Derecho

 Administrativo  I  –  Bases  del  Derecho  

Administrativo  
Unidad  I:  Administración  y  Derecho  Administrativo  
Los  conceptos  de  Administración  y  del  Derecho  Administrativo  
  ¿Qué   es   el   Derecho   Administrativo?   Para   analizar   qué   es   el   Derecho   Administrativo  
hay   que   saber   primero   qué   es   la   Administración,   puesto   que   este   tiene   por   objeto   la  
administración  pública,  la  cual  se  entiende  como  administración  del  Estado.    

Se   estudiará   la   Administración   desde   la   perspectiva   jurídica,   sin   embargo,   cabe  

destacar  que  esta  puede  ser  objeto  de  estudio  de  distintas  disciplinas  (Ej.  Economía,  ciencia,  
política,   sociología,   estadística,   etc.),   subsumirnos   a   la   perspectiva   del   derecho   no   implica  
descartar  estas.    

  Durante   mucho   tiempo   se   cometió   el   error   de   entender   que   el   único   análisis   válido   de  
la   administración   era   el   jurídico,   lo   que   implicaba   descartar   cualquier   otra   herramienta   de  
análisis  que  no  fuera  jurídica.  En  el  s.  XIX,  con  el  Estado  Liberal  y  la  limitación  de  los  poderes  
públicos,   esta   fue   la   perspectiva   dominante.   Sin   embargo,   ya   en   el   s.   XX   esto   cambia   con   la  
“cuestión   social”   (Revolución   Industrial),   donde   el   Estado   empieza   a   tomar   un   rol   más  
prestacioncita,  debiendo  la  Administración  convertirse  en  un  importante  instrumento  de  
satisfacción  de  necesidades  sociales,  comienza  a   analizarse   en   base   a   criterios   de   eficacia,  
requiriéndose  de  conocimiento  vinculado  a  la  gestión  pública,  a  la  economía,  la  teoría  de  las  
organizaciones,  la  estadística,  etc.    

  Del  s.  XIX  al  s.  XX  se  pasa  de  un  Estado  Legislador  a  un  Estado  de  Administración,  es  
decir,   los   problemas   de   las   personas   ya   no   se   solucionan   por   la   vía   normativa   (ley,  
decretos,  etc.),  sino  con  acciones  del  Estado.  Se  deben  buscar  soluciones  a  las  necesidades  
sociales,  el  Estado   debe   ser   eficiente   y   eficaz,  debiendo  garantizar  la  vivienda,  educación,  
salud,   etc.   De   ahí   que   coexistan   distintos   tipos   de   profesionales   para   el   desarrollo   de   las  
actividades  que  necesita  la  sociedad.      

Administración  pública  vs.  La  administración  privada  

  No  hay  solo  administración  en  el  aparato  público,   sino   que   también   se   administra  
el  propio  patrimonio,  por  lo  que  es  posible  encontrar  un  amplio  ámbito  de  administración  
privada.  La  administración  privada  existe  porque  las  personas   tienen   patrimonio  y  gozan  
de  sus  bienes,  pudiendo  incluso  administrar  el  patrimonio  de  terceros.    

  La  administración   pública   no   es   la   misma   que   la   privada,  pero  ¿Cómo  distinguirla?  

Según  JEAN  R IVEROS  (jurista  francés)  la  distinción  se  debe  hacer  en  base  a:    

• Fines  perseguidos:  
o Pública   -­‐>     finalidad  pública,   interés   público   o   general:   satisfacción   de   necesidades  
que  por  su  amplitud  o  rentabilidad  no  son  cubiertas  por  los  privados.      
o Privada  -­‐>  fines  privados  
• Medios  utilizados:    
o Pública  -­‐>  medios   vinculados   al   poder   público.  Puede  vencer  unilateralmente  la  
resistencia  de  los  ciudadanos.    

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 o Privada  -­‐>  medios   de   coordinación.  El  medio  característico  es  el  contrato,  que  es  la  
forma  típica  de  relación  entre  personas  en  condición  de  igualdad  jurídica.  

Sin   embargo,   se   afirma   que   estos   criterios   son   relativos,   porque   pueden   existir  
organizaciones   privadas   que   persigan   intereses   de   carácter   público   o   generales   (Ej.  
Fundaciones)  y  aplicar  técnicas  unilaterales  autoritarias.  A  su  vez,  la  Administración  emplea  
formas  privadas  de  contratación.    

  Más   allá   de   los   medios   y   fines,   es   posible   encontrar   un   elemento   más   determinante  
para  diferenciar  entre  la  administración  pública  y  la  privada,  el  régimen  jurídico:  

• A.   Pública   -­‐>   Principio   de   legalidad.   La   A.   Pública   actúa   en   base   al   derecho,  

pudiendo   hacer   solo   aquello   para   lo   que   se   encuentra   facultada   por   el  
ordenamiento  jurídico  (“cuando  no  está  permitido  por  ley,  se  entiende  prohibido”).    
• A.   privada   -­‐>   principio   de   la   libertad.   La   libertad   es   un   atributo   de   la   persona,  
pudiendo  realizar  todo   aquello   que   no   esté   prohibido,  siendo  para  los  particulares  
el   derecho   un   plano   de   actuación   (“las   personas   nacen   libres   e   iguales   en   dignidad   y  
derecho”).  

Para  efectos  de  nuestro  estudio  nos  interesa  la  A.    Pública.    

Administración  vs.  administración  

  Es   posible   encontrar   un   concepto   orgánico   o   subjetivo   de   A.   pública,   como   uno  
funcional  u  objetivo:  

v Administración   pública   (orgánico   o   subjetivo)   -­‐>   conjunto   de   sujetos   y   órganos,  

complejo   de   órganos   o   servicios   públicos   (Ministerios,   Municipalidades,   Intendencias,  
etc.).  Suele  referirse  a  ella  como  “Administración”,  con  mayúscula.    
v Administración   pública   (funcional   u   objetivo)   -­‐>   se   refiere   a   la   actividad   o   función,  
aludiéndose  a  ella  como  “administración”  con  minúscula.    

En  el  s.   XIX   no   planteaba   mayor   problema   esta   distinción,  entendiéndose  que  la  A.  
Pública   era   un   conjunto   de   órganos   que   formaba   parte   del   poder   ejecutivo   (gobierno   +  
administración),  es  decir,  predominaba  el  concepto  subjetivo.  Sin  embargo,  en  el  s.   XX,  a  raíz  
de  las  críticas  de  una  de  las  escuelas  más  importantes  de  aquél  siglo,  la  escuela  normativista  
o   corriente   del   positivismo   jurídico   (más   precisamente   la   Escuela   de   Viena),   comienza   a  
cuestionarse  este  planteamiento.      

Esta   escuela,   cuyos   principales   exponentes   fueron   H ANS   K ELSEN   y   A DOLF   M ERCK   (el  
segundo  discípulo  del  primero),  planteó  la  teoría  o  premisa  axiomática  de  la  “homogeneidad  
del   objeto”,   bajo   cuya   perspectiva   no   era   congruente   la   concepción   subjetiva   de   la  
administración.      

La   concepción   más   funcional   se   funda   en   la   “Teoría   pura   del   Derecho”   de   K ELSEN ,  

teniendo   como   principal   crítica   que   no   existía   una   separación   efectiva   de   poderes   y  
funciones.   En   definitiva,   en   muchos   sistemas   encontramos   imperfecciones   respecto   de   la  
separación   de   poderes,   así   pues,   la   Administración   realizaba   actividades   que   son  
materialmente  idénticas    las  funciones  de  otros  poderes,  dándose  esta  situación  también  a  la  
inversa:  

2  
 
 § P.   Judicial   -­‐>   no   solo   juzga,   sino   que   también   dicta   normas   en   calidad   de   “auto  
acordados”,  teniendo  además  un  aspecto  burocrático  apreciable  en  el  COT,  es  decir,  una  
organización  administrativa  de  los  tribunales.  
§ P.   Legislativo   -­‐>   no   solo   dicta   normas,   sino   que   también   juzga   como   en   el   caso   de   los  
juicios  constitucionales,  teniendo  también  una  organización  administrativa.    
§ P.  Ejecutivo  -­‐>  dentro  de  este  encontramos  la  Administración  que  no  cumple  funciones  
netamente  administrativas,  sino  que  también  cumple  funciones  que  son  materialmente  
idénticas   a   las   del   poder   legislativo   (dictación   de   reglamentos,   circulares,   instructivos,  
etc.)   y   judicial   (resuelve   autoritariamente   conflictos   de   intereses,   al   resolver   recursos  
administrativos).    

De  ahí  que  K ELSEN  y  M ERCK  señalen  que  no  hay  identidad  entre  el  órgano  y  la  función  
que  cumple.  Entonces,  para  garantizar  la  homogeneidad  del  objeto,  desde  la  exigencia  de  la  
pureza  metodológica,  se  debe  estudiar  la  función  independiente  del  órgano  que  la  realice    (se  
estudiaría  la  función  legislativa,  por  ejemplo,  independientemente  del  órgano  que  la  ejerza).    

Sin  embargo,  el  principal  problema  de  esta  teoría  se  ve  frente  a  la  aplicación:  ¿Cómo  se  
define   función   administrativa?   K ELSEN   solo   hizo   la   crítica   y   no   entregó   una   respuesta.   Ante  
esta  pregunta,  varios  intentaron  responder:    

§ Doctrina  italiana  -­‐>  es  aquella  que  tiene  por  finalidad  el  interés  del  Estado.  En  realidad,  
todos  los  entes  del  Estado  deben  tener  un  interés  público.    
§ Doctrina   francesa   (Escuela   Francesa   de   Burdeo)   -­‐>   el   derecho   administrativo   es   el  
derecho   de   los   servicios   públicos.   Donde   exista   un   servicio   público,   sea   dentro   de   la  
administración   o   respecto   de   un   particular,   debe   existir   un   régimen   de   derecho  
público.    
o Este  concepto  predominó  durante  gran  parte  del  s.  XX.    

Sin  embrago,  ningún  concepto,  independiente  de  la  calidad  o  la  satisfacción  que  evoquen,  
implicó  una  definición  positiva  de  la  actividad  administrativa.    

§ Doctrina  alemana    -­‐>  aquella  función  que  no  es  ni  jurisdiccional  ni  legislativa.  
o G EORG   JELLINEK   (hijo   de   Adolf   Jellinek)   y   O TTO   M AYER ,   juristas   del   s.   XIX,   tenían  
razón   al   señalar   que   no   podía   definirse   positivamente   la   función  
administrativa.    
o Concepto  residual  o  negativo.    

Esto   produjo   finalmente   que,   a   partir   de   la   segunda   mitad   del   s.   XX,   se   volviese   al  
concepto  orgánico  o  subjetivo  de  Administración:  

DERECHO   ADMINISTRATIVO   (E DUARDO   G ARCÍA   E NTERRÍA )   -­‐>   aquel   que   rige   a   un   conjunto   de  
órganos  y  de  sujetos.    

Este   concepto   da   certeza   respecto   de   qué   rige,   porque   implica   que   al   verse  
involucradas   ciertas   entidades   (Ej.   Municipalidad)   en   la   relación   jurídica   esta   se   rige   por   el  
Derecho  Administrativo.  De  todos  modos,  a  veces  se  producen  ciertos  puntos  de  roce.  

¿Qué   sucede   en   nuestro   derecho?   Nuestra   Constitución   no   entrega   concepto   de  

Administración,  sin  embargo  la  Ley  Orgánica  Constitucional  N°  18.725  sobre  Bases  Generales  
de  Administración  del  Estado  (LOCBGAE)  si  la  define:    

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ADMINISTRACIÓN.   Art.   1   i   II   LOCBGAE   -­‐>   “La  Administración  del  Estado  estará  constituida  por  los  
Ministerios,  las  Intendencias,  las  Gobernaciones  y  los  órganos  y  servicios  públicos  creados  para  el  
cumplimiento  de  la  función  administrativa,  incluidos  la  Contraloría  General  de  la    República,  el    
Banco  Central,  las  Fuerzas  Armadas  y  las  Fuerzas  de  Orden  y  Seguridad  Pública,  los  Gobiernos  
Regionales,  las  Municipalidades  y  las  empresas  públicas  creadas  por  ley.”  

  Esta   ley   es   sumamente   importante,   porque   establece   un   conjunto   de   normas   y  

principios  aplicables  a  todos  los  órganos  de  la  Administración  del  Estado.    

  El     Art.   1   i   II   LOCBGE   nos   entrega   un   concepto  orgánico,   señalando   en   su   inciso   I   que  

al  Presidente  de  la  República  le  corresponde  el  Gobierno  y  la  Administración  de  la  República,  
estando  la  Administración  por  debajo  de  él.  Sin  embargo,  en  el  inciso  II  es  posible  encontrar  la  
frase   “los   órganos   y   servicios   públicos   creados   para   el   cumplimiento   de   la   función  
administrativa”,  lo  que  nos  lleva  a  una  concepción  funcional.    

  Lo   relevante   acá   es   que,   si   bien   la   Contraloría     General   de   la   República   (CGR)   ha  

seguido  el  concepto  orgánico,  otras  entidades  han  ido  más  allá  y  han  pasado  a  un  concepto  
más  o  menos  funcional  (Consejo  para  la  Transparencia  y  algunas  CAA).    

Caso:  Las  municipalidades  son  entidades  que  tienen  competencia  a  nivel  comunal,  tal  cual  lo  
señala   la   CPR,   no   discutiéndose   que   son   servicios   públicos   que   se   rigen   por   el   Derecho  
Administrativo.  Sin  embargo,  muchas  de  estas  crean  organizaciones  o  entidades  privadas  (la  
ley   se   los   permite),   lo   cual   presenta   ciertas   ventajas   para   ellas:   aquellos   que   sirven   para   la  
corporación  actúan  como  particulares  no  rigiéndose  por  el  Derecho  Administrativo.  La  CGR  ha  
señalado   que   un   funcionario   de   una   corporación   privada   no   puede   recurrir   ante   ella   por   la  
vulneración  de  sus  derechos,  sino  que  ha  de  recurrir  a  los  tribunales  laborales  (se  rigen  por  el  
CdT).    

Al  Consejo  de  Transparencia  (CT)  le  corresponde  velar  por  la  Ley  20.285  de  transparencia  y  
acceso  a  la  información  (establece:  los  servicios  públicos,  entre  otras  cosas,  deben  tener  una  
página   web   con   su   información).   Esta   norma   se   aplica   a   la   Administración   del   Estado.   En  
principio,   esta   ley   no   rige   a   las   corporaciones   privadas,   sin   embargo   a   pesar   de   que   sea   una  
entidad  privada  es  un  órgano  que  cumple  función  pública,  por  lo  tanto  deberían  someterse  a  
ella  según  la  concepción  del  CT.  

De   allí   es   apreciable   que   mientras   la   CGR   se   rige   por   un   concepto   orgánico,   el   CT   aplica   un  
concepto  funcional.    

Separación  de  otras  entidades      

La   Administración   del   Estado   integra   el   Poder   Ejecutivo,   y   este   último,  
tradicionalmente,   tiene   dos   elementos   básicos:   el   Gobierno   y   la   Administración.   El   Gobierno  
no  es  parte  de  la  Administración,  sino  que  cumple  una  función  de  dirección  política,  por  lo  que  
el  Derecho   Administrativo   se   avoca   a   la   administración   y   no   al   gobierno.  Esto  que  parece  
tan   simple   no   lo   es   tanto,   pues   el   Gobierno   y   la   Administración   están   muy   relacionados,   y   a  
veces   es   muy   difícil   hacer   la   separación,   porque   el   primero   muchas   veces   hace   actos   de  
administración,  la  idea  es  reducir  al  máximo  los  actos  políticos  que  pueda  realizar  el  Gobierno  
porque   la   actividad   política   es   de   la   máxima   discrecionalidad.   Lo   ideal   es   alcanzar   que   la  
administración  sea  un  cuerpo  profesional,  técnico  y  permanente.    

En   el   Gobierno,   a   la   vez,   es   posible   identificar:   Presidente   de   la   Republica,  

Ministros,  intendentes  y  gobernadores,  quienes  cumplen  la  función  política.    

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   Es  posible  encontrar  otras  entidades,  tales  como:    

§ Entidades   Internacionales   o   supraestatales:   (ONU,   OIT,   OMS,   etc.)   que   están   fuera   del  
objeto  del  derecho  administrativo.  
§ Entidades   públicas   extraestatales   (Iglesia   Católica   y   confesiones   religiosas):   la   Iglesia  
Católica   tiene   personalidad   jurídica   de   derecho   público,   reconocida   por   la   CS.   Es   en  
reconocimiento   de   la   libertad   de   conciencia   que   se   ha   separado   esta   del   Estado   y,  
también,   que   se   le   ha   reconocido   personalidad   jurídica   de   derecho   púbico   a   otras  
confesiones  religiosas.    
o En   Chile   los   colegios   profesionales   tenían   personalidad   jurídica   de   derecho   público,  
teniendo   fuertes   potestades.   Sin   embargo,   desde   el   año   1981   esto   cambió,   pasando  
estas   entidades   a   ser   asociaciones   gremiales   privadas,   siendo   la   asociación   a   estas  
voluntaria   y   no   obligatoria   para   ejercer   la   profesión.   En   el   derecho   comparado   tienen  
carácter  de  orden  público.  
§ Entidades   semipúblicas   (Santamaría   Pastor)   -­‐>   la   Administración   se   encuentra  
íntimamente   vinculada   con   órganos   políticos   y   constitucionales   en   su   nivel   superior,  
mientras  que  en  niveles  inferiores  su  delimitación  se  encuentra  desdibujada:  
o Entes  constituidos  de  forma  privada  que  actúan  como  instrumentos  al  servicio  de  la  
Administración  que  es  propietaria  de  las  mismas  (Ej.  Sociedades  mercantiles)  
o Entidades   de   composición   privada,   que   adoptan   una   personificación   inexistente   en   el  
Derecho  Privado  (Ej.  Corporaciones  de  derecho  público),  que  se  rigen  por  el  Derecho  
Administrativo,   pero   que   no   deben   incluirse   en   la   Administración   pro   su   sustrato   y  
fines  propios.    

Cómo  se  estructura  la  administración  en  Chile  

  Si  el  concepto  de  Administración,  en  principio,  es  orgánico  ¿Cuáles  son  estos  órganos?  
¿Cómo   se   dividen?   Es   necesario   saber   esto   para   saber   qué   régimen   aplica.   Así   en   el   Art.   24  
CPR  y  1  LOCBGAE  señalan:  

1. Presidente  de  la  República    -­‐>  encabeza  la  Administración.  

2. Administración   centralizada   (Ministerios,   SEREMI,   subsecretarías,   Intendencias,  
Gobernaciones)   -­‐>   se   denomina   “centralizada”   porque   todos   estos   órganos   no   tienen  
personalidad   jurídica,   sino   que   actúan   bajo   la   personalidad   jurídica   y   patrimonio  
del  Fisco  (Estado  Fisco).  Por  otro  lado,  y  por  regla  general,  todos  estos  órganos  están  bajo  
la  dependencia,  jerarquía  o  mando  del  Presidente  de  la  República.    

El   Estado   es   una   persona   jurídica   y   actúa   en   la   vida   del   Derecho,   por   tanto,   quien   lo  
representa:  

i. Extrajudicialmente   -­‐>   Presidente   de   la   República   (esto   luego   se   va   delegando   o  

desconcentrando).  
ii. Judicialmente  -­‐>  Consejo  de  Defensa  del  Estado.    
3. Administración   descentralizada   (personalidad   propia)   -­‐>   al   tener   personalidad   jurídica  
propia  no  está  bajo  la  jerarquía  del    Presidente  de  la  República,  es  decir,  este  no  puede  
darle  órdenes.    
a. D.  Territorial  (Gobiernos  Regionales  y  Municipalidades)  
b. D.   Funcional:   servicios   públicos   e   instituciones   o   empresas   públicas   (Ej.   TVN,  
CODELCO,  Banco  Estado,  ENAP,  Correos).    

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 El   Presidente   de   la   República   encabeza   la   Administración   del   Estado,   dentro   de   la   cual  
encontramos  varias  personas  jurídicas  y  órganos  que  carecen  de  personalidad  jurídica,  siendo  
esta  la  regla  general.  Sin  embargo,  es  posible  encontrar  también:  

4. Entidades  autónomas  (BC,  CGR,  CN  de  Televisión)  -­‐>  en  este  caso  no  se  encuentran  ni  bajo  
la  dependencia  ni  tutela  del  Presidente  de  la  República      
 
1. Presidente  de  la  República  

El   Poder   Ejecutivo   tiene   2   funciones:   Administrativa   y   de   Gobierno.   El   Presidente   de   la  

República   encabeza   el   gobierno   y   la   administración,   encontrando   dentro   de   esta   última   la  
administración   centralizada,   que   está   conformada   por   órganos   que   actúan   bajo   la  
personalidad  jurídica  del  Estado  Fisco  y  que,  por  consiguiente,  no  tienen  patrimonio  propio,  
imputándosele  sus  actuaciones  al  Estado.  

2. Administración  centralizada  

Al   estar   dentro   de   la   administración   centralizada   cobra   relevancia   la   relación  

jerárquica   existente,   que   implica   una   potestad   de   mando   y   deber   de   obediencia  
respectivamente.  Así  podemos  encontrarnos  con  una  estructura  piramidal:    

1) Ministerios  -­‐>  Hay  22  Ministerios  dentro  de  la  organización  de  la  Administración.  Estos  no  
son   personas   jurídicas,   sino   que   son  
órganos   del   Estado   que   están   bajo   la  
jerarquía   del   Presidente   de   la   Presidente  de  la  
República,   por   lo   tanto   cualquier   República  
actividad   que   realicen   es   actuación   del  
Estado.     Ministerios  (22)  
a. Dentro   de   los   Ministerios   • Subsecretarías  
encontramos  las  subsecretarías.  
b. A   nivel   regional   encontramos   las   Intendencias  
SEREMIs.  
2) Intendencias   SEREMIs  y  
Gobernaciones  
3) Gobernaciones  
4) Servicios   Públicos   centralizados   -­‐>   se   Servicios    Públicos  
denominan   centralizados   por   no   tener   Centralizados  
personalidad   jurídica   ni   patrimonio  
propio  (Ej.  SERNAC,  SII,  Servicio  Nacional  
de   Aduana,   CN   de   la   Cultura   y   las   Artes,  
etc.).  Sin  embargo,  pueden  ser  centralizados  o  descentralizados:    
a. Centralizados   -­‐>   no   tienen   personalidad   jurídica   ni   patrimonio   propio,   estando  
sometidos   a   la   jerarquía   de   PdlR   (Ej.   SENAME,   Gendarmería,   etc.).   Las   FFAA  
(incluyendo  la  Fuerza  Pública)  también  son  centralizados,  actúan  bajo  la  personalidad  
del  Estado  Fisco.    
b. Descentralizados  

La   Administración   del   Estado   está   formada   por   un   gran   número   de   órganos,   que  
actúan   bajo   la   jerarquía   del   Presidente   de   la   República,   con   el   patrimonio   del   fisco   y   su  
personalidad  jurídica.  

6  
 
 El   Presidente   de   la   República   representa   extrajudicialmente   al   Estado,   por   regla  
general,   (Excepción:   este   puede   delegar   esta   facultad   en   órganos   inferiores   o   la   propia   ley  
concede   dicha   facultad   a   otro   órgano),   pero   cuando   este   actúa   judicialmente   quien   lo  
representa   por   mandato   legal   es   el   Consejo   de   Defensa   del   Estado   (es   un   servicio   público,   con  
patrimonio   público   y   personalidad   jurídica   propia).   Se   demanda   al   Estado   como   persona  
jurídica,  pero  representado  por  el  Consejo  de  Defensa  del  Estado.  

Muchas  veces  se  habla  de  Estado  o  Fisco  y  cabe  cuestionarse  si  esto  es  lo  mismo.  Parte  de  
la   doctrina   señala   que   el   Fisco   no   es   sino   el   Estado   en   su   ámbito   patrimonial,   pero   ¿Son   lo  
mismo?  Sí.  Hubo  un  tiempo  en  que  el  Consejo  de  Defensa  del  Estado,  cuando  su  nombre  era  
Consejo   de   Defensa   del   Fisco,   oponía   una   excepción   con   ocasión   de   falta   de   legitimación  
pasiva   ante   las   demandas   en   contra   del   Estado,   porque   supuestamente   actuaban   en  
representación  del  Fisco.      

3. Administración  Descentralizada  

  La   Administración   es   mucho   más   que   la   administración   centralizada,   comprendido  

aquello   que   se   denomina   “administración   descentralizada”,   que   se   caracteriza   por   estar  
conformada   por   entidades   que   forman   parte   de   la   Administración   del   Estado,   teniendo  
personalidad  jurídica  y  patrimonio  propio.  Esta  descentralización  puede  ser:    

TERRITORIAL   FUNCIONAL  
Municipalidades   Servicios   públicos   (Ej.   Servicio   de   Evaluación  
Ambiental)  
GORE   Empresas  públicas  creadas  por  ley  
 

Empresa  pública  creada  por  ley  al  ser  creadas  por  ley  se  rigen  por  la  administración  
pública   (por   ej.   son   Banco   Estado,   TVN,   CODELCO,   ENAP,   empresa   de   ferrocarriles   del  
Estado),  también  pueden  crear  sociedades.    

Características  de  la  administración  descentralizada:  

1º. Está   bajo   tutela   o   supervigilancia   del   Presidente   de   la   Republica   -­‐>   el   Presidente   de   la  
República   solo   tiene     las   facultades   que   expresamente   les   otorga   la   ley   (Ej.   nombrar  
funcionarios,  autorizar  endeudamientos,  etc.).    
2º. Poseen  patrimonio  propio.  
3º. Poseen   personalidad   jurídica   propia   -­‐>   actúan   en   la   vía   del   derecho   con   sus   propios  
representantes  tanto  judicial  como  extrajudicialmente,  es  decir,  no  actúan  representadas  
por  el  Presidente  de  la  República  (Ej.  A  las  municipalidades  los  representa  el  Alcalde).  

Uno   puede   decir   que   la   administración   del   estado   de   Chile   está   integrada   por   un  
conjunto   de   personas   jurídicas   y   órganos.   Por   regla   general,   estos   órganos   están   bajo   la  
dependencia  o  bajo  su  tutela  o  supervigilancia.    

Entonces   uno   puede   dar   una   definición   básica   y   elemental,   no   definitiva,   de  

Administración  Pública:    

ADMINISTRACIÓN   PÚBLICA   -­‐>     es   un   conjunto   de   personas   jurídicas   y   órganos   que,   por   regla  
general,  se  encuentra  bajo  la  dependencia  o  tutela  del  Presidente  de  la  Republica.  

o “R.G”  -­‐>  es  posible  encontrar  entidades  que  se  denominan  “autónomas”.    

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4. Entidades  autónomas  

Son  autónomas,  porque  gozan  de  autonomía  en  virtud  de  la  C°  o  una  ley:  

§ Ej.  Constitución:  BC,  CNT,  CGR,  Municipalidades.    

§ Ej.   Ley:   Consejo   por   la   Transparencia,   Consejo   de   Defensa   del   Estado,   el   Servicio  
Electoral,  las  universidades  públicas,  Instituto  de  Derechos  Humanos.  

Estas   entidades   si   bien   son   autónomas   forman   parte   de   la   administración   del   Estado,   su  
autonomía   se   refiere   a   que   no  dependen  del  Presidente  de  la  República,   ni  están  bajo  su  
supervigilancia  o  tutela.   La   relevancia   de   que   sean   parte   de   la   A.   del   Estado   es   que   se  rigen  
por   el     Derecho   Público   y,   en   particular   y   por   regla   general,   por   el   Derecho  
Administrativo.    

