla, un libro, un reloj. En cuanto a los
inmuebles, por regla general son indivisibles las casas y divisibles los terrenos.
Los fundos son divisibles, pero las leyes, fundándose en un punto de vista
económico-social, suelen no admitir divisiones extremas que atenten contra la utilidad
económica de la porción fraccionada. Así, por ejemplo, entre nosotros si bien se

admite la libre división de los predios rústicos señalados por la ley, los lotes
resultantes no pueden ser de una superficie inferior a 0,5 hectáreas físicas (decreto
ley N° 3.516, publicado en el Diario Oficial de 1° de diciembre de 1980, art. 1°).
494. b) Cosas intelectualmente divisibles.

Cosas intelectualmente divisibles son las que pueden dividirse en partes ideales o
imaginarias, aunque no lo puedan ser materialmente.
En rigor, todos los objetos y derechos pueden dividirse intelectualmente; pero hay
algunos que, por disposición de la ley, no admiten esta división abstracta: los lagos de
dominio privado, derechos de servidumbre, propiedad fiduciaria (C. Civil, art. 1317
inciso 3°).
Los derechos, por razón de su misma naturaleza, sólo son susceptibles de división
intelectual, y no material. Con todo, incluso hay algunos que no admiten siquiera esa
división imaginaria. Ejemplo típico al respecto es la servidumbre; se tiene
íntegramente este derecho o no se tiene en absoluto. Por eso, advierte la ley, que
aunque se divida el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida
en él; y deben sufrirla aquél o aquéllos que toquen la parte en que se ejercía; y si se
divide el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre
(arts. 826 y 827). Los derechos de prenda y de hipoteca son también indivisibles (C.
Civil, arts. 2405 y 2408), pero nada impide que por convenio de las partes se
establezca la divisibilidad.
Los derechos personales, las obligaciones, son divisibles o indivisibles según
pueda o no dividirse física o intelectualmente el objeto a que se refieren. Así la
obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa
es indivisible, o sea, no puede cumplirse por partes, mientras no se ejecuten en su
totalidad, la obligación no puede reputarse cumplida. En cambio, es divisible la
obligación de pagar una suma de dinero (art. 1524).
El derecho real divisible por excelencia es el dominio; puede dividirse al infinito.
495. Diversos significados de la divisibilidad en cuanto a los derechos.

Se ha observado, con razón, que el significado de la divisibilidad en
indivisibilidad, no es el mismo en todos los casos tratándose de los derechos. Así, uno
es en materia de comunidad y otro en lo relativo a las obligaciones indivisibles; son
cosas diversas la indivisibilidad de las servidumbres y la de la prenda e hipoteca.
Veremos las proyecciones al estudiar cada una de esas instituciones en particular.
496. Importancia práctica de la clasificación de las cosas en divisibles e

indivisibles.
La importancia de la clasificación de las cosas en divisibles e indivisibles se deja
sentir tanto en el campo de los derechos reales como en el de los personales. El
Código Civil hace aplicación de ella al tratar de la partición de los bienes (artículo
1337 regla 1ª); en las obligaciones divisibles e indivisibles (artículos 1524, 1526 N° 5,
etc.); en la prenda e hipoteca (artículos 1526, 2405, 2408); en la copropiedad.
497. Legislación chilena.

El Código Civil no formula la clasificación de las cosas en divisibles e indivisibles,
pero la reconoce en varias disposiciones. Por ejemplo, en una de ellas dice que “la
obligación es divisible o indivisible, según tenga o no por objeto una cosa susceptible
de división, sea física, sea intelectual o de cuota” (art. 1524).
De diversos preceptos se desprende que el legislador chileno, para los efectos de
la divisibilidad, consideró no sólo la homogeneidad de las partes resultantes del
fraccionamiento, o sea, su igualdad, sino también la disminución de valor a que hemos
aludido. Así, verbigracia, una de las reglas a que debe ceñirse la distribución de los
bienes entre los coasignatarios está la que ordena que “entre los coasignatarios de
243
una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor
derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios
tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá
entre todos los coasignatarios a prorrata” (art. 1337 regla 1ª). El mismo criterio
inspira a la norma según la cual “si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa
indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los
codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa
entera, o a pagarla él mismo, salvo su acción para ser indemnizado por los otros”
(artículo 1526 N° 5).
I. COSAS PRESENTES Y COSAS FUTURAS
498. Noción de ellas; derechos que pueden tener por objeto cosas futuras y
derechos que no pueden tenerlas.
Según existan actualmente o no, las cosas se dividen en presentes y futuras.
Sólo las cosas ya existentes en la naturaleza pueden constituir objeto de la
propiedad y de los demás derechos reales; la razón por la cual no pueden serlo las
cosas futuras estriba en que estos derechos implican un poder inmediato sobre una
cosa, y si ésta no existe mal se puede ejercer tal poder.
En cambio, tratándose de derechos personales, esto es, de relaciones obligatorias,
es perfectamente posible que ellas tengan por objeto una cosa futura, salvo los casos
en que la ley lo prohíba. Es fácilmente comprensible que uno pueda comprometerse
desde luego a transferir una cosa cuando ella tenga existencia; de más está señalar
que la propiedad o el derecho real sobre la cosa futura prometida transferir sólo
podrá adquirirse cuando ella cobre existencia.
Con relación a los actos jurídicos que recaen sobre bienes futuros, hay que
distinguir dos situaciones diversas entre sí. Cuando una parte no quiere asumir el
riesgo de que la cosa futura no llegue a existir, se conviene que el contrato no
producirá efecto alguno en tal evento y que, en consecuencia, la parte que se
comprometió a adquirir la cosa futura nada deberá pagar a la otra. Si una persona
compra la próxima cosecha, y si los frutos por cualquiera razón no llegan a
producirse, nada deberá pagar. La otra hipótesis es del todo distinta. Si las partes se
someten a la suerte estamos en presencia de los llamados contratos aleatorios, en que
las pérdidas y ganancias para cualquiera de las partes o para todas ellas dependen de
un acontecimiento incierto. El ejemplo clásico es el de la persona que compra a un
pescador todos los peces que aprisione en la red después de un determinado
lanzamiento de ella al mar: si se captan muchos peces el contrato resultará ventajoso
para el comprador; si se logran pocos o ninguno, sucederá lo contrario.
J. COSAS FRUCTÍFERAS
499. Noción de ellas; concepto de frutos.

Cosa fructífera es la capaz de generar frutos.
Frutos son los productos que periódicamente da una cosa (cosa madre), sin
alteración ni disminución de la sustancia de ella. Pueden ser naturales o civiles.
500. Frutos naturales.

Estos son los frutos generados directamente de un modo natural y orgánico por la
propia cosa con la ayuda o no del obrar humano.
Ejemplos de frutos naturales producidos sin la ayuda del hombre: forraje de los
prados y crías de los animales.
Ejemplos de frutos naturales producidos con la ayuda humana: legumbres de una
huerta, cereales de los campos.

Los frutos se distinguen de los productos, que son las cosas que derivan de otra
sin periodicidad y con menoscabo de su sustancia: los metales de una mina, las
piedras de una cantera.
Hay disposiciones legales que confunden los frutos con los productos (C. Civil, art.
643 parte final); otros los asimilan, generalmente cuando la disminución de la cosa
madre es muy lenta, como ocurre con los productos de las minas y las canteras (C.
Civil, art. 784).
La distinción de frutos y productos en muchos casos es importante. Así, hay
disposiciones que sólo dan derecho a los frutos, como ocurre tratándose de las
remuneraciones de los tutores y los curadores (C. Civil, arts. 526 y 537).
501. Distinción de los frutos naturales según el estado en que se encuentran.

Los frutos naturales, atendiendo al estado en que se encuentran se distinguen en
pendientes, percibidos y consumidos.
Pendientes son los frutos que, como expresa el Código Civil, son los que
permanecen todavía adheridos a la cosa que los produce, como las plantas que están
arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de
ellas (art. 645 inc. 1°).
Frutos percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las
maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.
Consumidos son los frutos que se han consumido verdaderamente o se han
enajenado (art. 645 inc. 2°).
Los frutos pendientes forman un todo único con la cosa madre y no pueden ser
objeto de relación jurídica distinta e independiente, a menos que se los considere
como cosa futura.
Los frutos percibidos adquieren existencia jurídica autónoma por la separación y,
en consecuencia, pueden ser objeto de relaciones.
Otros efectos importantes de la distinción se verán al estudiar las accesiones de
frutos.
502. Frutos civiles.

Llámanse frutos civiles los beneficios o utilidades que se obtienen periódicamente
de una cosa como compensación del goce de ella proporcionado a otros. Ejemplos: la
renta de arrendamiento y los intereses de capitales exigibles.
Ha de prevenirse que los frutos naturales tienen el carácter de civiles cuando, en
lugar del dinero, se adquieren como rentas o beneficios por la concesión a otro del
goce de una cosa. Así ocurre, por ejemplo, cuando la renta de arrendamiento de un
predio rústico es fijada no en una cantidad de dinero, sino en una de frutos (granos,
aceite, uvas); para el arrendador esos frutos naturales son civiles.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que
se cobran (C. Civil, art. 647 inc. 2°). Cobrar, de acuerdo con el Diccionario, es recibir
dinero como pago de algo.
503. Distinto momento en que se adquieren los frutos naturales y los civiles.
Los frutos naturales forman parte de la cosa madre hasta que se realice la
separación, y mientras tanto siguen la suerte jurídica de la cosa. Respecto del que
tenía derecho sobre los frutos sin ser el propietario de la cosa madre, la separación
marca el momento en que él adquiere la propiedad de esos frutos.
Los frutos civiles se adquieren día por día. Esto significa que el sujeto que tiene
derecho a ellos los adquiere a medida que cotidianamente se produzcan,
independientemente de haberlos o no percibido.
245
K. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS
504. Idea general.

Las cosas, para ciertos efectos legales y atendiendo a criterios dispares, según los
casos, se clasifican en principales y accesorias.
Por la disparidad de los criterios de distinción resulta explicable que la
clasificación de las cosas en principales y accesorias no la consignen los Códigos en
forma expresa y general. Pero la reconocen y aplican en diversos casos.
La distinción de que hablamos cabe tanto respecto de las cosas corporales como
de las incorporales o derechos.
505. Criterios de distinción entre lo principal y lo accesorio.

Dicho está que no existe un criterio único para determinar cuál de dos cosas
ligadas o relacionadas entre sí es la principal y cuál la accesoria; los más importantes
criterios de distinción a que acuden las leyes en los diversos casos son los que a
continuación enunciamos, algunos de ellos se justifican por sólo razones prácticas.
1) El primero de todos es el que mira a la posibilidad que tiene la cosa de existir
por sí misma. Considérase principal la cosa que pueda serlo, y accesoria la que
necesita de otra para existir. Por eso el suelo es siempre cosa principal respecto del
edificio, aunque pecuniariamente valga menos que el último; aquél existe por sí
mismo, pero no éste, pues no se concibe un edificio sin suelo donde adherir o
asentarse.
El criterio en referencia es aplicable a las cosas incorporales o derechos. Es
principal el derecho que existe por sí mismo y accesorio el que para existir necesita
estar relacionado con otro derecho al cual se subordina, el principal.
Un crédito existe por sí mismo, pero no la hipoteca, que para existir precisa, al
menos, dentro de las legislaciones como la nuestra, un crédito al cual servir de
garantía; igual sucede con la prenda; la cláusula penal es accesoria de la obligación
que cauciona.
Los derechos de dominio y de herencia son principales; el derecho de
servidumbre es accesorio del dominio o propiedad.
2) En otras hipótesis la circunstancia de que una cosa esté destinada o no al
servicio de otra determina la distinción. Cosas principales son aquellas que subsisten
por sí mismas y no están en relación de dependencia respecto de otras cosas, y
accesorias son las cosas que, sin perder su autonomía e individualidad materialmente
diferenciada, se vinculan a otra, la principal, para prestarle algún servicio, como el de
cultivarla, adornarla, complementarla o facilitar su uso. En este caso las cosas
accesorias reciben el nombre específico de pertenencias, a las cuales aludiremos
después. Ejemplos: diamante engastado en un anillo de oro, animales destinados al
cultivo de fundo agrícola, tina de baño de una casa, vaina de sable.
3) En algunos casos la estimación de las cosas, esto es, el aprecio y valor con que
se consideran, imprime el sello de lo principal y lo accesorio. Cuando hay dos cosas
muebles unidas y la una es de mucho más estimación que la otra, la primera se mira
como lo principal y la segunda como lo accesorio (C. Civil, art. 659 inc. 1°). La
estimación puede referirse al valor pecuniario o al de afección; el último prevalece en
el caso de la adjunción, según se verá al estudiar este modo de adquirir el dominio.
4) El volumen también puede servir de norma para la calificación de las cosas y se
aplica cuando no pueden serlo otros criterios. Si se han soldado, por ejemplo, dos
estatuillas de distintos dueños y no resulta adecuada ninguna de las reglas
precedentes, la de más volumen debe reputarse como cosa principal.
506. Importancia de la distinción.

