Universidad Libre Seccional Cali

Derecho 2-C

Las razones del Derecho

Teorías de la argumentación jurídica

Capítulo 3

Manuel Atienza

Isabella Correa Mejía

Laura Alejandra Estrada Giraldo

Verónica Balanta López

Jhosner Micolta

1° de Octubre de 2019
El surgimiento de la nueva retórica
En relación al capítulo 2 del texto, el texto hace alusión al autor que fue el más grande
contribuyente a este resurgimiento de la retórica, Chaim Perelman.
Perelman nació en 1912 y murió en 1984, se dedicó en sus inicios a la lógica formal y escribió su
tesis sobre Frege, el padre de la lógica moderna.
En 1945 durante la ocupación Nazi, emprendió un trabajo sobre la justicia intentado aplicar el
método positivista de Frege, es decir eliminar la idea de todo juicio de valor ya que estos en si no
pueden ser llamados racionales.
Su tesis iba de formular una noción valida de justicia formal enunciada así: ‘Se debe tratar igual a
los seres pertenecientes a la misma categoría’. Pero esto cuenta con unos criterios los cuales se
distinguían según Perelman de la siguiente manera:

1. A cada uno lo mismo

2. A cada uno según lo atribuido por la ley
3. A cada uno según su rango
4. A cada uno según sus méritos o su capacidad
5. A cada uno según su trabajo
6. A cada uno según sus necesidades

Pero si se detallan los últimos criterios se puede decir que los últimos de ellos implican un juicio de
valor, y esto llevo a Perelman a plantearse de cómo se razona a propósito de valores. A esta última
cuestión la respuesta fue encontrada con el tipo de razonamientos dialecticos en la obra de
Aristóteles en el año de 1950 y esto desencadena la obra más importante de la que fue parte
Olbrecht-Tyteca quien lo doto de una sistematicidad.

La concepción retórica del razonamiento jurídico

Como sabemos ya, la distinción básica de lógica y retórica, Perelman la hace partiendo del texto
aristotélico y sitúa su teoría en el apartado de razonamientos dialecticos o retóricos.
El objetivo de Perelman es ir más allá de la deducción, lo empírico y lo inductivo para también usar
los razonamientos que están presentes en las ciencias humanas, el derecho y la filosofía. El arranca
de la idea de que el análisis de los razonamientos usados por abogados por ejemplo, deben ser el
punto de partida para la construcción de una teoría de la argumentación jurídica.
Los razonamientos retóricos en los cuales se sitúa Perelman, no tratan de establecer verdades
evidentes sino de mostrar el carácter razonable de una determinada situación.
La argumentación se contempla, desde el punto de vista de Perelman, como un encadenamiento de
ideas y que la estructura del discurso argumentativo es semejante a un tejido.
En el texto antes mencionado, en el que también hizo parte Olbrecht-Tyteca, Perelman y el dividen
el estudio de la teoría de la argumentación en tres partes:
1. Los presupuestos o límites de la argumentación
Estas vendrían siendo las condiciones previas que se deben tener como el discurso, el
orador y el auditorio.
Este último es el que juega un papel predominante ya que podría definirse como ‘El
conjunto de todos aquellos en quienes el orador quiere influir con la argumentación’ es
decir, no es lo mismo un género oratorio deliberativo a un judicial o a un epidíctico o en
otro caso aún más importante, no es lo mismo la argumentación que se da en un auditorio
universal, la de un único oyente y la que se tiene consigo mismo.
Lo que caracteriza a un auditorio es la jerarquización y una forma de justiciar una jerarquía
consiste en recurrir a los tópicos, dejando claro entonces que la tópica es un aspecto de la
retórica.

2. Los puntos o tesis de partida

Las premisas para partir de una argumentación son: el acuerdo, la elección y la presentación
de ellas.
Los objetos de acuerdo pueden ser relativos a lo real o relativos a lo preferible, se
diferencian en que mientras el primero pretende ser válido para el auditorio universal, el
segundo es válido para auditorios particulares.

3. Las técnicas argumentativas (sentido estricto)

Esta la clasificación de los argumentos, los argumentos cuasi lógicos, los argumentos
basados en la estructura de lo real, los argumentos que fundan la estructura de lo real, los
argumentos de disociación, la interacción y la fuerza de los argumentos.

La lógica como argumentación

Perelman traza una línea historia en la que analiza tanto el concepto de derecho como de las
técnicas del razonamiento jurídico desde la Edad Media, hasta llegar al código de Napoleón en el
que sucedieron tres teorías del razonamiento judicial.