  Cuando  se  creó  el  Ministerio  Público  (MP)  se  ideó  como  órgano  autónomo  en  virtud  de  
su   labor   (investigar   y   ejercer   la   acción   penal).   El   problema   es   que   respecto   de   él   hay   varios  
temas  que  no  están  regulados,  por  lo  que  se  sugiere  que  su  normativa  sea  subsidiada  por  el  
Derecho  Administrativo.  Sin  embargo,  esto  podría  atentar  contra  su  autonomía,  razón  por  la  
cual   al   momento   de   realizar   reformas   a   materias   que   incumben   al   MP,   esta   ha   de   realizarse  
tanto  en  la  LOCBGAE  como  en  la  LOCMP.    

¿Qué  es  el  Derecho  Administrativo?    

El   concepto   de   Derecho   Administrativo   es   sumamente   discutido,   porque:   (1)   la  
finalidad  de  los  investigadores  no  siempre  ha  sido  la  misma,  persiguiendo  algunos  un  objetivo  
puramente   científico   (concepto   central),   y   otros   un   objetivo   pragmático   (noción   clave   que  
permita  saber  por  quién  debe  ser  resuelto  el  conflicto:  tribunales  ordinarios  y  específicos);  (2)  
no  siempre  ha  estado  claro  que  se  pretende  describir  con  Derecho  Administrativo,  una  rama  o  
una  disciplina.    

El   Derecho   Administrativo   es   un   subsistema   dotado   de   individualidad   propia   dentro  

del   ordenamiento   jurídico   de   una   nación,   siendo   un   sistema   normativo   sectorial   y   una  
disciplina  científica.  

Al   hablar   de   Derecho   Administrativo   como   sistema   normativo   debemos   tener   en  

cuenta  como  supuesto  básico  el  sometimiento  de  la  Administración  al  Derecho.  En  segundo  
lugar,   implica   afirmar   que   está   sometida   a   un   derecho   es   especial   o   un   “determinado  
derecho”,  pero  ¿Cuándo  ocurrió  esto?  y  ¿A  qué  derecho  está  sometida?    

Esto   es   relevante,   porque   para   algunos   la   Administración   es   una   realidad   política   y  

culturar   que   siempre   ha   existido,   porque   de   momento   que   surge   la   sociedad   lo   que   hace   es  
organizarse,   y   al   organizarse   crea   una   Administración   (“Donde   hay   derecho,   hay   sociedad,   y  
hay  administración”).    

La   primera   pregunta   (“¿Cuándo   ocurrió   esto?”)   no   supone   mayor   dificultad,   puesto  

que  dicho  sometimiento  se  encuentra  relacionado  con  el  surgimiento   del   Estado   Liberal   de  
Derecho  (ELD),  teniendo  entonces  como  punto  de  referencia  la  Revolución  Francesa  de  1789,  
que   marca   el   fin   del   antiguo   régimen   de   monarquía   absoluta   y   surgimiento   del   ELD.   La  
Revolución   Francesa   resulta   relevante   entonces   por   representar   el   punto   culmine   de   un  
cambio   en   la   forma   de   Gobierno,   hablándose   punto   “culmine”   porque   antes   ya  
encontrábamos  destacadas  revoluciones  liberales  (Gloriosa  Revolución,  UK).    

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 Nuestra   independencia   también   fue   parte   del   proceso   de   las   Revoluciones   Liberales,  
quedando   claro   al   momento   en   que   se   elimina   el   mayorazgo,   la   esclavitud   y   se   establece   el  
principio  de  igualdad.      

  La   Revolución   Francesa   marca   un   hito   en   la   humanidad   y   nuestros   procesos   de  

independencia  se  vinculan  a  esta  y  las  demás  revoluciones  liberales.    

  En  la  monarquía  absoluta  el  Rey  era  “legibus  solutus”,  es  decir,  no  estaba  vinculado  a  
la   ley   (no   existía   el   principio   de   legalidad)   y   el   decidía   si   se   aplicaba   o   no   una   norma,   no  
rigiendo  respecto  de  él.  En  este  sentido,  JEAN   B ODIN  decía  que  el  monarca  debía  garantizar  el  
bien  de  la  población,  entonces  ¿Por  qué  estaría  atado  a  las  leyes?    

J.   B ODIN :   “Es   necesario   que   quienes   son   soberanos   no   estén   de   ningún   modo   sometidos   al  
imperio  de  otro  y  que  puedan  dar  ley  a  los  súbditos  y  anular  o  enmendar  las  leyes  inútiles;  esto  
no   puede   ser   hecho   por   quien   está   sujeto   a   las   leyes   o   a   otra   persona.   Por   eso,   se   dice   que   el  
príncipe   está   exento   de   la   autoridad   de   las   leyes.   El   propio   término   latino   “ley”   implica   el  
mandato  de  quien  tiene  soberanía…  Puesto  que  el  príncipe  soberano  está  exento  de  las  leyes  de  
sus  predecesores.  Mucho  menos  estará  obligado  a  sus  propias  leyes  y  ordenanzas.  Cabe  aceptar  
la  ley  de  otro,  pero  por  naturaleza,  es  imposible  darse  ley  a  sí  mismo,  o  imponerse  algo  depende  
de  la  propia  voluntad”.  

  No  se  reconocían  DDFF,  ni  la  separación  de  los  poderes,  ni  principio  de  legalidad  y  la  
soberanía   residía   en   el   monarca   en   virtud   de   una   explicación   divina.  Así,  la  Revolución  
Francesa   trae   consigo,   en   la   búsqueda   de   libertad   e   igualdad,   el   principio   de   legalidad,   la  
separación  de  los  poderes,  la  radicación  de  la  soberanía  en  el  pueblo  y  el  reconocimiento  de  
derechos  inherentes,  sagrados  e  inviolables  de  la  persona.    

G ARCÍA   E NTERRÍA   afirmaba   que   el   Derecho   Administrativo   surge   con   la   Revolución  

Francesa  al  ser  este  inherente  a  la  concepción  de  ELD,  que  es  producto  de  esta.    

El  sometimiento  de  la  Administración  a  la  ley  es  consecuencia  de  los  postulados  de  la  
Revolución   Francesa.   A   partir   de   ella,   la   soberanía   no   residirá   más   en   el   Rey,   sino   en   la  
nación  (Rousseau),  siendo  la  expresión  de  la  voluntad  general  la  ley.    

En   resumidas   cuentas,   siempre   ha   existido   una   Administración   Pública   dentro   de   la  

sociedad,   pero   el   sometimiento   al   derecho   y   el   ELD   solo   se   da   en   un   determinado   momento  
histórico,   y   ese   momento   se   da   con   las   Revoluciones   Liberales,   cuyo   principal   hito   es   la  
Revolución  Francesa  de  1789.  

¿Cuál  es  la  forma  en  que  la  Administración  se  somete  al  Derecho  Administrativo?  
Existen  tres  posibilidades  o  modelos  teóricos:  

1) Teoría   del   Fisco   (Fiscus   Theory,   Alemania)   “sometimiento   parcial   al   derecho”   -­‐>   una  
primera  posibilidad  es  someterlo  de  forma  parcial  al  Derecho  Privado.    

Esta   teoría   tiene   su   origen   en   el   s.   XVI   en   Alemania.   En   aquella   época   en   Alemania  

había   un   conjunto   de   reinos   y   principados,   sometidos   al   absolutismo   (Estado   policía,  
interventor   dentro   de   la   esfera   patrimonial-­‐jurídica   de   las   personas),   más   precisamente,   al  
despotismo   ilustrado.   Al   estar   en   un   periodo   absolutista,   los   actos   del   Príncipe   eran   actos  
soberanos  que  no  podían  ser  objeto  de  impugnación,  es  decir,  por  ser  actos  del  monarca  

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(también  llamados  actos  de  policía)  no   es   posible   el   control   judicial   por   parte   de   órgano  
jurisdiccional  alguno.  

Es   en   este   contexto   que   la   doctrina   germana   logra   someter   el   poder   o   la   actividad   del  
monarca  al  Derecho,  creando  la  “Teoría   de   la   doble   personalidad”  que  alude  a  que  el  Estado  
tiene   doble   personalidad,   el   Estado   soberano   que   ejerce   el   poder   público,   dicta   normas,  
sanciona,  etc.  Y  el  Fisco,  que  es  la  expresión  patrimonial  del  Estado.  

§ Estado   (o   príncipe)   actúa   como   autoridad   -­‐>   no   cabe   recurso   alguno,   siendo  
soberano.    
§ Estado  (o  príncipe)  actúa  como  cualquier   particular  -­‐>  al  no  actuar  como  autoridad  
en   sus   relaciones   jurídicas,   sino   como   particular   o   Fisco,   se   somete   al   Derecho  
Común  y,  por  ende,  puede  ser  llevado  a  tribunales  de  justicia  bajo  esta  calidad.    
o Fisco  -­‐>  no  es  sino  la  expresión  patrimonial  del  Estado.    

En   definitiva,   ante   esta   tesis   sería   correcto   afirmar   que   el   Estado   no   puede   ser   llevado  
ante  tribunales,  sin  embargo  el  Fisco  si  podría,  es  decir,  los  actos  del  soberano  no  se  pueden  
impugnar,   pero   si   los   del   fisco   conforme   al   derecho   común.   Esta   tesis   constituyó   un   avance   en  
su   contexto   histórico,   representado   por   la   posibilidad   de   que   parte   de   las   actuaciones   del  
Estado   pudiesen   ser   encausadas   por   el   actuar   judicial,   pese   a   que   otra   parte   de   sus  
actuaciones  fuesen  impunes.    

Este   sistema   no   existe   en   la   actualidad,   pues   era   propio   de   una   época   donde   el  
monarca  no  estaba  sometido  a  las  leyes  y  la  pervivencia  de  esta  institución  significaría  un  
retroceso  en  el  derecho,  ya  que  esta  teoría  es  un  artificio  para  buscar  una  salida  al  control  de  
la  Administración,     no   es   un   modelo   que   responde   a   la   figura   de   Estado   de   Derecho.  En  
todo  caso,  aún  pueden  encontrarse  resabios  de  esto,  sobre  todo  en  miras  de  la  existencia  de  
mecanismos  de  inmunidad  a  favor  del  Estado  respecto  del  sometimiento  al  Derecho  que  se  dio  
en   nuestro   país   durante   el   s.   XX,   donde   este   solo   debía   responder   bajo   el   supuesto   que  
causase  un  daño  perjuicio  actuando  como  particular,  es  decir,  como  Fisco.    

Hoy  no  se  justifica  ni  la  tesis  de  la  doble  personalidad,  ni  la  inmunidad  del  Estado.  Hoy  en  
día  solo  existe  el  Estado,  en  caso  de  que  se  traten  temas  fiscales  (dinero)  se  habla  del  Fisco,  
pero  en  definitiva  son  lo  mismo.  

2) Rule  of  Law  (sistema  inglés)  -­‐>  La  otra  alternativa  es  que  está  sometido  plenamente  al  
derecho,  pero  al  Derecho  Común.    

Tiene   su   origen   en   la   Gloriosa   Revolución   de   1699,   en   Inglaterra   y   se   expandirá   por  

países  de  habla  inglesa.    

La  Administración  se  encuentra  sometida  al  mismo   Derecho   que   los   particulares,  es  
decir,   al   Common   Law.   En   este   modelo,   cuando   se   plantea   algún   tipo   de   disputa,   ésta   es  
resuelta  por  los  tribunales  ordinarios.  La  Administración  no  tiene  ningún  tipo  de  privilegio  
especial  ni  derecho  especial.    

El   exponente   más   destacado   de   este   modelo   es   A.   D ICEY ,   autor   de   “Introducción   al  

Estudio  de  la  Ley  y  la  Constitución”  (Introduction  to  the  Study  of  the  Law  of  the  Constitution),  
quien   hace   una   comparación   entre   el   sistema   del   Rule   of   Law   y   el   régimen   francés   (cuyo  
máximo  exponente  fue  H AURIOU ,  tratando  de  buscar  cuál  sistema  protegía  mejor  la  libertad):  

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 a. Rule   of   law   -­‐>   igualdad   ante   la   ley   o   la   igual   sujeción   de   todas   las   clases   a   la   ley  
ordinaria  del  país,  administrada  por  los  tribunales  ordinarios.  
b. Droit  administratiff  -­‐>  se  sienta  en  2  ideas:  
i. El   Gobierno   y   cada   una   de   las   personas   que   le   sirven   poseen   una   serie   de  
privilegios   o   prerrogativas   respecto   de   los   particulares,   cuya   extensión   es  
determinada   por   los   principios   diferentes   de   aquellos   que   fijan   los   derechos   y  
obligaciones  de  los  ciudadanos.  
ii. El   Gobierno   y   su   función   no   se   encuentran   sometidos,   en   cuanto   tales,   a   la  
jurisdicción  de  tribunales  ordinarios.  

D ICEY  señala  que  el  sistema   inglés   garantiza   mejor   la   libertad,  en  consideración  a  que  
para   el   s.   XIX   el   Gobierno   y   la   Administración   están   sometidos   plenamente   al   Common  
Law   y,   por   lo   tanto,   todos   los   asuntos   vinculados   al   Estado   se   encuentran   sometidos   a   control  
jurisdiccional  por  estar  sometidos  procedimientos  en  tribunales  ordinarios  de  justicia.    

Sin  embargo,  la  obra  de  D ICEY    es  solo  una  fotografía  de  la  realidad  de  la  época  y  no   se  
adecua   a   las   realidades   posteriores,   pues   con   la   llegada   de   la   IGM   y   la   Crisis   de   1929,   la  
Administración  sufrió  transformaciones   tendientes   al   ejercicio   poderes   de   intervención  
extraordinarios   (el  Gobierno  dicta  leyes  de  defensa  del  reino,  tendientes  a  la  intervención)  
que   el   clásico   sistema   de   control   a   través   de   los   tribunales   ordinarios   no   pudo   contrapesar,   lo  
cual  derivó  en  críticas  por  parte  de  la  propia  doctrina  británica  que  pusieron  en  tela  de  juicio  
la  real  “superioridad”  del  Rule  of  Law.    

¿Existe  en  Inglaterra  un  Derecho  Administrativo?  Según  E NTRENA   C UESTA ,  para  afirmar  
esto   resulta   esencial   encontrar   un   conjunto   de   normas   que   atribuyan   prerrogativas   a   la  
Administración,  que  se  articulen  con  un  sistema  de  garantías  de  los  particulares  frente  a  ellas.  
Puede   afirmarse   que   hoy   existe   en   Inglaterra   una   serie   de   normas   que   atribuyen   a   la  
Administración   prerrogativas   del   mismo   de   las   que   esta   posee   en   otros   países   de   Europa  
Continental,   lo   que   equivale   a   afirmar   la   existencia   del   Derecho   Administrativo   en  
Inglaterra:  

I. Promulgación  de  la  Ley  de  Pobres  (1834)  -­‐>  se  confiere  al  poder  ejecutivo  la  facultad  
de   dictar   normas,   práctica   que   se   verá   reducida   en   1930   con   el   nombramiento   de   la  
Comisión  de  Poderes  de  los  Ministros  por  la  extensión  de  este  fenómeno.    
a. J.   Rivero   -­‐>   No   existen   diferencias   entre   los   países   con   régimen   administrativo   e  
Inglaterra  en  lo  que  la  potestad  reglamentaria  de  la  Administración  respecta.    
II. T IXIER:  los  actos  de  la  Administración  inglesa  son  ejecutorios,  sin  que  su  ejecución  se  
suspenda   incluso   cuando   se   recurre   de   los   mismos,   perdiendo   este   carácter   solo   si   los  
tribunales   así   lo   disponen.   Por   otro   lado,   referente   a   la   acción   de   oficio,   bastará   la  
resolución   de   un   órgano   administrativo   (el   tribunal   administrativo   que   se   trate,  
puesto   que   se   excluyen   los   tribunales   ordinarios   de   ciertas   materias)   para   que   la  
Administración  pueda  ejecutar  por  sí  misma  el  acto  sobre  el  que  se  discute.    
a. Según   H AURIOU   -­‐>   consecuencias   fundamentales   de   los   países   de   régimen  
administrativo  son  la  ejecutividad  de  los  actos  administrativos  (por  la  presunción  
de   legitimidad)   y   el   privilegio   de   la   acción   de   oficio   (la   posibilidad   de   la  
Administración  de  entrar  a  ejecutar  por  si  misma  lo  actos  administrativos).    

Ahora  bien,  respecto  del  control  jurisdiccional  de  la  Administración,  H AURIOU  y  D ICEY  se  
encuentran  de  acuerdo  en  que  la  Administración  Inglesa  se  encuentra  sometida  a  los  mismos  
tribunales  que  los  particulares.  Sin  embargo,  esto  no  es  exacto.  Se  debe  distinguir  entre:  

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 § Relaciones   jurídicas   entre   la   Administración   y   los   particulares   regidas   por   el   Derecho  
privado     -­‐>   sometimiento   de   la   Administración   a   tribunales   ordinarios,   salvo  
excepciones  que  suponen  la  existencia  de  tribunales  administrativos.    
§ Relaciones   administrativas   que   se   desarrollan   con   acuerdo   al   Derecho   Administrativo   -­‐>  
sometida   al   control   de   tribunales   ordinarios,   con   la   misma   excepción.   Sin   embargo,   las  
normas  y  el  procedimiento  aplicable  no  son  los  mismos.  Para  controlarla  se  ha  partido  
de   la   ficción   de   considerar   la   Administración   un   tribunal   inferior,   empleando   los  
tribunales  ordinarios  las  medidas  que  usan  para  controlar  aquellos  tribunales.  

Pese   a   todo   esto,   según   E NTRENA   C UESTA ,   el   sistema   anglosajón   es   distinto   al   droit  
administratif,  por  cuanto  en  el  primero  la  Administración  tiene  prerrogativas  inferiores  y  los  
particulares  tienen  menos  garantías.    

Es   un   sistema   más   liberal   que   el   sistema   norteamericano,   por   lo   menos   hasta   la  

creación   del     programa   New   Deal   con   políticas   intervencionistas   frente   a   la   caída   de   Wall  
Street,   que   se   enfoca   en   fiscalizar   y   controlar.   La   normativa   del   New   Deal   fue   considerada  
inconstitucional  por  la  CS,  ante  lo  cual  se  reformó  la  CS  (se  desplazan  jueces  conservadores)  
para   lograr   un   cambio   efectivo.   Hoy   en   día,   EEUU   tiene   agencias   que   logran   una   gran  
regulación  (Ej.  NASA,  etc.).    

Hay  algo  de  esta  visión  en  lo  que  expone  S OTO   K LOSS,  en  Chile  se  crearon  agencias  por  
ejemplo   SII,   el   Banco   Central,   dictaban   normas     y   fiscalizaban     e   incluso   sancionaban,  
pudiendo   hasta   resolver   como   tribunal.   Se   debe   tener   en   consideración   que   se   vivió   un   fuerte  
proceso   de   estatización   en   Inglaterra   y   en   Estados   Unidos,   con   Margaret   Thatcher   y   Ronald  
Reagan  respectivamente.  Hoy  en  esta  muy  en  moda  en  Chile  hablar  de  la  regulación  y  derecho  
regulatorio  como  se  expone  en  EEUU.  

En  términos  simples  existió  una  administración  inglesa,  sometida  al  derecho  privado  
y   esto   cambio   en   el   siglo   XX   con   la   IIGM   y   con   la   crisis   de   1929,   lo   cual   supuso   mayor  
intervención.  

3) Régimen   administrativo   (regimen   administratif)   -­‐>   modelo   de   régimen   administrativo  

francés  “sometimiento  pleno  al  derecho,  pero  a  una  jurisdicción  especial”.  

El  régimen  administrativo  francés  es  el  de  mayor   influencia   en   Europa   continental.  En  
un   resumen   de   cómo   se   forma   el   Derecho   Administrativo   francés   hay   que   destacar   3  
elementos  fundamentales,  que  son  los  principios  del  nuevo  orden  liberal  consecuencia  de  la  
Revolución  Francesa:  

§ Separación  de  poderes  

§ Principio  de  legalidad  
§ Derechos  fundamentales  

Pero,   además,   hay   que   mencionar   que   se   conservan   ciertos   elementos   del   antiguo  
régimen,  es  decir,  se  mantienen  en  la   Administración   una   serie   de   privilegios  y   potestades  
que  no  son  habituales  en  las  relaciones  entre  particulares  (se  entiende  que  los  órganos  para  
poder   actuar   requieren   tener   poderes   públicos   que   no   tienen   los   particulares),   como   la  
potestad  expropiatoria,  potestad  sancionatoria  y  potestad  reglamentaria.    

Sin   embargo,   además   de   los   privilegios,   la   administración   también   posee   ciertas  

limitaciones  o  trabas  que  no  tienen  los  particulares:  en  primer  lugar,  los  particulares  se  rigen  
por   la   autonomía   de   la   voluntad,   mientras   que   (1)   la   administración   está   sometida  

12  
 
íntegramente  en  su  actuación  al  principio  de  legalidad  y  a  (2)  un  procedimiento  formal  
estricto.  Por  otro  lado,  en  términos  patrimoniales,  (3)  su  presupuesto  se  debe  ajustar  a  una  
ley.   Además,   (4)   hay   mecanismos   de   control   que   son   mucho   más   intensos   de   los   que   se  
pueden  encontrar  en  el  ámbito  privado.      

Entonces,   encontramos   una   combinación   de   privilegios   y   potestades,   sin   embargo   ha   de  

añadirse   a   esto   la   existencia   de   tribunales   especiales   separados   de   la   jurisdicción  
ordinaria,  denominándoseles  “contenciosos  administrativos”.    

JEAN   R IVERO   dice   que   si   se   pudiera   resumir   en   una   sola   frase   lo   que   es   el   derecho  
administrativo   francés   se   diría   que   es   “un   conjunto   de   privilegios   en   más   y   un   conjunto   de  
privilegios  en  menos,  respecto  de  los  órganos  de  la  administración”.    

En  principio  se  dice  que  el  sistema  administrativo  chileno  se  basa  en  este  modelo  (Art.  3  
i  Final  Ley  19.880).    

El   elemento   central   de   este   sistema   es   que   no   fue   racionalizado,   es   decir,   no   hubo  

conciencia   de   cómo   surgió.   Nos   encontramos   frente   a   una   época   (1789)   en   la   que   había   de  
respetarse   cual   dogma   el   principio   de   separación   de   los   poderes,  por  lo  tanto  surgía  la  
pregunta  de  si  en  caso  de  cometerse  una  irregularidad  por  un  órgano  administrativo  ¿podía  
este   ser   juzgado   por   el   poder   judicial?   ¿Cómo   sostener   el   control   jurisdiccional   de   la  
administración  sin  afectar  este  principio?    

La  respuesta  de  los  franceses  fue  simple.  En  vista  y  paciencia  de  que  los  tribunales   no  
pueden   controlar   la   administración   porque   se   quebranta   el   principio   de   separación   de  
poderes,   pero   no   pueden   quedar   al   margen   del   control,   sino   que   debe   haber   alguien   que   lo  
ejerza,  ese  alguien  será  el  Jefe  de  Estado.  Sin   embargo,   todos   esos   asuntos   serán   derivados   al  
“Consejo   de   Estado”;   órgano   creado   al   interior   del   poder   ejecutivo,   que   estudiará   las  
reclamaciones   que   se   presentan,   pedirá   informe   al   servicio   involucrado   y,   considerando   los  
antecedentes,  resolverá.  El  rol  del  Jefe  de  Estado  será  entonces,  convalidar  u  homologar  
la   decisión   del   Consejo   de   Estado.   Esto   se   mantuvo   como   práctica   habitual,   pasando  
lentamente  el  Consejo  a  ser  un  órgano  jurisdiccional,  al  adquirir  sus  resoluciones  eficacia  
de  cosa  juzgada  (1872:  se  le  conceden  poderes  propios  y  comienza  actuar  bajo  “jurisdicción  
delegada”),   de   modo   que   actualmente   el   ordenamiento   jurídico   le   permite   resolver   por   sí  
mismo,  es  decir,  sin  acudir  al    Jefe  de  Estado.    

Desde  su  perspectiva  orgánica  y  también  en  observancia  de  sus  atribuciones,  surge  
una   entidad   cuyo   poder   se   encuentra   amparado   en   el   Jefe   de   Estado.   Sin   embargo,   fue   tal   el  
prestigio  que  alcanzó  (siempre  estuvo  integrado  por  persona  con  autoritas)  que  en  1872  se  
tomó   la   decisión   de   que   actuara   como   órgano   jurisdiccional   independiente,  pasándose  
de  un  sistema  de  jurisdicción  retenida  a  un  sistema   de   jurisdicción   delegada   en   concepto  
de  la  doctrina  francés.    

Sin  embargo,  es  posible  encontrar  otro  problema  ¿Cuál    es  el  derecho  aplicable?  Cuando  
el   Consejo   de   Estado   resuelve   debe   resolver   cuestiones   de   Derecho   público,   entonces   ¿Qué  
normas   aplica?   En   este   contexto,   el   Código   Napoleónico   se   proclama   a   sí   mismo   como  
supletorio.   Sin   embargo,   la   aplicación  del  derecho  civil  era  un  problema  para  el  Consejo,  
puesto   que   aquél   era   el   derecho   aplicado   por   tribunales   ordinarios   o   de   jurisdicción  
común  y,  en  definitiva,  la  aplicación  del  mismo  derecho  por  un  órgano  distinto  no  llevaría  a  
resultados   distintos.   Por   otro   lado,   la   naturaleza   de   la   relación   jurídica   impedía   aplicar   un  

13  
 
derecho   inspirado   básicamente   en   el   principio   de   la   autonomía   de   la   voluntad   que  se  
contrapone  al  principio  de  legalidad.  Entonces  ¿Qué  derecho  se  aplica?    

Ya  que  no  tiene  ningún  sentido  aplicar  el  mismo  derecho  que  la  jurisdicción  ordinaria,  
se  vuelve  necesario   que   un   cambio   de   jurisdicción   implique   aplicar   otro   derecho,  pero  
¿Cuál?  En  Francia  se  indicaba  que  podía  ser  cualquiera  menos  el  del  CC  (lo  cual  se  mantiene  
hasta  el  día  de  hoy),  lo  cual  marcó  una  disputa  no  menor  entre  civilistas  y  administrativista.  El  
Consejo   se   vio   obligado   a   desarrollar   instituciones,   conceptos   y   categorías   para   resolver   estos  
conflictos,   lo   cual   da   lugar   al   Derecho   Administrativo.   En   definitiva,   el   Derecho  
administrativo   se   comenzó   a   formar   a   partir   de   la   jurisprudencia   del   Consejo   de  
Estado,   creándose   categorías   que   se   adaptaban   a   la   naturaleza   de   la   relación   jurídica   entre  
Estado  y  particulares.  

Lo   relevante   es   que   estos   son   los   pilares   fundamentales   del   sistema   francés:  
elementos   liberales,   pero   también   privilegios   y   prerrogativas   a   favor   de   la  
administración.   Además,   una   jurisdicción   especial   que   es   contencioso   administrativa  
(Consejo  de  Estado),  que  da  origen  del  derecho  administrativo  francés  mediante  la  dictación  
de  jurisprudencia.    

Ahora   bien   ¿Cómo   determinar   cuál   tribunal   conocerá   el   asunto?   En   Francia   cuando   se  
requiere  saber  qué   tribunal   conocerá   del   asunto,   encontramos   un   tercer   actor,  un  órgano  
denominado   “Tribunal   de   Conflicto”,   que   es   un   tribunal   paritario,   es   decir,   integrado   por   3  
miembros   del   Consejo   y   3   magistrados   de   la   Corte   de   Casación   de   Francia,   siendo   ellos  
quienes   decidirán  qué  órgano  deberá  conocer  qué  conflicto.   Uno   de   los   primeros   asuntos  
de   gran   relevancia   que   tuvo   que   dirimir   fue   el   caso   “arré  blanco”   (1873),   que   trató   sobre   el  
atropello   de   una   niña   por   un   camión   de   tabaco,   resolviendo   que   como   el   tabaco   era   una  
necesidad  básica  se  encontraba  bajo  la  lógica  de  servicio  público  y,  por  lo  tanto,  se  regía  por  el  
derecho  público.  