La importancia de la distinción entre cosas principales y accesorias se revela, en
primer lugar, en el hecho de que las últimas adquieren la naturaleza de las primeras

cuando es distinta. Así, las cosas muebles destinadas al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble pasan a ser consideradas cosas inmuebles por destinación (C. Civil, art.
570).
En segundo lugar, la importancia de la distinción en estudio se muestra también
en la circunstancia de que el sujeto que tiene o adquiere derecho sobre la cosa
principal lo extiende a la accesoria. Por ejemplo, el dueño de una cosa lo es también
de lo que ella produce; el que adquiere el legado de un carruaje de cualquiera clase,
se entiende que también adquiere dentro del legado los arneses y las bestias de que el
testador solía servirse para usarlo y que al tiempo de su muerte existan con él (C.
Civil, art. 1122).
En tercer lugar, la distinción de que nos ocupamos manifiesta su importancia en la
extinción de los derechos: la extinción del derecho principal acarrea la extinción del
derecho accesorio; extinguido el crédito, se extingue también la fianza, prenda o
hipoteca que lo garantiza.
En resumen, la importancia de la distinción entre cosas principales o accesorias
radica en que estas últimas siguen la suerte de las primeras.
L. COSAS SIMPLES Y COSAS COMPUESTAS
507. Noción de unas y otras.

La distinción de cosas simples y compuestas no se hace, en el campo jurídico,
atendiendo a los criterios de la química o la física, sino a la común valuación
económico social. Desde este punto de vista cosa simple es aquella en que los
elementos que la forman están compenetrados de tal modo entre sí que no pueden
separarse sin destruir o alterar la fisonomía del todo. Ejemplos: un animal, un
mineral, una planta, una flor. Compuesta es la cosa resultante de la conexión material
o física de varias cosas simples que conservan su individualidad material, susceptibles
de separación, pero cuya conjunción forma una unidad por su función y
aprovechamiento. Las diversas cosas simples son complementarias las unas de las
otras. Esta complementariedad debe ser necesaria en el sentido de que si falta uno de
los componentes no puede hablarse de cosa compuesta. No se concibe un automóvil
sin ruedas o sin diferencial. El hecho de que las cosas simples que forman la
compuesta conserven su individualidad material, hace posible que, eventualmente,
sean separables del todo y objeto de negocios jurídicos independientes. Por ejemplo,
el dueño de un automóvil puede vender el motor o las ruedas. 6
La distinción entre cosas simples y compuestas ofrece interés para fijar los
conceptos de parte integrante y pertenencia.
508. Partes integrantes.

Una buena definición, entre tantas confusas, dice que partes integrantes son las
partes especialmente distinguibles de una cosa que debe considerarse como unidad.
Son las partes exteriormente diferenciables de una cosa que contribuyen a formarla.
Algunas son esenciales y otras no esenciales.
Partes integrantes esenciales son –como dice el Código Civil alemán (art. 93)– las
que no pueden separarse sin que se altere o destruya en su naturaleza el todo o la
parte. No esenciales, por tanto, son aquellas partes integrantes cuya separación del
todo no altera o destruye en su naturaleza tal todo o parte.
Ejemplos de partes esenciales: las partes de un reloj, la rueda de un coche, el
motor de un automóvil, los ladrillos de una casa. Ejemplos de partes integrantes no
esenciales: los frutos de un árbol, las lanas de los ganados.
En general, las partes integrantes tienen unido su destino jurídico al de la cosa
mirada en su totalidad, si no se ha dispuesto de otro modo. Los actos de disposición de
6
Torrente e Schlensinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, pág. 127; Trabucchi, Istituzioni di
Diritto Civile, Padova, 1985, pág. 397.
247
una cosa compuesta comprenden sus partes integrantes, a menos que algunas de ellas
hayan sido formalmente exceptuadas.
Nuestro Código Civil no precisa el concepto de parte integrante, pero éste late en
algunas de sus disposiciones. Por ejemplo, una de ellas manifiesta que si los cuadros o
espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con
ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento (art.
572). Otro precepto, después de señalar que son inmuebles las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras, agrega que también son inmuebles
las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y los árboles (art. 568);
éstos son, pues, partes integrantes del suelo. También otro ejemplo de parte
integrante encontramos en la disposición que establece que la adjunción es una
especie de accesión y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a
diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y
subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se
engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio (art. 657).
509. Pertenencias; concepto.

Llámanse pertenencias las cosas que, sin perder su individualidad y autonomía,
son puestas en forma duradera, al servicio de otra, por el dueño o el titular de otro
derecho real de la última.
Los servicios que la pertenencia (cosa accesoria) puede prestar a la otra (cosa
principal) son, según los casos, muy diversos. El destino de aquélla puede estar
dirigido a lograr el mejor uso de la cosa principal, a su cultivo, adorno o cualquier otro
beneficio.
La pertenencia puede ser una cosa mueble puesta al servicio de otra cosa mueble
o inmueble, o una cosa inmueble puesta al servicio de otra inmueble.
Ejemplos de pertenencias de mueble a mueble: vaina de sable, estuche de
anteojos, coronas de piedras preciosas puestas en las cabezas de imágenes sagradas,
botes de una nave marítima, paracaídas de aeronaves.
Ejemplos de pertenencias de mueble a inmueble: todas las cosas que constituyen
inmuebles por destinación, como los utensilios de labranza y minería, animales de
labor o de producción del fundo (leche de las vacas, lana de las ovejas), máquinas
para el riego del mismo, tractores de arrastre de arados. Con anterioridad, al exponer
la clasificación de las cosas inmuebles, se precisó el concepto general de los
inmuebles por destinación.
Ejemplos de pertenencias de inmueble a inmueble: un predio carente de aguas
que se sirve de las de otro del mismo dueño; un fundo sin salida al camino público
que, para llegar a éste, exige el paso por otro del mismo dueño; el terreno de
propiedad de una empresa industrial cuyas plantas elaboradoras funcionan en otro
terreno de ella, incluso no adyacente, y destinado aquél a recibir las descargas de los
residuos de la elaboración.
Nuestro Código Civil no define las pertenencias, pero sí precisa cabalmente la
especie más conspicua de ellas, los inmuebles por destinación (art. 570).
510. Características e importancia de las pertenencias.

A diferencia de las partes integrantes, las pertenencias constituyen cosas en sí
mismas y no elementos constitutivos o formadores de una cosa única.
El nexo pertenencial, es decir, la vinculación de la pertenencia, cosa accesoria, a
la principal, debe establecerse por el dueño o el titular de otro derecho real sobre
ésta. ¿Por qué? Porque, aunque no eterna, la vinculación ha de ser permanente o,
duradera, lo que no ocurriría si pudiera instituirla por quien tiene sólo un derecho
personal de goce sobre la cosa principal, como el arrendatario.
La importancia jurídica de la vinculación de la pertenencia a la cosa principal
estriba en que la primera sigue la suerte de la segunda en las relaciones jurídicas que

se refieren a ésta, salvo cuando sobre la pertenencia existan derechos anteriores al

establecimiento del nexo causal, sin perjuicio, todavía, de que en algunos casos
normas especiales puedan hacer prevalecer el derecho del adquirente de buena fe de
la cosa principal.
Si bien por lo general en la disposición de la cosa principal se entienden incluidas
las pertenencias, nada se opone a que estas últimas sean objeto de una disposición
independiente por el titular de ellas.
LL. LAS UNIVERSALIDADES
511. Idea general de las universalidades; clases de éstas.

El Derecho se ocupa no sólo de las cosas y relaciones jurídicas singulares,
aisladas, sino también de las que, por su función o destino común, se agrupan en un
todo único o conjunto unitario. Este recibe el nombre de universalidad, que puede ser
de dos clases: de hecho y jurídica.
Los conceptos de universalidades de hecho y jurídica, como asimismo su neta
diferenciación, es asunto discutido por los autores. Nosotros, en la caracterización de
las universalidades, nos ceñiremos a la doctrina hoy prevaleciente.
La universalidad no es una mera suma de los elementos que la forman, sino una
entidad superior a sus componentes y que los trasciende. Por eso el tratamiento legal
de las universalidades es distinto del que corresponde a las cosas o relaciones
jurídicas aisladamente consideradas.
512. Universalidades de hecho.

La universalidad de hecho es un conjunto de cosas homogéneas o heterogéneas
que, manteniendo su individualidad, se coligan por el propietario de ellas y tienen una
destinación unitaria.
Según se desprende de esta fórmula, las cosas agrupadas pueden ser de idéntica
o diferente naturaleza. Son ejemplos de cosas de la misma naturaleza el rebaño, la
biblioteca, la colección filatélica o numismática, la pinacoteca, la discoteca (colección
de discos musicales o sonoros), etc. Ejemplo de las universalidades formadas por
cosas de distinta naturaleza es el establecimiento de comercio, o sea, el conjunto de
cosas materiales organizado por el comerciante para ejercer su actividad lucrativa. El
establecimiento de comercio (almacenes, bazares, tiendas, fábricas y otros)
comprende mercaderías, maquinaria, local, nombre, patentes, etc.
Advirtamos de paso que no debe confundirse el establecimiento mercantil o de
comercio con la empresa. Esta se define como “actividad económica organizada a los
fines de la producción o del cambio de bienes y de servicios”. Una empresa puede
tener diversos establecimientos de comercio.
La universalidad de hecho se diferencia de la cosa compuesta porque no presenta
cohesión física entre las cosas que la constituyen; y se diferencian también de los
complejos pertenenciales porque las cosas que integran la universalidad no se
encuentran relacionadas las unas con las otras en forma subordinada, las unas no
están puestas al servicio de las otras ni para el adorno de las últimas, sino que todas
juntas forman una entidad nueva desde el punto de vista económico-social.
Los bienes componentes de la universalidad de hecho pueden ser a veces
considerados separadamente; ello depende de la voluntad de las partes: puede
venderse un determinado libro de la biblioteca o totalmente ésta.
Es distinto el tratamiento jurídico cuando las cosas de la universalidad de hecho
se consideran separadamente que cuando se miran como un todo único. Así, por
ejemplo, los derechos del usufructuario de un ganado o rebaño son distintos según se
consideren los animales individualmente o como un todo único, es decir, como una
universalidad de hecho, según se comprobará al estudiar el usufructo (C. Civil arts.
787 y 788).
249
Resta decir que aunque nuestro Código Civil no define las universalidades de
hecho, menciona varias especies de ellas: ajuar de una casa, colecciones científicas y
artísticas (art. 574 inc. 2°), ganados o rebaños (art. 788).
513. Universalidades de derecho.

De acuerdo con la concepción hoy dominante la universalidad de derecho o
jurídica se define como el conjunto orgánico –creado por la ley– de relaciones jurídicas
activas y pasivas pertenecientes a un mismo sujeto y las cuales, coordinadas, se miran
como un todo unitario en consideración a un fin determinado. La ley regula ese todo
de un modo diverso de aquel a que se hallan sometidas las relaciones singulares.
Ejemplos de universalidades de derecho son la herencia, los patrimonios
especiales y separados a los que la ley atribuye unidad para un determinado fin, como
el del fallido, el del ausente, el de la sociedad conyugal, el patrimonio reservado de la
mujer casada, los peculios del hijo de familia.
En cuanto al patrimonio general, algunos autores estiman que es una
universalidad jurídica, porque comprende relaciones jurídicas activas y pasivas de
carácter pecuniario7 ; pero otros opinan lo contrario, porque la ley no lo regula
unitariamente8. No faltan todavía autores que esgrimen una razón diversa. Dicen que
el patrimonio general no puede considerarse como una universalidad, porque no se
trata de un centro independiente de relaciones jurídicas, precisamente porque se
concentra en el sujeto y no porque falte una consideración unitaria del mismo por
parte de la ley.9
514. Diferencias entre las universalidades de hecho y las de derecho.

Las principales diferencias son las siguientes:
1) Las universalidades de hecho están formadas por cosas en sentido estricto,
materiales o inmateriales (como el nombre y las patentes de un establecimiento
comercial); las universalidades jurídicas o de derecho se forman por la agrupación de
varias relaciones jurídicas consideradas unitariamente; las cosas mismas, muebles o
inmuebles sobre las cuales las relaciones están constituidas no se toman en cuenta,
sino sólo dichas relaciones, es decir, los derechos existentes.
2) La universalidad jurídica tiene un activo y un pasivo, mientras que la
universalidad de hecho comprende únicamente elementos activos, careciendo de
pasivo.
3) Las universalidades de derecho se crean por la voluntad de la ley; las de hecho,
por voluntad de los particulares.
4) Sólo la universalidad de hecho pertenece en rigor a la teoría general de las
cosas, al estudio de la clasificación de ellas; las universalidades jurídicas no son, en
general, cosas, porque no constituyen objeto especial de derechos, salvo la herencia
que es objeto del derecho real del mismo nombre y que puede venderse y cederse.
Recordemos que, en sentido objetivo, la herencia es el conjunto de relaciones jurídicas
activas y pasivas transmisibles de una persona difunta.
M. COSAS APROPIADAS E INAPROPIADAS
515. Concepto de ambas; subdivisión de las inapropiadas: apropiables e

inapropiables.
Cosas apropiadas son las que actualmente pertenecen a un sujeto de derecho;
inapropiadas son las que actualmente a nadie pertenecen. Estas últimas pueden ser
apropiables e inapropiables.
7
En este sentido, como la mayoría de los autores franceses, Carbonnier: Droit Civil. Les Biens, París,
1973, pág. 78.
8
En este sentido Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traducción del italiano, Volumen I, Madrid,
1929, pág. 488, al principio.
9
En este sentido: Passarelli, Ob. cit., pág. 87, al principio.