 Escuela de la exégesis. (Hasta 1880) Concibe el derecho como un sistema deductivo y el

razonamiento judicial según la teoría del silogismo. El juez solo quiere que la decisión sea
conforme al derecho.
 Teleológica, funcional y sociológica. Concibe el derecho como un medio usado por el
legislador para alcanzar unos fines y promover unos valores. El juez debe ir hacia la
intención del legislador saliéndose de los esquemas de la lógica formal y usando
argumentos a simili.
 Tópica del razonamiento jurídico. (Después de 1945) Está caracterizada por la importancia
atribuida a los principios generales del derecho y a los tópicos jurídicos. Se concibe el
derecho como la conciliación de los valores de equidad y seguridad jurídica.
Síntesis modelo de Perelman

Perelman trata de introducir la razón en discursos concernientes a la moral, la ética, el derecho, la

política, etc., pero entiende de una manera demasiado lata la argumentación y observa los
razonamientos prácticos tal y como se presentan en la realidad; las críticas que se le hacen a su
modelo se pueden dividir en:

 Crítica conceptual.
El mayor problema de Perelman en su obra es la imprecisión de sus conceptos, pues defiéndela tesis
de que los argumentos imprecisos, más que ser inevitables, juegan un papel importante en la
concepción de derecho; sin ningún tipo de limitación que se le dé a las imprecisiones no habrá
discurso que esclarezca las oscuridades de las subjetividades.

 Sobre la clasificación de los argumentos.

La clasificación de argumentos que hace en su libro “el tratado” se torna inocua por su asociación y
disociación que presenta entre sus textos, las artificiosidades de los mismos producen más supuestos
de duda de los que esclarece por lo que se torna inútil emprender esfuerzos por lograr tal clasificación.

 Sobre la fuerza de los argumentos.

Apostel critica la obra “la nueva retórica” de Perelman por destacar que las fuerzas de sus argumentos
dependen del auditorio al que esté dirigido, a la fuerza del orador y a factores externos como el
contexto social; expresa la insuficiencia en los criterios expuestos, y además, tilda el modelo de estar
desprovisto de reglas sobre la combinación de criterios, el grado de aceptación varía durante el
desarrollo del argumento, aceptación que es difícil de establecer y, una vez establecida, se tendría que
pasar de la fuerza del discurso a la fuerza del argumento.

 El auditorio universal.
Se tilda la idea de ambigua por presentarse de distintas formas, de un lado se muestra como una
construcción dependiente en entera medida del orador; se entiende, por otro lado, que el auditorio
universal (ideal) está basado en el imperativo categórico establecido por Kant, quien invita a
comportarse como un juez que decide sobre un principio fundamental.

 Crítica ideológica.
Desde el punto de vista ideológico, la crítica que se hace al modelo de Perelman es el
conservadurismo que presenta su teoría, lo que produce oscuridad en las nociones del aspecto
normativo de los criterios de argumentación, tales como pluralidad (problemas inevitables entre
individuos que deben ser canalizados hacia instituciones), razonabilidad (lo que no es razonable, no
es derecho) e imparcialidad (tratar de manera igual casos semejantes), dejando a la hora de tratar un
caso específico sin criterios posibles de racionalidad o razonabilidad por su talante conservador.
 Critica de la concepción de derecho y el razonamiento jurídico.
Para Perelman el positivismo jurídico se caracteriza por eliminar del derecho toda referencia a la
justicia, que el derecho es la expresión de arbitrariedad del soberano, haciendo énfasis en la coacción,
pasando de lado la aceptación de la normativa, y, dejando sin herramienta decisorias al juez más que
la intención del legislador; las ya mencionadas, ubican su modelo en mayor sintonía con los modelos
positivos el siglo XX que con el modelo positivo actual (Hartiano).

Hablando de la concepción tópica del razonamiento jurídico, el uso de los tópicos en el derecho
moderno tiene que ser limitado, a no ser que con su utilización se pretenda, sencillamente, la
conservación y consolidación de cierto statu quo social e ideológico.

En cuanto al derecho y la retórica se debe situar el centro de gravedad del discurso jurídico en el
discurso judicial, ya que se distorsiona la forma del derecho actual por atribuirle al discurso
retórico un mayor peso del que tiene en realidad, debido a otros elementos como la creación de
órganos más institucionalizados.

Para la retórica general y la retórica jurídica, no se deja en claro si el criterio del auditorio universal
se aplica al discurso jurídico o no; “el razonamiento práctico es el razonamiento del jurista, del
moralista, del político...; y el razonamiento teórico es el razonamiento del científico”.

Perelman entiende la lógica jurídica como una argumentación, no como lógica formal o deductiva.
Además, sostiene que la distinción entre ambas lógicas no se refiere sólo a la naturaleza de las
premisas, sino también al paso de las premisas a la conclusión, pero lo anterior no tienen en cuenta
la distinción entre justificación interna y justificación externa, lo que no permite fijar claramente el
papel de la lógica formal o deductiva en el razonamiento jurídico sin necesidad de contraponer
innecesaria y confusamente la concepción deductivista o formalista del razonamiento jurídico a la
concepción argumentativa o retórica; por lo que comete el error de no darse cuenta de que la lógica
—deductiva o no— se mueve en el terreno de las proposiciones y no en el de los hechos.