  Es  a  partir  de  este  momento  que  el  Derecho   administrativo   se   desarrolla   como   una  
disciplina   científica,   pudiéndose   hablar   sobre   que   este   tiene   sus   propios   principios   e  
instituciones.    

  El   surgimiento   de   una   nueva   disciplina   es   un   proceso   lento,   parte   de   la   labor   de  

interpretación  de  la  norma,  la  elaboración  de  conceptos  y  categorías  y  la  vinculación  de  estas  
mediante   un   sistema.   De   ahí   surge  el  derecho  como  disciplina,  pese  a  que  hasta  el  día  de  
hoy  se  discuta  su  calidad  como  tal.    

  El   derecho   administrativo   tiene   grandes   exponentes:   (1)   franceses,   H AURIOU ;   (2)  

alemanes,  JELLINEK.    

Doctrina   de   Hauriou   (Entrena   Cuesta):   diferencias   entre   el   régimen   administrativo   y   le  

rule  of  law.    

1º. Organización  administrativa:    

a. R.L  -­‐>  Adm  descentralizada  
b. R.A  -­‐>  Adm  centralizada  
2º. Facultades  de  la  Adm:  
a. R.L.  -­‐>  Adm  sometida  a  las  mismas  leyes  que  los  particulares,  por  lo  que  carece  
de  prerrogativas.  
b. R.A.   -­‐>   Adm.   revestida   de   privilegios,   entre   los   que   destacan:   (1)   ejecutividad   y  
(2)   acción   de   oficio   (Privilegio   de   autotutela   de   la   Adm).   En   virtud   de   esto,   puede  

14  
 
 ejecutar   sus   resoluciones   y   disposiciones   sin   necesidad   del   auxilio   de   los  
tribunales.    
3º. Tribunales  competentes  para  conocer  de  los  pleitos  en  que  la  Adm  interviene  :  
a. R.L.  -­‐>  Adm.  sometida  a  tribunales  ordinarios-­‐  
b. R.A.  -­‐>  Adm  sometida  a  tribunales  especiales  

El  derecho  administrativo  como  sistema  de  elaboración  teórica  (Santamaría  Pastor)  

Los   sistemas   normativos   (integrados   por   normas,   reglas,   concepto   y   principios  
generados   por   la   labor   interpretativa)   poseen   una   utilidad   científica   y   expositiva,  
trascendiendo   al   plano   de   aplicación   práctica   del   derecho   en   dos   formas:   (1)   las   normas,  
conceptos  y  principios  se  utilizan  como  criterios  de  resolución  de  cuestiones  y  conflictos  en  el  
ámbito   judicial   y   extrajudicial   y   (2)   considerado   en   su   totalidad   global,   se   emplea   por   las  
propias   normas   escritas   como   concepto   delimitador   del   ámbito   de   competencias   de  
determinados  órganos  jurisdiccionales  o  como  conjunto  de  normas    a  aplicar  genéricamente  a  
ciertas  relaciones  jurídicas.    

La   ley   usa   la   expresión   Derecho   Administrativo   como   concepto   legal,   sin   pretender  
formular  una  definición  científica.    

La  Administración  se  rige  por  el  Derecho  administrativo,  pero  no  solo  por  este,  lo  que  
importa   es   saber   cuándo   se   aplica   éste   y   cuándo   otras   ramas,   debiendo   hacer   ciertas  
precisiones  al  respecto:  

a) Afirmar  que  la  Administración  y  la  sociedad  civil  son  2  realidades  independientes  es  
incorrecto,   buena   parte   del   derecho   administrativo   se   aplica   a   los   ciudadanos   y  
personas  privadas,  por  cuanto  los  particulares  son  los  principales  destinatarios  de  la  
acción  administrativa.  También,  es  claro  que  la  Administración  se  encuentra  vinculada  
por   la   totalidad   de   las   normas   que   integran   el   ordenamiento   jurídico   (Ej.   Normas   de  
filiación   respecto   a   la   representación   de   un   menor   que   interpone   recurso  
administrativo).  
b) La  fórmula  de  derecho  privado  actual  se  utiliza  para  aludir  a  todos  los  ordenamientos  
sectoriales   aplicables   a   los   operadores   jurídicos   privados   en   su   tráfico   cotidiano   (Ej.  
Laboral,  mercantil,  civil,  etc.).    

Atendido   esto,   no   existe   regla   simple   que   permita   determinar   cuándo   se   aplica   el  
Derecho   Administrativo   y   cuando   las   otras   ramas.   Sin   embargo,   puede   avanzarse   unos  
cuantos  criterios  generales,  para  lo  que  es  preciso  distinguir  a  lo  menos  2  planos:    

1) Decisión   a   priori   por   parte   de   la   Administración   sobre   el   régimen   jurídico   a   emplear   en  

una  acción  concreta  -­‐>  no  hay  norma  expresa  a  este  respecto,  pudiendo  ser  los  criterios  de  
decisión:  
i. Primando   la   organización   -­‐>   entes   constituidos   como   en   forma   de   derecho   privado  
emplearan   normalmente   formas   y   técnicas   de   este,   aplicándose   el   derecho  
administrativo  si  el  actuante  es  de  derecho  público.    
ii. Naturaleza   de   la   función   a   la   que   pertenece   la   operación   cuestionada   -­‐>   función   de  
carácter   público   nos   remitirá   al   derecho   administrativo,   en   cambio   si   es   de   carácter  
económico  o  semejante  a  las  transacciones  privadas  será  derecho  privado.    
iii. Carácter   y   dimensiones   de   la   operación   misma   -­‐>   adquisición   de   bienes   de   gran   valor,  
con   arreglo   a   las   normas   de   derecho   administrativo,   mientras   que   el   derecho   privado  
parece  más  acorde  a  pequeñas  adquisiciones  o  de  carácter  singular  e  irrepetible.    

15  
 
2) Búsqueda  de  una  solución  o  régimen  jurídico  para  una  operación  o  acto  ya  realizados  -­‐>  la  
solución  es  simple,  el  ordenamiento  se  emplea  en  su  totalidad,  contribuyendo  las  normas  
de  todos  los  ordenamientos  sectoriales,  siempre  que  su  aplicación  no  sea  excluida  por  las  
normas  o  principios  propios  del  derecho  administrativo.  Los  restantes  ordenamientos  son  
supletorios  (por  su  incompatibilidad).      

La  distinción  del  ámbito  de  aplicación  es  una  tarea  ardua  que  presenta,  principalmente  2  
complejidades:    

i. El   hecho   de   que   con   suma   frecuencia   en   una   relación   concreta   coexisten   aspectos   de  
derecho  administrativo  y  de  otra  rama  jurídica.    
a. Actos   separables   -­‐>   aspectos   que   se   rigen   por   el   derecho   administrativo   en   un  
contrato   regulado   genéricamente   por   el   derecho   privado   y   que,   por   lo   mismo,   son  
impugnables   separadamente   ante   la   jurisdicción   contencioso-­‐administrativa   (Ej.  
procedimiento   para   adoptar   la   decisión   de   contratar).   Se   da   una   coexistencia   de  
aspectos  del  derecho  administrativo  y  otra  rama  jurídica.    
b. Cuestiones   prejudiciales   -­‐>   temas   propios   de   otros   derechos   en   el   seno   de   una  
relación   regida   por   el   derecho   administrativo   (Ej.   Comisión   de   un   delito   como  
presupuesto  para  imponer  una  sanción  disciplinaria  a  un  funcionario).    
ii. La  proliferación  de  normas  dictadas  por  la  Administración,  paralelas  a  las  contenidas  en  
otras   ramas   del   derecho,   pero   con   algunas   especialidades   (Ej.   Reglamentaciones   de  
personal   laboral   de   establecimiento   militares)   que   tienen   a   adaptar   las   normas   a   las  
singulares  exigencias  de  los  entes  públicos.  

El  derecho  administrativo  como  sistema  científico  

El   derecho   administrativo   como   sistema   normativo   es   producto   de   la   elaboración  

intelectual  en  el  ámbito  universitario  a  los  fines  didácticos  de  presentación  coherente  y  global  
de  conocimiento  jurídico.    

El  Derecho  Administrativo  como  sistema  científico  es  un  fenómeno  distinto  de  este  como  
sistema   de   normas.   Lo   que   se   acredita   por   2   hechos:   (1)   la   formación   de   este   último   no  
concurre   solo   la   investigación   universitaria,   sino   que   el   resto   de   los   operados   jurídicos  
(interpretación   jurisprudencial   y   práctica   administrativa).   Y   (2)   el   que   sus   ámbitos  
respectivos   no   son   enteramente   coincidentes   como   ocurre   en   los   conceptos   legales   de  
Derecho  Administrativo.    

i. El  derecho  administrativo  como  ciencia:  la  variabilidad  de  su  contenido  

La  clasificación  del  derecho  como  ciencia,  fue  una  reivindicación  constante  de  los  juristas  
desde  fines  del  s.  XVIII.    

La  Administración  es  un  aparato  dependiente  de  la  configuración  del  Estado  en  cada  lugar  
y  en  cada  momento  histórico,  y  de  la  forma  de  sus  relaciones  con  la  sociedad  civil.  Por  lo  tanto,  
el   derecho   administrativo   se   encuentra   sometido   a   cambios   en   su   estructura   y   en   sus  
procedimientos  y  técnicas  de  actuación,  paralelo  a  lo  que  la  comunidad  política  experimenta.  
De   ahí   que   la   comparación   de   obras   del   derecho   administrativo   muy   próximas   en   tiempo   y  
espacio  arroja  diferencias,  a  veces  radicales.    

ii. El   derecho   administrativo   como   disciplina   académica:   su   relatividad   y   carácter  

convencional  

16  
 
 No  se  trata  solo  de  la  notoria  diferencia  entre  el  objeto  del  derecho  administrativo  de  un  
país  y  otro,  y  de  una  época  a  otra  de  un  mismo  país,  sino  sobre  todo  de  que  el  contenido  de  las  
enseñanzas   no   responde   a   motivaciones   racionales,   sino   a   circunstancias   coyunturales   de   una  
lógica  cuando  menos  discutible.    

El  Derecho  Administrativo  en  la  actualidad  

  Hay  que  tener  presente  que  el  derecho   es   una   realidad   cultural,  lo  creó  el  hombre  
en   sociedad,   como   el   arte,   la   ciencia,   las   costumbres,   etc.   Entonces,   los   cambios   de   este   no  
son  tan  abruptos  o  radicales  (G ARCÍA  G AYO :  la  historia  del  derecho  se  mantiene,  perviven  las  
instituciones).    

  Con   la   Revolución   Francesa   surge   el   ELD,   los   principios   del   liberalismo   llegan,   se  
plasman  y  comienzan  a  regir.  Pese  a  esto,  los  liberales  querían  un  Estado  fuerte  que  les  diera  
seguridad,  principalmente  en  lo  que  respectaba  a  la  defensa  de  sus  derechos.    

Así,  surge  el  Derecho  Administrativo  en  base  a  los  principios  liberales  (separación  
de   poderes,   independencia   de   los   tribunales,   igualdad   de   las   personas,   etc.),   como   un  
compromiso.   Uno   de   los   pilares   del   Estado   de   Derecho   es   la   separación   de   poderes,   por   lo  
que   la   ley   toma   un   rol   principal,   ya   que   dicha   separación  implica  que  quien  monopoliza  la  
potestad   legislativa   o   regulatoria   es   el   Estado,   reconociéndosele   poder   normativo   a   la  
Administración.   De   ahí   surge   la   duda   ¿Es   necesario   que   la   Administración   tenga   potestad  
regulatoria?    

La   potestad   reglamentaria   se   conserva,   sin   embargo   sería   la   ley   la   que   tendría  

primacía,   es   decir,   al   potestad   normativa   regiría   por   sobre   el     Gobierno   y   su   poder   deberá  
estar  subordinado  a  esta.  Entonces,  la  potestad  reglamentaria  no  responde  a  la  separación  de  
los   poderes,   sino   que   al   primer   compromiso   del   Estado   de   Derecho,   es   decir,   el  
reconocimiento  de  potestad  normativa  siempre  sometida  a  la  ley.      

Luego,   encontramos   un   segundo   pacto   o   compromiso,   que   se   refiere   al  

reconocimiento   de   potestades   y   privilegios   que   tenía   previamente   la   Administración  
francesa.   La   Administración   debe   satisfacer   necesidad   públicas,   no   puede   actuar   como  
cualquier   particular,  así  por  un  lado  encontramos   la   dictación   de   normas   o   realización  
de   actos   vinculantes   y,   por   otro,   la   posibilidad   de   ejecución   de   dichos   actos.   Esto   le   da   el  
carácter  autoritario  al  sistema  francés.    

Finalmente  encontramos  un  tercer  compromiso,  ha  de  existir  un  control  judicial.  En  
consideración  del  principio  de  separación  de  poderes  dicho  control  no  puede  ser  entregado  a  
los   tribunales   ordinarios,   sino   que   ha   de   entregarse   a   una   jurisdicción   especial:   jurisdicción  
contenciosa  administrativa.    

  Sin  embargo,  surge  la  duda  sobre  ¿Cómo  puede  ser  que  bajo  un  sistema  liberal  surja  
un   sistema   tan   autoritario?   Los   cambios   en   el   derecho   no   son   tan   abruptos.   El   derecho  
evoluciona,   pero   también   revoluciona.   Aquí   hubo   una   gran   revolución   en   el   contexto   de   las  
revoluciones  liberales,  sin  embargo  se  conservaron  varias  categorías  del  antiguo  régimen  
reformadas   bajo   los   criterios   del   sistema   liberal   (poder   normativo,   reconocimiento   de  
potestades  y  privilegio  y  control  judicial).    

  Posteriormente,   con   el   avenimiento   del   Estado   Social   se   producen   grandes  

cambios   relevantes   en   el   derecho   administrativo.   El   cambio   se   produjo   en   la   sociedad,  
planteándose   lo   que   se   denomina   la   “cuestión   social”   (producto   de   la   industrialización),   que  

17  
 
conlleva   un   conjunto   de   críticas   al   sistema   imperante   de   la   época.   Lo   que   ocurrió   fue   un  
cambio   de   estructura   social,   la   gente   deja   de   ser   campesina   y   pasa   a   ser   un   obrero   o  
asalariado,  comenzando  con  esto  el  hacinamiento,  lo  que  traerá  como  consecuencia  una  serie  
de  problemas  (Ej.  En  el  ámbito  de  la  salubridad).      

  De  este  modo,  se  tuvo  que  cambiar  la  estructura  del  Estado.  El  Estado  dejaría  de  ser  un  
Estado   gendarme   (escasamente   interventor),   pasando   a   intervenir   en   las   relaciones   de  
trabajo,   en   la   ciudad,   etc.   Este   asume   una   labor   de   intervención   en   la   sociedad   y,   aún   más,  
asume  la  labor  de  conformación  social  (orientar  a  la  sociedad  respecto  de  ciertos  valores).    

  En   virtud   de   todo   esto   el   aparato   estatal   crece   (en   Chile   es   posible   encontrar   en   la    
CPR  de  1833  una  administración  bastante  pequeña),  produciéndose  una  transformación  en  
la   cual   el   derecho   público   comienza   a   influir   en   el   derecho   privado   y,   a   su   vez,   un  
crecimiento  del  derecho  administrativo.    

  Se   produce   el   cambio   del  Estado  Liberal  al  Estado  Social,   lo   cual   implica   un   cambio  
de  Estado  legislador  a  Estado  administración.    

  Según   los   franceses   el   derecho   administrativo   francés   es   el   derecho   de   los  

servicios   públicos,   es   decir,   entienden   que   donde   hay   servicio   público   está   el   Estado  
actuando  (Ej.  Empresa  de  gas:  el  gas  es  una  necesidad,  por  lo  que  pasa  a  servicios  públicos  y  
regirse  por  las  normas  del  derecho  público).    

  El   Estado   pasa   a   ser   un   Estado   social,   que   garantiza   ciertos   derechos.   Sin  
embargo,   este   va   más   allá   pasando   a   ser   Estado   Empresario,   es   decir,   se   produce   una  
extensión  del  derecho  administrativo  a  casi  todos  los  ámbitos  de  la  vida  social,  sin  embargo  su  
gestión  se  cuestionará  a  partir  de  los  90  y  volverá    a  producirse  un  cambio  (¿es   o   no   un   buen  
gestor  el  Estado?).    

DERECHO   ADMINISTRATIVO   -­‐>   conjunto  de  normas  y  principios  que  regulan  el  funcionamiento  de  
los  órganos  que  forman  parte  de  la  Administración  del  Estado,  tanto  en  sus  relaciones  internas  
como  en  sus  relaciones  con  los  particulares.    

El   concepto   en   el   Estado   inglés   es   el   concepto   en   el   estado   de   bienestar,   donde   el  

Estado  debe  garantizar  a  los  ciudadanos  ciertas  prestaciones  básicas.  

El  derecho  administrativo  no  solo  regula  las  relaciones  particular-­‐administración,  sino  

que  también  con  los  órganos  dentro  de  él.  

Características:  

1º. Derecho  Público  -­‐>  no  cabe  duda  que  el  derecho  administrativo  es  un  derecho  público.  
Con   toda   discusión   que   exista   al   respecto,   claramente   encontramos   como   elemento  
esencial   el   principio   de   legalidad.   Además,   sus   formas   de   actuación   son   formas   de  
imperio.    
2º. Regula   a   un   sujeto:   la   Administración   o   cualquier   órgano   que   forme   parte   de   ella  
(Carácter   estatutario)   -­‐>   Sin   embargo,   no   puede   decirse   que   no   regula   a   los  
particulares,  ya  que  hay  varios  de  ellos  sometidos  a  este  derecho  por  encontrarse  bajo  
el  control  de  un  órgano  regulador  administrativo.    
a. Es  un  derecho   estatutario,  porque  en  Chile  regula  las  relaciones   en   donde   hay   un  
sujeto  que  se  llama  “Administración  del  Estado”  o  en  que  es  parte  esta.    

18  
 
 b. G ARCÍA   E NTERRÍA   -­‐>   postulaba   que   el   Derecho   administrativo   era   estatutario,  
porque   es   el   estatuto   de   la   Administración   pública.  Por  lo  tanto,  lo  que  hace  es  
regular   relaciones   jurídicas   en   donde   una   de   las   partes   siempre   será   la  
Administración   (Ej.   Expropiación:   Administración   tiene   potestad   de   expropiar   y   el  
expropiado   tiene   el   deber   de   sujeción   y   el   derecho   a   exigir   indemnización),   por   lo  
tanto  se  forma  lo  que  se  denomina  “relación  jurídica-­‐administrativa”.    
i. La   idea   de   los   estatutos   proviene   de   la   EM,   donde   existían   distintos   estatutos  
sociales  y  un  derecho  especial  para  cada  uno.    
3º. Multiplicidad   y   diversas   fuentes   -­‐>   es   una   disciplina   donde   el   problema   de   las   fuentes  
aparece  de  la  forma  más  aumentada.    Así,  es  posible  encontrar  como  fuente:  CPR,  leyes,  
reglamentos,   DFL,   DL,   DS,   resoluciones   administrativas,   circulares,   instructivos,  
ordenanzas.,  etc.    

Elementos  clásicos  del  Derecho  Administrativo  

1) Concepto   o   concepción   estatutaria   del     Derecho   Administrativo   -­‐>   es   el   estatuto   de   los  

órganos  que  forman  parte  de  la  administración.    
2) Privilegios  y  limitaciones  -­‐>A  esto  proviene  del  derecho  francés:  
a. Privilegios:  
i. Potestad   normativa   (las   potestades   son   privilegios   y   la   mayoría   de   los   privilegios  
son  potestades).  
ii. Autotutela   declarativa   -­‐>   la   administración   puede   declarar   el   derecho   (“el  
derecho  es  así”),  lo  cual  también  puede  obligar  a  particulares.    
iii. Autotutela   ejecutiva   -­‐>   aun   ante   el   incumplimiento   o   no   acatamiento  
voluntario  del  destinatario,  puede  ejecutar  su  decisión  de  oficio.    
iv. Potestad  sancionadora  -­‐>  puede  aplicar  sanciones  en  su  momento.  
v. Potestad  de  expropiar.    
vi. Inembargabilidad   de   los   bienes   -­‐>     la   regla   general   es   que   todos   los   bienes   de   la  
administración   son   inembargables,   porque   estos   se   encuentran   destinados   a  
satisfacer  un  bien  público.    
b. Limitaciones:  
i. Debe  regirse  por  el  principio  de  legalidad  -­‐>  solo  puede  hacer  aquello  para  lo  que  
expresamente  le  ha  facultado  el  ordenamiento  jurídico.    
ii. Control  intenso  (principalmente  judicial)  
iii. Sujeta  a  régimen  presupuestario  bastante  estricto.  
iv. Procedimientos  formales  más  rigurosos.    

DERECHO  ADMINISTRATIVO   -­‐>   es  un  conjunto  de  principios  y  normas  que  rigen  a  los  órganos  y  a  las  
personas   jurídicas,   que   forman   parte   de   la   administración   del   Estado,   tanto   en   su   existencia,  
organización  y  en  las  formas  y  medios  de  actuación,  así  como  en  su  relación  con  los  particulares.    

¿Qué  es  nuestro  derecho  administrativo  en  la  realidad?  

Detrás   de   la   actuación   de   la   administración   no   está   un   interés   público,   sino   que   un  
interés   privado.   Dentro   de   los   elementos   clásicos,   la   única   gran   diferencia   es   el   control  
judicial   de   administración   o   la   justicia   administrativa,   pero   en   términos   simples   durante  
mucho   tiempo   los   tribunales   ordinarios   se   declararon   competentes     para   conocer   de   los   actos  
de  la  administración.  

El   Art.   87   de   la   Carta   de   1925   decía   que   habría   tribunales   que   controlarían   la  

administración,   pero   estos   nunca   se   crearon.   La   situación   más   sencilla   es   que   como   no  

19  
 
existían   los   tribunales   se   iba   a   la   jurisprudencia   ordinaria   y   ellos   afirmaban   que   no   tenían  
competencia  a  menos  que  actuara  como  fisco.  

El   primer   gran   paliativo   a   esto   fue   el   recurso   de   protección,     que   fue   creado   para  
controlar   los   actos   de   la   administración,   pero   este   no   es   una   acción   contencioso  
administrativa   al   requerirse   que   exista   daño   de   algún   DDFF.   Esto   trae   inconvenientes   para  
demostrar  el  derecho  que  se  ve  afectado.  Si  fuera  contencioso    administrativo  bastaría  con  la  
mera  legalidad.  

Lo   que   se   buscaba   era   lograr   un   control   judicial   ante   la   falta   de   justicia  

administrativa  en  Chile.  En  1989  se  eliminó  toda  referencia  a  los  actos  administrativos  de  la  
Constitución,  permitiendo  a  los  tribunales  judiciales  conocer.  Así,  se  entiende  hoy  que  el  juez  
de   letras   es   competente   para   conocer   de   los   actos   de   la   administración   (no   es   de   lo   más  
efectivo).  

En  conclusión  en  Chile  no  tenemos  una  jurisdicción  administrativa  especializada  

salvo   en   materias   muy   concretas,   como   materia   tributarias,   aduaneras,   eléctrica   y  
contratación  pública.  

Las  nuevas  tendencias  

1) La  huida  del  derecho  administrativo  -­‐>El  desplazamiento  del  derecho  administrativo  por  
el  derecho  privado.    

Hoy  existen  muchas  posibilidades  para  satisfacer  la  necesidad  pública,  no  se  requiere  
siempre  la  actuación  del  derecho  público.  

Lentamente  se  han  generado  mayores  espacios  para  que  los  particulares  resuelvan  las  
necesidades  públicas  y  que  el  Estado  solo  entre  cuando  el  particular  no  tiene  la  capacidad  de  
resolver  (Estado  subsidiario).  

Esta   es   la   gran   diferencia   entre   el   sistema   anglosajón   con   el   sistema   continental,   en  

Europa   continental   las   necesidades   públicas   se   solucionaban   con   el   servicio   público,   pera   el  
sector  norteamericano  entiende  que  las  necesidades  públicas  se  pueden  resolver  mediante  la  
acción  privada,  que  son  los  particulares.  El   derecho  público  interviene  cuando  el  mercado  
no   tiene   la   capacidad   de   satisfacer   una   necesidad,  solo  en  este  caso  está  autorizado  para  
intervenir  e  incluso  fijar  precios.  Este  modelo  neoliberal  fue  el  que  primó  en  la  UE  (Ej.  En  Italia  
y  Francia:  se  impuso  un  modelo  basado  en  sistema  anglosajón,  esto  implicó  lo  que  se  llama  “la  
crisis   del   servicio   público”   esto   se   traduce   en   privatizar   y   desregular.)   Por   lo   tanto,   hay   que  
huir  del  derecho  administrativo  porque  el  paradigma  es  otro,  el  mercado  debe  regular.  

Esto   en   Chile   entro   antes   que   la   Unión   Europea   con   el   golpe   militar   y   se   experimentaron  
procesos  de  intervención  y  luego  procesos  de  liberalización,  por  lo  tanto,  se  queda  esto  en  lo  
que   se   denomina   una   autoridad   regulatoria.   De   acá   la   explicación   de   la   huida   del   derecho  
administrativo.  

Llega  un  momento  en  que  nos  damos  cuenta  que  el  Estado  no  es  un  buen  empresario  ni  
buen   gestor,   por   lo   que   se   aplica   la   subsidiariedad   y   son   los   particulares   los   que   tienen   que  
cumplir   esa   función.   No   obstante   lo   cual,   cuando   el   Estado   desarrolla   actividades  
empresariales  o  de  servicios  públicos,  prefiere  usar  fórmulas  de  derecho  privado.  

20  
 
 2) Teoría  de  los  actos  separados  -­‐>    La  administración    actúa  conforme  al  derecho  público,  
bajo   procedimientos   formales   y   que   se   rigen   por   el   derecho   administrativo,   pero   que  
desembocan  después  en  actos  que  se  regirán  por  el  derecho  privado.  Esta  separación  se  
produce.  

La   administración   encarga   que   se   haga   por   una   empresa   pública   creada   por   ley   (la   ley  
permite  escrituración  pública  se  crea  la  sociedad)  que  se  regirá  por  el  derecho  privado  y  sus  
funcionarios   rigen   por   el   derecho   laboral.   Otro   ejemplo   es   una   venta   de   un   inmueble   por  
licitación  (derecho  público)  e  inscripción  pública  (derecho  privado).  

Bases  legales  y  constitucionales  del  derecho  administrativo  

Bases  constitucionales  
El  Derecho  Administrativo  regula  la  administración  pública,  que  es  el  órgano  a  través  
del   cual   se   ejerce   el   poder   público,  por  lo  tanto  no  es  extraño  entender  que  la  CPR  tenga  
mucha   importancia   en   las   actuaciones   de   los   órganos   administrativos.   Durante   el   siglo   XIX  
que   se   entendía   que   la   CPR   era   un   programa   político   sin   fuerza   normativa,   cada   una   de   las  
disciplinas  se  construyeron  al  margen  de  ella.  Hasta  que  en  1919  se  dicta  la  Constitución  de  
Weimar,  la  cual  inicia  el  constitucionalismo  social,  lo  que  preocupó  a  los  juristas  al  producirse  
la  “publicitación  del  derecho”.    
O TTO  M AYER  hizo  una  construcción  muy  sólida  del  derecho  administrativo  en  Alemania  
hasta  la  Constitución  de  Weimar  de  1919,  señalando  que  el  Derecho  Constitucional  pasa,  y  el  
Derecho   administrativo   queda,   es   decir,   pasaran   muchas   constituciones   pero   el   derecho  
administrativo  será  el  mismo.    
Luego  de  la  segunda  guerra  mundial  esto  cambia  drásticamente.  F RITZ  señala  que  O TTO  
M AYER   estaba   equivocado,   porque   el   derecho   administrativo   es   el   “derecho   constitucional  
concretizado”.    La  verdad  es  que  eso  ha  marcado  hasta  el  día  de  hoy.    
 