Apropiables son las cosas que si bien actualmente a nadie pertenecen, pueden
llegar, mediante un acto de apropiación, a ser propiedad de un sujeto. Las cosas
actualmente de nadie se llaman res nullius. Algunas nunca tuvieron dueño como los
animales que viven en estado salvaje, y otras, si bien lo tuvieron anteriormente, el
dueño las abandonó con la intención de desprenderse de su dominio. Las últimas se
llaman específicamente cosas abandonadas o res derelictae. Ambas clases de res
nullius o bienes vacantes sólo pueden ser cosas muebles, porque en nuestro país son
bienes del Estado todas las tierras (incluidas las cosas adheridas permanentemente a
ellas) que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño
La propiedad de los bienes muebles que no pertenecen a nadie se obtiene por el
modo de adquirir el dominio llamado ocupación (C. Civil, arts. 606 a 642), cuyo
estudio corresponde al tratado de los derechos reales.
Inapropiables son las cosas que actualmente carecen de dueño y que en el futuro
tampoco lo pueden tener, porque según el ordenamiento jurídico no son susceptibles
de ser objeto de derechos. Tales la alta mar, el aire atmosférico, la luz solar.
Algunos Códigos, como el nuestro, siguiendo huellas romanas, llaman a las
inapropiables cosas comunes a todos los hombres (res communes omnium) y, por
serlo, nadie puede apropiarse de ellas.
Perentoriamente el Código Civil chileno dice que “las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio,
y ninguna nación, corporación o individuo tienen derecho de apropiárselas. Su uso y
goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional” (art. 585).
Las cosas comunes son inapropiables consideradas en su totalidad, pero nada se
opone a que se aprovechen exclusivamente en forma parcial, inocua para el uso y
goce de todos. Así se explica, por ejemplo, que libremente se extraiga oxígeno del aire
y se venda aprisionado en tubos.
N. COSAS COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES
516. Criterio de la distinción.

Antes de analizar la distinción es previa una advertencia. En la teoría jurídica
general de las cosas o los bienes la palabra comerciable no se relaciona con el tráfico
mercantil o las negociaciones o especulaciones de los comerciantes o mercaderes. Su
significado es otro, según se verá a continuación.
Atendiendo a si las cosas son susceptibles o no de ser objeto de relaciones
jurídicas de derecho privado, se distinguen en comerciables y no comerciables. Sobre
las comerciables puede, pues, recaer un derecho real o existir respecto de ellas un
derecho personal.
La distinción entre cosas comerciables, llamadas también cosas en el comercio
(res in comercio), y cosas no comerciables o fuera del comercio (res extra
comercium), el Código Civil las presupone al decir que las cosas para que puedan ser
objeto de una declaración de voluntad, deben ser comerciables (art. 1461); al expresar
que hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio
(art. 1464 N° 1°); al afirmar que se gana por prescripción el dominio de los bienes
raíces o muebles que están en el comercio humano y se han poseído con las
condiciones legales (art. 2498).
La inmensa mayoría de las cosas son comerciables; por excepción son
incomerciables, y lo son a causa de su naturaleza misma, como las cosas comunes a
todos los hombres (alta mar, aire atmosférico) o en razón de su destino, como los
bienes nacionales de uso público (calles, plazas).
Hemos manifestado que las cosas no comerciables están sustraídas a las
relaciones jurídicas privadas y no a las relaciones jurídicas en general, porque algunas
251
de ellas, en cierta medida, pueden ser objeto de relaciones de derecho público, como
sucede con los bienes nacionales de uso público que se dan en concesión a
determinados particulares o a los cuales se les otorga un permiso de uso exclusivo. En
este sentido son ejemplos los permisos que la autoridad otorga a determinados sujetos
para instalar quioscos (kioscos) destinados a vender periódicos, flores, etc. Las
concesiones y los permisos confieren un derecho de uso privativo limitado en el
tiempo y siempre revocable.
517. Inalienabilidad; su distinción de la incomerciabilidad.

No debe confundirse la incomerciabilidad con la inalienabilidad. Cosas
inalienables son las que no pueden enajenarse a causa de una prohibición absoluta o
relativa impuesta a los particulares de disponer de ellas, sea que la prohibición se
encuentre establecida en interés general o en el particular de determinadas personas.
En interés general de la seguridad y de la salud públicas es la prohibición,
verbigracia, de vender libremente explosivos o venenos. En interés particular es la
prohibición (constitutiva de objeto ilícito) de enajenar las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (C.
Civil, art. 1464 N° 3°).
Nuestro Código Civil distingue perfectamente lo inalienable de lo incomerciable.
Establece, separadamente, que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no
están en el comercio y de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra
persona (art. 1464 N°s. 1° y 2°).
Observemos que es natural la inalienabilidad de las cosas que no están en el
comercio, porque mal podrían enajenarse las no susceptibles de relaciones jurídicas
privadas.
518. Lo incomerciable y lo inalienable en relación con las cosas

pertenecientes al culto divino.
Las cosas que han sido consagradas para el culto divino se rigen por el derecho
canónico (C. Civil, art. 586). Dichas cosas están fuera del comercio humano.
Tratándose de los legados, dice el Código Civil que no vale el de cosas
pertenecientes al culto divino, a menos que antes de deferirse aquéllos cese la
destinación de éstas; pero los particulares pueden legar los derechos que tengan en
tales cosas, y que no sean según el derecho canónico intransmisibles (art. 1105).
519. Comerciabilidad y alienabilidad de las capillas y cementerios.

El Código Civil dispone que “el uso y goce de las capillas y cementerios situados
en posesiones de particulares y accesorios a ellas, pasarán junto con ellas y junto con
los ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios
a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que están situados, a
menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos” (art. 587). Esta
norma aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero
reconoce al dueño del predio en que están situados los cementerios o las capillas para
traspasar los derechos que tenga en ellos a otra persona que el adquirente de ese
predio.
La disposición transcrita se refiere a capillas y cementerios situados en
posesiones de particulares y accesorios a ellas, lo que está de acuerdo con las
prácticas que antiguamente existían de obtener de la autoridad eclesiástica permiso
para establecer sepulcros particulares fuera del cementerio común.
El ordenamiento jurídico vigente dispone que todo cementerio, general o
particular, debe ser autorizado por el Servicio Nacional de Salud (Reglamento General
de Cementerios, art. 3°).
El Código Sanitario establece que sólo en cementerios legalmente autorizados
puede efectuarse la inhumación de cadáveres o restos humanos. Sin embargo, el

Director General de Salud puede autorizar la inhumación temporal o perpetua de

cadáveres que no sean en cementerios, en las condiciones que establezca en cada
caso (art. 135). Gracias a esto también hoy los cadáveres de ilustres sacerdotes
pueden reposar bajo altares de iglesias, a dormir el sueño eterno egregios poetas en
las cumbres de montes o rocas frente al mar.
Ñ. CLASIFICACIONES DE LAS COSAS POR RAZÓN DE SU PROPIEDAD
520. Diversas clasificaciones y su correlación.

Atendiendo al sujeto del derecho de dominio, las cosas pueden clasificarse en
particulares y nacionales: las primeras pertenecen a individuos o personas jurídicas
particulares; las segundas a la nación toda.
Si se considera la naturaleza del dominio, las cosas pueden clasificarse en
públicas y privadas, según constituyan el objeto de un dominio de carácter público o
de carácter privado.
Las dos clasificaciones anteriores están relacionadas entre sí pero no son
coincidentes en forma absoluta. Los bienes particulares coinciden con los privados,
porque son siempre de esta naturaleza. No ocurre lo mismo con los bienes nacionales,
que pueden ser públicos o privados, según se comprobará más adelante.
Bienes nacionales
521. Distinción.
Nuestro Código Civil (artículo 589) define los bienes nacionales como aquellos
que pertenecen a la nación toda. Se dividen en dos categorías: a) Bienes nacionales de
uso público, llamados también bienes públicos: son los bienes que pertenecen a la
nación toda y su uso a todos los habitantes del territorio nacional (calles, plazas,
puentes, caminos, etc.); b) bienes del Estado, llamados también, bienes fiscales: son
aquellos que pertenecen en dominio a la nación toda pero cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes. Los bienes nacionales son, pues, algunos de dominio
público y otros de dominio privado.
El criterio de la distinción reside en si los bienes nacionales pueden o no usarse
por todos los habitantes del territorio nacional: los primeros constituyen los bienes
nacionales de uso público; los segundos, los que no pueden usarse por todos los
habitantes, son los bienes del Estado o bienes fiscales.
BIENES FISCALES O DEL ESTADO
522. Concepto.
La personalidad del Estado es una sola, y es de derecho público. Pero esto no
quiere decir que tal ente no pueda ser sujeto de derechos privados. Y precisamente
los bienes fiscales pertenecen al Estado en cuanto él es capaz de derechos privados;
constituyen su patrimonio privado.
La expresión bienes del Estado se encuentra tomada en un sentido amplio.
Observemos que el Código Civil expresa que “los bienes nacionales cuyo uso no
pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes
fiscales” (art. 589 inciso 3°). Ahora bien, es evidente que la denominación de bienes
del Estado o bienes fiscales comprende no sólo los bienes nacionales que forman
propiamente el patrimonio fiscal, del Estado en sentido estricto, sino también los
bienes constitutivos del patrimonio municipal o comunal y el de los establecimientos
públicos. Verdad es que otras disposiciones (C. Civil, arts. 1797, 1798, 1923, 2481 y
2497) distinguen todos estos bienes pertenecientes a patrimonios especiales y
separados; pero también es cierto que el Código Civil al hacer la clasificación de los
bienes nacionales ha tomado en consideración únicamente la circunstancia de que
tales bienes pertenezcan en último término a la nación toda, aunque inmediatamente
253
se encuentren asignados al patrimonio especial de la comuna o de una corporación o

fundación de derecho público, o de un cuerpo cualquiera. De los bienes del Estado
nadie puede sentirse dueño, sino el Estado mismo, o sea la nación toda.
La distinción de estos patrimonios especiales son materia del Derecho Público en
general y del Derecho Administrativo en especial. Para los efectos del Derecho Civil
basta la separación que el Código de Bello establece entre los bienes nacionales y los
bienes particulares; y dentro de los nacionales, entre los que pertenecen al dominio
público y los que pertenecen al dominio privado del Estado.
523. Régimen de los bienes fiscales.

Los bienes del Estado o fiscales están sujetos al régimen de derecho privado, sin
perjuicio de lo que al respecto dispongan leyes especiales.
En principio, pues, los bienes fiscales se encuentran en la misma situación
jurídica que los bienes de los particulares. Por consiguiente, son comerciables, pueden
enajenarse, hipotecar-se, embargarse y ganarse por prescripción. Al respecto el
Código Civil declara que “la reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a
favor y en contra del Estado, de las igle-sias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que
tienen la libre administración de lo suyo” (art. 2497). Esto es sin perjuicio, de que
leyes especiales declaren en algunos casos la imprescriptibilidad de algunos bienes
fiscales. De la misma manera hay disposiciones que excluyen taxativamente los bienes
del Estado de la aplicación de ciertas leyes comunes, como, por ejemplo, la Ley de
Arrendamiento de Bienes Raíces Ur-banos, la cual dice que ella no se aplica a los
“inmuebles fiscales” (ley N° 18.101, de 29 de enero de 1982, art. 2°). También hay
normas que hacen inembargables ciertos bienes del fisco o de las municipalidades
destinados al funcionamiento de un servicio público, medida que se justifica para no
perturbar su marcha.
La enajenación de los bienes del Estado o de las municipalidades y el
arrendamiento o concesión de los mismos deben ajustarse a las normas que al
respecto fijan las leyes (Constitución Política, art. 60 N° 10).
Por último, hay ordenamientos especiales que regulan diversas cuestiones
relacionadas con los bienes fiscales. Todos ellos son objetos del Derecho
Administrativo; en este lugar, por vía ilustrativa, nos limitaremos a enunciar algunos:
a) el que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes
del Estado (decreto ley N° 1.939, de 10 de noviembre de 1977); b) Reglamento sobre
bienes muebles fiscales (decreto N° 577, de 11 de octubre de 1978); c) Reglamento
para el remate de bienes inmuebles fiscales prescindibles (decreto N° 64, del
Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 23 de mayo de
1989. El régimen de los bienes municipales está regulado por la ley N° 18.695, cuyo
texto refundido se fijó por el decreto N° 662, del Ministerio del Interior, publicado en
el Diario Oficial de 27 de agosto de 1992, arts. 28 a 33).
524. Enumeración de algunos bienes fiscales.

Pueden mencionarse como ejemplos de bienes fiscales los siguientes: 1) bienes
muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos, salvo que
algún servicio se desenvuelva en una propiedad particular arrendada al fisco; 2)
bienes que corresponden al fisco como heredero abintestato a falta de otros herederos
de mejor derecho; 3) las nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ríos y
lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas (C. Civil, art. 597);
4) los bienes que, conforme a la ley, caen en comiso y las multas que se aplican a
beneficio fiscal; 5) los impuestos y contribuciones que percibe el Estado por cualquier
Capítulo; 6) las industrias o comercios en que el Estado tenga participación en la
cuota que a éste corresponda; 7) las tierras que, estando situadas dentro de los límites
territoriales, carecen de otro dueño (C. Civil, art. 590); 8) las minas.

En cuanto a las tierras que carecen de otro dueño, la disposición que atribuye al
Estado su dominio constituye una presunción de dominio a favor del fisco. De ahí que
si alguien disputa al fisco un inmueble debe probar su dominio aunque tenga la
posesión del bien raíz10. Esto importa calificada excepción a la norma según la cual se
presume dueño al poseedor (C. Civil, art. 600). Tal excepción es muy lógica, porque
sería difícil para el fisco probar el hecho negativo de que el inmueble carece de todo
dueño. Pero nótese bien que la presunción citada a favor del fisco es una presunción
de dominio y no una presunción de posesión; en consecuencia, si el fisco pretende
entablar una acción posesoria respecto de un inmueble, necesariamente ha de probar
que tiene la posesión tutelada por la acción hecha valer. Así se ha fallado. 11
Relativamente a las minas, la Constitución Política del Estado dice: “El Estado
tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los
depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás substancias fósiles, con excepción de
las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o
jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios
superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para
facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.
“Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquéllas a que se refiere el
inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser
objeto en concesiones de exploración o de explotación. Dichas concesiones se
constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los
derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de
orgánica constitucional” (art. 19 N° 24 incisos 6° y 7°).
En resumen, el Estado tiene el dominio inalienable de los yacimientos mineros del
país. Los particulares que obtienen concesión de explotación sólo son titulares de un
derecho real administrativo que los autoriza para disfrutar de ésta cumpliendo con los
requisitos legales. Por tanto, si se nacionaliza o expropia una concesión la
indemnización que corresponda en ningún caso puede comprender el yacimiento
mismo, que era y sigue siendo de la nación toda.
Las ideas generales sobre la propiedad de las minas y su concesión expuestas
aquí en su esencia tienen un desarrollo pleno en las sobras de Derecho de Minas o
Minería.
525. Tuición y administración de los bienes fiscales.