En   definitiva   no   cabe   duda   que   las   normas   y   principios   que   están   en   la   constitución  
necesariamente  inciden  de  forma  directa  en  el  derecho  administrativo.  

Se  debe  partir  de  ciertas  cláusulas  o  principios  de  la  Constitución  que  son:  el  Estado  de  
Derecho,  el  Estado  Social  y  el  Estado  Democrático.  

Cláusula  del  Estado  de  Derecho  

Surge   con   la   Revolución   Francesa,   que   trae   consigo   los   principios   de   legalidad,  
separación   de   poderes,   independencia   del   poder   judicial   y   el   reconocimiento   de   Derechos  
Fundamentales.  

Esta  expresión  es  acuñada  en  el  siglo  XIX,  por  los  alemanes  para  aludir  a  Estados  que  
están   sometidos   a   ciertos   derechos.   Pasando   por   los   Art.   20   y   29   de   la   Ley   Fundamental   de  
Bonn   fue   tomado   por   la   Constitución   Española   de   1978.   Nuestra   CPR   no   la   menciona   de  
manera  expresa,  pero  se  desprende  al  entender  que  este  no  es  un  concepto  neutro,  sino  
que   tiene   un   contenido,   así   pues,   dentro   del   Estado   de   Derecho   encontramos   principios  
propios   del   orden   constitucional   (que   no   se   estudiaran)   y   otros   que   impregnan   el  
derecho  administrativo:      

v Principio  de  legalidad:    

21  
 
 Se   traduce   en   que   la   administración   debe   estar   sometida   a   la   ley   o   a   derecho.   Se  
encuentra  establecido  categóricamente  en  los  Art.  6  (ajustar  su  acción  a  la  Constitución)  y  7  
CPR   (investidura,   competencia   y   forma   en   que   prescribe   la   ley).   Respecto   de   este   principio   no  
hay   discusión   sobre   su   vigencia,   sin   embargo   existe   duda   en   cuanto   ¿Cómo   se   vincula   la  
administración  a  la  ley?  Y  ¿Qué  comprende  la  legalidad?  

¿Cómo  se  vincula  la  Administración  a  la  ley?  

Para  responder  a  esta  pregunta  hay  que  atenerse  a  2  sistemas  posibles:    

§ Vinculación   negativa   -­‐>   la   norma   como   límite   externo   o   frontera   de   la   libre   acción   del  
sujeto.  Se  puede  hacer  todo   aquello  que  no  sea  contrario  a  derecho,  es  decir,  se  actúa  
libremente  sin  infringir  la  ley  (“cuando   no   está   prohibido   está   permitido”).  Este  sistema  es  
propio  del  Derecho  privado.    
o “Permissum   videtur   in   omne   quod   prohibitum;   quae   non   sunt   prohibita,   permissae  
intelliguntur”.  
§ Vinculación   positiva   -­‐>   la   norma   como   fundamento   previo   y   necesario   de   una  
determinada   acción   .Se   puede   hacer   todo   aquello   que   expresamente   la   ley   faculte  
(“cuando   no   está   permitido   se   entiende   prohibido”).   En   otras   palabras,   la   administración  
solo  puede  hacer  aquello  que  expresamente  la  ley  la  atribuya.    
o “Quae  non  sunt  permissae,  prohibita  intelliguntur”  

El  principio  de  legalidad  viene  a  garantizar  el  principio  de  libertad  de  las  personas.  El  
Estado  y  la  Administración  no  son  libres,  porque  solo  pueden  hacer  aquello  que  expresamente  
faculta  la  ley.  Se  entiende  que  las  facultades  que  se  entregan  al  Estado  son  limitativas  de  
la   libertad   de   las   personas,  de  ahí  que  el  principio   de   legalidad   limite   dichas   facultades   a  
las  que  expresamente  señale  la  ley.    

Nuestra   Constitución   es   clara,   dice   expresamente   “Ninguna   magistratura,   ninguna  

persona   ni   grupo   de   personas   pueden   atribuirse,   ni   aun   a   pretexto   de   circunstancias  
extraordinarias,  otra  autoridad  o  derechos  que  los  que  expresamente  se  les  hayan  conferido  en  
virtud  de  la  Constitución  o  las  leyes”  (Art.  7  i  II  CPR).    

¿Qué  comprende  la  legalidad?  

La   legalidad   comprende   la   Constitución,   la   ley   y   los   reglamentos.   Se   entiende   este  

concepto   de   legalidad   en   sentido   amplio,   por   esto   H AURIOU   habla   del   “bloque   de   legalidad”,    
mientras   que   S OTO   K LOSS   lo   llama   el   Principio   de   Juricidad   (por   además   comprende   los  
principios  generales  del  derecho).    

Esto  se  manifiesta  en  el  Art.  2  LOCBGAE  y  en  la  Constitución  en  el  Art.  6  i  I:  “Los  órganos  
del  Estado  deben  someter  su  acción  a  la  Constitución  y  a  las  normas  dictadas  conforme  a  ella,  y  
garantizar  el  orden  institucional  de  la  República”.    Se  requiere   que   cualquier   actuación   que  
realice   el   Estado   se   adecue   a   la   Constitución,   la   legalidad   comprende   al   ordenamiento  
jurídico.  Esto  tiene  mucho  sentido  porque  la  autoridad  dicta  un  reglamento  y  ella  misma  lo  
incumple.    

A  partir  de  las  normas  mencionadas  se  puede  extraer:    

1º. Regla   de   sometimiento   de   la   acción   administrativa   a   la   totalidad   del   ordenamiento  

jurídico   -­‐>   la   Administración   debe   respetar   las   leyes   emanadas   del   Congreso   Nacional   y  
todas  las  normas  integrantes  del  ordenamiento  jurídico.    

22  
 
2º. Plena  juridicidad  de  la  acción  administrativa  -­‐>  el  derecho  es  parámetro  constante  de  toda  
la   actuación   administrativa.   Toda   actuación   de   la   Administración   ha   de   realizarse  
teniendo  presente  las  normas  del  ordenamiento,  siendo  su  actividad  siempre  susceptible  
de  ser  valorada  en  base  a  su  respeto  a  las  normas  escritas  y  los  principios  generales  del  
derecho.    

La  necesidad  de  apoderamientos  legales  para  actuaciones  de  eficacia  limitativa  o  ablatoria  

  Toda   actuación,   en   la   medida   que   implique   una   limitación   de   libertad   de   los  

ciudadanos  requiere  un  apoderamiento  legal  previo.  En  un  Estado  de  Derecho  la  libertad  de  
los  ciudadanos  no  puede  limitarse  por  la  Administración  sin  autorización  previa  de  la  ley.  Esto  
deriva   del   Art.   19   n°   26   CPR.   Entonces,   en   defecto   de   la   ley,   la   Administración   no   puede   dictar  
reglamentos  ni  adoptar  decisiones  singulares  o  acciones  materiales  que  limiten  la  libertad  de  
los  particulares.    

v Tutela  judicial  efectiva:  

La  tutela  judicial  efectiva  se  traduce  en  el  control   jurisdiccional,  ya  que  no  basta  con  el  
principio  de  legalidad  si  no  encontramos  mecanismos  de  control.    

La   Administración   ostenta   privilegios   y   excepciones   frente   al   poder   judicial,   como  

consecuencia  de  su  condición  de  poder  público  

Sumisión  al  control  jurisdiccional  

Cualquier   acto   o   conducta,   positiva   o   negativa   de   la   Administración   y   sus   agentes,  

puede   someterse   a   enjuiciamiento   de   órganos   judiciales   a   instancia   de   cualquier  
persona   o   entidad   (pública   o   privada),   a   quienes   dichos   actos   o   conductas   lesiones   en   sus  
derechos  o  intereses.    

Este   control   tiene   doble   vertiente,   consagradas   en   nuestra   CPR   en   los   Art.   76   CPR  
(vertiente  objetiva)  y  Art.  19  n°3  CPR  (Vertiente  subjetiva):    

1º. Objetiva:  la  potestad  jurisdiccional  del  control  (como  poder)  -­‐>  supone  la  existencia  de  
tribunales,   los   que   deben   ser   independientes   e   imparciales   para   ejercer   el   poder  
jurisdiccional  (Art.  38  i  II  y  76  CPR).  Es  un  poder  y  un  deber:  
a. Poder   -­‐>   conocer   las   causas   civiles   y   criminales,   resolverlas   y   hacer   ejecutar   lo  
juzgado.    
b. Deber  -­‐>  principio  de  inexcusabilidad,  alude  a  que  cuando  se  reclama  legalmente  y  
en   negocios   de   su   competencia   la   intervención   del   órgano   jurisdiccional,   no   puede  
excusarse  de  conocer  ni  aun  a  pretexto  de  ausencia  de  ley  que  resuelva  la  contienda.    
2º. Subjetiva:   derecho   a   tutela   jurisdiccional   (como   derecho)   -­‐>   es   de   un   derecho  
constitucional,  construido  a  partir  del  Art.  19  n°  3  CPR  (“la  igualdad  en  el  ejercicio  de  los  
derechos”).  Comprende  (se  ve  en  el  caso):  
a. Derecho   de   acción   o   al   proceso   -­‐>   derecho   a   la   emisión   por   un   tribunal   sobre   el  
fondo   de   las   pretensiones   del   recurrente,   es   decir,   a   una   resolución   efectiva   sobre   el  
caso  o  conflicto  sometido  al  Tribunal.  
b. Proceso  igualitario  -­‐>  cabe  distinguir:    
i. Prohibición   de   indefensión   de   cualquier   partes   -­‐>   tiene   lugar   cuando   las   partes  
son  condenadas  sin  ser  oídas  y  cuando  una  de  ellas  se  encuentra  en  una  posición  
de  superioridad  injustificada.  
ii. Exigencia  de  una  efectiva  contradicción  procesal.    

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 c. Presentar  recursos  
d. Rendir  prueba  
e. Etc.    

El   problema   está   en   que,   en   Chile,   no   tenemos   una   buena   jurisdicción  

administrativa.   En   nuestro   país   no   existen   tribunales   contenciosos   administrativos  
generales,  por  lo  que  por  regla  general  el  control  jurisdiccional  le  corresponde  a  los  tribunales  
ordinarios.    

Posición  privilegiada  de  la  administración  

Pese  a  esto,  la  Administración  tiene  privilegios  jurisdiccionales,  dentro  de  los  cuales  
encontramos   potestades   coactivas   y   ordenadoras   sobre   la   sociedad,   así   encontramos   como  
manifestación  de  estos  poderes:    

1) Autotutela  administrativa  -­‐>  la  autotutela  es  la  facultad  que  tiene  la  administración  de  
realizar   declaraciones   de   derecho   que   alteren   situaciones   jurídicas   o   estados  
posesorios,   sin   cooperación   judicial   para   ello,   y   de   ejecutar   coactivamente   tales  
declaraciones.   Dos   son   las   manifestaciones   fundamentales   de   la   autotutela   (Art.   2   i   VIII  
Ley  19.880):  
a) Autotutela   declarativa   -­‐>   crear,   modificar   o   extinguir   situaciones   jurídicas   de  
terceros,  con  independencia  de  su  voluntad.    
b) Autotutela   ejecutiva   -­‐>   ejecutar   sus   propias   decisiones,   modificado   el   estado  
material  de  las  cosas  existente,  sin  necesidad  de  recurrir  a  los  tribunales  de  justicia.    

Esto  es  una  excepción  a  la  regla  general  es  la  heterocomposición  o  heterotutela,  la  
cual   alude   a   que   cualquier   sujeto   que   pretenda   alterar   su   situación   de   hecho   existente   no  
puede   hacerlo   por   propia   autoridad,   encontrando   aquí   la   carga   de   sometimiento   al   tribunal  
que  se  divide  en  juicio  ejecutivo  y  declarativo.    

E DUARDO   S OTO   K LOSS   critica   esta   figura,   señalando   que   en   nuestro   país   es  
inconstitucional,  porque:  

1º. Autotutela:   significa   atribuirse   funciones   jurisdiccionales,   lo   cual   está   vedado   a  

nivel   constitucional   (Art.   76   CPR:   ni   el   Presidente   de   la   República   ni   el   Congreso  
Nacional  puede  atribuirse  funciones  jurisdiccionales,  conocer  de  causas  pendientes  o  
“revivir”  procesos  fenecidos).    
2º. Sería  una  comisión  especial  -­‐>  Se  viola  el  Art.  19  n°  3  i  IV  CPR  que  señala  que  nadie  
puede   ser   juzgado   por   comisiones   especiales,   sino   que   por   un   tribunal   establecidos  
por  la  ley.    

La  tesis  de  S OTO   K LOSS  es  acogida  en  varios  fallos  por  la  CS,  relativos  a  materia  laboral.  
Sin  embargo,  no   hay   que   tomar   la   expresión   “autotutela”   de   forma   literal,  sino  que  hay  
que  atender  a  que  es  un  concepto   sintético  que  trata  de  explicar  un  fenómeno,  lo  único  que  
quiere   decir   es   que   la   administración   puede   adoptar   determinaciones   sin   recurrir   a   la  
vía   judicial,   sin   perjuicio   de   la   futura   eventual   revisión   judicial.   Cuando   la   administración  
ejerce   estas   atribuciones   no   ejerce   funciones   jurisdiccionales,   puesto   que   sus   actos   no  
tienen   el   carácter   clave   de   la   actuación   jurisdiccional,   no   se   encuentran   revestidas   por   el   sello  
de  la  cosa  juzgada,  pudiendo  siempre  ser  impugnados  judicialmente.    

Lo   que   ejecuta   la   administración   es   una   función   administrativa   y   no   jurisdiccional,  

que   se   permite   puesto   que   muchas   veces   la   ritualidad   judicial   no   es   la   más   oportuna   o  

24  
 
eficiente  para  enfrentar  el  desarrollo  de  la  sociedad  (tecnología  o  administración  de  recursos).  
En   definitiva,   en   un   contexto   donde   se   afectan   intereses   supraindividuales,   lo   que   hace   el  
ordenamiento   jurídico   es   anticipar   la   intervención   del   Estado   por   razones   de  
oportunidad   y   eficacia,   sin   perjuicio   de   que   esto   sea   posteriormente   revisado   por   el  
poder  judicial.    

2) Privilegios   jurisdiccionales   -­‐>   tendientes   a   evitar   las   interferencias   de   órganos  

jurisdiccionales   en   la   actividad   administrativa   y   dificultar   la   posibilidad   de   éxito   de   los  
recursos  por  los  particulares:    
a) Reglas   de   competencia   -­‐>   cuando   se   litiga   contra   el   Fisco   surgen   los   “juicios   de  
hacienda”,   los   cuales   alteran   la   competencia   relativa   de   los   tribunales,   pudiendo  
conocer  de  este  asunto  solo  un  juzgado  de  letras  de  asiento  de  CAA,  independiente  de  
donde  acaecieron  los  hechos  y  el  costo  para  el  demandante.  
i) Las   sentencias   definitivas   de   primera   instancia   de   las   cuales   no   se   apela,   se  
elevarán  en  consulta  a  la  CAA  solo  cuando  sean  desfavorables  a  los  intereses  
del   Fisco  (con  esta  regla  juega  mucho  el  Consejo  de  Defensa  cuando  se  le  pasan  los  
plazos).    
b) Bienes   del   juicio   son   inembargables.   -­‐>   El   embargo   es   una   institución   propia   del   juicio  
ejecutivo,  nunca  va  a  haber  embargo  en  un  juico  declarativo.  Por  ende,  cuando  el  Fisco  
es  condenado,  no  se  puede  embargar  nada,  sino  que  se   tiene   que   obtener   decreto   de  
pago   por   otras   vías.  Esto  se  encuentra  reconocido  en  el  Art.  445  n°  17  CPC  y  Art.  32  
LOCM  (inembargabilidad  de  los  bienes  municipales  destinados  a  su  funcionamiento  y  
dineros  depositados  a  plazo  o  cuenta  corriente)  
i) Antecedentes:  estatuto  privilegiado  del  príncipe  en  la  EM.    
ii) Fundamento:   vinculación   de   estos   bienes   con   el   cumplimiento   de   fines,  
valores   y   principios   constitucionales   específicos,   los   que   se   relacionan   con   el  
funcionamiento   regular   y   continuo   de   ciertos   servicios   públicos   para   satisfacer  
necesidades  de  la  comunidad.    
iii) Cuestionamiento:  trasgresión  de  los  derechos  constitucionales  (1)  a  la  propiedad,  
(2)   igualdad   ante   la   ley   y   la   (3)   igual   protección   de   la   ley   en   el   ejercicio   de   sus  
derechos  (Art.  19  n°  24,    2  y  3  CPR).    
c) Procedimientos   especiales   de   ejecución     -­‐>     hay   un   procedimiento   especial   para   la  
ejecución   de   sentencias   condenatorias   para   el   Fisco.  Cuando  se  condena  al  Fisco  
no   se   usan   procedimientos   de   apremio   general,   sino   que   se   usa   el   procedimiento  
del   Art.   752   CPC.   En   nuestro   derecho   opera   como   regla   general,   llevándose   a   cabo  
mediante  decreto  expedido  por  el  ministerio   respectivo   dentro   de   plazo   de   60   días  
de  recibido  el  oficio  del  tribunal  correspondiente.  No  proceden  medidas  de  apremio.      
i) Sentencia   involucra   prestaciones   de   carácter   pecuniario   -­‐>   el   decreto  
ministerial   debe   remitirse   a   la   Tesorería   General   de   la   República   para   su  
pago  efectivo.  
ii) Cumplimiento   de   sentencias  condenatorias  contra  municipalidades   -­‐>   similar,  
se  requiere  la  dictación  de  un  decreto  alcaldicio  (Art.  32  LOCM).  
(1) Mecanismo   especial   de   apremio   -­‐>   arresto   del   alcalde   respecto   de  
sentencias   recaídas   en   deudas   contraídas   por   el   alcalde   en   su   periodo  
alcaldicio.  
iii) Fundamento:  Su  fundamentación  se  remota  al  principio  de  separación  de  poderes  
galo,   pero   hoy   se   justifica   en   la   (1)   protección   de   intereses   públicos   que  
pudieran   ver   afectados   con   la   ejecución   directa   de   la   sentencia   en   los   bienes  
públicos   y     (2)   el   respeto  del  principio  de  legalidad  presupuestaria   que   regula  
la  ejecución  del  gasto  público.    

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 iv) Puede   estimarse   como   grave   alteración   al   principio   de   monopolio   jurisdiccional  
(Art.  76  CPR)  y  una  erosión  del  derecho  a  la  acción  o  tutela  judicial,  garantizado  a  
todos  los  ciudadanos  (Art.  19  n°  3  CPR).    
(1) Defensa   del   privilegio   -­‐>   interés   público   que   cautela,   los   que   podrían   verse  
afectados   por   la   irrupción   de   una   ejecución   inmediata   de   una   condena  
pecuniaria  sobre  aquella.    
d) Calidad   de   demandado   (privilegio   de   hecho)   -­‐>   La   regla   general   es   que   en   estos  
juicios   siempre   el   fisco   actúa   como   demandado,   es   la   posición   más   cómoda   que   se  
puede  tener  por  la  carga  de  la  prueba.  Si  se  niegan  los  hechos  la  carga  de  la  prueba  cae  
al  demandante.  
e) Solvet   et   repete   (“paga   y   repite”/   F ERRADA )   -­‐>   es   un   condicionamiento   a   la  
admisibilidad   de   los   reclamos   administrativos   o   las   acciones   contencioso-­‐
administrativas   en   contra   de   multas   u   otras   obligaciones   dinerarias   declaradas   a  
favor   de   la   Administración.   Hay   casos   en   que   la   Administración   puede   aplicar  
sanciones  administrativas,  siendo  una  de  las  principales  las  multas.  En  algunos  casos  
el   legislador   establece   que   para   poder   impugnar   judicialmente   esa   multa   hay   que  
pagar  total  o  parcialmente  la  misma.    
i) Lógica:  se  pretende  evitar  que  el  particular  evada  el  pago  de  la  multa.  
ii) Critica:   la   capacidad   de   accionar   ante   los   tribunales   es   la   capacidad   patrimonial  
del  sancionado.  Atenta  contra  la  Constitución.  

Solvet  et  repete  (E DUARDO  S OTO  K LOSS)  

  ¿Qué   significa   dentro   de   la   perspectiva   del   acto   administrativo,   y   específicamente  

dentro  del  acto  administrativo  sancionador  que  impone  multa  a  su  destinatario,  la  obligación  
de  pagar  una  suma  en  beneficio  estatal?  

1º. El   acto   administrativo   sancionador   ha   de   haber   sido   resuelto   por   medio   de   un   debido  
procedimiento   administrativo,   legalmente   establecido   (regulado   previamente   por   el  
legislador)  justo  y  racional  para  que  este  conforme  al  Art.  6,  7  i  I  y  19  n°  3  i  V  CPR.    
a. El  Art.  19  n°  3  i  V  CPR  no  es  aplicable  solo  a  órganos  jurisdiccionales,  también  a  
órganos  administrativos  cuando  ejercen  poderes  de  sanción  que  afecte  derechos  de  
las  personas  (consagrado  en  la  CENC).    
b. La  sanción  debe  atenerse  a  los  principios  de  legalidad  y  tipicidad:  
i. Origen  en  la  ley  emanada  del  órgano  legislativo  ordinario  (nunca  de  un  DFL)  
ii. La   ley   debe   tipificar   explícita   y   formalmente   la   conducta   que   constituye  
ilícito  y  la  sanción  que  conlleva  la  conducta  u  omisión  que  castiga.  
2º. Impugnabilidad   de   los   actos   administrativos   -­‐>   es   principio   general   del   derecho  
administrativo,   en   virtud   del   derecho   a   la   acción   fundamental   de   tutela   judicial  
efectiva   que   reconoce   el   Art.   19   n°   3   CPR,   reiterado   en   el   Art.   9   LOCBSAE.   En   los  
procedimientos   administrativos   se   suele   contemplar   recursos   de   naturaleza  
administrativa   para   reclamar   del   acto   de   sanción   en   un   determinado   plazo  
(“procedimiento   administrativos   de   segundo   grado”),   para   impugnarlo   ante   el   mismo  
autor   (reposición),   ante   órgano   superior   jerárquico   (recurso   jerárquico).   Además,  
numerosas   disposiciones   legales   consagran   acciones   procesales   para   impugnar   actos  
administrativos  sancionadores  (Ej.  Apelación).    
a. Solvet  et  repete  -­‐>  se  exige  que  se  pague  primeramente  el  monto  de  la  multa  o  parte  
de  ella  para  que  prospere  la  admisibilidad  de  la  tramitación  de  la  acción.    
3º. Exigencia  de  pagar  la  multa  impuesta  o  parte  de  ella  para  recurrir  a  la  justicia  -­‐>  significa  
ejecutar  la  decisión,  o  al  menos  en  parte,  y  tener  por  culpable  del  ilícito  a  quien  ni  siquiera  
ha  sido  juzgado  por  juez  natural  en  un  debido  proceso  justo  y  racional.    

26  
 
 a. Se   vulnera   el   principio   fundamental   de   presunción   de   inocencia   (Art.   19   n°   3   i   VI  
CPR),  por  ende  vulnera  la  CPR  y  una  serie  de  TI.  El  hecho  de  que  se  hable  de  “delito”  
no  niega  su  aplicación  a  los  ilícitos  administrativos,  puesto  que  estos  participan  
del  género  ilícitos.    

Incompatibilidad  del  solvet  et  repete  con  la  Constitución  

Vulnera  la  Carta  Fundamental,  en  específico:  

1) Igual  protección  de  la  ley  en  el  ejercicio  de  sus  derechos  (Art.  19  n°3  CPR):      

Abarca   el   acceso   a   la   justicia   y   la   efectiva   tutela   judicial   por   parte   de   los   tribunales   en   un  
debido   proceso   racional   y   justo.   Imponer   la   obligación   de   pagar   una   suma   de   dinero,   sea   la  
multa   o   un   porcentaje,   es   un   impedimento   para   el   ejercicio   de   dicho   derecho   en   su  
esencia,  puesto  que  entraba  y  obstaculiza  el  ejercicio  de  este.    

2) Respetar   y   promover   los   derechos   esenciales   que   emanan   de   la   naturaleza   humana   (Art.  
5  CPR):  

El  derecho  de  acceso  a  la  justicia  y  la  tutela  judicial  efectiva  son  derechos  naturales  al  ser  
humano.    

3) Igualdad  ante  la  ley  (Art.  19  n°  2  CPR):  

Esta   exigencia   significa   un   privilegio   para   la   autoridad   administrativa   sin   fundamento  

constitucional,  siendo  una  discriminación  arbitraria.  

4) Derecho  de  propiedad:    

Se  está  privando  de  la  suma  que  ha  de  pagarse  a  la  persona.  

5) Deber   del   Estado   de   promover   el   ejercicio   de   los   derechos,   no   obstaculizarlos,   y   de  

remover   obstáculos   que   impidan   a   la   persona   su   libertad   o   igualdad,   o   el   pleno  
desarrollo  de  su  personalidad  a  fin  de  permitir  su  mayor  realización  (Art  1  i  IV  y  Art.  5  i  
II  CPR)  
6) Impedir  el  ejercicio  de  la  jurisdicción  (Art.  76  CPR):    

Poder/deber  de  los  tribunales.  La  acción  es  el  medio  jurídico  por  el  cual  quien  la  ejerce,  
es  decir,  el  actor,  pone  en  movimiento  la  jurisdicción,  es  decir,  este  poder/deber  conferido  a  
los  tribunales  de  la  República.  Es  la  acción  la  base  o  condición  sine  qua  non   del  ejercicio  de  la  
jurisdicción  y  del  debido  proceso.  Entonces  no  hay  debido  proceso  sin  derecho  a  la  acción,  

El   principio   de   inexcusabilidad   consagrado   en   la   CPR   se   ve   vulnerado   por   la  

pretensión   del   legislador   de   exigir   el   pago   previo   de   multas   impuestas   por   la   autoridad  
administrativa   como   condición   o   requisito   para   interpretar   la   acción   procesal  
correspondiente   impugnando   la   juridicidad   de   dicha   decisión   sancionadora,   porque   al  
imponer   condiciones   o   requisitos   que   impiden   o   pueden   impedir   en   la   práctica   el   libre   acceso  
a  los  tribunales,  entraba  o  impide  a  éstos  el  ejercicio  de  la  jurisdicción,  que  se  activa  a  través  
de  la  acción  del  afectado  contra  el  acto  sancionador.  En  definitiva,  el  solvet  et  repete  implica  
sustraer  al  conocimiento  de  la  justicia  el  asunto  controvertido  entre  las  partes.  

  Derecho  comparado:    

27  
 
 § Corte  constitucional  italiana  -­‐>  inconstitucional  el  solvet  et  repete,  por  ser  contrario  al  
derecho  a  la  igualdad  ante  la  ley  consagrado  en  su  Constitución.    
§ España  -­‐>  suprimido  por  la  Ley  de  la  Jurisdicción  Contencioso-­‐Administrativa  
§ Corte   Suprema   de   Justicia   Colombiana   -­‐>   declaró   inconstitucional   un   precepto   que  
establecía  tal  exigencia.  
§ Art.  7  y  8  Declaración  de  Derechos  Humanos  -­‐>  igualdad  ante  la  ley  y  recurso  efectivo  
ante   los   tribunales   nacionales   competentes.   Las   exigencias   económicas   para   acudir   a  
la  jurisdicción  vulnera  el  Art.  8,  haciendo  ilusoria  su  efectividad.  
§ Art.  26  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  -­‐>  igualdad  ante  la  ley.  
§ Art.  8  CADH    

Su  derogación  con  la  entrada  en  vigencia  de  la  Constitución  de  1980  y  su  desconocimiento  
por  el  legislador  posterior:  un  ejemplo  de  contumacia  inconstitucional  

Las  normas  a  la  CPR  que  disponen  esta  exigencia  (anteriores  al  11/03/1981)  han  quedado  
derogadas  por  ser  incompatibles  con  el  Art.  19  n°  3  CPR,  con  las  Bases  de  la  Institucionalidad  
y  derechos  fundamentales.  Así  ocurrió  con  los  montos  que  se  determinaban  para  interponer  
los  recursos  de  casación  y  queja,  que  fueron  eliminados  por  considerarse  contrarios  a  la  CPR.    

Resulta   paradójico   que   mientras   en   el   orden   procesal   se   han   eliminado   estas   trabas,   se  
mantengan   en   el   orden   administrativo,   como   por   ejemplo:   Art.   69   LOCBC   exige   boleta   de  
consignación  equivalente  1%  del  monto  total  de  la  operación  o  perjuicio  que  se  reclama  para  
poder  reclamar  de  sus  decisiones;  Art.  474  CT  exige  para  reclamar  ante  el  Juez  de  Letras  del    
Trabajo   de   las   multas   que   imponga   la   autoridad   administrativa   de   fiscalización   laboral,   el  
pago  de  la  “tercera  parte  de  la  multa”.    

El  “solvet  et  repete”  en  la    Corte  Suprema  y  en  el  Tribunal  Constitucional  

• Corte   Suprema   -­‐>   disposiciones   que   prescriben   la   exigencia   de   cauciones   (Ej.   Ley   de  
cuentas  corrientes  bancarias  y  cheques)  para  otorgar  al  procesado  la  libertad  provisional  
han  quedado  derogadas  por  los  Art.  19  n°  7  y  26  CPR,  sin  perjuicio  de  invocarse  TI.    
o Durante  la  Constitución  de  1925  la  CS  declaró  que  la  exigencia  impuesta  por  la  Ley  n°  
17.322   sobre   cobro   judicial   de   cotizaciones   previsionales   de   pagar   el   total   de   la   suma  
a   la   que   se   condenaba   el   demandado   para   poder   apelar,   podría   vulnerar   la  
Constitución  en  lo  que  corresponde  al  legislador  establecer  siempre  las  garantías  del  
racional  y  justo  procedimiento.  
• Tribunal  Constitucional  -­‐>  no  se  ha  estudiado  mayormente  este  punto  en  sus  fallos,  más  
allá  de  ciertos  pronunciamiento  disidentes.  

Conclusiones  

1º. Indiscutida  inconstitucionalidad  del  solvet  et  repete,  vulnerando:  

a. Art.  19  n°2:  Igualdad  ante  y  el  derecho  
b. Art.  19  n°3:  Igual  protección  del  ejercicio  de  los  derechos  
c. Art.   19   n°3:   Acceso   a   la   justicia,   efectiva   tutela   judicial,   derecho   a   juez  
natural  y  del  debido  proceso.  
d. Derecho  de  propiedad  
2º. Carencia   total   de   justificación   racional   y   de   justicia,   arbitrio   absolutista   -­‐>   suele  
justificarse   en   derecho   comparado   en   la   presunción   de   legalidad   de   los   actos  
administrativos   y   la   obligatoriedad   que   emana   de   estos,   sin   embargo   nuestra  
Constitución   contiene   normas   que   contradicen   expresamente   esto.   El   que   sean  

28  
 
 obligatorios   los   actos   referidos   no   emana   de   ser   dictados   por   la   Administración,  
sino  de  que  sean  válidos,  es  decir,    de  ser  dictados  conforme  a  la  Constitución.    
3º. Urge   que   el   legislador   derogue   los   preceptos   en   que   aún   se   contiene   dicho   arbitrio  
ilícito  
 
v Garantía  patrimonial    

Se   traduce   en   que   toda   acción   que   realice   un   órgano   de   la   administración   debe  

respetar   la   integridad   económica   del   patrimonio,   es   decir,   equivale   al   derecho   de   los  
particulares   de   mantener   la   integridad   del   valor   económico   de   su   patrimonio   frente   a   las  
privaciones  singulares  de  que  éste  pueda  ser  objeto  por  parte  de  los  poderes  públicos.  Estas  
privaciones  pueden  tener  lugar  por  dos  vías:    

a. La   expropiación   forzosa   (Art.   19   N°   24   i   IV   CPR)   -­‐>   esta   garantía   no   impide   que   se   le  

quite  un  bien  a  los  particulares,  sino  que  protege   la   integridad   del   patrimonio  (Ej.  si  
mi   patrimonio   vale   $100,   y   me   quitan   bienes,   el   Estado   debe   procurar   devolverme  
dinero   de   modo   que   mi   patrimonio   siga   valiendo   $100.   La   expropiación   siempre   da  
derecho  a  indemnización).    
b.  Responsabilidad  patrimonial  (Art.  38  i  II  CPR)  -­‐>  Cualquier  persona  que  sea  lesionada  
en  sus   derecho  por  organismos  del  Estado  podrá  reclamar  ante  los  tribunales,   sin  
perjuicio   de   la   responsabilidad   del   funcionario.   ¿Por   qué?   Porque   puede   haber   una  
actividad  ilícita   de   la   administración,   que   sucede   cuando   la   administración  se  excede  
(falta   de   servicio),   y   en   ese   caso   nadie   discute   la   procedencia   de   la   indemnización.   Se  
discute  si  hay  que  indemnizar  cuando  la  actividad  es  lícita.    

Estos   son   institutos   capitales   del   Derecho   Administrativo,   ahora   bien   desde   la   perspectiva  
constitucional  cabe  hacer  2   precisiones   afectan   los   ámbitos   subjetivos   y   objetivos   de   este  
principio:  

• Ámbito   subjetivo   -­‐>   esta   garantía   cubre   frente   a   privaciones   de   bienes   o   derecho  
realizadas  por  cualquiera  de  los  poderes  públicos  (Ej.  Expropiaciones  legislativas)  
• Objetivo  -­‐>  debe  matizarse  este  principio    en  el  sentido  de  su    eficacia  parcial.  No  todas  
las   privaciones   de   bienes,   derechos   o   intereses   engendran   una   obligación   de  
indemnizar.   Esta   obligación   solo   nace   en   los   supuestos   en   que   concurre   el  
requisitos  de  singularidad  o  especialidad  del  daño  o  despojo   (no   se   indemniza   si  
afecta  a  la  generalidad  de  los  ciudadanos).    

Cláusula  de  Estado  Social  

  La   expresión   de   Estado   social   también   tiene   origen   alemán,   se   toma   de   la   Ley  

fundamental   de   Bonn.   Este   concepto   es   herencia   de   la   doctrina   socialdemócrata,   queriendo  
expresarse  una  concepción  política  del  Estado  según  el  cual  este  no  se  limita  a  la  estructura  
social,  sino  que  asume  la  responsabilidad   para   la   conformación   del   orden   social.  Equivale,  
en  términos  jurídicos,  a  la  imposición   a   todos   los   poderes   públicos   del   deber   de   actuar  
positivamente   sobre   la   sociedad   en   una   línea   de   igualación   progresiva   de   todas   las  
clases  sociales.    

  Nuestra   CPR   acepta   implícitamente   esta   cláusula,   aunque   de   manera   más   atenuada  
que   la   Constitución   de   1925.   Esto   se   haya   explicitado   en   el   Art.   1   i   IV   (contribuir  a  crear  las  
condiciones   sociales   que   permitan   a   todos   y   cada   uno   de   sus   integrantes   su   mayor   realización  
espiritual  y  material  posible)  y  V  CPR  (promover  la  integración  armónica  de  todos  los  sectores  

29  
 
de  la  Nación  y  asegurar  el  derecho  de  las  personas  a  participar  con  igualdad  de  oportunidades  
en  la  vida  nacional”)  

  El   Estado   Social   equivale   entonces   a   un   mandato   expreso   de   configuración   de   la  

sociedad   en   orden   a   hacer   realidad   la   libertad   y   la   igualdad   de   los   individuos.  Este  no  se  
agota  en  la  formulación  genérica,  sino  que  se  desarrolla  de  forma  tenue  en  diversos  numerales  
del  Art.  19:  n°8  9,  10,  16,  18  y  24  i  2.    

  La   primera   pregunta   es,   ¿cómo   opera   esto   desde   el   punto   de   vista   jurídico?     Esta  
cláusula  entraña  un  conjunto  de  condicionamientos  de   orden   jurídico  a  la  actuación   de   los  
poderes  públicos,  positivos  y  negativos.     Estos  condicionamientos  operan  (1)  en  el  plano  
de  la  actuación  normativa  realizada  o  a  realizar  por  los  poderes  públicos  y  (2)  en  el  de  la  tarea  
aplicativa  de  las  normas  jurídicas.    

a) Condicionamiento   de   la   actividad   normativa   -­‐>   el   deber   del   Estado   de   promover   el  

bien   común   y   garantizar   la   integración   de   todos   los   sectores   de   la   Nación   y   la  
igualdad   de   oportunidades,   constituyen   directrices   que   orientan   la   actuación   del  
legislador   y   vinculan   o   constriñen   los   poderes   públicos,   vinculación   que   opera  
positiva  y  negativamente:  
a. Eficacia  positiva  -­‐>  legislador  no  dispone  de  poder  normativo  libre  e  incondicionado  
respecto   de   la   realidad   social   y   económica,   debe   ejercerlo   en   sentido   de   la  
cláusula   y   los   objetivos   sociales   definidos   en   la   Carta.  No  es  un  deber  jurídico  en  
sentido   estricto,   se   ve   condicionado   por   las   posibilidades  económicas  y  técnicas  
del  Estado  y  de  la  sociedad  en  cada  momento.    
b. Eficacia   negativa   -­‐>     determinando   la   inconstitucionalidad   de   las   normas   que  
regulen   una   concreta   materia   de   forma   contradictoria   a   los   derechos  
económicos   y   sociales   garantizados   en   el   Art.   19   o   con   sujeción   a   directrices  
que  se  aparten  notoria  e  injustificadamente  de  los  objetivos  del  Art.  1  i  IV  y  V  CPR.  
b) Vinculación   de   las   funciones   de   interpretación   y   aplicación   del   Derecho   -­‐>   todos   los  
órganos  del  Estado  deben  someter  su  acción  a  la  CPR  y  normas  dictadas  conforme  
a  ella,  obligando  sus  disposiciones  a  toda  persona,  institución  o  grupo.  Efecto  de  esto:  
a. Deber   de   interpretación   del   ordenamiento   jurídico   de   acuerdo   con   la   cláusula   -­‐>  
toda  interpretación  debe  tener  un  resultado  conforme  a  la  CPR,  tarea  inspirada  
por  los  principios  básicos  y  valores  fundamentales  de  este,  en  los  que  se  encuentra  
el  Estado  Social  (libertad  real  e  igualdad  efectiva).    
b. Comprensión   o   referencia   social   de   los   restantes   derechos   fundamentales   y  
libertades  públicas  -­‐>  la  cláusula  prohíbe  una  interpretación  formal  de  los  DDFF  
que   los   convierta   en   situaciones   de   falta   de   libertad   por   olvido   de   las  
condiciones   de   poder   social.   El   principio   básico   de   igualdad   no   puede  
interpretarse  como  simple  exigencia  de  igualdad   formal,   sino   material  (tomando  
en  cuenta  la  situación  real  de  los  sujetos  entre  los  que  se  predica  la  igualdad).    
 
 
 
Cláusula  del  Estado  Democrático  

Art.  4  CPR  consagra  que  Chile  es  una  República   democrática,  lo  cual  tiene  efectos  y  
problemas   respecto   del   Derecho   Administrativo,   los   cuales   derivan   de   la   ambigüedad   del  
término   “democracia”   y   de   si   el   principio   de     Estado   democrático   afecta   a   la  
Administración   (K ELSEN :   este   principio   solo   debe   operar   respecto   del   poder   legislativo   y   del  
Gobierno,   la   Administración   ha   de   organizarse   y   actuar   conforme   a   criterios   autocráticos,  

30  
 
como  instrumento   dócil   y   eficaz   al   servicio   de   las   decisiones   tomadas   por   los   órganos  
representativos).    

Nuestra  CPR,  sin  embargo,  enuncia  una  serie  de  principios,  reglas  y  directivas  que  
son   derivación   de   esta   cláusula,   las   cuales   pueden   ser   de   carácter   (1)   estructural   o   (2)  
funcional.  

a) Directivas  estructurales  
a. Carácter  dependiente  o  vicarial  de  la  Administración  -­‐>  todo  órgano  del  Estado  está  al  
servicio   de   la   persona   humana   (Art.   1   i   IV   CPR)   y,   en   el   caso   de   la   Administración,  
aparece   un   aspecto   de   dependencia   o   servicialidad  que  emana  del  propio  concepto  
de   democracia.   Así,   la   primera   exigencia   que   impone   este   principio   a   la  
Administración   es   su   subordinación   a   instancias   políticas   que   representan  
formalmente   al   titular   de   la   soberanía,  siendo  su  papel  actuar  como  organización  
ejecutora   de   los   mandatos   normativos   provenientes   del   Parlamento   y   como  
estructura   de   apoyo   directo   al   supremo   órgano   ejecutivo   en   su   función   de  
gobierno.  De  esta  posición  vicarial  encontramos  2  consecuencias:  
i. Complejo   de   relaciones   externas   que   vinculan   a   la   Administración   con   su   cabeza  
directiva,   el   Presidente   de   la   República   -­‐>   el   Art.   24   CPR   y   el   Art.   1   LOCBGAE  
determina  un  conjunto  de   poderes   de   jerarquía     o   de  tutela   del   Presidente   de  la  
República   respecto   de   las   entidades   que   integran   la   Administración   del  
Estado.  Sin  embargo,  las  relaciones  entre  el  Presidente  varían   en   consistencia   e  
intensidad   en   relación   a   la   forma   en   que   el   ordenamiento   jurídico   ha  
estructurado   los   diversos   órganos  de  la  Administración  del  Estado  (centralizada,  
descentralizada  y  autónoma).    
ii. Conjunto   de   relaciones   internas   en   virtud   de   las   cuales   la   Administración   se  
estructura   jerárquicamente   de   forma   apta   para   actuar   de   manera   coherente   y  
unitaria   -­‐>   la   respuesta   eficaz   y   unitaria   exigen   una   configuración   interna   que  
asegure   la   subordinación   de   la   actividad  de  unas  personas  respecto  de  otras  y  la  
reconducción   a   la   unidad   de   todo   el   conjunto,   relaciones   que   se   expresan   en   el  
principio  de  jerarquía,  cuyo  contenido  requiere  ciertas  precisiones:  
1. Es   un   criterio   de   organización   interno   de   cada   una   de   las   Administraciones  
públicas  (no  opera  entre  administraciones  públicas  distintas).    
2. No   todos   los   órganos   internos   de   la   Administración   se   hallan   vinculados   por  
relaciones  jerárquicas  (Administración  descentralizada.  
3. La   jerarquía   es   orgánica,   no   personal,   es   decir,   el   poder   de   mando   se   ostenta   en  
medida  en  que  una  persona  es  titular  de  un  órgano  superior.    
b. La  regla  del  pluralismo  en  la  Administración  Pública  -­‐>  el  pluralismo  se  desprende  de  
las   Bases   de   la   Institucionalidad   y   es   fundamento   axiológico   de   la   cláusula   de  
Estado  democrático.  De  este  valor  fundamental  derivan  principios  de  segundo  orden  
que   forman   un   contrapeso   lógico   del   carácter   dependiente   o   vicarial   de   la  
Administración.  Este  último  expresa  el  momento  de  la  concentración  del  poder  que  a  
través  de  la  Administración  se  ejerce,  acentuando  su  dependencia  e  instrumentalidad  
directa  respecto  de  las  instancias  respectivas,  los  principios  que  derivan  del  valor  del  
pluralismo  expresan  el  momento  de  la  distribución  de  ese  poder.  Estos  principios  son  
básicamente:  
i. El   principio   de   descentralización   y   desconcentración   -­‐>   Art.   3   CPR   dispone   que  
siendo   Chile   un   Estado   unitario   su   organización   será   descentralizada   o  
desconcentrada   de   conformidad   a   la   ley.   Una   administración   desconcentrada   y  
descentralizada   favorece   una   mayor   participación   de   la   comunidad   en   el  

31  
 
 proceso   económico,   social   y   cultural,  respondiendo  a  la  inserción  de  los  diversos  
niveles  territoriales  en  la  decisión.  
ii. Principio   de   participación   -­‐>   surge   como   consecuencia   de   la   crisis   de   la  
democracia   representativa   basada  en  asambleas  elegidas  y  el  desplazamiento  del  
poder  decisorio  efectivo  de  la  Administración  y  a  la  alta  burocracia.    Este  principio  
tiene   como   principal   problema   la   absoluta   ambigüedad  de  su  contenido,   en   el   que  
cabe  todo  o  casi  todo:  el  ejercicio  privado  de  las  funciones  públicas,  las  fórmulas  de  
participación  en  el  procedimiento  administrativo,  la  inserción  de  representantes  en  
organizaciones   de   intereses   en   los   órganos   consultivos   o   activos   de   la  
Administración  y  todo  un  sinfín  de  técnicas  inclasificables.  La  participación  es,  pues  
un   línea   de   actuación   posible   y   lícita   en   el   marco   de   un   Estado   democrático,  
pero  en  absoluto  un  precepto  constitucional  vinculante  y  de  eficacia  genérica.    
b) Directivas  funcionales  :  
a. Principios   de   objetividad   e   imparcialidad   -­‐>   estos   principios   designan   la   vertiente  
objetiva  y  subjetiva  de  una  idea  de  alcance  más  general:  
i. Objetividad   -­‐>   constituye   una   directriz   referida   a   la   actividad   administrativa  
objetivamente  considerada,  lo  cual  exige  la  concurrencia  de  un  doble  requisito:  
1. Actividad  pública  sea  fiel  a  los  fines  que  el  ordenamiento  jurídico  atribuye  a  la  
potestad  concreta  que  se  ejerce,  que  persigue  estos  no  otros  distintos.    
2. Actividad  se  desarrolle  mediante  una  exacta  ponderación  de  todos  los  intereses  
en   juego   que   la   Ley   ordena   proteger   en   cada   caso   mediante   criterios   que   la  
propia   norma   establezca   o   de   acuerdo   a   criterios   técnicos   de   congruencia  
razonabilidad,   generalmente   admitidos   y   adecuados   al   fin   para   el   que   la  
potestad  concreta  ha  sido  atribuida.  
ii. Subjetividad   -­‐>   referida   a   la   imparcialidad,   es   decir,   el   deber   de   cada   servidor  
público   de   actuar   en   la   forma   antes   indicada,   lo   que   se   manifiesta   en   la  
prohibición  de  otorgar  preferencias   o   disfavores   a   unas   u   otras   personas,  que  
no  se  amparen  en  normas  concretas  o  directivas  legítimamente  dictadas  por  el  
Parlamento  o  el  poder  ejecutivo.    
iii. Estos   principios   operan   como   parámetros   de   valoración   jurídica   de   toda   la   acción  
administrativa   y   fundamento   de   un   amplio   conjunto   de   técnicas   cuyo   objeto   es   el   de  
coadyuvar  a  la  realización  efectiva  de  dichos  principios.  Entre  ellas  cabe  destacar:  
1. Opción   constitucional   por   un   sistema   burocrático   profesionalizado   de   corte  
clásico   -­‐>   otorgamiento   al   núcleo   central   de   los   servicios   públicos   de   un  
régimen  estatutario  singular,  que  comporta  su  selección  con  arreglo  a  criterios  
estrictamente   objetivos   de   igualdad,   mérito   y   capacidad,   así   como   un   sistema  
privilegiado   de   ventajas   (eJ:   INAMOVILIDAD)   y   de   limitaciones   (Ej.   Derecho   a  
sindicación,  régimen  de  incompatibilidades.    
2. Establecimiento   de   un   conjunto   de   reglas   de   comportamiento   tendentes   a  
asegurar   el   correcto   uso   de   las   potestades   administrativa   y   la   ponderación   de  
todos  los  intereses  sobre  los  que  ha  de  incidir.    
b. Principio  de  publicidad  -­‐>  la  democracia  como  sistema  presupone  ser  transparente,  el  
poder   y   sus   órganos   apenas   deben   tener   secretos   para   los   ciudadanos,   por   lo  
mismo  que  estos  son  los  auténticos  titulares  y  propietarios  de  aquél.  La  publicidad  de  
su  actuación  es  una  tendencia,  aspiración,  que  lentamente  ha  ganado  terreno.    
i. Art.   8   i   II   CPR:   incrementa   el   grado   de   transparencia   de   las   estructuras  
administrativas,   estableciendo   la   técnica   que   garantiza   el   máximo   grado   de  
publicidad   posible,   es   decir,   el   acceso   de   los   ciudadanos   a   los   actos   y  
resoluciones   de   los   órganos   del   Estado,   así   como   sus   fundamentos   y  
procedimientos  que  utilice.    

32  
 
 ii. Art.  13  y  14  Ley  N°18.575:  actos  administrativos  de  los  órganos  de  la  Administración  
del   Estado   y   los   documentos   que   les   sirvan   de   sustento   o   complemento   directo   y  
esencial.  

Los  principios  y  características  del    Derecho  Administrativo  (Ferrada)    

El  Derecho  Administrativo  como  producto  histórico  

  Es  un  derecho  construido  históricamente,  donde  sus  notas  características  derivan  de  
las   circunstancias   políticas   en   la   que   se   generó   y   desarrolló.   Surge   disciplinariamente   como  
subproducto   del   modelo   de   Estado   impuesto   por   la   Revolución   Francesa.   Las   notas   y  
características   del   actual   Derecho   Administrativo   encuentran   su   antecedente   en   el   Derecho  
Público   francés.   Este   tuvo   influencia   en   el   Derecho   Público   latinoamericano,   también   en   el  
caso   chileo   en   la   construcción   de   nuevas   instituciones   republicanas,   sin   perjuicio   de   las  
peculiaridades  derivadas  de  sus  propias  circunstancias  históricas.    

Proceso  de  formación  del  Derecho  Administrativo  chileno  

  La  Carta  de  1833  contendrá  una  serie  de  instituciones  y  normas  cuya  cercanía  con  los  
postulados   de   las   constituciones   francesas   son   evidentes.   Posiblemente   esto   condicioanrá   a   la  
doctrina   jurídica   de   la   época,   en   la   que   influencia   de   las   categorías   y   conceptos   del   derecho  
francés   va   a   influir   sin   contrapeso   en   la   explicación   y   sistematización   del   derecho   chileno.  
Autores   como   Lastarria   y   Prado   van   a   defender   la   configuración   de   esta   rama   siguiendo   los  
postulados   del   derecho   francés   clásico,   en   el   que   la   separación   estricta   de   las   autoridades  
administrativas   y   judiciales,   la   división   entre   ordenamientos   jurídicos   y   públicos,   la  
cosntrucción   de   la   Administración   Pública   centralizada   y   paternalista   y   la   configuración   de  
una  jusitcia  administrativa  especialziada  serán  notas  insoslayables  de  este.    

  Esta  concepción  cambia  parcialmente  en  la  segunda  mitad  del  s.  XIX  con  la  aparición  
de   autores   liberales   de   inspiración   anglosajona,   que   manifiesta   una   fuerte   crítica   y   resistencia  
a  las  concepciones  clásicas  del  Derecho  público  francés,  sin  impedir  el  predominio  de  aquella  
ya  vigente  en  la  Constitución  de  1925.    

  En   la   década   del   70   bajo   la   influencia   de   una   nueva   ideología   política   se   produce   un  

cambio   radical   en   la   forma   de   entender   la   actividad   administrativa,   derivado   de   una   nueva  
concepción   de   la   acción   del   Estado.   La   organización   administrativa   será   vista   como   aparto  
puesto   al   servicio   de   agentes   privados,   no   pudiendo   afectar   su   accionar   los   derechos   de   estos,  
especialmente  los  de  contenido  económico.  

  La  doctrina  administrativa  construiada  al  amparo  de  este  nuevo  paradigma,  formulará  
nuevos  principios  para  nuestro  Derecho  OAdministrativo,  los  que  derivarán  en  la  abstención  y  
servicialidad   estatal   y   la   primacía   de   los   derechos   e   intereses   privados.     Esto   implica   un  
alejamiento   de   las   concepciones   tradicionales,   lo   cual   se   extramará   hasta   la   reocnstrucción  
total  de  este  derecho.    Esta  concepción  doctrna  no  es  absoluta,  ya  que  habrá  autores  que  no  
obstante   recoger   estos   planteamientos,   dejarán   a   salvo   algunos   principios   estructurales   del  
Derecho  de  raíz  francesa,  afirmando  su  carácter  potestativo.    

  El  retorno  a  la  democracia  y  el  abandono  parcial  de  los  postulados  del  neoliberalismo  
en   la   actividad   pública,   llevarán   a   la   doctrina   a   fines   del   s.   XX   a   retomar   los   postulados  
clásicos.  Esto  no  impide  reconocer  un  cambio  de  perspectiva  en  nuestra  CPR  de  1980  sobre  el  
Derecho  Administrativo,  considerando  también  el  nuevo  rol  de  la  Administración  del  Estado  
en   un   modelo   subsidiario   como   el   proclamado   en   las   bases   institucionales   de   la   Carta  

33  
 
Fundamental   y   con   fuerte   protección   a   los   derechos   individuales   y   la   reafirmación   de  
potestades  de  la  organización  

La  postestades  de  la  Administración  Pública  

  La  potestad  administrativa  como  poder  jurídico  finalizado  

  La   existencia   de   poderes   jurídicos   extraordinarios   es   característico   del   sistema   de  

inspiración   francés,   siendo   la   potestad   administrativa   reconocida   en   el   ordenamiento   jurídico  
a   los   órganos   del   Estado,   para   satisfacer   los   interses   públicos   puesto   bajo   su   órbita  
competencial.  Esto  permite  identificar  estas  potestades  con  un  privilegio  y  una  carga.  

  La  posteades  públicas  del  derecho  administrativo  chileno  

  Estas   potestades   tienen   reconocimiento   expreso   en   el   ordenamiento   constitucional   y  

legal,   vinculando   su   existencia   y   ejercicio   a   la   tutela   de   intereses   públicos   definidos   por   el    
legislador.    

  A  mediados  de  la  decada  del  70  se  produjo  un  quiebre  en  la  concepción  potestativa  del  
derecho   administrativo   chileno,   lgando   al   extremo   de   la   negación   de   las   potestades  
administrativas,  pretendiendo  asegurar  ampliamente  los  derechos  de  la  CPR  de  1980.  A  partir  
de   la   construcción   de   DDFF   de   contenido   económico,   algunos   autores   redefinen   lso   principios  
del  Derecho  Administrativo,  cercenando  las  prerrogativas  típicas  de  la  Administración.  

  Esta   tendencia   no   es   uniforme,   así   Fianma   identificará   el   régimen   administrativo  

chileno   como   un   “régimen   administrativo   tutelado”,   en   el   que   las   prerrogativas   del   poder  
público   derivan   directamente   del   texto   constitucional   y   son   consecuencia   del   carácter  
estatutario  del  Derecho  Administrativo  chileno.  

  La   doctrina   y   la   jurisprudencia   más   reciente   han   reafirmado   la   existencia   de  

potestades   oúblicas   de   los   órganos   administrativos,   las   que   se   configuran   como   poderes  
exorbitantes   frente   a   los   derechos   de   los   particulares,   pero   fundamentados   en   los   intereses  
públicos    que  tutelan.  