Las facultades de adquisición, administración y disposición sobre los bienes del
Estado o fiscales que corresponden al Presidente de la República, las ejerce por
intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales, sin perjuicio de las excepciones
legales (decreto ley N° 1.939, de 10 de noviembre de 1977, art. 1°).
BIENES PÚBLICOS
526. El dominio público; su naturaleza.

En nuestro derecho, el dominio público está constituido por el conjunto de bienes
nacionales de uso público. Estos son aquellos bienes que pertenecen a la nación toda
y su uso a todos los habitantes de la misma: calles, plazas, puentes, caminos, mar
adyacente y sus playas (C. Civil, art. 589).
Se discute sobre quién es el propietario de los bienes nacionales de uso público.
Conforme a una teoría el Estado no tiene ninguna clase de derecho de propiedad
sobre los bienes públicos; conforme a otra teoría, el Estado tiene un derecho que no
difiere esencialmente del de la propiedad.
10
C. Suprema, 29 diciembre 1928, R. t. 27, sec. 1ª, pág. 117.
11
C. Suprema, 5 julio 1928, g. 1928, 2º sem., Nº 3, p. 10, R. t. 26, sec. 1ª, p. 302.
255
Los partidarios de esta última teoría consideran que el Estado es el verdadero y

único propietario de los bienes de dominio público, y que la división de los bienes en
de dominio público y de dominio privado del Estado, se refiere simplemente al
régimen al cual están sometidos esos bienes según la afectación que se les dé. El
destino del bien no modifica su naturaleza. Si el Estado ha adquirido, por ejemplo, dos
propiedades iguales, dos casas idénticas, con parques y destina una de ellas para
recreo de la población y la otra para residencia del Jefe del Estado, se dirá que la
primera es un bien nacional de uso público y la segunda un bien fiscal o de dominio
privado del Estado. Ello significa que una y otra están sometidas a un régimen legal
diferente, por razón de su destino, no obstante la identidad de su naturaleza. Es una
simple cuestión de afectación.
527. Caracteres jurídicos de los bienes nacionales de uso público.

1) Su dominio es de la nación toda y su uso pertenece a todos los habitantes de la
misma.
Este uso es directo e inmediato por parte de todos los habitantes de la nación,
como el que se hace de las carreteras, las playas, los ríos. Tal uso o disfrute de los
habitantes no es, naturalmente, el mismo que, como individuos, tienen sobre sus
bienes exclusivos, sino el uso que corresponde a los miembros de una colectividad.
2) Los bienes públicos están fuera del comercio humano. En realidad, ninguna
disposición del Código Civil establece directamente la incomerciabilidad de los bienes
públicos; pero así resulta de la propia destinación de éstos. Además, hay preceptos
que suponen la incomerciabilidad de las cosas en referencia. Por ejemplo, un artículo
declara que no vale el legado de cosas que al tiempo del testamento sean de
propiedad nacional o municipal y de uso público (C. Civil, art. 1105). Ese legado no
tiene valor porque recae sobre una cosa que es imposible que esté en el patrimonio
del testador, y no puede estar porque nos es susceptible de derechos privados, o sea,
porque es incomerciable.
3) Sabemos que la imprescriptibilidad es una consecuencia del carácter
incomerciable. Por la prescripción adquisitiva sólo puede ganarse el dominio de los
bienes corporales raíces o muebles que están en el comercio humano (art. 2498);
consecuentemente, no puede adquirirse por prescripción el dominio de los bienes
públicos.
4) Otra consecuencia de la incomerciabilidad es la inalienabilidad: los bienes
públicos, en su carácter de tales, no pueden enajenarse; no pueden venderse,
hipotecarse ni embargarse. Empero, los bienes públicos pueden ser utilizados no sólo
colectivamente por el público en general, sino también privativamente por las
personas que obtengan “permiso” o “concesión” al respecto y siempre que no
perturben el uso general y común de los habitantes.
528. Enajenación de los bienes nacionales; desafectación de los públicos.

Mientras un bien, pertenezca a la nación toda, su dominio no puede adquirirse
por nadie (Constitución Política, art. 19 N° 23).
La enajenación de los bienes del Estado y de las Municipalidades debe efectuarse
atendiendo a los requisitos señalados por las respectivas leyes administrativas. Los
bienes nacionales de uso público, antes de ser enajenados, han de cumplir el trámite
legal de la desafectación, o sea, deben desvincularse del dominio y uso público para
perder su carácter y así poder enajenarse como bienes privados.
529. Enumeración y clasificación de los bienes públicos.

El Código Civil no contiene ninguna enumeración taxativa de los bienes
nacionales de uso público. Pero cita o se ocupa de los siguientes: calles, plazas,
puentes y caminos, mar adyacente y sus playas, ríos y todas las aguas (arts. 589 y
595).

En la esfera de los bienes públicos o nacionales de uso público hay que distinguir
el dominio público marítimo, el dominio público terrestre, el dominio público fluvial y
dominio público aéreo.
530. Dominio público marítimo.

Nuestro Código Civil habla de la alta mar, el mar territorial, el mar adyacente y la
zona marítima económica o mar patrimonial.
La alta mar es todo el mar que se extiende más allá del mar territorial. Dice
nuestro Código Civil que “las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación,
corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son
determinados entre individuos de un nación por las leyes de ésta, y entre distintas
naciones por el derecho internacional” (art. 585).
En verdad, la alta mar, en sí y propiamente no es una cosa común a todos los
hombres; lo que es común a todos ellos es el uso de la misma, al igual del aire que
respiramos. Se trata de una singular cosa de nadie inapropiable en su todo.
El mar territorial, llamado también mar costero o mar litoral, es la parte de la
superficie marítima que baña la costa de un Estado y se extiende hasta cierta
distancia de dicha costa. Representa una parte sumergida del territorio. Nuestro
Código Civil expresa que “el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas
medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional.
Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce
jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende
hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las
aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman parte de
las aguas interiores del Estado” (art. 593).
Zona contigua es, pues, la faja marítima situada más allá del límite externo del
mar territorial y que se prolonga hasta cierta distancia de ese límite.
Sobre el mar territorial el Estado ejerce la plenitud de su soberanía, sin que
importen menoscabo de ésta ciertas restricciones que se reconocen, como es, entre
otras, la obligación del Estado ribereño de permitir por esas aguas el “paso inocente”
o “inofensivo” de los buques extranjeros, sean de comercio o de guerra. Se entiende
por “paso inocente” la utilización del mar territorial para realizar un acto que no
implica atentado a la seguridad, al orden público o a los intereses fiscales del Estado
riberano.
La existencia del mar territorial como mar nacional se justifica por razones de
seguridad, de defensa, de policía de la navegación, de vigilancia sanitaria, aduanera y
fiscal, como asimismo por razones económicas (reserva del cabotaje y la pesca, en los
límites del mar territorial, a los nacionales y extranjeros domiciliados, etc.).
El mar adyacente, que es el inmediato a la costa, se divide imaginariamente en
dos partes: a) Una que corresponde al mar territorial que es un bien de dominio
nacional, y b) la parte que corresponde a la zona contigua, que no es un bien de
dominio nacional sino una faja de la alta mar sobre la cual el Estado ribereño ejerce
jurisdicción para determinados efectos, ya enunciados anteriormente.
Mar patrimonial y plataforma continental. Los continentes se prolongan dentro
del mar por intermedio de lo que se llama plataforma. “Esta es una llanura sumergida
que se relaciona estrechamente, y sin notables accidentes, con las tierras emergidas
que la ciñen”. La plataforma es continental o insular, según sea un continente o una
isla su territorio adyacente. Su largo no es uniforme en todas partes; varía con el
declive del continente o de la isla que bordea. Por término medio, se extiende, a partir
de la costa, hasta donde el agua alcanza unos 200 metros de profundidad. Hasta tal
límite la profundidad crece en forma suave; después se acentúa con brusquedad.
257
Toca referirse ahora al mar patrimonial o zona económica exclusiva que se define
como aquella parte del mar adyacente donde el Estado riberano o costero goza del
derecho de conservar y explotar las riquezas del mar, de su suelo y subsuelo. Al
respecto nuestro Código Civil prescribe: “El mar adyacente que se extiende hasta las
doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona
económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas
suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar
cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de
esa zona. El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma
continental para los fines de conservación, exploración y explotación de sus recursos
naturales. Además, al Estado corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos
en el Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la
plataforma continental” (art. 596).
Por último, al igual que el mar territorial, el suelo que abarcan las playas es un
bien nacional de uso público. Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que
las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas
mareas (C. Civil, art. 594). Este sentido legal no corresponde al vulgar, conforme al
cual son playas los arenales que están cerca del mar.
Dispone el Código Civil que “las naves nacionales o extranjeras no podrán
acercarse a ningún paraje de la playa, excepto a los puertos que para este objeto haya
designado la ley; a menos que un peligro, inminente de naufragio, o de apresamiento,
u otra necesidad semejante la fuerce a ello; y los capitanes o patrones de las naves
que de otro modo lo hicieren, estarán sujetos a las penas que las leyes y ordenanzas
respectivas les impongan. Los náufragos tendrán libre acceso a la playa y serán
socorridos por las autoridades locales (art. 604).
El uso de la playa y las tierras contiguas por los pescadores se estudia al analizar
el modo de adquirir llamado ocupación.
Corresponde al Derecho Marítimo Administrativo la exposición de las normas que
regulan la fiscalización, control, supervigilancia, y concesión de playas, terrenos
colindantes, rocas, etc.
531. Dominio público terrestre; concepto.

El dominio público terrestre comprende todos los bienes nacionales de uso
público que se encuentran en la superficie terrestre del Estado; calles, plazas,
puentes, caminos públicos.
a) Puentes, caminos y otras construcciones. Los puentes y caminos construidos a
expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes
nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos. Lo mismo se extiende a
cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras,
aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño (C. Civil, art. 592).
En síntesis, son caminos privados los construidos a expensas de particulares y en
tierras que les pertenecen; los demás son públicos, es decir, los que no reúnen
copulativamente esas dos condiciones. Las normas legales administrativas precisan
que “son caminos públicos las vías de comunicación terrestres destinadas al libre
tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son
bienes nacionales de uso público. Se considerarán, también, para los efectos de esta
ley (sobre construcción y conservación de caminos), las calles o avenidas que unan
caminos públicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vías señaladas
como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos por el
Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas” (Ley Orgánica del
Ministerio de Obras Públicas y de normas sobre construcción y conservación de

caminos, texto único y refundido fijado por el decreto N° 294, de dicho Ministerio,
publicado en el Diario Oficial de 20 de mayo de 1985, art. 25).
Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presume público, sin
perjuicio del derecho del particular para reclamar su dominio (ley citada, art. 27).
b) Calles y plazas. Las calles, plazas, parques y jardines que son bienes nacionales
de uso público están al cuidado y vigilancia de las Municipalidades; a su unidad
encargada de la función de aseo y ornato corresponde velar por el aseo de las vías
públicas, parques, plazas, jardines y, en general, de los bienes nacionales de uso
público existentes en la comuna (Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, art.
21).
Disposiciones reglamentarias relacionadas con calles, plazas y demás lugares de
propiedad nacional. Las columnas, pilastras, gradas, umbrales, y cualesquiera otras
construcciones que sirvan para la comodidad u ornato de los edificios, o hagan parte
de ellos, no pueden ocupar ningún espacio, por pequeño que sea, de la superficie de
las calles, plazas, puentes, caminos y demás lugares de propiedad nacional. Los
edificios en que se ha tolerado la práctica contraria, deben sujetarse a lo
anteriormente dispuesto si se reconstruyen (C. Civil, art. 600). Respecto de las obras
que, sin ocupar la superficie, salen del plano vertical del lindero, el Código Civil tolera
que en los edificios que se construyan a los costados de las calles o plazas puedan
existir ventanas, balcones, miradores u otras obras que salgan hasta medio decímetro
fuera del plano vertical del lindero hasta la altura de tres metros y, pasada esa altura,
permite que salgan hasta tres decímetros (art. 601).
En esta materia contienen normas reglamentarias muy pormenorizadas la Ley
General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, cuyo estudio cae en la esfera del Derecho Administrativo.
532. Dominio público fluvial y lacustre.