  Potetades  específicas  de  la  Administración  del  Estado  

1) Potestad  reglamentaria  -­‐>  tiene  sus  antecedentes  en  la  potestad  normativa  subordinada  
o  de  ejecucón  del  derecho  francés,  extendiéndose  a  ámbitos  materiales  autónomos.  Es  un  
poder  excepcional  de  creación  concurrente  de  orden  jurídico.    
a. Art.  24  CPR:  PdlR.    
2) Potestad   de   ejecución   -­‐>   permite   declarar   prima   facie   el   contenido   de   las   relaciones  
jurídicas   que   traba   con   los   particulares.   Esta   potestad   deriva   del   mandato   general   de  
ejecución   de   la   ley   que   impone   los   oredenamientos   jurídicos   a   los   órganos  
administrativos.   Consiste   en   poner   en   ejeucicón   los   centenidos   normativos   del  
ordenamiento,  declarando  derechos  y  oblgiaciones.    
a. Art.  24  y  27  CPR:  PdlR.  
b. Art.  3  y  51  Ley  19.880  de  Bases  de  los  Procedimientos  Administrativos  
3) Potestad  de  revisión  de  oficio  de  los  actos  administrativos  o  de  revocación  e  invalidación    
4) Sancionadora   -­‐>   capacidad   de   imponer   sanciones   administrativas   a   los   particulares   en  
caso  de  infracción  de  ciertos  deberes  jurídicos  establecidos  en  el  ordenamiento  jurídico.  
Se  encuentra  reconocido  en  diversas  leyes.    

34  
 
  

Ley   N.   18.575   Orgánica   Constitucional   de   Bases   Generales   de   la   Administración   del  

Estado  
  La  LOCBGAE  se  dictó  en  1986  en  virtud  del  mandato  constitucional  de  Art.  38  “Una  
ley   orgánica   constitucional   determinará   la   organización   básica   de   la   Administración   Pública,  
garantizará  la  carrera  funcionaria  y  los  principios  de  carácter  técnico  y  profesional  en  que  deba  
fundarse,  y  asegurará  tanto  la  igualdad  de  oportunidades  de  ingreso  a  ella  como  la  capacitación  
y  el  perfeccionamiento”.    

Antes   de   esta   ley   existía   un   desorden   de   disposiciones   de   órganos  

administrativos.   Cada   uno   de   ellos   tenía   su   propia  ley  y  su  propia  normativa,   lo   que   hacía  
muy   difícil   la   gestión   en   el   mundo   administrativo   por   la   falta   de   normas   concordantes   y  
coherentes  entre  ellas.    

Hoy  en  día  la  función   administrativa   es   bastante  amplia,  ya  no  solo  corresponde  a  
funciones   de   control   y   fiscalización,   sino   que   se   empieza   a   generar   una   entrega   de   servicios  
por  parte  del  Estado  (subsidios,  educación,  salud,  etc.)    

El  desarrollo   dogmático   de   nuestra   disciplina   quedó   entregado,  en  buena  medida,  

a   la   exposición   de   los   trazos   generales   dispuestos   por   la   Constitución   y   el   desarrollo   de   los  
aspectos   domésticos   de   la   Administración   del   Estado   junto   a   la   incorporación   de   algunos  
contenido   generales,   mientras   que   el   desarrollo   de   su   parte   nuclear,   esto   es,   el   contencioso  
administrativo,  pasaba  a  ser  lo  deseable,  estudiado  desde  la  perspectiva  teórica.  

La   Administración   pública   chilena   era   una   involución   del   modelo   de   Estado   de  

Derecho   y,   en   cuanto   aspectos   domésticos,   el   régimen   de   los   diversos   servicios   públicos  
era   heterogéneo   y   disímil,   carente   de   elementos   que   garantizaran   su   unidad.   Así,   la   CGR  
(Memoria  de  1969)  propone,  para  superar  esto,  reemplazar   las   diversas   leyes   orgánicas  
de   los   Servicios   por   una   Ley   Orgánica   de   la   Administración   del   Estado   de   una   manera  
coherente,   esta   normativa   no   estaría   referida   solamente   a   la   organización   de   la  
administración,   sino   que   otros   temas   como   el   estatuto   funcionario,   lo   relativo   a  
procedimientos  administrativo,  el  control  de  los  actos  administrativos.  

Así  surge  la  propuesta  de  dictar  una  Constitución  Administrativa,  que  debía  enfrentar  
las  siguientes  materias:  (1)  Organización  administrativa;  (2)  Estatuto  administrativo;  (3)  
Administración   financiera   y   patrimonial   del   Estado;   (4)   procedimiento   y   acto  
administrativo  y  (5)  control  administrativo.    

  La  CONARA  (Comisión  Nacional  de  Reforma  Administrativa),  creada  por  el  DL  N°  212  
de  1973  (vigente  hasta  1981),  acogió  esta  idea  proponiendo  dictar  4  cuerpos  legales:  

1. Una  Ley  Orgánica  General  de  la  Administración  del  Estado  

2. Tres  leyes  complementarias  
a. Administración  Financiera  (DL  n°1263  de  1975:  solo  este  vio  la  luz)  
b. Personal  o  Estatuto  Administrativo  
c. De  procedimiento  y  control  interno  

A  esto  se  le  agregaría  Ley  orgánica  de  los  Servicios  Públicos  y  Reglamentos  Orgánicos  
de   los   Servicios   Públicos,   los   que   debían   dictarse   dentro   del   marco   establecido   por   la  
legislación   mencionada.   Estos   reglamentos   terminarían   siendo   objeto   de   instrucciones  

35  
 
presidenciales   que   establecerían   las   líneas   básicas   de   su   regulación,   ya   sea   por   ley   o  
reglamento.  

El   Anteproyecto   de   la   Ley   Orgánica   General   de   la   Administración,   redactado   por   la  

CONARA   fue   remitido   a   la   CENC,   la   cual   lo   rechazó   por   inconstitucionalidad.   Se   llegó   a  
firmar   que   era   un   mal   proyecto   e   inconstitucional,   lo   cual   era   producto   de   la   falta   de  
conocimiento  de  los  administrativistas  del  sistema  constitucional.    

El   texto   definitivo   de   la   CPR   establece   una   regulación   legal   básica   de   contenido  

material   más   limitado:   (1)   Organización   básica   y   (2)   principios   de   la   función   pública.  
Dándole  carácter  de  LOC,  lo  que  no  había  existido  hasta  ese  entonces.  

Para  desarrollar  estas  LOC  se  creó  la  Comisión  de  Estudios  de  Leyes  Constitucionales  o  
Comisión     Fernández,   presidida   por   (ex   Ministerio   de   Estado,   ex   Contralor   General   y   ex  
Senador  de  la  República)  Sergio  Fernández  Fernández.  

Redactado   el   texto   de   la   propuesta   se   remitió   al   Ministerio   del   Interior,   siendo  

objeto  de  un  Informe  Técnico.  Aprobado  por  la  Presidencia  de  la  República  se  remitió  (20  de  
marzo   de   1985)   a   la   Junta   de   Gobierno   para   iniciar   el   trámite   legislativo.   Sancionado,   se  
remite  al  TC  que  se  pronuncia  sobre  el  Proyecto  a  través  de  su  Sentencia  2  de  octubre  de  1986  
Rol   n°39,   para   ser   publicado   y   comenzar   a   regir   como   ley   de   la   República   el   5   de  
diciembre  de  1986.    

Se  mantuvo  casi  inalterable  hasta  modificación  de  la  Ley  n°  19.653  de  14  de  diciembre  
de  1999,  que  da  lugar  al  actual  texto  refundido,  coordinado  y  sistematizado  aprobado  por  el  
DFL  N°1/19.653  del  2001.  

Características  

1º. Ley  orgánica  constitucional:  

Existió  por  mucho  tiempo  discusión  respecto  a  la  jerarquía   de   las   LOC,  determinando  
algunos   que   esto   es   más   bien   una   cuestión   de  competencia   y  no  de  jerarquía   (en   definitiva,  
es   procedimiento).   Actualmente   se   le   reconoce   a   esta  LOC  una  suerte  de  superlegalidad,   en  
la  medida  que  sus  normas  no  pueden  ser  contradichas  por  una  ley  común,  salvo  que  en  su  
parte   pertinente   sea   aprobada   siguiendo   los   trámites   y   los   quórum   de   una   LOC.   Así,   la  
única   forma   de   romper   la   unidad   que   garantiza   esta   ley,   es   a   través   de   una   ley   del   mismo   tipo  
(LOC)-­‐    

2º. Tiene   por   objeto   uniformar   el   régimen   jurídico   de   los   órganos   que   forman   parte   de   la  
Administración  del  Estado  (Constitución  Administrativa)  
3º. Se  aplica  a  todos  los  órganos  que  forman  parte  de  la  Administración  del  Estado.  
4º. Es  una  ley  básica:  

Que   una   LOC   sea   básica   es   sumamente   excepcional,   puesto   que   el   carácter   básico   o  
común  corresponde  a  las  leyes   ordinarias   llamadas   a   cerrar   el   dominio  legal,  solo  hay  2  
situaciones:  LOCGBAE  y  las  LOCFFAA  y  Carabineros.    

Este  carácter  se  explica  en  los  antecedentes  de  su  gestación,  es  decir,  tratar  de  superar  
la   heterogeneidad   y   dispersión   de   la   legislación   administrativa   vigente,   mediante   una  
ley  que  depurará  y  unificara  el  régimen  jurídico  de  los  Servicios  Públicos  (CGR  lo  sostuvo  en  
1969),  que  contenga  las  normas  fundamentales  y  fuera  complementada  por  otras  leyes.  

36  
 
 Según   la   CONARA   esta   ley   debía   ser   desarrollada   por   leyes   que   solo   se   limitaran   a  
aspectos  específicos.    

5º. Es  una  ley  general:  

Se  encuentra  vinculado  a  los  sujetos  o  entes  públicos  que  regula,  es  decir,  las  personas  
jurídicas  y  órganos  que  integran  las  Administración  del  Estado.  

a) ¿Qué  órganos  integran  la  Administración?  -­‐>  se  debe  distinguir  entre  el:  
a.  Concepto   subjetivo     (Art.   38   CPR:   complejo   orgánico)     -­‐>   todo   órgano  
administrativo   debe   quedar,   en   principio,   supeditado   al   PdlR.   Sin   embargo,   se  
presenta  una  excepción  respecto  de  entidades,  órganos  o  servicios  sujetos  a  normas  
especiales   (reconocimiento   autónomo   o   en   la   CPR).   Por   tal   razón   se   aplica   un  
concepto  amplio  de  Administración  en  el  Art.  1  Ley  18.575,  seguido  por  un  concepto  
restringido  en  el  Art.  21  
i. GORE   -­‐>   se   agrega   en   la   Reforma   constitucional   de   1991,   y   se   incorpora   al  
concepto  de  la  LOCBGAE.  
ii. MP   -­‐>   se  agrega  con  la  reforma  constitucional  de  1997   y   luego   se  regula  por   la  
LOCMP  en  1999  
b. Objetivo  de  Administración  (Art.  24  CPR:  función  a  cargo  del  PdlR.)  
i. Administrar   -­‐>   (concepto   negativo)   no   es   ni   actividad   legislativa   ni   actividad  
jurisdiccional.  
b) ¿En   qué   situación   se   encuentran   los   órganos   o   entidades   que   tienen   una   regulación  
básica  constitucional  y  tienen  su  propia  LOC?  -­‐>  de  la  relación  del  Art.  1  y  21  LOCBGAE  
se   desprende   que   a   todos  los  órganos  que  integran  la  Administración  del  Estado  se  
les   aplican   los   principios   y   normas   del   Título   I,  excluyéndose  a  los  del  Art.  21  de  la  
regulación  del  Título  II.    
a. Crítica  Título  I:  
i. Buena  parte  de  estos  principios  se  encuentra  recogidos  en  la  CPR.  
ii. Siempre  queda  la  duda  de  la  conveniencia  que  el  legislador  regule  en  base  a  
principios,   ya   que   en   la   mayor   de   las   ocasiones   no   es   del   todo   afortunado   el  
emprender  una  tarea  que  es  más  propia  de  los  juristas.  

Alcance  

  Se   puede   pensar   que   este   cuerpo   normativo   regula   los   aspectos   básicos   o   generales  
respecto   de   todas   las   personas   jurídicas   y   órganos   que   integran   la   Administración   del   Estado,  
sin  embargo  esto  no   se   corresponde   a   un   Estatuto   Básico   del   Estado,  no  se  corresponde  
con  lo  efectivamente  regulado  por  tres  razones:  

1º. El  constituyente  reduce  en  el  Art.  38  el  alcance  de  esta  aspiración,  que  hace  parecer  que  
esta  ley  solo  regularía  cuestiones  domésticas  de  la  Administración,  limitada  a  establecer  
su   estructura   y   principios   básicos,   siendo   sus   preceptos   básicos   y   principales   (contienen  
bases  y  principios  y  no  una  regulación  completa  y  cerrada).  El  Art  38  establece  que  solo  
regularía:  
a. Organización  básica  de  la  Administración  pública.  
b. Garantizar   la   carrera   funcionaria   y   los   principios   de   carácter   técnico   y   profesional  
en  que  deba  fundarse.    
2º. Gran  parte  de  los  órganos  de  la  Administración  tienen  su  regulación  básica  en  la  propia  
Constitución  (Presidente  de  la  República,  FFAA,  Ministros  de  Estado,  etc.).    

37  
 
 3º. El   constituyente   establece   que   varias   de   estas   entidades   y   órganos   administrativos  
deben   regularse   por   su   propia   LOC,   mientras   que   las   empresas   del   Estado   deben  
someter  sus  actividades  a  la  legislación  común  aplicable  a  los  particulares,  sin  perjuicio  
de  las  excepciones  que  se  establezcan  por  motivos  calificados  a  través  de  LQC.    

Evolución    

Se  publica  en  el  año  1986,  los  administrativistas  buscaban  que  la  ley  creara  un  estatuto  
de  la  administración,  pero  lo  que  se  forma  finalmente  es  solo  un  escueto   articulado,   con   solo  
2  títulos:  

• Título   I:   Normas   generales   -­‐>   se   establecen   una   serie   de   principios   que   se   aplican   a  
todos  los  órganos  de  la  Administración.    
• Título  II:  Normas  especiales  -­‐>    se  llama  así  porque  este  título  se  le  aplica  solo  a  ciertos  
órganos  de  la  administración  pública  y  se  excluyen  en  el  Art.  21.  
o Párrafo  1°:  De  la  Organización  y  funcionamiento.  
o Párrafo  2°:  De  la  carrera  funcionaria.    

El  Art.  21excluye:  

a. Contraloría  General  de  la  Republica  

b. Banco  Central  
c. Fuerzas  armadas  y  las  fuerzas  de  orden  y  seguridad  
d. Gobiernos  Regionales  
e. Municipalidades  
f. Consejo  Nacional  de  Televisión  
g. Empresas  Públicas  creadas  por  ley  
h. Consejo  para  la  Transparencia  

Si   bien   es   cierto   que   este   es   un  título   especial,   no   es   tan   especial   como   se   dice,   a   la  
mayoría  de  los  órganos  del  estado  se  les  aplica  esta  normativa  (Ej.  dentro  de  este  título  se  
encuentra   la   facultad   de   delegar,   sin   embargo   la   mayoría   de   los   órganos   administrativos  
tienen  esta  facultad).  

En   la   medida   de   que   el   país   se   va   preocupando   por   ciertos   temas   y   debido   a   que   la  

legislación   es   más   reactiva   que   preventiva,  van  naciendo  nuevos   títulos   de   la   ley,  hasta  
que   hoy   en   día   existen   el   doble   de   títulos   de   los   que   existían   al   comienzo.   La   Ley   n°   19.653  
sobre   probidad   de   1999   incorpora   el   Título   III   y   la   Ley     20.500   sobre   participación   ciudadana  
en  la  actividad  administrativa  incorpora  el  Título  IV:  

o Título   III:   sobre   Probidad   Administrativa   -­‐>   modificada   por   la   ley   19.653.   La   gracia   de  
este  título   es  que  se  le   vuelve   a   aplicar   a   todos   los   órganos   que   forman   parte   de   la  
Administración  del  Estado,  incluyendo  a    todos  los  funcionarios  públicos  y  servidores  
del  Estado,  sin  importar  donde  se  encuentren  ni  la  calidad  que  tengan.    
o Párrafo  1°:  Reglas  generales  
o Párrafo  2°:  De  las  inhabilidades  e  incompatibilidades  administrativas  
o Párrafo  3°:  De  la  declaración  de  intereses  
o Párrafo  4°.  De  la  responsabilidad  y  de  las  sanciones.    

Importancia:   se   establece   una   reglamentación   de   aspecto   moral   aplicable   a   todos   los  

funcionarios,   incluyendo   a   los   honorarios,   se   habla   de   una   conducta   intachable   por   parte   del  
funcionario  

38  
 
 Además  se  incorporan   expresamente   los   principios  en  el  Art.    3  i  II.  Se  dicta  un  texto  
refundido  de  la  ley  de  Bases  -­‐>  DFL  N°1  del  año  2001.  

o Título   IV:   De   la   participación   ciudadana   en   la   gestión   pública   -­‐>   modifica   por   la   Ley   N°  
20.500   del   año   2011.   Las   personas   empiezan   a   buscar   una   mayor   incidencia   en   las  
decisiones  que  toman  las  autoridades,  debido  a  que  sus  decisiones  afectan  el  día  a  día  de  
ellos.    
o Este   título   se   le   aplica   a   los   órganos   de   la   Administración   del   Estado,   pero  
también  exceptuando  a  aquellos  que  se  encuentran  en  el  artículo  21.    

Título  I:  Principios  que  rigen  a  los  Órganos  de  la  Administración  del  Estado  

  Esto   es   sumamente   importante,   puesto   que   se   aplicará   a   todos   los   órganos   de   la  

Administración   del   Estado   mencionados   en   el   Art.   1,   además   estos   principios   sirven   como  
elementos  de  argumentación  al  momento  de  aplicar  las  normas  y  como  mecanismos  de  
integración:  

v Principio  de  Unidad  (Art.  1):    

Alude   a   la   existencia   de   una   unidad   en   la   organización   administrativa,  
reconduciéndose   todo   el   poder,   desde   la   perspectiva   administrativa   (y,   en   nuestro   país,  
desde  la  perspectiva  política  también)  a   un   solo   órgano,   el   PdlR.  Esto  se  puede  asociar  con  
que  Chile  es  un  Estado  unitario.  
Todos  los  órganos  estarán  sujetos  al  PdlR  a  través  de  un  vínculo,  el  cual  puede  ser:  
§ Vínculo   jerárquico   -­‐>   es   un   vínculo  mucho   más   fuerte,   este   el   caso   de   los  órganos  
centralizados.    
§ Vínculo   de   supervigilancia   o   tutela   -­‐>   es   un   vínculo   un   poco   más   tenue,   se   da  
respecto  de  órganos  descentralizados.    
v Principio  de  legalidad  (Art.  2):      
La  acción  de  la  Administración  debe  someterse  a  la  Constitución  y  las  leyes  (r/c  Art.  6  
CPR)  
Critica:  el  Art.  2,  por  referirse  a  la  Constitución  y  las  leyes,  no  refiriéndose  a  otras  normas  que  
no   son   de   rango   legal,   ni   tampoco   haciendo   mención   a   que   estas   sean   dictadas   en  
conformidad  a  ella.    
Vinculación   positiva   -­‐>   los   órganos   de   Estado   solo   puede   hacer   aquello   expresamente  
establecido   en   la   ley,   por   lo   tanto   esta   las   conferirá   de   manera   expresa   su   competencia  
territorial   y   material.   Esto   significa   que   el   incumplimiento   o   irregularidad   respecto   de   la  
actuación,  esta  será  nula  en  virtud  del  Art.  7  i  III  CPR  (teoría  de  la  nulidad  de  derecho  público).    
 
v Principio  de  servicialidad  (Art.  3):    
Lo   que   se   busca   es   la   mayor   realización   material   y   espiritual   de   cada   uno   de   los  
individuos  de  la  sociedad,  debiendo  propender  el  Estado  a  esta  realización  (r/c  Art.  1  i  IV  
CPR).    
 
v Principio  de  responsabilidad  patrimonial  (Art.  4):    
Lo  que  se  establece  es  la  responsabilidad  del  Estado,  a  diferencia  de  un  antiguo  principio  
que  regía  en  los  Estados  absolutistas.  Este  principio  es  apreciable  también  en  el  Art.  38  CPR  
que  señala  que  el  Estado  debe  responder   por   los   daños  que   ocasiona,  independiente  de  la  
responsabilidad  del  funcionario.  Por  regla  general,  se  establece  la  regla  de  la  responsabilidad  
por   falta   de   servicio,   es   decir,   cuando   el   Estado   obra   mal,   no   actúa   o   actúa   de   manera  
inoportuna,  se  establece  que  ha  incurrido  en  falta  de  servicio  (R/c:  Art.  42:  los  órganos  de  la  
Adm  responderán  por  los  daños  que  causen  por  falta  de  servicio).    

39  
 
 o Art   42:   es   regla   general,   puesto   que   se   encuentra   en   el   Título   II   de   la   LGBAE,   no  
aplicable   a   los   órganos   del   Art.   21   (servicios   públicos   creados   para   el   cumplimiento  
de  la  función  administrativa,  frase  amplia).    
o El  Art.  4  si  se  aplica  a  todos  los  órganos  de  la  administración  del  Estado.    
o La  forma  en  que  responderán  los  órganos  exceptuados  dependerá  de  lo  dispuesto  por  
la  ley  especial  que  rija  a  cada  uno  de  ellos.    
v Principio  de  eficacia,  eficiencia  y  coordinación  (Art.  5):  
o Eficacia  -­‐>  guarda  relación  con  los  resultados,  se  traduce  en  el  logro  de  objetivos  y  
metas.   Se   piensa   que   el   órgano   administrativo   debe   propender   a   obtener   los  
resultados  óptimos  que  impone  la  ley  respecto  de  la  función  pública.  
o Eficiencia   -­‐>   se   centra   en   los   medios,   la   utilización   racional   y   óptima   de   los  
recursos.   Deben   buscarse   los   resultados   idóneos   mediante   el   mejor   manejo   de  
los  recursos  que  tenga  a  su  favor  la  Administración.      
o Coordinación   -­‐>   todos   los   órganos   de   la   Administración   se   rigen   por   el   principio   de  
actuación  coordinada.  
v Principio  de  subsidiariedad  -­‐  actividad  empresarial  (art.  6):    
El   Estado   puede   actuar   en   igualdad   de   condiciones   en   el   mercado,   respecto   de   los  
particulares.     Este   artículo   da   pie   a   lo   que   se   denomina   la   “Administración   invisible”.   En   la  
Administración   pueden   existir   empresas   públicas   creadas   por   ley   (ENAP,   CODELCO)   que  
son  parte  de  esta.  Pero,  además,  existe  la  posibilidad  de  que  el  Estado  tenga   participación  
en   empresas   que   no   son   parte   de   la   Administración  (Ej.  MERVAL),  respecto  de  estas  no  
rigen  los  principios  mencionados.    
 
v Principio  de  jerarquía    (Art.  7):  
Así  como  el  jefe   de   servicio   tiene   potestad   de   mando,  los  funcionarios   tienen   deber  
de  obediencia.  La  jerarquía  implica  una  serie   de   poderes,  no  solo  potestad  de  mando,  sino  
que  también  potestad  disciplinaria,  entre  otras.    
 
v Principio  de  oficialidad  (Art.  8):    
En   virtud   de   este   principio   se   establece   que   los   órganos   de   la   Administración   del  
Estado  deben  actuar   por   propia   iniciativa  (de  oficio)  en  el  cumplimiento  de  sus  funciones.  A  
diferencia   de   lo   que   ocurre   en   el   ámbito   privado,   en   el   ámbito   público   se   establece   este  
principio  de  oficialidad.  Hay  ciertas  solicitudes  que  deben  ser  a  solicitud  de  parte  (Ej.  Patentes  
municipales).  
El  Art.  8  también  incluye  el  hecho  de  que  no  solo  deben  actuar  de  oficio,  sino  que  además  
deben   actuar   de   manera   rápida   e   intentando   simplificar   los   trámites,   por   lo   tanto   la  
Administración  del  Estado  debe  actuar  de  manera  ágil  (“ágiles  y  expedita”)  
Por   lo   tanto,   deberán   actuar   de   oficio   por   regla   general   y   siempre   de   manera   ágil   y  
expedita.    
 
v Principio   de   contratación   administrativa   -­‐   licitación   pública,   igualdad   de   los   oferentes   y  
libre  concurrencia  (Art.  9)    
Normalmente,   cuando   se   trate   de   una   actuación   “unilateral”,   estaremos   hablando   de  
actos   administrativos  que  se  llevaran  a  cabo  mediante  decretos  o  resoluciones.   Pero   la  
Administración   tiene   la   posibilidad,   también,   de   realizar   contratos   o   convenios   y   en   este  
contexto   realiza   contratos   con   particulares,   que   es   una   muestra   de   la   colaboración   que  
debe   existir   entre   órganos   y   particulares.   Incluso   puede   celebrar   contratos   con   otro  
órgano   de   la   Administración.   A   diferencia   de   lo   que   pasa   en   el   derecho   privado   la   regla  
general   para   los   órganos   de   la   administración   del   Estado   es   la   licitación  pública,   es   decir,   se  

40  
 
realiza   un   concurso   público,   con   un   llamado   público   en   que   todas   las   personas   que   se  
interesen  en  celebrar  este  contrato  con  la  Administración  pueden  participar.    

Existen  3  maneras  de  llevar  adelante  la  contratación:  

(1) La  licitación  pública  

(2) La   licitación   privada   -­‐>   también   hay   un   concurso,   pero   la   Administración   elige   a  
quienes  llamará  a  la  licitación.  
(3) Trato  directo  -­‐>  la  Administración  elige  directamente  con  quien  contratará.    
La   regla   general   es   la   licitación   pública,   es   decir,   el   llamado   a   todo   aquel   que   quiera  
participar.   Excepcionalmente   cuando   la   ley   lo   establezca   podrá   llamarse   a   licitación  
privada  y  en  casos  muy  calificados  podrá  procederse  a  trato  directo.    

Ej.  Licitación:  cuando  quiere  el  Estado  construir  una  carretera.  El  Ministerio  de  Obras  Públicas  
(MOP)  contrata  a  un  privado  para  que  lleve  a  cabo  esta  labor.  

  El  Art  9  respecto  de  la  licitación  pública  establece  el  principio  de  libre  concurrencia,  es  
decir,   no   puede   obligarse   a   nadie   a   participar.   En   segundo   lugar,   deben   estar   todos   en  
igualdad   de   condiciones,   por   lo   tanto   no   pueden   exigirse   privilegios   o   condiciones  
especiales  para  un  determinado  concursante.  En  el  caso  del  MOP  encontramos  un  registro  de  
contratistas  para  el  cual  se  deben  cumplir  ciertos  requisitos,  pero  todos  aquellos  que  estén  
registrados  puede  participar  de  la  licitación.    

  Las   normas   de   licitación   pública   se   aplican   incluso   a   las   empresas   públicas  

creadas   por   ley.   Como   empresa   pública   no   puede   contratar   bajo   los   principios   de   la  
contratación  privada,  sino  que  bajo  los  principios  de  la  contratación  pública  

v Principio  de  impugnabilidad  (art.  10)  

Se  se  establece  que  las  actuaciones  de  la  Administración  son  impugnables  mediante  los  
recursos   que   establece   la   ley.   A   propósito   de   la   cláusula   del   Estado   de   Derecho,   se   vio   el  
control  que  existe  sobre  los  órganos  administrativos,  pudiendo  este  control   provenir   de   la  
administración   pública,   los   tribunales  de  justicia   e,   incluso,   por   ciertos  órganos  políticos  
cuando  hay  responsabilidad  política  de  por  medio.    

Además,   este   artículo   establece   que   siempre   se   podrá   interponer   el   recurso   de  

reposición   y   el   recurso   jerárquico.   Obviamente   que   el   recurso   jerárquico   no   procede   en  
todos   los   casos,   puesto   que   para   que   proceda   debe   existir   un   superior   jerárquico   (Ej.  
Órganos  descentralizados).  Se  destaca  que  estos  pueden   impugnar   el   acto   por   razones   de  
legalidad  u  oportunidad,  ante  el  mismo  órgano  o  el  superior  jerárquico.    

Estos   son   los   que   denominan   recursos   administrativos   ordinarios,   estableciendo   la   ley  
otros  recursos  administrativos  denominados   extraordinarios  que,   como   su   nombre  lo   dice,  
procederá   solamente   cuando   la   ley   así   lo   establezca   (Ej.   Ley   de   bases   del   procedimiento  
administrativo:  recurso  de  revisión;  Ley  de  bases  generales  del  medio  ambiente:  en  el  caso  del  
sistema   de   evaluación   de   impacto   ambiental,   se   establecen   ciertos   recursos   especiales   e  
incluso   órganos   especiales).   Cuando   existan   recursos   especiales   procedentes,   la   CGR   ha  
señalado  que  se  pierde  la  posibilidad  de  interponer  estos  recursos  ordinarios.  

La  LBGAE,  no  lo  dice,  pero  si  lo  dice  la  Ley  de  bases  del  procedimiento  administrativo,  que  
el  recurso   jerárquico   procede   en   subsidio   de   la   reposición  dentro  de  un  plazo  de  5   días  
hábiles.    

41  
 
  

v Principio  de  control  jerárquico  permanente  (11  y  12)  

Dos   características   importantes   son,   en   primer   lugar,   respecto   a   este   control  
permanente,   este   se   materializa   en   una   obligación   por   parte   del   superior   jerárquico   de  
estar   permanentemente   controlando   a   su   subordinado   en   la   actuación   del   organismo  
público,  lo  cual  significará  que  tiene  una  responsabilidad  distinta  de  aquellos  que  tienen  
menor   jerarquía,   pudiendo   incluso   realizarse   un   sumario   respecto   de   este   por  
incumplimiento  de  sus  obligaciones  de  no  realizar  esta  labor.    

Por   otro   lado,   en   cuanto   a   la   extensión   de   este   control,   puede   controlar   tanto   la  
legalidad   como   la   oportunidad   o   mérito   de   las   actuaciones.   Es   decir,   no   solo   debe  
controlar   que   sus   funcionarios   actúen   de   manera   válida   y   legal,   sino   que   la   función   de  
aquel   funcionario   sea   correcta   en   un   momento   determinado,   que   sea   oportuna   (Ej.   Que   no  
dilate  demasiado  el  procedimiento)  y  el  mérito  de  la  decisión  tomada.  Además,  la  propia  ley  
señala  que  debe  controlar  que  dichas  actuaciones  sean  eficientes  y  eficaces.  

v Principio  de  probidad,  transparencia  y  publicidad  (Art.  13)    

Este   es   uno   de   los   principios   más   importantes   que   rige   la   Administración   pública.   Tan  
importantes   son   estos   principios   que,   incluso   modificaron   la   Constitución   y,   además,  
generaron  una  legislación   específica   respecto   de   cada   uno   de   estos.  Respecto  del  principio  
de  probidad  se  agregó  todo  el  Título  III.  Además,  se  dictó  la  Ley  de  transparencia  mediante  la  
cual  se  crea  el  Consejo  para  la  Transparencia,  estableciéndose:      

o Transparencia  activa  -­‐>  los  órganos  de  la  Administración  del  Estado  tienen  la  obligación  
de   publicar   quienes   trabajan   en   ese   estamento   público,   cuánto   ganan,   actos   que  
llevan  adelante,  organigrama,  organización,  etc.  
o Transparencia   pasiva   -­‐>   la   posibilidad   de   los   particulares   de   solicitar   a   la  
Administración   pública   la   información   pública,   estableciéndose   plazos   al   respecto   y  
ciertos  mecanismos  de  impugnación.  

Cuando   hablamos   de   probidad,   en   el   Título   III   se   establece   un   concepto   de   probidad.  

Señalado   que   esta   dice   relación   con   una   conducta   intachable,   un   desempeño   leal   y   honesto   de  
cargo   administrativo,   debiendo   existir   siempre   una   preeminencia   del   interés   general   por  
sobre  le  interés  particular  (Art.  52  i  II)  

PRINCIPIO   PROBIDAD   -­‐>   El   principio   de   probidad   administrativa   consiste   en   observar   una  

conducta   funcionaria   intachable   y   un   desempeño   honesto   y   leal   de   la   función   o   cargo   con  
preeminencia  del  interés  general  sobre  el  particular.    

No  solo  los  actos  administrativos  son  públicos,  sino  que  también  todos  los  antecedentes  
que  sirvieron  de  base  para  dictarlo,  el  procedimiento  y  funcionamiento.    

Respecto   de   la   probidad   es   importante   tener   en   cuenta   que   es   una   de   las   causales   que  
prevé  la  ley  para  destituir   de   su   cargo   a   un   funcionario   público,  entonces,  en  realidad  el  
que   tiene   la   obligación   es   el   funcionario   en   cuanto   persona   humana   de   guiarse   por   este  
principio,   y   si   se   estima  y  establece  de  manera  fehaciente  que  no  ha  obrado  conforme  a  
este  principio  puede  solicitarse  la  destitución  del  cargo.    

v Principio  del  régimen  estatutario  de  los  funcionarios  (  Art.  15,  16,  17,  19,  20)  

42  
 
 Dice   relación   con   el   Art.   38   CPR,   que   establece   que   la   LOCBGAE   debe   establecer   los  
principios   de   la   carrera   funcionario,   que   se   regirá   por   principios   técnicos   y  
profesionales,   garantizando   la   permanente   capacitación   de   los   funcionarios   públicos.   Es  
decir,   hay   un   estatuto   específico   o   conjunto   de   normas   que   se   le   aplica   a   los   funcionarios  
públicos,   quienes   por   regla  general   no   se   rigen   por   las   normas   del   derecho   laboral,   sino   que  
se   rigen   por   un   estatuto   administrativo   en   que   se   establecen   derechos   y   obligaciones,  
además  de  responsabilidad  administrativa  por  el  incumplimiento  de  sus  obligaciones.    

Por  regla  general,   la   ley   que   norma   esto   es   la   Ley   n°   18.834   del   Estatuto   Administrativo,  
que  se  aplica  a  todos  los  órganos  de  la  administración,  exceptuando  los  nombrados  en  el  
art.  21  (“y  servicios  públicos  creados  para  el  ejercicio  de  la  función  administrativa”  no  olvidar).    

v Principio  de  responsabilidad  de  los  funcionarios  (Art.  18)  

Aquí   se   señala   que   el   personal   de   la   Administración   se   encuentra   sujeto   a  
responsabilidad   administrativa   en   caso   de   que   vulneren   alguna   de   las   obligaciones   o  
deberes   que   establece   el   estatuto   administrativo,   sin   perjuicio   de   estar   sujeto   a  
responsabilidad   civil   (Ej.   Daño)   o   penal   (Ej.   Delito).   Por   lo   tanto,   si   un   funcionario   acepta  
dinero  para  agilizar  un  trámite,  nos  encontraremos  frente  a  responsabilidad  penal  (cohecho)  
y  frente  a  responsabilidad  administrativa  por  vulneración  del  principio  de  probidad.  

Estas  responsabilidades  son  independientes  entre  sí,  es  decir,  no  es  necesario  que  exista  
responsabilidad  penal  o  civil  para  que  exista  responsabilidad  administrativa.  La  vulneración  
del   estatuto   administrativo   no   necesariamente   constituye   un   delito,   como   tampoco   la  
absolución  respecto  de  un  delito  exime  de  responsabilidad  administrativa.  

Unidad  II:  Las  Fuentes  del  Derecho  Administrativo  

Ordenamiento  jurídico,  orden  jurídico  y  sistema  jurídico  
El   concepto   de   ordenamiento   jurídico   y   fuentes   del   derecho   se   encuentran  
estrechamente   relacionados,   aun   al   no   existir   identidad   entre   ambos   ¿Son   lo   mismo   estos   3  
conceptos?  Es  necesario  definir  cada  uno,  puesto  que  son  cosas  distintas.    

El   mejor   modo   de   aproximarse   al   derecho   es   considerando   este   como   un   conjunto   o  

sistema   de   normas,   complejo   al   cual   se   le   denomina   indistintamente   ordenamiento   jurídico,  
orden  jurídico  y  sistema  jurídico.    

H.   K ELSEN   alude   a   este   conjunto   de   normas   con   la   expresión   orden   jurídico  

(rechtsordnung),   mientras   que   N.   B OBBIO   utiliza   la   expresión   ordinamento   giuridico.   Por   su  
parte,  el  empleo  de  la  voz  sistema  jurídico  es  atribuido  por  algunos  autores  a  la  influencia  de  
la  teoría  del  sistema.    

ORDENAMIENTO   JURÍDICO   -­‐>   conjunto   de   normas   jurídicas,   coherente,   integro,   que   rigen   en   un  
lugar  y  un  tiempo  determinada.  

o Es   siempre   una   realidad   normativa   -­‐>   son   un   deber   ser,   al   intentar   regular   las  
actividades  de  las  personas.    
o Reconoce  un  fundamento   común   de   validez,  que  permite  la  coherencia  e  integridad  
de  las  normas  jurídicas.  

ORDEN  JURÍDICO  -­‐>  aquella  realidad  social  inspirada  por  las  normas  jurídicas.  

43  
 
o Que  la  conducta  de  los  sujetos  efectivamente  se  corresponda  con  lo  que  establecen  
las  normas  -­‐>  realidad  sociológica.  
o Lo   normal   es   que   las   personas   se   comporten   conforme   a   las   normas,   esta   es   la  
aspiración  de  todo  ordenamiento  jurídico.    
o Cuando  se  produce   una   correlación   entre   las   normas   y   el   actor  de  los   individuos  se  
produce  el  orden  jurídico.  

SISTEMA   JURÍDICO   -­‐>   es   una   entidad   de   carácter   científico,   que   tiene   por   objeto   interpretar   las  
normas  y  sistematizarlas.  

o Aparecen  las  instituciones  -­‐>  interesa  al  sistema  

o Ámbito  propio  de  la  doctrina  y  la  jurisprudencia  

A  nosotros  nos  interesa  el  ordenamiento  jurídico  administrativo.  

Problemas  fundamentales  del  estudio  del  ordenamiento  jurídico.    

a) Principio  de  unidad  

Todas   las   normas   tienen   como   norma   básica   o   fundamento   de   validez   último   la  
Constitución,  esta  es  norma  política  y  jurídica.  

La  Constitución  tiene  un  carácter  político  ya  que  organiza   el   ejercicio   del   poder  dentro  
de   la   sociedad   y   tiene   un   carácter   jurídico   por   establecer   procedimientos   para   crear  
normas.    

b) Principio  de  coherencia  

Se   refiere   a   ausencia   de   contradicciones   entre   los   preceptos   que   integran   el  

ordenamiento   y   la   existencia   de   un   conjunto   de   criterios   que   permitan   superar   las  
antinomias,  es  decir,  debe  ser  un  todo  armónico.    

Sin  embargo,  si  es   posible   que   existan   antinomias,  debiendo  el  mismo  ordenamiento  
entregar  las  herramientas  para  poder  superarlas.  Así  se  aplicará:    

1) Criterio  de  jerarquía  -­‐>  según  este,  prima  la  norma  de  rango  superior.    
a) Separación   del   principio   de   unidad   y   jerarquía   respecto   del   reglamento   -­‐>   la  
Constitución  es  su  fuente  de  validez  o  fundamento,  pero  este  debe  respetar  la  ley  por  
orden  de  la  Carta  Fundamental.    
2) Homogeneidad   de   las   normas   del   mismo   grado   -­‐>   normas   que   se   encuentran   en   un  
mismo  nivel  o  grado  tienen  un  valor  homogéneo,  no  se  pueden  imponer  unas  respecto  
de  otras  y  resulta  inaplicable  la  norma  anterior.  
a) Criterio   de   especialidad   -­‐>   prima   la   norma   de   carácter   especial   por   sobre   la   de  
carácter   general,   en   caso   de   que   nos   encontremos   frente   a   normas   de   la   misma  
jerarquía.    
b) Criterio  cronológico  o  de  temporalidad  -­‐>  prima  aquella     norma   que   represente   la  
última  voluntad  del  legislador,   cuando   nos   encontramos   frente   a   normas   del   mismo  
grado  jerárquico  y  nivel  de  especialidad.    
3) Criterio   de   competencia   -­‐>   Se   asocia   a   las   atribuciones   que   entrega   el   ordenamiento  
jurídico   a   los   diversos   órganos   públicos.   No   siempre   son   suficientes   los   criterios  
anteriores,   puesto   que   son   muchas   las   autoridades   que   dictan   normas.   A   partir   del  

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 avenimiento   del   Estado   Social,   hoy   existen   muchas   autoridades   que   dictan   normas   y,  
así,  encontramos  una  pluralidad  de  ellas.    
a) Perspectiva  positiva  -­‐>  marco  de  actuación  de  los  mismos  órganos  públicos.  
b) Perspectiva  negativa  -­‐>  evitar  que  pueda  ser  interferido  este  marco  de  actuación  por  
otros  órganos.  
c) Ej.   Se   dicta   una   ordenanza   municipal   sobre   ruidos   molestos,   pero   el   PdlR   dicta   un  
reglamento   que   también   regula   dichos   ruidos.   Nos   encontramos   frente   a   una  
contradicción   entre   2   normas,   primando   la   ordenanza   municipal   por   un   tema   de  
competencia.    

Hasta  1980  en  Chile  solo  existía  un  tipo  de  ley,  apareciendo  aquel  año  distintos  tipos  de  
leyes  (LIC,  LOC,  LQC  y  ordinarias).  Entonces  surgió  el  problema  respecto  de  ¿qué  sucedía  si  
existía   contradicción   entre   estas?   Por   ejemplo,   entre   una   LOC   y   una   ley   ordinaria.   Muchos  
autores   aplican   a   este   supuesto   (entre   ellos   G ARCÍA   E NTERRÍA )   el   principio   de   competencia,   al  
no  poderse  sostener  un  criterio  de  jerarquía  (sostener  un  criterio  de  jerarquía  implicaría  
afirmar   que   existen   leyes   ilegales)   distinguiendo   entre   un   legislador   orgánico  
constitucional   y   un   legislador   ordinario.   Así,   aquellas   materias   que   deben   ser   objeto   de   LOC  
solo   pueden   ser   reguladas   por   el   legislador   orgánico   constitucional   y   no   por   el   legislador  
ordinario.    

Sin  embargo,  resulta  discutible  aplicar  el  criterio  de  competencia,  puesto  que,  en  primer  
lugar,   dicho   criterio  no  mira  sino  al  autor  de  la  norma  y  respecto  de  la  ley  tenemos  solo  
una   autoridad   autora.   Si   bien,   hay   quienes   distinguen   entre   legislador   orgánico  
constitucional   y   legislador   ordinario,   esto   no   es   más   que   un   intento   de   subjetivizar   todo.   En  
definitiva,  existe  un  solo  legislador  que  es  representado  por  las  mismas  personas.    

En   segundo   lugar,   la   solución   mediante   este   criterio   lleva   al   absurdo,   puesto   que   debiese  
sostenerse   que   una   ley   ordinaria   que   regula   materias   de   ley   orgánica   sería   inconstitucional  
por   no   seguir   el   procedimiento   correspondiente   (para   que   exista   contradicción   el   legislador  
ordinario   debiese   ingresar   en   materias   de   LOC).   Sin   embargo,   este   mismo   problema   a   la  
inversa   resulta   absurdo,   porque   implicaría   la   inconstitucionalidad   de   una   ley   ordinaria  
aprobada  bajo  el  quórum  de  una  LOC  (mientras  que  sólo  se  está  subsumiendo  un  proceso  
menos  riguroso  a  uno  más  riguroso).    

  De  este  modo,  surge  un  quinto  criterio.    

4) Criterio   de   procedimiento   -­‐>   las   normas   deben   ser   aprobadas   siguiendo   el  

procedimiento   previsto   por   el   ordenamiento   jurídico.  Este  es  un  criterio   formal,  es  
decir,   para   aprobar   determinada   norma   se   debe   seguir   un   determinado   procedimiento  
siendo   algunos   más   rigurosos   que   otros,   subsumiendo   el   criterio   más   riguroso   al   menos  
riguroso.      
a) Perspectiva  positiva  -­‐>  determinadas  materias  solo   pueden   ser   reguladas   siguiendo  
el  procedimiento  previsto  al  efecto  
b) Perspectiva   negativa   -­‐>   determinadas   materias   no   pueden   ser   reguladas   por   otro  
procedimiento.    
 
c) Principio  de  integridad  

Es   lo   que   se   denomina   la   plenitud   hermética   de   ordenamiento   jurídico   el   ordenamiento  

jurídico   no   puede   tener   vacíos   (la   ley   si   puede   tenerlos),   entregándose   a   este   respecto  
herramientas  de  integración.  La  más  importante  de  aquéllas  son  los  principios  generales  del  

45  
 
derecho   administrativo,   encontrando   también,   la   analogía   (analogía   con   las   faltas   penales,  
Cury  en  CS)    y,  en  algunos  casos,  la  equidad  (que  no  opera  bajo  el  criterio  de  la  equidad  civil)  
referente  a  la  proporcionalidad,  la  buena   fe   y   la   confianza   legítima  (Ej.  La  municipalidad  
permite   la   construcción   de   un   edificio   de   12   pisos,   equivocándose   en   el   número,   el   edificio   en  
realidad   es   de   15   pisos   con   todo   lo   demás   en   orden.   Aquí   estamos   frente   a   un   proceso  
irregular   y   se   debe   amparar   la   confianza   que   ha   tenido   el   particular   frente   a   la   actuación   de   la  
Administración).    

Concepto  de  Fuentes  del  Derecho  

Por   su   parte,   la   expresión   fuentes   del   derecho   pretende   dar   cuenta   del   origen   del  
derecho  o  de  donde  este  emana.    

FUENTES  DEL  DERECHO.  IGNACIO   DE   O TTO  -­‐>  actos  normativos  a  los  que  el  ordenamiento  jurídico  
le  atribuye  la  virtualidad  de  producir  normas  generales.    

  Las  fuentes  del  derecho  se  pueden  clasificar  en  2  categorías:  

a) Positivas   -­‐>   CPR,   legislación,   normas   gubernamentales   con   rango   de   ley,   DL   y   DFL.  
Normas  administrativas  como:  decretos,  reglamentos,  instructivos,  ordenanzas,  etc.  
b) Racionales   -­‐>   doctrina   de   los   autores,   jurisprudencia   (emanada   de   dictámentes   de  
CGR,   judicial   de   la   CS   principalmente   y   constitucional)   y   costumbre   (no   es   fuente  
racional  en  sentido  estricto).  

Panorama  de  las  diversas  fuentes  del  derecho  chileno  

  Tendencia  a  la  estatalidad  y  creación  de  un  modelo  clásico  de  normas  

Cuando  surge  el  concepto  de  Estado  de  Derecho,  las  fuentes  del  derecho  pasan  a  ser  
dominadas   por   el   estado,   siendo   la   ley   la   principal   fuente   por   ser   manifestación   de   la  
voluntad  soberana.  Por  lo  tanto,  el  modelo  de  Estado  Liberal  coloca  en  un  segundo  lugar  
la  costumbre  y  la  jurisprudencia.    

Así  se  crea  el  modelo  clásico:  (1)  Constitución,  (2)  Ley,  (3)  Reglamento  subordinado  a  
la  ley.  Este  es  el  modelo  más  simple  o  clásico.    

Hipertrofia  y  crisis  de  la  norma  escrita  

Sin  embargo,  el  advenimiento  de  la  cuestión  social  da  lugar  al  Estado  Social  (Estado  
de   bienestar),   el   cual   produce   un   cambio   o   giro   desde   el   estado   legislador   al   estado  
administración.  Las  normas  más  importantes  comienzan  a  emanar  de  la  Administración.  

Con   el   surgimiento   del   Estado   Social   se   empieza   a   entender   que   este   debe  propender  
a     una   función   social,   es   decir,   cumplir   con   la   satisfacción   de   necesidades   colectivas,  
pasando   la   ley   a   ser   una   norma   contingente   o   cotidiana,   incluso   singular,   siendo   un  
instrumento   de   control   social   sin   mayor   técnica.   K ARL   S CHMITD   habla   de   “legislación  
motorizada”,  legislación  del  día  a  día  que  lleva  al  decaimiento  de  la  ley.    

El   poder   ejecutivo   no   solo   empieza   a   dictar   reglamento,   se   dictan   otros   tipos   de  

normas   y   ya   no   solo   son   de   ejecución,   sino   que   también   autónomos.   La   Administración  
comienza  a  dictar  normas  con  rango  legal,  DFL  (en  periodo  de  facto  DL)  y  además,  aparecen  
otros   productos   normativos   como   circulares   e   instructivos.   Esto   se   denomina   una  
hipertrofia  de  las  normas  jurídicas,  “crisis  de  la  norma  escrita”  

46  
 
La  Constitución  
La  Constitución  como  norma  jurídica  

  La   Constitución   es   el   fundamento   de   validez   de   todas   las   normas   que   integran   el  

ordenamiento   jurídico,   tanto   del   derecho   público   como   el   derecho   privado.  Es  fuente  de  
fuentes.    

  La  CPR  es  un  texto   normativo   y   político.  Es  norma  política,  puesto  que  organiza   la  
comunidad,   el   poder.   Es   texto   normativo   fuertemente   administravizado,   porque   trata   de  
encauzar   el   ejercicio   del   poder   público   y   siendo   norma   aspira   a   que   sus   preceptos   sean  
respetados  y  aplicados.    

O TTO   M AYER  -­‐>  escribe  su  obra  bajo  el  periodo  imperial.  Luego  se  constituye  la  República  de  
Weimar.   Al   entrar   en   vigencia   esta   Constitución,   este   autor   señala   que   el   derecho  
constitucional   pasa,   mientras   que   el   derecho   administrativo   queda,   porque   el   derecho  
constitucional  se  encuentra  en  mano  de  los  políticos.  

F RITZ  -­‐>  el  derecho  administrativo,  no  es  sino,  el  derecho  constitucional  concretizado.    

  La  referencia  a  estos  autores  demuestra  un  cambio  de  visión.  

Ahora  bien,  si  es  norma  ¿A  Quién  vincula?  

Una  opción  es  que  vincule  al  legislador,  lo  que  vinculará  a  los  ciudadanos  de  manera  
indirecta,  mientras  que  otra  es  que  vincula  todos  por  igual  y  de  manera  inmediata.    

Autoatribución  de  eficacia  normativa  

La   CPR   es   norma   jurídica,   porque   ella   misma   lo   dice   expresamente,   atribuyéndose  

eficacia  normativa  en  virtud  del  Art.  6    y  7  CPR,  obligando  a  los  titulares  o  integrantes  de  los  
órganos  públicos  y  a  toda  persona,  institución  o  grupo.    

Si  bien,  efectivamente  la  CPR  obliga,  esta   es   más   bien   fija   un   marco   de   actuación,  
debiendo  ser  desarrollados  sus  preceptos  por  otros  poderes  públicos.  Por  ende,  muchas  veces  
se   comete   el   error   de   agotar   la   materia   jurídica   y   la   Carta   Fundamental   para   resolver  
conflictos  jurídicos.    

La   CPR   está   al   servicio   de   la   persona,   reconoce   que   es   norma   y   vincula,   existiendo  

mecanismos   de   protección   que   permite   a   los   Tribunales   aplicar   sus   disposiciones:,   así  
encontramos  recursos  jurisdiccionales  directos:    

§ Art.  12:  por  no  reconocimiento  de  la  nacionalidad  

§ Art.   19   n°   7:   Indemnización   por   error   judicial   (Nunca   se   aplicó   porque   su  
procedimiento  debía  hacerse  conforme  a  la  ley  y  esta  nunca  lo  reguló).      
§ Art.  20:  Recurso  de  protección  -­‐>  es  una  acción   constitucional  y  no  un  recurso,  si  se  
sufre   amenaza,   privación   o   perturbación   de   alguno   de   los   derechos   que  
aparecen   señalados   en   el   artículo,   uno   puede   recurrir   de   inmediato   ante   la   CAA  
respectiva   para   que   tome   las   medidas   necesarias   para   restablecer   el   ejercicio   del  
derecho.  
§ Art.  21:  Recurso  de  amparo  -­‐>  protege  la  libertad  de  las  personas  
§ Art.  38  i  II:  Responsabilidad  administrativa  del  Estado  
§ Art.  80:  inaplicabilidad  

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Efecto  del  carácter  normativo  

En  la  interpretación  de  las  normas  

El  ordenamiento  jurídico  no  es  algo  perenne  o  inmutable,  sino  que   cambia,  pero  hay  algo  
que  no  cambia,  que  es  la  metodología  de  interpretación  (una  cosa  son  las  normas  y  otra  lo  
que  los  operadores  jurídicos,  quienes  son  llamados  a  interpretar  la  norma,  dicen).  El  derecho  
es  una  realidad  viva  y  la  interpretación  del  sentido  y  alcance  de  la  norma  resulta  clave.  
Esto  llega  a  tal  punto  que  se  ha  afirmado  que  en  algunos  ordenamientos  jurídicos  el  derecho  
es  la  ley,  sino  que  aquello  que  dicen  los  jueces.    

Se   han   establecido   ciertos   criterios   que   se   encuentran   el   CC   y   muchos   otros   que   se  

pueden  encontrar  en  cada  rama  o  disciplina  jurídica  (Ej.  Laboral:  pro  operario).    

Hay  una  interpretación  que  se  ha  integrado  posterior  a  la  IIGM,  que  es  el  principio  de  la  
interpretación   conforme   a   la   CPR.   Se   ha   llegado   a   la   conclusión   de   que   muchas   veces  
cuando  se  interpreta  la  norma  no  existe  garantía  a  una  sola  solución,  por  lo  cual  es  posible  
encontrar  2  o  más  interpretaciones  que  se  consideran  plausibles  (incluso  recurriendo  a  
elementos   de   interpretación   hablados).   Entonces,   el   intérprete   debe   resolver   que  
interpretación  aplicará,  aquí  es  donde  aparece  el  principio  o  regla  que  señala  que  si  se  tienen  
2   o   más   interpretaciones  se  debe  dar  preferencia   a   aquella   que   resulte   más   conforme  
con  la  Carta  Fundamental.    

Este   criterio   fue   forjado   por   la   jurisprudencia   del   TC   Alemán,   seguida   por   el   TC  
español  y  luego  es  recogido  expresamente  por  nuestro  TC  en  numerosas  sentencias.  

CAA   Concepción   1995,   confirmado   por   la   CS:   “Legalidad  constitucional  significa  que  se  ha  de  
observar   el   respeto   a   las   normas   jerárquicas   superiores,   de   forma   que   el   uso   de   esta   facultad  
conduzca   a   una   solución   que   no   implique   contrariar   un   derecho   o   garantía   constitucional   (...)  
Ninguna  norma  puede  interpretarse  de  tal  manera  que  conduzca  vulnerar  la  Constitución.”  

  Esto  da  lugar  a  algunos  problemas,  en  realidad  son  2  problemas  muy  relacionados:    

La   justicia   constitucional   o   tribunales   constitucionales   tienen   la   capacidad   o   facultad  

de   declarar   la   inconstitucionalidad   de   una   norma,   es   decir,   la   declaración   de  
inconstitucionalidad  tiene  efectos  abrogatorios   (la   norma   aunque   tenga   origen   democrático  si  
es  contraria  a  la  CPR  debe  salir  del  ordenamiento  jurídico).    

Los   TCs   han   señalado   que   esta   medida   debe   usarse   como   ultima   ratio   o   razón  
última,  porque  antes  debe  tratar  de  lograr  que  la  norma  cuestionada  tenga  una  interpretación  
conforme  a  la  CPR.  