Antaño había ciertas aguas de dominio particular; hoy “todas las aguas son bienes
nacionales de uso público” (C. Civil, art. 595). Pero, a través del llamado derecho de
aprovechamiento, los particulares pueden servirse de las aguas para el riego o las
necesidades de sus industrias. El Código de Aguas define el derecho de
aprovechamiento; dice que “es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste
en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio
de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley” (art.
6°).
Todo derecho real de aprovechamiento deriva de una autorización conferida por
la ley o por autoridad administrativa o judicial competente, para captar aguas de un
cauce natural; sobre las aguas extraídas hay, lógicamente, una facultad de disposición
porque el uso y goce de ellas entraña su consumo.
El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de
autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente
inscripción en el Registro de Aguas que llevan los Conservadores de Bienes Raíces.
Exceptúanse los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que corresponden a
vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo,
sobre las aguas de los lagos menores no navegables por buques de más de cien
toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las
cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la
fecha de vigencia del Código de Aguas. La propiedad de estos derechos de
aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las
riberas. Se entiende que mueren dentro de una misma heredad las vertientes o
corrientes que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con
otras aguas, a menos que caigan al mar (C. de Aguas, art. 20).
259
La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los

derechos de aprovechamiento se efectúa con arreglo a las disposiciones del Código
Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el Código de Aguas (art. 21 de este
Código).
Los pormenores de esta materia se estudian en el Derecho de Aguas.
533. Dominio público aéreo.

En general, llámase espacio una continua e ilimitada extensión, considerada como
una entidad vacía, en la cual las cosas pueden existir y moverse. Aunque es útil en
cuanto permite que las cosas se eleven o muevan a través de él, no es una cosa ni un
bien. Representa el intervalo entre dos unidades materiales coexistentes y, al igual
que el tiempo y el valor, es sólo un concepto de relación.
No debe confundirse el espacio atmosférico con el aire. Este es un fluido
transparente, inodoro e insípido, una sustancia gaseosa indispensable a la vida
humana y constituye, sin duda alguna, una cosa corporal; pero que, considerada en su
totalidad, es una cosa inapropiable y de uso común a todos los hombres.
Cuando se habla de la propiedad del espacio que hay sobre un terreno o una casa,
lo que quiere significarse es sólo que el dueño del inmueble está facultado para hacer
algo en ese espacio: elevar un edificio al construir en un sitio eriazo, ocuparlo con el
árbol que se levanta desde la tierra o con una antena de televisión colocada en el
techo de una casa, etc.
También suele afirmarse que el espacio atmosférico está sujeto a la soberanía de
determinado país. Con estas palabras se busca expresar que el Estado subyacente es,
en principio, el único llamado a regular la utilización del espacio que hay sobre su
territorio y el mar territorial.
Nuestro Código Aeronáutico, ciñéndose al Derecho Internacional, establece que
“el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva de espacio aéreo sobre su territorio”
(art. 1°). Agrega que “las aeronaves, sean nacionales o extranjeras que se encuentren
en el territorio o en el espacio aéreo chileno y las personas o cosas a bordo de ellas,
están sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales y de las autoridades
chilenas” (art. 2° inc. 1°). Ninguna aeronave de Estado extranjera puede volar sobre
el territorio nacional ni aterrizar en él, si no ha recibido para ello permiso especial de
autoridad competente. Las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en
el espacio aéreo chileno gozan, mientras se encuentren en Chile, de los privilegios
reconocidos por el Derecho Internacional (art. 4°).
El espacio aéreo del Estado, al revés de mar territorial, no está gravado con un
derecho de uso inocente en favor de otros Estados y de sus súbditos; sin el
asentimiento del Estado territorial, no hay derecho de pasaje ni de aterrizaje. 12
En resumen, puede agregarse al dominio público del Estado, según la inteligencia
que se dio, el espacio atmosférico que cubre su territorio y sus aguas territoriales.
534. Espacio ultraterrestre, sideral o cósmico.

En las últimas décadas ha surgido el llamado Derecho del Espacio Cósmico o
Derecho Interplanetario. Se trata de un Derecho supranacional que regula la
intercomunicación y, en general, las actividades humanas en los espacios siderales y
en los astros. Resulta evidente que la reglamentación internacional que sólo tiene en
mira la aeronavegación terrena, muy nacionalista, es demasiado estrecha y entraba la
amplitud de las intercomu-nicaciones que van más allá del espacio terrenal. Los viajes
a la Luna y otros planetas, la colocación en órbita de satélites artificiales requiere
capas espaciales más libres, como las de la alta mar. Se propugna dividir el espacio
exterior en dos zonas: una baja, donde se aplicaría la soberanía vertical, la del Estado
subyacente, y otra superior de uso y exploración libre por todos los Estados, sin que
ninguno de ellos pueda apropiarse de espacios siderales ni de astros. Así lo expresa
12
Guggenheim, Traité de Droit International Public, tomo I, Genéve, 1953, pág. 426.

una Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de enero de

1962 y el Tratado de 1967 sobre los principios que deben regir las Actividades de los
Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y
otros Cuerpos Celestes. Sin embargo, no hay todavía ningún acuerdo interna-
cionalmente obligatorio que delimite el espacio aéreo del espacio ultraterrestre. En la
doctrina, muchos especialistas señalan el límite de 300 millas para la llamada
soberanía vertical, la del Estado subyacente. Esta altura sería, pues, el límite entre la
Aeronáutica, o sea, la navegación por el aire, y la Astronáutica, esto es, la navegación
por los espacios interplanetarios o interestelares y la exploración de los mismos.
535. Dominio público cultural.

En general se entiende por bienes culturales las cosas de interés histórico,
arqueológico, paleológico, paleontológico o artístico. Estos bienes pueden pertenecer
a los particulares o a la nación toda, al Estado, y en este último caso por su interés
general deben considerarse bienes nacionales de uso público; constituyen el dominio
público cultural. Al disfrute intelectual de los bienes públicos culturales tienen acceso
todos los habitantes de la nación, pues, los de carácter mueble se exhiben en los
museos, o sea, lugares en que se guardan colecciones de objetos artísticos, científicos
o de otro tipo, y en general de valor cultural, convenientemente colocados para que
sean examinados. Son asimismo bienes de dominio público cultural los libros de
propiedad del Estado o de las municipalidades atesorados en las bibliotecas abiertas a
todas las personas. Por último, hay cosas inmuebles de valor cultural que pertenecen
al dominio público, como edificios históricos de propiedad de la nación toda.
Los bienes culturales pertenecientes a los particulares pueden ser declarados
monumentos nacionales y entonces quedan, como todos los de su clase, bajo la tuición
y protección del Estado.
La Ley sobre Monumentos Nacionales dice: “Son monumentos nacionales y
quedan bajo la tuición y protección del Estado los lugares, ruinas, construcciones u
objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos
de los aborígenes, las piezas u objetos antropoar-queológicos, paleontológicos o de
formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la
plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la
historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos,
estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general,
los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público, con carácter
conmemorativo. Su tuición y protección se ejercerá por medio del Consejo de
Monumentos Nacionales, en la forma que determina la presente ley” (ley N° 17.288,
de 4 de febrero de 1970, art. 1°).
536. Las obras de arte de la nación toda, ¿son bienes fiscales o nacionales de
uso público?.
Hace pocos años cierta organización internacional (UNCTAD) donó obras de arte
“al pueblo de Chile”. Un informe del Consejo de Defensa del Estado sostuvo que en
razón de que el uso de las obras de arte no está entregado a todos los habitantes, por
la naturaleza de las mismas, ellas deben considerarse bienes del Estado, fiscales. 13
No estamos de acuerdo con esta doctrina. Si se dona una escultura o una pintura
famosa “al pueblo de Chile” es para que puedan disfrutarlas todos los que forman
parte de ese pueblo; si se le da carácter fiscal a las obras de arte donadas a la nación
toda se priva a la generalidad de sus habitantes de la posibilidad de disfrutar de esas
cosas. Con este criterio puede llegarse al extremo de destinar una obra de arte al
adorno de la oficina de un funcionario público para su goce egoísta y el de sus
13
Memoria del Consejo de Defensa del Estado.
Estado. 1971-1990, Santiago, noviembre de 1995, Informe Nº
295 (18 agosto 1977), pág. 248.
261
eventuales visitantes. En algunas ocasiones posteriores, en que se confiscaron a

particulares obras de arte, éstas se distribuyeron en salas o despachos burocráticos.
Parece que los autores del informe señalado creen que el uso sólo puede ser uno
que suponga contacto corporal, como el que se tiene de las calles o plazas al transitar
por ellas, no concibiendo el disfrute intelectual directo, como el de admirar obras de
arte o consultar libros en las bibliotecas del Estado abiertas al público.
En favor de nuestro punto de vista de que las obras de arte pertenecientes a la
nación toda deben calificarse de bienes nacionales de uso público cabe invocar
legislaciones que así lo establecen formalmente. Por ejemplo, el Código Civil italiano
menciona entre los que llama bienes domaniales (bienes del Estado o de otro ente
público destinados al uso de todos los habitantes de la nación) 14 ”los inmuebles de
interés histórico, arqueológico y artístico conforme a las leyes de la materia; las
colecciones de los museos, de las pinacotecas, de los archivos o bibliotecas” (art. 822
inciso 2°).
En consecuencia, ha de concluirse que las obras de arte donadas “al pueblo de
Chile” y cualesquiera que pertenezcan a la nación toda deben calificarse como bienes
nacionales de uso público. Por tanto, corresponde destinarlas a un recinto que, como
el Palacio de Bellas Artes, esté abierto al público en general para que todos tengan la
posibilidad de disfrutarlas o, lo que es lo mismo, según el Diccionario, usarlas.
537. Utilización del dominio público por los particulares.

Los bienes públicos pueden usarse en forma común y en forma privativa.
El uso común es el que existe para todos los habitantes en igualdad de
condiciones; se ejerce colectiva y anónimamente. Ejemplo típico: la circulación por las
vías públicas.
El uso común es el normal y ordinario de los bienes públicos. Las autoridades no
pueden prohibir este uso, sino reglamentarlo, y los particulares, esto es, los usuarios,
deben sujetarse a las reglamentaciones pertinentes. Según nuestro Código Civil, “el
uso y goce que para el tránsito, riego, navegación, y cualesquiera otros objetos lícitos,
corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en el
mar y sus playas, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes nacionales de
uso público estarán sujetos a las disposiciones de este Código, y a las ordenanzas
generales o locales que sobre la materia se promulguen” (art. 598). Las leyes
complementarias de esta disposición son del resorte del Derecho Administrativo.
El uso privativo u ocupación implica la reserva exclusiva de una porción del
dominio público a un usuario individualmente determinado, no pudiendo la finalidad
perseguida por éste encontrarse jamás en oposición con el destino de la cosa, o sea, la
ocupación privativa siempre supone compatibilidad con el uso general del público, no
lo estorba o entraba, al menos en forma apreciable. Ejemplos: quioscos para venta de
periódicos, distribuidores de bencina, instalación de mesas en las veredas,
canalizaciones, instalaciones eléctricas, etc. El uso privativo se otorga por permiso o
concesión.
Permisos y concesiones. El permiso es un acto unilateral de la administración,
mediante el cual se autoriza a un particular determinado para ocupar temporalmente
un bien público en beneficio exclusivo suyo, sin crearle derecho alguno. Como es un
simple acto de tolerancia del Estado, la ocupación es precaria y, por tanto, puede ser
revocada la autorización discrecionalmente y sin responsabilidad para la
administración concedente.
La concesión también es una autorización que la administración otorga a un
particular para ocupar, en forma privativa y temporal, un bien de dominio público,
14
El autor italiano Mario Rotondi explica que “dentro del ámbito de las cosas públicas se distinguen los
bienes que son propiedad del ente público, pero destinados a un uso público, de otros bienes sobre los
cuales se ejercita el derecho del Estado con todas las características de la propiedad privada: los primeros
de llaman bienes de uso público o bienes domaniales, y los segundos, bienes patrimoniales” (Instituciones
de Derecho Privado, traducción del italiano, Madrid, 1953, pág. 228).

pero otorgándole ciertos derechos sobre el bien concedido, de carácter contractual,

tanto en beneficio del público como del concesionario o exclusivamente del último. En
estos casos la autorización se da generalmente a los concesionarios de un servicio
público para que ocupen los bienes nacionales en la medida necesaria al
funcionamiento del respectivo servicio: canalizaciones de agua, gas, electricidad,
establecidas bajo las vías públicas, etc.
El otorgamiento de la concesión, en cuanto a su naturaleza jurídica, es un acto
unilateral de la administración; sólo la voluntad de ésta crea la relación que surge de
la concesión. La voluntad del concesionario se limita a aceptar dicha relación; no
concurre, pues, a formarla jurídicamente. Pero junto al acto unilateral, hay una
situación contractual, la de las prestaciones recíprocas, especialmente económicas,
entre concedente y concesionario. De ahí que aun cuando la concesión es también,
como el permiso, de naturaleza precaria, revocable por la sola voluntad de la
administración, da lugar, sin embargo, a indemnización cuando los derechos
subjetivos del concesionario son desconocidos o violados.
Es de notar que la revocación es un acto discrecional del poder público, y no
arbitrario; debe fundarse en motivos justos, como el interés social, las consideraciones
de policía o el incumplimiento del concesionario en cuanto a las condiciones de la
concesión.
Entre la concesión y el permiso hay sensibles diferencias. El permiso es un acto
simple, puramente administrativo y no da ningún derecho al permisionario. La
concesión, en cambio, es un acto complejo; contiene dos situaciones: una unilateral de
la autoridad para fijar las condiciones de su otorgamiento, y otra contractual que
reconoce derechos especiales en beneficio del público y del concesionario.
Los permisos y las concesiones se otorgan por la autoridad, que varía según los
casos. Así, puede ser el Presidente de la República, la municipalidad o una
determinada autoridad pública que señale la ley correspondiente; por ejemplo, al
Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina corresponde otorgar las
concesiones marítimas (decreto con fuerza de ley N° 340, publicado en el Diario
Oficial de 6 de abril de 1960, arts. 1° y 2°).
Extinción y caducidad de los permisos y concesiones. Los permisos y concesiones
se extinguen por la llegada del término por el cual se otorgaron, por el cumplimiento
del objeto en vista del cual se solicitaron, por el retiro discrecional del permiso, por el
abandono de las obras construidas sobre los bienes nacionales y, además, por la
caducidad de la concesión, que es el término de ésta por incumplimiento de las
obligaciones del concesionario o por las necesidades superiores del interés colectivo:
la precariedad de la concesión es inherente a su naturaleza.
Todo lo anterior es aplicable a los bienes públicos. En cuanto a los bienes fiscales,
debe tenerse presente que, en principio, están sometidos al régimen de derecho
común, porque a su respecto el Estado tiene derechos de naturaleza privada. Pero
esta afirmación general es sin perjuicio de las disposiciones especiales que existan o
pueden establecerse relativamente a los bienes fiscales, que muchas veces consideran
en forma relevante el carácter nacional de dichos bienes.
Por último, ha de observarse que las disposiciones del Código Civil (arts. 599 y
602) que se refieren al permiso para construir sobre bienes nacionales y a la
restitución de las obras construidas y del suelo, consideran tanto los bienes públicos
como los fiscales.
Sabemos que nadie puede construir, sino por permiso de autoridad competente,
obra alguna sobre lugares de propiedad nacional (C. Civil, art. 599). Ahora bien, sobre
las obras que con permiso de la autoridad competente se construyen en sitios de
propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el
uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o terminado
el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el
ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso y goce general de los
263
habitantes, según prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la

propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado (C. Civil, art. 602).
La salvedad que establece el Código, en cuanto a que las restituciones de que
habla no operan cuando se concede por el Estado expresamente la propiedad del
suelo, es una aclaración redundante, porque el suelo se incorpora definitiva y
perpetuamente al patrimonio del particular, y con mayor razón las obras que el mismo
construye.

ÍNDICE
PARTE PRELIMINAR
Sección Primera
EL DERECHO Y SUS NORMAS
Capítulo I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho.............................................................................5

2. Definiciones del derecho objetivo...............................................................................5
3. Caracteres peculiares de las normas jurídicas...........................................................5
4. La sanción de las normas........................................................................................... 7
5. La sanción en la estructura de las normas.................................................................8
6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sanción.....................................8
7. Derecho y moral......................................................................................................... 8
8. Derecho y justicia....................................................................................................... 9
9. La equidad.................................................................................................................. 9
10. Derecho positivo y Derecho natural.......................................................................10
11. Ordenamiento jurídico............................................................................................ 11
12. Instituciones jurídicas............................................................................................ 11
13. Código.................................................................................................................... 11
14. Derecho subjetivo................................................................................................... 11
Capítulo II
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS
15. Diversas clasificaciones.......................................................................................... 13

16. a) Normas de orden público y normas de orden privado........................................13
17. Normas de Derecho Privado; característica fundamental......................................13
18. b) Normas de derecho común y de derecho especial.............................................13
19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas excepcionales o de derecho
singular......................................................................................................................... 14
20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas..................................................15
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras............................................15
22. f) Normas reguladoras y normas de aplicación o de reenvío..................................16
23. g) Normas de derecho general o común y normas de derecho particular o local.. 16
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas.....................................16
25. i) Normas rígidas o de derecho estricto y elásticas o flexibles...............................16
26. j) Normas permanentes y normas transitorias.......................................................16
27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito o consuetudinario.
..................................................................................................................................... 16
28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales........................17

29. Orden jerárquico de las normas.............................................................................17
30. Los tratados internacionales dentro del orden jerárquico de las normas..............18
Capítulo III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
31. Fundamento de las divisiones................................................................................19

32. Derecho público y derecho privado; factores de la distinción; definiciones...........19
33. No coincidencia entre las distinciones de normas de derecho público y de derecho
privado y la distinción de normas de orden público y de orden privado......................19
34. Diferencia entre el derecho público y el derecho privado......................................20
35. Derecho público nacional y derecho público internacional....................................20
36. Ramas del derecho público nacional......................................................................20
37. Derecho Privado Nacional......................................................................................21
38. Ramas del Derecho Privado Nacional....................................................................21
39. Derecho internacional privado...............................................................................21
40. Otras ramas del derecho........................................................................................22
Capítulo IV
EL DERECHO CIVIL
A. Generalidades
41. Etimología.............................................................................................................. 23
42. Evolución del concepto de derecho civil.................................................................23
43. Definiciones............................................................................................................ 23
44. Contenido............................................................................................................... 24
45. Ubicación del derecho civil dentro de las ramas del derecho................................24
46. Importancia del derecho civil.................................................................................24
B. Derecho civil chileno
47. Noción previa y general de fuentes del derecho....................................................25

48. Fuentes formales del derecho civil chileno............................................................25
49. Breve reseña histórica sobre la gestación del Código Civil chileno.......................25
50. a) Ordenamiento jurídico vigente en Chile a la época de su Independencia..........25
51. b) Primeras leyes patrias........................................................................................25
52. c) Proyectos de Código Civil...................................................................................25
53. Proyectos parciales................................................................................................. 26
54. Proyecto del Código Civil completo de 1853..........................................................26
55. Proyecto inédito...................................................................................................... 26
56. Proyecto definitivo.................................................................................................. 26
57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria......................................................26
58. Consulta de los diversos proyectos del Código Civil..............................................26
59. Obras en que pueden consultarse los demás antecedentes legislativos del Código
Civil.............................................................................................................................. 27
60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello.....................................................27
61. Fuentes del Código Civil......................................................................................... 27
62. Estructura y contenido........................................................................................... 28
63. Características....................................................................................................... 28
64. Ambito de aplicación.............................................................................................. 28
65. Principios que inspiran el Código Civil...................................................................29

66. Méritos del Código Civil.........................................................................................29

67. Vacíos y defectos.................................................................................................... 29
68. Elogios e influencia................................................................................................ 30
69. Leyes complementarias y modificatorias................................................................30
70. La costumbre; remisión.......................................................................................... 30
71. Fuentes materiales.................................................................................................30
72. Código Civil francés...............................................................................................31
C. Códigos civiles extranjeros
73. Código Civil alemán................................................................................................ 31

74. Código Civil suizo y Código Federal de las Obligaciones.......................................31
75. Código Civil Italiano de 1942.................................................................................32
Seccion Segunda
TEORÍA DE LA ELY
Capítulo V
DE LA LEY EN GENERAL
76. Sentido en que se toma la palabra teoría...............................................................33

77. Ley material o sustancial y ley formal....................................................................33
78. La ley en el derecho positivo chileno......................................................................33
79. Definición del Código Civil.....................................................................................33
80. Requisitos externos e internos de la ley.................................................................34
81. Requisito de que la declaración sea de la voluntad soberana................................34
82. Requisito de que la declaración de la voluntad soberana sea manifestada en la
forma prescrita por la Constitución..............................................................................34
83. Requisito interno.................................................................................................... 34
84. Clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas; sanción de
cada una de ellas.......................................................................................................... 35
85. a) Leyes imperativas...............................................................................................35
86. b) Leyes prohibitivas.............................................................................................. 35
87. c) Leyes permisivas................................................................................................36
88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado; principios que las inspiran.. 36
90. Leyes dispositivas................................................................................................... 37
91. Constitucionalidad de la ley....................................................................................37
92. Los decretos. Potestad reglamentaria....................................................................38
93. Potestad reglamentaria del Presidente de la República.........................................38
94. Decretos en general y decreto supremo.................................................................38
95. Reglamentos y simples decretos............................................................................38
96. Reglamentos de ejecución y reglamentos autónomos............................................39
97. Firmas que deben llevar los decretos.....................................................................39
98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.................................................39
99. Las instrucciones.................................................................................................... 40
100. Las ordenanzas..................................................................................................... 40
101. Ordenanzas y otras disposiciones municipales.....................................................40
102. Decretos leyes; concepto......................................................................................40
103. Decreto con fuerza de ley.....................................................................................40
104. Decretos leyes propiamente tales.........................................................................41
105. Recopilación de decretos leyes.............................................................................41
106. Texto legales únicos o refundidos.........................................................................41
267
CAPÍTULO VI
LA SENTENCIA JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA 43
A. Concepto de sentencia judicial y paralelo con las leyes
107. Concepto de sentencia judicial.............................................................................43

108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial....................................................43
109. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial.....................................................43
B. Cosa juzgada
110. Concepto............................................................................................................... 45
111. Autoridad de la cosa juzgada................................................................................45
112. Fundamento.......................................................................................................... 46
113. Eficacia de la cosa juzgada. Acción y excepción...................................................46
114. A quiénes corresponde la acción y la excepción de cosa juzgada........................46
115. Condiciones de la excepción de cosa juzgada: las tres identidades.....................47
116. 1° Identidad de la cosa pedida.............................................................................47
117. 2° Identidad de la causa de pedir.........................................................................47
118. 3° Identidad legal de personas.............................................................................48
119. Relatividad de la cosa juzgada.............................................................................48
120. Límites de la autoridad de la cosa juzgada...........................................................49
Capítulo VII
LA COSTUMBRE
121. Definición y Elementos.........................................................................................51

122. Clasificaciones...................................................................................................... 51
123. Prueba de la costumbre........................................................................................52
124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil..............................................52
125. Usos y costumbre................................................................................................. 52
Capítulo VIII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY
126. Generalidades....................................................................................................... 53
127. Definición de promulgación..................................................................................53
128. Publicación de la ley............................................................................................. 53
129. Ficción del conocimiento de la ley........................................................................53
130. Numeración y recopilación oficial de las leyes.....................................................54
Capítulo IX
INTERPRETACIÓN E INTEGRACION DE LA LEY
A. Interpretación de la ley
131. Concepto............................................................................................................... 55
132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador..........................................................55
133. Hermenéutica legal y sistemas de interpretación................................................55
134. Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del Derecho......56
135. Clases de interpretación según sus fuentes: Doctrinal y de Autoridad................56

136. Elementos de la interpretación judicial................................................................56

137. La legislación comparada como moderno elemento de interpretación................57
138. Especies de interpretación en cuanto a los resultados.........................................57
139. Métodos de interpretación...................................................................................58
140. a) Método lógico tradicional.................................................................................58
141. b) Métodos modernos...........................................................................................58
142. Método histórico evolutivo...................................................................................58
143. Método estructuralista.........................................................................................58
144. Método de la libre investigación científica...........................................................59
145. Método positivo teleológico..................................................................................59
146. Método de la jurisprudencia de los intereses.......................................................59
147-148. Método de la escuela del derecho libre.........................................................59
149. Conclusión general............................................................................................... 60
150. Interpretación doctrinal.......................................................................................60
151. Interpretación de autoridad y primeramente de la interpretación judicial..........61
152. Reglas del Código Civil para la interpretación judicial........................................61
153. a) Elemento gramatical........................................................................................61
154. b) Elementos lógico e histórico............................................................................62
155. c) Elemento sistemático........................................................................................62
156. Espíritu general de la legislación y equidad natural............................................63
157. El principio de la especialidad..............................................................................63
158. Interpretación derogadora...................................................................................63
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretación de ellas................63
160. Carácter de las normas del Código Civil sobre la interpretación de las leyes y el
recurso de casación...................................................................................................... 63
161. Preponderancia de la interpretación judicial sobre la de los órganos
administrativos............................................................................................................. 64
162. Publicación de las interpretaciones judiciales......................................................64
163. Interpretación legal o auténtica...........................................................................64
164. Reglas prácticas de interpretación.......................................................................65
B Integración de la ley
165. Concepto............................................................................................................... 66
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho..............................................................66
167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno.........................................................66
Capítulo X
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
A. Ciclo de existencia de la ley
168. Determinación de ese ciclo...................................................................................69
B. Derogación de la ley
169. Concepto............................................................................................................... 69
170. Clases de derogación: Expresa, tácita, orgánica, total y parcial..........................69
171. Derogación orgánica............................................................................................70
172. Jerarquía de las leyes y derogación......................................................................70
173. Derogación por retruque......................................................................................70
174. Efectos de la derogación de la ley derogatoria....................................................71
C. Cesación de la vigencia de una ley por causas intrinsecas
269
175. Concepto y enumeración de esas causas..............................................................71
D. El desuso
176. Jurídicamente el desuso no deroga las leyes........................................................72
E. La sucesión de las leyes en el tiempo, su aplicación respectiva y el

principio de irretroactividad
177. Problemas que origina la sucesión de las leyes en el tiempo; el principio de

irretroactividad............................................................................................................. 72
178. Fundamento del principio de irretroactividad......................................................72
179. El principio de irretroactividad ante el legislador................................................73
180. Justificación de las leyes retroactivas...................................................................73
181. El principio de irretroactividad ante el juez.........................................................73
182. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto...............................73
183. La retroactividad de las leyes interpretativas......................................................73
184. Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes......................74
185. a) Teoría clásica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas.............74
186. b) Teoría moderna de Roubier..............................................................................75
187. Supervivencia de la ley antigua............................................................................75
188. Ley de efecto retroactivo de las leyes..................................................................75
189. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas..........................76
190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales............................................76
191. Leyes sobre las personas jurídicas.......................................................................77
192. Leyes sobre derechos reales................................................................................77
193. Leyes sobre la posesión........................................................................................78
194. Leyes relativas a los actos y contratos.................................................................78
195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos....................................................78
196. Leyes relativas a las sucesiones...........................................................................78
197. Leyes sobre procedimiento...................................................................................79
198. Leyes sobre prescripción......................................................................................79
Capítulo XI
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
199. Planteamiento del problema.................................................................................81

200. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.................................................81
201. Teorías conciliadoras de los principios territorial y personal...............................82
202. Teoría de los estatutos; leyes personales, reales y mixtas....................................82
203. Efectos de la ley chilena dentro del territorio......................................................82
204. Excepciones al principio de la territorialidad.......................................................83
205. Leyes relativas a los actos jurídicos.....................................................................84
206. Ley que rige la forma de los actos........................................................................84
207. Carácter facultativo del principio locus regit actum............................................85
208. Excepción a la aplicación de la regla locus regit actum.......................................85
209. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas...................86
210. Leyes que rigen los requisitos internos................................................................86
211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero...................86
Parte General
Sección Tercera

RELACIONES JURÍDICAS, SITUACIONES JURÍDICAS Y DERECHO

SUBJETIVO
Capítulo XII
LA RELACION JURIDICA
212. Concepto............................................................................................................... 89
213. Elementos de la relación jurídica.........................................................................89
214. Clasificaciones...................................................................................................... 89
215. Fuentes de las relaciones jurídicas......................................................................90
Capítulo XIII
LAS SITUACIONES JURIDICAS
216. Noción; el supuesto de hecho...............................................................................91

217. Situaciones jurídicas activas................................................................................91
218. a) El derecho subjetivo.........................................................................................91
219. b) La potestad....................................................................................................... 91
220. c) La facultad........................................................................................................ 92
221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho................................................92
222. e) La cualidad jurídica..........................................................................................92
223. f) El estado o “status”...........................................................................................92
224. Situaciones jurídicas pasivas................................................................................93
225. a) La deuda o situación de obligado. Distinción del deber jurídico en sentido
amplio y del deber personal.........................................................................................93
226. b) El deber genérico de abstención......................................................................93
227. c) La sujeción correlativa al llamado derecho potestativo....................................93
228. d) La carga........................................................................................................... 94
229. e) La responsabilidad...........................................................................................94
230. f) La garantía en sentido pasivo...........................................................................94
231. La institución jurídica........................................................................................... 95
Capítulo XIV
EL DERECHO SUBJETIVO
A. Noción y clasificaciones
232. Noción general..................................................................................................... 97

233. El deber correlativo del derecho subjetivo...........................................................97
234. Clasificación de los derechos subjetivos...............................................................97
235. a) Derechos subjetivos públicos y privados..........................................................97
236. b) Derechos absolutos y derechos relativos.........................................................98
237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales..................................................98
238. Derechos reales y personales; idea general.........................................................98
238-a. Enunciación de los derechos reales consagrados en nuestro Código Civil.......99
239. d) Derechos originarios y derechos derivados....................................................101
240. e) Derechos transmisibles e intransmisibles......................................................101
241. f) Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades.........................101
242. g) Derechos eventuales y derechos condicionales..............................................102
243. Jerarquía de los derechos...................................................................................102
244. Derecho subjetivo e interés legítimo..................................................................102
271
B. Nacimiento, modificación y extinción de los derechos subjetivos
245. Vicisitudes del derecho subjetivo.......................................................................103

246. Nacimiento y adquisición del derecho................................................................103
247. Adquisición originaria y adquisición derivativa..................................................103
248. Importancia de la distinción entre adquisición originaria y derivativa..............104
249. Extinción y pérdida de los derechos...................................................................104
249. a) Renuncia de los derechos: concepto..............................................................104
249. b) Formas de renuncia: expresa y tácita............................................................104
249. c) Disposición del Código Civil sobre la renuncia de los derechos.....................104
250. Modificaciones de los derechos..........................................................................105
251. Modificación subjetiva y modificación objetiva..................................................105
252. Modificación subjetiva........................................................................................105
253. Modificación objetiva.......................................................................................... 106
C. Fuentes de los derechos subjetivos
254. La fuente como voluntad y como hecho..............................................................106
D. Ejercicio de los derechos y su relatividad
Teoría del abuso del derecho
255. Concepto sobre el ejercicio de los derechos.......................................................107

256. El absolutismo de los derechos..........................................................................107
257. Refutación: relatividad de los derechos. El abuso del derecho..........................107
258. Cuándo hay abuso del derecho genéricamente hablando..................................107
259. Derechos susceptibles de abuso; los derechos absolutos...................................108
Sección Cuarta
LOS SUJETOS DEL DERECHO
Capítulo XV
CONCEPTO Y CLASES DE SUJETOS DEL DERECHO
260. Concepto de sujeto de derecho y clases.............................................................111

261. Personas naturales y personas jurídicas.............................................................111
Capítulo XVI
PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES
A. Principio de la existencia de las personas naturales
262. Existencia natural y existencia legal..................................................................113

263. Principio de la existencia legal: nacimiento.......................................................113
264. Protección de la vida del que está por nacer......................................................114
265. Cuidado de los bienes del que está por nacer.....................................................115
266. ¿Qué clase de derecho es el que tiene la criatura que está por nacer?-.............115
267. Epoca de la concepción......................................................................................115

268. Partos dobles o múltiples....................................................................................116

269. La fecundación artificial o asistida y la presunción de la época de la concepción.
................................................................................................................................... 116
270. Hijos posmortem................................................................................................116
271. Calidad de hijo matrimonial del ser que nace como resultado de la fecundación
artificial...................................................................................................................... 116
272. Mujer que se somete a la fecundación artificial con espermios ajenos al marido y
sin consentimiento de éste.........................................................................................116
B. Fin de la personalidad natural
273. Término de la persona y clases de muerte.........................................................117

274. Muerte real; concepto........................................................................................117
275. Trascendencia jurídica de la muerte..................................................................117
276. Medios destinados a probar la efectividad de la muerte....................................118
277. Comurientes....................................................................................................... 118
278. La presunción de haber muerto dos o más personas al mismo tiempo puede
destruirse................................................................................................................... 118
279. La disposición sobre los comurientes es de carácter general............................118
280. Obligación de dar sepultación............................................................................119
C. Muerte presunta
281. Concepto............................................................................................................. 119

282. Períodos del desaparecimiento...........................................................................119
283. Período de mera ausencia...................................................................................119
284. Período de posesión provisoria. Consideración en este período del interés de los
herederos presuntivos................................................................................................120
285. Período de posesión definitiva............................................................................121
Casos en que se concede inmediatamente la posesión definitiva en lugar

de la provisoría
286. Edad de setenta años del desaparecido, habiendo transcurrido cinco años desde
la fecha de las últimas noticias...................................................................................121
287. Caso de la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro peligro
semejante................................................................................................................... 121
288. Caso de los desaparecidos en accidentes de navegación o aeronavegación......121
289. Caso de los desaparecidos en un sismo o catástrofe..........................................122
Efectos que produce el decreto de posesión definitiva
290. Enumeración...................................................................................................... 122

291. Prueba contraria a la presunción de muerte ¿a quién le incumbe?-..................122
Rescición del decreto de posesión definitiva
292. Erróneo uso de la palabra rescisión...................................................................123

293. Casos en que tiene lugar la rescisión.................................................................123
294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse...............................................123
295. Reglas que deben seguirse en la rescisión del decreto de posesión definitiva...123
Inscripción en el Registro Civil y en el del Conservador de Bienes Raíces

relacionadas con la muerte presunta
273
296. Inscripción de las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta.. 123
297. Inscripción del decreto de posesión definitiva en el registro conservatorio de
bienes raíces............................................................................................................... 123
Leyes Especiales dictadas con motivos de sismo
298. Enunciación de esas leyes..................................................................................124
Capítulo XVII
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES
A. Idea general
299. Concepto y enumeración....................................................................................125
B. Capacidad de goce
300. Concepto............................................................................................................. 125
C. Nacionalidad
301. Generalidades..................................................................................................... 126
D. El nombre
302. Definición........................................................................................................... 127

303. Función e importancia........................................................................................127
304. Breve noticia histórica........................................................................................127
305. Determinación de los nombres que deben llevar las personas:..........................128
306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio..........................................129
307. Apellidos de la mujer casada..............................................................................130
308. Cambio de nombre............................................................................................. 130
309. Otras cuestiones relacionadas con el nombre....................................................131
E. Estado civil
310. Concepto............................................................................................................. 131

311. Características del Estado Civil..........................................................................131
312. Fuentes del estado civil......................................................................................132
313. Efectos del estado civil.......................................................................................132
314. Registro Civil...................................................................................................... 132
F. El domicilio
315. Etimología.......................................................................................................... 133

316. Concepto y elementos........................................................................................133
317. Conocimiento de los elementos del domicilio; presunciones del ánimo de
permanencia............................................................................................................... 133
318. Domicilio político................................................................................................ 134
319. Domicilio civil..................................................................................................... 134
320. Función del domicilio civil..................................................................................134
321. Importancia del domicilio...................................................................................134
322. Caracteres del domicilio.....................................................................................134
323. Clases de domicilio............................................................................................. 135
324. a) Domicilio de origen........................................................................................135

325. b) Domicilio legal................................................................................................ 135

326. c) Domicilio real o de hecho...............................................................................136
327. Pluralidad de domicilios.....................................................................................136
328. Domicilios especiales..........................................................................................136
329. Residencia y habitación......................................................................................137
330. Importancia de la residencia y de la habitación.................................................137
331. Determinación del domicilio, cuestión de hecho; prueba...................................138
332. Conceptos de domicilio en el Código de Procedimiento Civil.............................138
G. El patrimonio
333. Etimología.......................................................................................................... 138

334. Sentido jurídico..................................................................................................138
335. Distinción del patrimonio respecto de los bienes que lo componen; carácter
virtual......................................................................................................................... 138
336. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio...............................................139
337. Utilidad del concepto de patrimonio..................................................................139
338. Teoría clásica del patrimonio..............................................................................139
339. Composición del patrimonio y de la esfera jurídica............................................140
340. Características del patrimonio según la teoría clásica.......................................140
341. Teoría objetiva; el patrimonio-fin o de afectación...............................................140
342. ¿Es una universalidad de derecho el patrimonio general?.................................140
343. Patrimonios separados.......................................................................................141
344. Patrimonio autónomo..........................................................................................142
Capítulo XVIII
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
345. Definiciones........................................................................................................ 143

346. Polémica sobre la configuración de los derechos de la personalidad.................143
347. Protección constitucional de los derechos de la personalidad...........................143
348. Defensa de los derechos de la personalidad por el “recurso de protección”.. . . .143
349. Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad.............................143
350. Los derechos de la personalidad con relación a las personas jurídicas..............144
351. Clasificaciones.................................................................................................... 144
352. a) Derecho a la protección de la propia integridad física...................................144
353. b) Actos de disposición sobre el propio cuerpo..................................................145
354. c) Disposición del propio cadáver.......................................................................145
355. d) Derecho al honor............................................................................................145
356. e) Derecho a la intimidad...................................................................................145
357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados...............................146
358. g) Derecho a la imagen.......................................................................................146
359. Disposiciones del Código Penal relacionadas con la protección a la vida privada y
pública de las personas y su familia...........................................................................148
360. h) Las libertades................................................................................................. 148
361. i) La inviolabilidad del hogar..............................................................................148
362. j) Derecho al nombre..........................................................................................148
363. k) Derecho moral de autor..................................................................................149
364. Sanciones de los derechos de la personalidad...................................................149
365. Apodo.................................................................................................................. 149
366. El seudónimo...................................................................................................... 150
367. Nombre comercial..............................................................................................150
Capítulo XIX
275
LAS PERSONAS JURIDICAS
A. Generalidades
368. Ideas fundamentales........................................................................................... 151

369. Justificación de la existencia de las personas jurídicas......................................151
370. Definiciones de persona jurídica........................................................................151
371. Comunidad y persona jurídica............................................................................152
372. Reconocimiento que se necesita para la existencia de las personas jurídicas.. .152
373. Naturaleza de las personas jurídicas..................................................................152
374. a) Teoría de la ficción legal.................................................................................152
375. b) Teoría organicista........................................................................................... 152
376. c) Teoría normativa de Kelsen............................................................................153
377. d) Teoría de la finalidad......................................................................................153
B. Clasificaciones
378. Personas jurídicas públicas y privadas...............................................................153
C. Personas jurídicas de derecho público
379. Reglas que las rigen........................................................................................... 154

380. El Estado............................................................................................................ 154
381. El Fisco............................................................................................................... 154
382. Representación extrajudicial del Fisco y de los servicios descentralizados.......154
383. Representación judicial del Estado, del Fisco y de otras entidades...................155
384. Las municipalidades........................................................................................... 155
385. Representación judicial y extrajudicial de las municipalidades.........................156
386. Establecimientos que se costean con fondos del erario.....................................156
387. Establecimientos de utilidad pública..................................................................157
388. Iglesias y comunidades religiosas......................................................................157
389. Régimen de las iglesias y comunidades religiosas; distinción de épocas...........157
D. Personas jurídicas de derecho privado
390. Clasificación....................................................................................................... 158

391. Sociedades industriales......................................................................................158
392. Corporaciones y fundaciones..............................................................................159
393. Reconocimiento o concesión de la personalidad jurídica de las corporaciones y
fundaciones................................................................................................................ 159
394. Personalidad jurídica y personería.....................................................................160
395. Diferencias sustanciales entre las corporaciones y las fundaciones..................160
396. Personas jurídicas no regidas por el título del Código Civil que lleva esa
denominación............................................................................................................. 160
397. Personas jurídicas que se rigen por el título del Código Civil que lleva ese
nombre....................................................................................................................... 160
E. Constitución de las personas jurídicas
398. Elementos........................................................................................................... 160

399. Elemento personal de las corporaciones; acto constitutivo................................160
400. Constitución de la fundación; acto fundacional..................................................161
401. Normas por las que se gobiernan las corporaciones y fundaciones; los estatutos.
................................................................................................................................... 161

402. Autorización del poder público para la existencia de las corporaciones y

fundaciones con personalidad jurídica. Aprobación de los estatutos.........................162
403. Tramitación de las solicitudes relacionadas con las corporaciones y fundaciones.
................................................................................................................................... 162
404. Registro de las personas jurídicas......................................................................163
F. Voluntad de las personas jurídicas. Organos y representantes
405. Actividad de las personas jurídicas; representantes y órganos de ellas.............163

406. Representación de las personas jurídicas en la legislación chilena...................163
407. Acuerdos de los socios de las corporaciones; asambleas generales...................163
408. Voluntad de la corporación; mayoría de la sala..................................................164
409. Aplicación a las fundaciones de la disposición sobre la “sala”...........................164
G. Atributos de las personas jurídicas
410. Enunciación........................................................................................................ 164

411. a) Capacidad....................................................................................................... 164
412. Extensión de la capacidad de las personas jurídicas; el principio de la
especialidad................................................................................................................ 165
413. b) El nombre....................................................................................................... 165
414. c) El domicilio..................................................................................................... 166
415. d) La nacionalidad.............................................................................................. 166
416. e) Patrimonio...................................................................................................... 166
417. Derecho al honor................................................................................................167
418. Responsabilidad de las Personas Jurídicas.........................................................167
H. Extinción
419. Extinción Voluntaria........................................................................................... 168

420. Extinción por Disposición de la Autoridad..........................................................168
421. Causal Especial de la Extinción de las Fundaciones..........................................168
422. Integración o Renovación de las Personas Jurídicas..........................................168
423. Extinción de la Persona Jurídica por Disposición de los Estatutos.....................168
424. Destino de los Bienes después de Extinguida la Persona Jurídica......................169
425. Anotaciones en el Registro de Personas Jurídicas..............................................169
Capítulo XX
LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS IGLESIAS Y ORGANIZACIONES

RELIGIOSAS
426. Ley sobre la materia; contenido de ella..............................................................171

427. Complementación de la materia sobre el régimen de las iglesias y comunidades
religiosas expuestas en el número 389 de este tomo.................................................171
428. Inteligencia de las palabras iglesias, confesiones e instituciones religiosas......171
429. Entidad religiosa; comprensión de este término................................................171
430. Derecho de las entidades religiosas para crear personas jurídicas relacionadas
con fines de su interés................................................................................................171
431. Reconocimiento de la personalidad jurídica religiosa a los organismos creados
por una iglesia, confesión o institución religiosa.......................................................171
432. Ausencia de fines de lucro..................................................................................172
433. Procedimiento que deben seguir las entidades religiosas para constituir personas
jurídicas que se organicen de conformidad con esta ley............................................172
277
434. Objeciones del Ministerio de Justicia a la constitución de la personalidad jurídica;

subsanación de los reparos; reclamación de la resolución que objeta la constitución.
................................................................................................................................... 172
435. Contenido de los estatutos o de las normas propias de las personas jurídicas que
se constituyan de acuerdo con esta ley.......................................................................172
436. Contenido del acta constitutiva; personas que no pueden suscribir ésta...........172
437. Cómo debe acreditarse la calidad del ministro de culto.....................................172
438. Normas de los Códigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal
aplicables a los ministros de culto de una iglesia, confesión o institución religiosa.. 172
439. Legislación que rige la adquisición, enajenación y administración de los bienes
necesarios para las actividades de las personas jurídicas constituidas de acuerdo con
esta ley........................................................................................................................ 173
440. Donaciones y contribuciones a título gratuito que pueden solicitar y recibir las
entidades religiosas.................................................................................................... 173
441. Beneficios tributarios a que tienen derecho las personas jurídicas de entidades
religiosas gobernadas por esta ley.............................................................................173
442. Regularización de la situación de los bienes de las personas jurídicas religiosas
cuyo dominio aparece a nombre de personas naturales o jurídicas distintas de ellas.
................................................................................................................................... 173
443. Disolución de las personas jurídicas constituidas de acuerdo con esta ley........173
444. Entidades religiosas constituidas antes de la publicación de la ley N° 19.638 y las
que se constituyan con posterioridad; tratamiento jurídico de unas y otras..............173
Capítulo XXI
CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN PERSONALIDAD JURIDICA
445. Causas de la Falta de Personalidad de algunas corporaciones...........................175

446. Estructura y Fines.............................................................................................. 175
447. Caracteres Jurídicos........................................................................................... 175
448. Disposiciones Legales relacionadas con las Asociaciones sin Personalidad
Jurídica....................................................................................................................... 175
449. Principios y Normas Aplicables a las Asociaciones sin Personalidad Jurídica....176
450. Fundaciones sin Personalidad Jurídica...............................................................176
451. Los Comités........................................................................................................ 177
Capítulo XXII
NOCIONES GENERALES
452. Concepto de objeto de los derechos subjetivos..................................................179

453. Contenido de los derechos.................................................................................179
Capítulo XXIII
LOS BIENES Y SU CLASIFICACION
A. Cosas y bienes
454. Conceptos y terminología...................................................................................181

455. Los conceptos y la terminología en el Código Civil chileno................................181
B. Clasificaciones
456. Diversas clasificaciones; su utilidad y justificación............................................182

C. Cosas corporales e incorporales
457. Distinción del Código Civil.................................................................................182

458. La distinción del derecho moderno....................................................................182
459. Comparación entre la clasificación del Código y la de la doctrina moderna......182
D. Cosas muebles y cosas inmuebles
460. Factor de la distinción........................................................................................183

461. Origen y desarrollo de la distinción....................................................................183
462. Interés práctico de la distinción.........................................................................183
463. Diversas especies de cosas muebles y cosas inmuebles.....................................183
464. Muebles por naturaleza......................................................................................183
465. Inmuebles por naturaleza...................................................................................184
466. Inmuebles por adherencia o incorporación........................................................184
467. Inmuebles por destinación.................................................................................184
468. Razón que justifica la ficción que encierran los inmuebles por destinación......185
469. Requisitos para que una cosa mueble pase a ser inmueble por destinación......185
470. Diferencias entre los inmuebles por adhesión y los por destinación..................185
471. Cesación de las calidades de inmueble por adhesión o por destinación............185
472. Muebles por anticipación...................................................................................185
473. Extensión de la distinción de cosas muebles e inmuebles a los derechos..........186
474. Clasificación de los hechos que se deben...........................................................187
E. Las acciones
475. Concepción civilista de la acción........................................................................187

476. Concepción procesalística..................................................................................187
F. Cosas de género, de especie, consumibles y no consumibles,

deteriorables y corruptibles
477. Cosas de género y cosas de especie...................................................................188

478. Cosas consumibles y cosas no consumibles........................................................189
479. Cosas deteriorables............................................................................................189
480. Cosas corruptibles.............................................................................................. 189
G. Cosas fungibles y no fungibles
481. Etimología.......................................................................................................... 189

482. Idea general de las cosas fungibles y no fungibles.............................................189
483. Cosas naturalmente fungibles............................................................................190
484. Relación entre la consumibilidad y la fungibilidad natural................................190
485. Las especies monetarias; su fungibilidad y consumibilidad...............................190
486. La fungibilidad y los inmuebles..........................................................................190
487. Extensión de la fungibilidad o no fungibilidad a los hechos del hombre............191
488. Cosas convencionalmente fungibles...................................................................191
489. La distinción de cosas fungibles y no fungibles en el Código Civil chileno........191
490. Importancia económica y jurídica de la fungibilidad..........................................192
H. Cosas divisibles y cosas indivisibles
491. Concepto. Divisibilidad jurídica; clases..............................................................193

492. a) Cosas materialmente divisibles......................................................................193
493. Determinación de las cosas divisibles e indivisibles; cuestión de hecho............193
279
494. b) Cosas intelectualmente divisibles..................................................................193

495. Diversos significados de la divisibilidad en cuanto a los derechos.....................193
496. Importancia práctica de la clasificación de las cosas en divisibles e indivisibles.
................................................................................................................................... 194
497. Legislación chilena............................................................................................. 194
I. Cosas presentes y cosas futuras
498. Noción de ellas; derechos que pueden tener por objeto cosas futuras y derechos
que no pueden tenerlas.............................................................................................. 194
J. Cosas fructíferas
499. Noción de ellas; concepto de frutos...................................................................194

500. Frutos naturales................................................................................................. 194
501. Distinción de los frutos naturales según el estado en que se encuentran..........195
502. Frutos civiles...................................................................................................... 195
503. Distinto momento en que se adquieren los frutos naturales y los civiles...........195
K. Cosas principales y accesorias
504. Idea general........................................................................................................ 195

505. Criterios de distinción entre lo principal y lo accesorio.....................................196
506. Importancia de la distinción...............................................................................196
L. Cosas simples y cosas compuestas
507. Noción de unas y otras.......................................................................................196

508. Partes integrantes.............................................................................................. 197
509. Pertenencias; concepto.......................................................................................197
510. Características e importancia de las pertenencias.............................................198
LL. Las universalidades
511. Idea general de las universalidades; clases de éstas..........................................198

512. Universalidades de hecho...................................................................................198
513. Universalidades de derecho...............................................................................199
514. Diferencias entre las universalidades de hecho y las de derecho......................199
M. Cosas apropiadas e inapropiadas
515. Concepto de ambas; subdivisión de las inapropiadas: apropiables e inapropiables.

................................................................................................................................... 199
N. Cosas comerciables y no comerciables
516. Criterio de la distinción......................................................................................200

517. Inalienabilidad; su distinción de la incomerciabilidad........................................200
518. Lo incomerciable y lo inalienable en relación con las cosas pertenecientes al
culto divino................................................................................................................. 200
519. Comerciabilidad y alienabilidad de las capillas y cementerios...........................201
Ñ. Clasificaciones de las cosas por razón de su propiedad
520. Diversas clasificaciones y su correlación............................................................201

Bienes Nacionales
521. Distinción............................................................................................................ 201
Bienes fiscales o del Estado
522. Concepto............................................................................................................. 201

523. Régimen de los bienes fiscales...........................................................................202
524. Enumeración de algunos bienes fiscales............................................................202
525. Tuición y administración de los bienes fiscales..................................................203
Bienes públicos
526. El dominio público; su naturaleza......................................................................203

527. Caracteres jurídicos de los bienes nacionales de uso público............................203
528. Enajenación de los bienes nacionales; desafectación de los públicos................204
529. Enumeración y clasificación de los bienes públicos...........................................204
530. Dominio público marítimo..................................................................................204
531. Dominio público terrestre; concepto..................................................................205
532. Dominio público fluvial y lacustre......................................................................206
533. Dominio público aéreo........................................................................................206
534. Espacio ultraterrestre, sideral o cósmico...........................................................207
535. Dominio público cultural....................................................................................207
536. Las obras de arte de la nación toda, ¿son bienes fiscales o nacionales de uso
público?...................................................................................................................... 207
537. Utilización del dominio público por los particulares..........................................208
Índice.......................................................................................................................... 211
281

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ANTONIO VODANOVIC H.

Parte preliminar y General

2. Definiciones del derecho objetivo.

3. Caracteres peculiares de las normas jurídicas.

4. La sanción de las normas.

5. La sanción en la estructura de las normas.

6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sanción.

10. Derecho positivo y Derecho natural.

condiciones individuales, de los medios o ambientes históricos y geográficos, de las

11. Ordenamiento jurídico.

12. Instituciones jurídicas.

14. Derecho subjetivo.

16. a) Normas de orden público y normas de orden privado.

18. b) Normas de derecho común y de derecho especial.

en que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos perfectos,

19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas excepcionales o de

compraventa y la transferencia de la cosa vendida, los acreedores no podrían hacer

20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas.

21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras.

Observemos que muchas veces el legislador, al dar una interpretación auténtica

22. f) Normas reguladoras y normas de aplicación o de reenvío.

23. g) Normas de derecho general o común y normas de derecho particular o

24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas.

25. i) Normas rígidas o de derecho estricto y elásticas o flexibles.

26. j) Normas permanentes y normas transitorias.

27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no escrito o

28. l) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas o formales.

29. Orden jerárquico de las normas.

32. Derecho público y derecho privado; factores de la distinción; definiciones.

34. Diferencia entre el derecho público y el derecho privado.

35. Derecho público nacional y derecho público internacional.

36. Ramas del derecho público nacional.

37. Derecho Privado Nacional.

38. Ramas del Derecho Privado Nacional.

e) Derecho Agrario es el conjunto de normas que organiza y regula las actividades

39. Derecho internacional privado.

40. Otras ramas del derecho.

42. Evolución del concepto de derecho civil.

46. Importancia del derecho civil.

B. DERECHO CIVIL CHILENO

47. Noción previa y general de fuentes del derecho.

48. Fuentes formales del derecho civil chileno.

agregan a esta lista la equidad, expresamente contemplada en el Código de

50. a) Ordenamiento jurídico vigente en Chile a la época de su Independencia.

51. b) Primeras leyes patrias.

52. c) Proyectos de Código Civil.

53. Proyectos parciales.

54. Proyecto del Código Civil completo de 1853.

55. Proyecto inédito.

56. Proyecto definitivo.

57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.

10 de julio de 1856 se hizo el depósito de dos ejemplares auténticos en la Secretaría

58. Consulta de los diversos proyectos del Código Civil.

60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello.

de 1855). Por gracia, en atención a sus variados y sobresalientes desempeños, se le

61. Fuentes del Código Civil.

62. Estructura y contenido.

64. Ambito de aplicación.

65. Principios que inspiran el Código Civil.

66. Méritos del Código Civil.

67. Vacíos y defectos.

Luego se le critica por presumir de derecho, es decir, sin posibilidad de refutar,

68. Elogios e influencia.