Problema:   TC   actuales   no   corresponden   al   modelo   creado   por   Kelsen.   El   padre   de   modelo  

europeo   de   tribunales   constitucionales   es   Kelsen,   quien   previó   que   operarían   como  
legislador   negativo.  Después  de  la  IIGM   los   TC   evitan   la   declaración   de   constitucional   y  
prefieren   mantener   la   constitucionalidad   de   la   norma   bajo   sentencias   declarativas   o  
interpretativas  y  en  la  práctica  el  TC  se  transforma  en  un  legislador  positivo.    
Que   la   Constitución   sea   norma   jurídica   significa   que   surge   un   criterio   de  
interpretación  nuevo,   cuando   se   tiene   2   o   más   alcances   que   se   le   puede   dar   a   una   norma,   se  
debe  preferir  el  más  acorde  a  la  CPR.  Este  criterio  ha  sido  aplicado  por  el  TC  para  declarar  la  
inconstitucionalidad   de   una   norma,   pero   antes   de   declararlas   inconstitucionales  
prefiere   dictar   sentencias   declarativas   o   interpretativas   que   eviten   la  

48  
 
inconstitucionalidad,   transformando   estas   sentencias  al  TC  de  un  legislador  negativo  a  un  
legislador  positivo.    

  Derogación   tácita   de   las   normas   legales   anteriores   a   la   Constitución   o   que   sean  

incompatibles  con  esta  

 Corte   Suprema,   20   de   agosto   de   1999   -­‐>   “Los   jueces   de   instancia   pueden   decidir   que   la   ley  
general,  que  es  la  Constitución,  ha  derogado  una  ley  especial  o  común”.  

Si   se   reconoce   que   la   Constitución   es   una   norma,   debe   producir   los   efectos   de  

cualquier  norma  que  opera  en  el  ordenamiento  jurídico,  como  lo  es  la  derogación  tácita.    

Si   se   tiene   una   visión   estática   del   ordenamiento   jurídico   y   entiende   que   las   leyes   y  
reglamentos   deben   estar   conforme   a   la   Constitución,   el   problema   que   se   da   con   que   el  
ordenamiento   jurídico   no   estático   es   ¿Qué   sucede   si   en   un   ordenamiento   jurídico   se  
modifica   o   cambia   la   constitución   respecto   de   aquellos   preceptos   anteriores   que   sean  
contrarios  a  la  nueva  Constitución?    

Estos   preceptos   se   denominan   preceptos   preconstitucionales,   porque   son   previos   a   la  

nueva   Constitución.   Por   lo   tanto,   entra   en   vigencia   una   nueva   Constitución   ¿Qué   sucede   con  
los  preceptos  preconstitucionales  incompatibles  con  la  nueva  Carta  Fundamental?:    

a) Alemania:  derogación  táctica  en  virtud  de  lo  dispuesto  por  la  Ley  Fundamental  de  Bonn  
-­‐>     La   ventaja   de   la   derogación   tácita   es   que   cualquier   operador   jurídico   la   puede  
constatar,  puede  hacerlo  un  juez  de  instancia,  un  juez  de  la  CS,  etc.  A  pesar  de  que,  a  fin  
de  cuentas,  nos  encontramos  frente  a  un  juicio  de  constitucionalidad.    
b) Italia:   inconstitucionalidad   sobreviniente   -­‐>   El   problema   se   plantea   en   Italia,   con  
C ALAMANDREI,  donde  no  se  encontraba  una  cláusula  tan  clara  como  la  presente  en  la  Ley  
Fundamental  de  Bonn.  Aquí  no  se  encuentra  cualquier  derogación  táctica,  sino  que  nos  
encontramos  frente  a  una  inconstitucionalidad  sobreviniente.  Esto  trae  como  efecto  que  
no  cualquier  órgano  puede  declarar  su  falta  de  vigencia,  sino  que  el  único  que  puede  
pronunciarse   al   respecto   es   el   TC   por   ser   el   órgano   llamado   a   controlar   la  
constitucionalidad   de   las   leyes,   por   lo   que   si   no   existe   declaración   de  
inconstitucionalidad  la  norma  sigue  vigente  y  no  cualquier  Tribunal  puede  declararla.  
Además,  el  problema  no  es  un  problema  de  derogación  táctica  porque  esta  opera  con  
normas   de   igual   jerarquía   y   cuando   se   plantea   un   problema   entre   una   norma   de  
menor  jerarquía  y  la  Constitucionalidad  es  un  problema  de  inconstitucionalidad.    
c) España:   sistema   mixto   -­‐>   cuando   se   cuestionó   la   competencia   del   TC,   este   señaló   que  
independiente  de  que  la  norma  sea  preconstitucional  y  que  eventualmente  pueda  estar  
derogada  y  ser  constatado  así  por  un  juez  de  instancia,  aquello  no  obsta  que  el  TC  
pueda  pronunciarse  sobre  la  constitucionalidad.  Este  sistema  se  denomina  mixto.    

En  nuestro  país    se  ha  dado  esta  situación:    

Antes   de   la   entrada   en   vigencia   de   la   CPR   de   1980,   en   Chile   cuando   se   llevó   adelante   el  

proceso  de  reforma   agraria,  el  Estado   no   tenía   la   capacidad   económica   para   expropiar  
todos   los   latifundios   que   se   requería   expropiar,   entonces   se   permitió   que   el   Estado  
pudiese  pagar  a  plazos   (a   una   persona   se   le   expropiaba   y   luego   se   le   pagaba  con  bonos).  En  
nuestro  ordenamiento  jurídico  encontramos  el  DL  2186  de  1978,  previo  a  la  CPR,  que  tiene  un  
capítulo   destinado   al   pago   de   la   indemnización,   donde   se   habla   que   el   pago   puede  pagarse  a  
contado  o  a  plazo  y  establece  toda  las  formas  en  que  se  paga  a  plazo  una  indemnización.  
Este  DL  se  hizo  a  la  luz  de  una  Constitución  anterior  en  donde  se  amparaba  y  admitía  el  pago  a  

49  
 
plazo,  sin  embargo  entra  en  vigencia  en  1981  la  Carta  de  1980,  que  señala  que  si  no  existe  
acuerdo   la   indemnización   en   caso   de   expropiación   se   realiza   de   forma   previa   y   al  
contado.   Por   lo   tanto,   claramente   tenemos   una   norma   legal   preconstitucional   que   es  
contraria   a   lo   que   dice   la   Carta   Fundamental.   El   DL   2186   no   se   encuentra   expresamente  
derogado,   pero   en   la   práctica   los   operadores   jurídicos   al   momento   de   expropiar   ni   siquiera  
consideran   pagar   en   cuotas,   porque   saben   que   aquella   norma   se   encuentra   tácticamente  
derogada.  

El   año   2006/2007   el   TC   se   pronunció   expresamente   sobre   esta   materia   respecto   del   DL   2695  
sobre  regularización  de  la  pequeña  propiedad  raíz.  Este  DL  da  la  posibilidad  de  recurrir  a  la  
SEREMI  de  Bienes  Nacionales  y  se  solicite  que  se  regularice  la  situación  de  aquellas  personas  
que   no   tienen   inscritas   un   bien   inmueble,   entonces   el   SEREMI   le   da   la   calidad   de   poseedor  
regular   mediante   una   resolución   que   se   inscribirá   en   el  RCBR.   De   este   modo,   se   establece   una  
prescripción  especial  con  un  plazo  de  1  año  que  vuelve  a  quien  tiene  posesión  en  dueño.  Este  
DL   ha   llevado   a   muchos   abusos,   puesto   que   para   recurrir   a   este   decreto   se   requiere   5   años   de  
posesión,  ante  lo  cual  ciertas  personas  arrendadoras  seguían  este  procedimiento  haciéndose  
pasar  por  poseedores  para  lograr  ser  dueños.  Ante  esto,  el  dueño  anterior  se  encontraba  con  
que   su   título   se   encontraba   cancelado,   el   problema   era   que   este   DL   además   prescribía   en   el  
plazo   de   1   año   todas   las   acciones   del   dueño,   incluso   de   las   de   carácter   penal.   Ocurrió   en   la  
década  del   2000   que   efectivamente   una   persona   por  esta  vía  se  hizo  de  un  inmueble  de  forma  
irregular,   el   dueño   anteriormente   inscrito   demandó   de   reivindicación   y   en   esta   presentó   un  
recurso   de   inaplicabilidad   el   DL2625   para   dejar   sin   efecto   las   normas   que   le   permitieron  
adquirir.   Ante   el   TC   un   abogado   señaló   que   este   no   podía   pronunciarse   sobre   la  
inaplicabilidad  del  DL,  por  ser  este  previo  a  la  Constitución,  por  lo  tanto  si  se  sostiene  que  es  
anterior  y  contrario  a  la  constitución  se  encontraría  frente  a  una  norma  derogada  y  el  TC  no  
está  llamado  a  controlar  la  constitucionalidad  de  normas  derogadas.  El  TC  tomó  la  sentencia  
del   TC   español,   señalando   que   sin   perjuicio   de   que   los   jueces   de   instancia   puedan  
pronunciarse   sobre   la   derogación   táctica   de   una   norma,   aquello   no   obsta   que   se   pueda  
pronunciar  sobre  la  constitucionalidad  de  la  misma,  es  decir,  se  aplicó  el  sistema  mixto.    

Por  lo  tanto,  el  TC  siguió  el  sistema  mixto  en  Chile.    

La   Constitución   es   norma   jurídica   y   como   tal   tiene   la   capacidad   de   derogar   las   normas  
preconsitucionales,   sin   perjuicio   de   que   se   pueda   declarar   conforme   a   ella   la  
inconstitucionalidad  sobreviniente.    

Constitucionalización  del  derecho  

Este   fenómeno   está   vinculado   a   las   disciplinas   jurídicas.   Durante   mucho   tiempo   las  
disciplinas   jurídicas   se   construyeron   como   estancos   separados   el   uno   del   otro,  cada  uno  
con   sus   propios   principios   e   instituciones.   Cuando   se   reconoce   que   la   Constitución   es  
una   norma   jurídica,   se   dice   que   ahora   cada   una   de   las   disciplinas   del   derecho   se   tiene   que  
construir  a  partir  de  la  Constitución,  ¿Por  qué?  Porque  en  el  ámbito  del  derecho  civil,  la  noción  
de  persona,  por  ejemplo,  tiene  su  fundamento  en  la  constitución;  el  principio  de  igualdad  ante  
la   ley   tiene   fundamento   en   el   principio   de   no   discriminación;   el   principio   de   libertad  
contractual  tiene  fundamento  en  la  libertad  para  emprender.    
¿Puede   existir   un   derecho   civil   constitucional?   Sí,   y   así   como   él   existe   un   derecho  
procesal   constitucional,   derecho   administrativo   constitucional,   derecho   tributario  
constitucional,   derecho   ambiental   constitucional,   etc.   Para   resumir:   las   distintas   disciplinas  
jurídicas,   con   el   fenómeno   de   la   constitucionalización,   no   se   elaboran   en   base   a   estancos  
separados  si  no  que  en  base  a  la  Constitución.    

50  
 
 El  fenómeno  de  la  constitucionalización  del  derecho  se  traduce  en  que  no  tenemos  que  
entender   que   todo   lo   que   está   en   la   Constitución   es   solo   derecho   constitucional,   porque   la  
constitución  contiene  normas  que  son  las  bases  de  las  distintas  ramas  del  derecho.    
 
a) El  caso  del  Derecho  civil:  
i) La  noción  de  persona  (art.  1º,  19  Nº1  y  Nº4)  
ii) Del  principio  de  igualdad  ante  la  ley  al  principio  de  no  discriminación.  (art.  1º,  19  
Nº2  y  22)  
iii) De  la  libertad  contractual  a  la  libertad  para  emprender  (19  Nos.  21  y  23).  
iv) De   la   propiedad   sobre   cosas   corporales   a   la   patrimonialización   de   los   derechos  
subjetivos.(art.  19  Nº24).  
b)  El  caso  del  Derecho  procesal.  
i) Garantía  del  debido  proceso:  el  justo  y  racional  procedimiento  (19  Nº3)  
c) El  caso  del  Derecho  administrativo.  
i) La  nulidad  de  Derecho  público  (6º  y  7º)  
ii) La  responsabilidad  patrimonial  del  Estado  (38inc.  2º)  
d) El  caso  del  Derecho  tributario.  
i)  Igualdad  ante  las  cargas  públicas  (19  Nº19)  
e) El  caso  del  Derecho  de  Minería.  
i) El  dominio  minero  del  Estado  (19  Nº24  inc.  6º)  
f)  El  caso  del  Derecho  ambiental.  
i) El  derecho  a  vivir  en  un  medio  ambiente  libre  de  contaminación  (19  Nº8)  
 
La  Legislación  
Una   de   las   cosas   que   produjo   la   Carta   de   1980   y   se   mantiene   vigente   es   que   ya   no  
existe  en  nuestro  ordenamiento  una  norma  única  que  tenga  rango  de  ley,  sino  que  existe  una  
separación   de   los   tipos   legales,   es   decir,   una   diversificación   de   estos,   porque   hoy  
encontramos:   LIC,   LOC,   LQC   y   ordinarias   (sin   considerar   otras   normas   que   tienen   rango   de  
ley).   Pero   además,   nuestra   CPR   trata   de   establecer   el   ámbito   de   la   ley,   es   decir,   que   hay  
determinadas   materias   que   solo   pueden   ser   reguladas   por   ley   y   que   se   enumeran  
taxativamente  en  el  Art.  63  CPR,   dando   lugar   a   lo   que   se   identifica   con   un   “domino   máximo  
legal”.    

Luego   aparece   la   figura   del   reglamento   y,   en   particular,   la   figura   del   reglamento  

autónomo.    

  El  Art.  63  CPR  dispone  que  “solo  son  materias  de  ley...”,  por  lo  tanto  estas  matarías  la  
puede  regular  el  legislador  sin  perjuicio  del  Art.  38  n°2.    

  Si   uno   pudiese   imaginarse   todas   las   materias   que   puedan   regularse   por   una  
norma   jurídica,   ya   sea   ley   o   reglamento,   es   difícil   porque   siempre   lo   jurídicamente  
relevante   cambia   con   el   tiempo.   Se   supone   que   dentro   de   estas   materias   encontramos   un  
conjunto  que  el  constituyente  a  reservado  al  legislador,  lo  cual  no  obsta  que  en  materias  de  ley  
el   PdlR   pueda   dictar   reglamento   de   ejecución.   Entonces,   respecto   de   aquellas   materias   que   no  
son  de  ley  existe  lo  que  se  denomina  el  reglamento  autónomo.    

51  
 
   ¿Qué   materias   son   materias   de   reglamento   autónomo?   Aquellas   que   no   son   materias  
de  ley.    
Solo   son   materias  
  El   Art   63   de  ley:  
n°20   CPR   no   indica          Reglamento    
ninguna   materia.          Autónomo   N°20:   Toda   norma  
Esta   norma,   si   se     Materias  de  Ley   de   carácter   general  
estudia   desde   la     y   obligatoria   que  
perspectiva   Los  aspectos  no  
  estatuya   las   bases  
histórica,   proviene   esenciales,   esenciales   de   un  
de   la   época   del   70   complementario Reglamento  de   ordenamiento  
(cuando   se   iba   a   s   o   d e   d esarrollo   ejecución   jurídico.  
aprobar   el  
“estatuto   de  
El  desarrollo  o  complemento  
garantías”)   donde   de  la  regulación  legal  
aparece   el  
concepto   de   ley  
normativa   como  
respuesta   al   surgimiento   del   Estado   Social   y   una   legislación   que   deja   de   ser   general   y  
abstracta,   pasando   a   ser   una   legislación   motorizada,   encontrándonos   con   leyes   muy  
particulares  incluso  misceláneas.    

  La  CENC,  bajo  la  idea  de  que  la  ley  no  podía  regularlo  todo,  toma  como  referencia  la  
Constitución   de   1958   de   la   Quinta   República   Francesa     que   removió   la   regla   del   dominio   legal  
mínimo,  que  reserva  ciertas  materias  al  legislador,  sin  perjuicio  de  que  la  ley  pudiese  regular  
otras  materias.  

  Al   Consejo   de   Estado   no   le   pareció   el   cambio   de   dominio   legal   mínimo   a   dominio  

legal   máximo,   por   lo   que   decidió   mantener   el   primero.   Dicho   proyecto   llegó   a   la   Junta   de  
Gobierno,   que   puso   el   n°20   en   el   art.   60   (actual   63),   preocupado   más   bien   en   las  
características   esenciales   de   la   ley   que   una   materia   de   ley.   Frente   a   esto   surge   la  
expresión   reglamento   autónomo   no   aparece   en   ningún   artículo   de   la   CPR,   hasta   la  
reforma  del  2005  de  la  ley  20.050.    

  El   Art.   63   n°20   no   establece   materia   de   ley,   sino   que   establece   que   la   ley   debe   ser  
general  y  obligatoria  y  que  al  regular   una   materia   debe  estatuir  las  bases  esenciales  de  un  
ordenamiento   jurídico.   Esta   norma   no   le   dice   al   legislador   que   regule   una   determinada  
materia,   sino   que   le   dice   que  puede  legislar  todo  lo  que  estime  conveniente,   no   existiendo  
un   dominio   legal   máximo,   se   puede   regular   cualquiera   materia   que   jurídicamente   sea  
relevante  pero  de  manera  general  y  obligatoria  (“de  minimis  non  curat  praetor”).    

De   este   modo,   esta   norma   señala   que   no   hay   materia   que   esté   vedada   para   el  
legislador,  no  existe  dominio  legal  máximo.    

En   postura   del   profesor,   en  Chile,  no  existe  un  dominio  máximo   legal,   el   legislador  
puede   regular   lo   que   estime   conveniente   siguiendo   las   condiciones   del   n°20.   Desde   la  
perspectiva   del   derecho   positivo   quien   determina   qué   es   jurídicamente   relevante   es   el  
legislador,  desde  el  momento  en  que  este  regula  una  determinada  materia  esta  se  transforma  
en  una  cuestión  jurídicamente  relevante.    

52  
 
 Entonces   sería   materia   de   reglamento   autónomo   aquellas   que   no   regulan   las  
bases   esenciales   del   ordenamiento   jurídico,  pero  si  el  reglamento  autónomo  va  a  regular  
las  bases  no  esenciales,  asuntos  complementarios  o  de  detalle,  entonces  depende  de  lo  que  
haga   el   legislador.   De   este   modo   ¿es   distinto   lo   que   hace   el   reglamento   autónomo   al  
reglamente  de  ejecución?    

Por   otro   lado,   la   disposición   transitoria   quinta   (anterior   sexta)   dispone   que:   “No  
obstante   lo   dispuesto   en   el   número   6   del   artículo   32,   mantendrán   su   vigencia   los   preceptos  
legales   que   a   la   fecha   de   promulgación   de   la   Constitución   hubieren   reglado   materias   no  
comprendidas   en   el   artículo   63,   mientras   ellas   no   sean   expresamente   derogada”.   Es   decir,   la    
CPR   cógela   el   rango   e   impide   su   regulación   reglamentaria   mientras   la   ley   no   asuma   la  
deslegalización  de  dichas  materias.  

Leyes  Interpretativas  de  la  Constitución  

LEYES   INTERPRETATIVAS   DE   LA   CONSTITUCIÓN   -­‐>     son   aquellas   que   tienen   por   objeto   establecer   el  
sentido  y  alcance  de  una  disposición  constitucional.  
o Estas  normas  aclaran  un  precepto  oscuro  o  confuso.    

Antecedentes  
La   Carta   de   1833   era   reconocida   como   Constitución   rígida   por   los   altos   quórums   que  
establecía   para   su   modificación.   El   problema   de   esta   Constitución   es   que   era   rígida,   pero  
además   muy   conservadora,   hija   de   su   época   (Ej.   Religión   oficial   del   Estado   de   Chile   es   la  
religión   católica   apostólica   romana   y   solo   esta   puede   ser   manifestada   en   forma   pública).   En   la  
segunda  mitad  del  s.  XIX  se  produce  un  gran  desarrollo  de  la  actividad  mercantil  y  minera,  
llegando   a   nuestro   país   extranjeros   que   profesaban   distintas   religiones,   principalmente  
protestantes.   Ante   esto,   se   debió   dictar   una   norma   que   establecería   la   libertad   de  
conciencia,   sin   embargo   la   reforma   de   la   Constitución   resultaba   complicada   por   el   quórum  
que   implicaba,  por  lo  que  se  prefirió  la  interpretación   de   la   Constitución   para   permitir  
profesar  otras  religiones  de  manera  privada.    

Acá,  entonces,  surge  como  práctica  la  interpretación  de  la  Constitución  mediante  una  
ley,   especialmente   cuando   esta   requiere   quórum   elevado   de   modificación.   La   Carta   del   33  
decía  que  la  interpretación  de  la  Constitución  correspondía  al  Congreso  Nacional.    

La   Carta   de   1925   bajó   los   quórums   de   reforma,   eliminando   en   principio   las   leyes  
interpretativas,  pero  con  el  tiempo  en  la  práctica  parlamentaria  se  empezaron  a  dictar  estas  
leyes  por  no  existir  quórum  para  reformar  la  Constitución.  Así,  se  estableció  la  práctica  de  
dictar   LICs,   afectando   materias   delicadas,   como   el   viejo   Art.   10   n°10   C   sobre   derecho   de  
propiedad,  modificando  así  la  Constitución,  más  que  interpretara.    

La  CPR  de  1980  reguló  este  tema,  consagrando  estas  normas  en  el  Art.  63  y  92  CPR.    

  LIC   R.G.  Reforma  Constitucional   R.  Especial  Reforma  

Constitucional  
  3/5  de  diputados  y   3/5  diputados  y  senadores  en   2/3  de  diputados  y  senadores  
1980   senadores  en  ejercicio  +   ejercicio  +  Congreso  pleno.   en  ejercicio  +  Congreso  Pleno  
control  previo  y   +   ratificación   en   el   periodo  
obligatorio  de  control  de   parlamentario  siguiente  
constitucionalidad  

53  
 
   3/5  de  diputados  y   3/5  diputados  y  senadores  en   2/3  de  diputados  y  senadores  
Reforma  1989   senadores  en  ejercicio  +   ejercicio  +  Congreso  pleno.   en  ejercicio  +  Congreso  Pleno  
control  previo  y    
obligatorio  de  control  de  
constitucionalidad  
  3/5  de  diputados  y   3/5  diputados  y  senadores  en   2/3  de  diputados  y  senadores  
Reforma  2005   senadores  en  ejercicio  +   ejercicio     en  ejercicio  +  Congreso  Pleno  
control  previo  y  
obligatorio  de  control  de  
constitucionalidad  
 

Hay   una   relación   entre   la   importancia   de   la   ley   interpretativa   y   la   rigidez   en   los  

procedimientos  de  modificación  de  la  Constitución.  Cuando  la  Constitución  es  más  rígida  la  
LIC  es  más  importante,  y  cuando  es  menos  rígida  esta  ley  pierde  importancia.    

1) Materias  que  regula  -­‐>  cada  una  de  las  normas  de  la  CPR  (no  hay  enumeración  taxativa).    
2) Quórum  de  aprobación  -­‐>  3/5  diputados  y  senadores  en  ejercicio  
3) Control   obligatorio   de   constitucionalidad   -­‐>   control   previo   de   constitucionalidad,  
debiendo  el  TC  determinar   en   abstracto   si   sus   preceptos   están   en   de   acuerdo   a   la  
CPR.    
4) Efectos   -­‐>   propios   de   una   norma   constitucional,   proyecta   supremacía.   Tiene   efecto  
retroactivo,  puesto  que  operan  desde  la  entrada  en  vigencia  del  precepto  interpretado.    
 
Leyes  Orgánicas  Constitucionales  

El   modelo   de   LOC   fue   creado  por  los  franceses   en   la   Constitución   de   1958,   bajo   la   lógica  
de  que  la  Constitución  debe  ser  un  texto   breve   que   establezca   las   bases   fundamentales   del  
orden  jurídico,  no  siendo  su  función  agotar  los  espacios  de  regulación  jurídica,  sino  que  
establecer  un  marco  mínimo.  Sin  embargo,  hay  ciertas   materias  que  son  relevantes  y  si    bien  
no   deben   estar   en   la   Constitución   tampoco   deben   ser   reguladas   por   una   ley   ordinaria,  
entonces   ciertas   materias   requieren   un   quórum   más   que   en   este   caso   sería   la   mayoría  
absoluta  de  la  asamblea  legislativa.    

Veinte  años  después,  en  1978  se  adoptó  el  mismo  modelo  en  España,  creando  también  
las   LOC   que   para   su   aprobación   requerirían   la   mayoría   absoluta   de   los   diputados   y  
senadores  en  ejercicio.    

Ahora,   esto   siempre   ha   llevado   a   una   suerte   de   discusión,   no   tanto   en   Francia   si   en  

España.  Si  bien  estas  LOC,  que  en  su  origen  sistemáticos  que  regulan  determinadas  materias  
que  establece  la  Constitución,  ¿Son  leyes,  normas  constitucionales  o  parte  de  una  categoría  
intermedia?  Ante  esto  se  señaló  que  son  leyes.  

En   Chile,   nuestra   CPR   siguió   este   modelo   de   otra   manera.   Se   adoptaron   las   LOC   que  
complementarían   a   la   Carta   Fundamental.   Sin   embargo,   no   es   posible   encontrar   una  
definición   de   LOC   en   ningún   precepto   de   la   CPR,   lo   único   que   hace   es   dar   tres  
características:  

5) Materias   que   regula   -­‐>   hay   materias   que   solo   pueden   ser   reguladas   por   LOC   (17  
materias)  
6) Quórum   de   aprobación   -­‐>   El   quórum   de   aprobación   en   un   principio   fue   4/7   de   los  
diputados   y   senadores   en   ejercicio,   siendo   más   elevado   que   el   quórum   del   sistema  
francés  y  español  

54  
 
 7) Control   obligatorio   de   constitucionalidad   -­‐>   control   previo   de   constitucionalidad,  
debiendo  el  TC  determinar   en   abstracto   si   sus   preceptos   están   en   de   acuerdo   a   la  
CPR.   Cuando   se   modifica   LOC   del   Poder   Judicial   se   debe   pedir   informe   a   la   CS,   el   cual   en  
todo  caso  no  es  vinculante.    
 
LOC  ante  el  TC  

  El  TC  en  un  primer  momento  sostuvo  que:    

1° El  criterio   fundamental  para  establecer  si  estamos  frente  a  una  LOC  es  la  materia.  -­‐>  
“materias  que  la  Constitución  ha  señalado  de  un  modo  explícito  dada  la  importancia  que  
les   atribuye…”,   lo   cual   lleva   a   señalar   que   estas   materias   comprenden   el   “contenido  
imprescindible,  como  sus  elementos  complementarios  indispensables”.  
a. Aquellas   que   del   contexto   de   la   norma   constitucional   y   de   una   interpretación  
armónica  de  la  misma  permitan  concluir  que  son  materias  de  LOC,  aun  cuando  no  lo  
diga  expresamente.  
b. Aquellas  que  constituyen  complemento  indispensable,  pues  si  ellas  se  omitieran  no  se  
lograría   el   objetivo   del     constituyente   al   incorporar   esta   clase   de   leyes   en   nuestro  
sistema   positivo,   cual   es   desarrollar   normas   constitucionales   sobre   materias   de   la  
misma  naturaleza  en  cuerpos  legales  autónomos,  armónicos  y  sistemáticos.  
2° En  1981,  el  TC  sostuvo  que  la  LOC  ocupaba  una  posición  intermedia  entre  la  CPR  y  la  ley  
ordinaria  -­‐  
3° LOC   debían   ser   cuerpos   unitarios   y   sistemáticos   -­‐>   “…   su   objetivo   es   desarrollar   en   un  
texto   armónico   y   sistemático   los   preceptos   constitucionales   en   aquellas   materias   que   el  
constituyente   ha   reservado   a   dichas   leyes.   Según   su   filosofía   matriz,   puede   decirse   que   esta  
nueva  categoría  de  leyes  está  llamada  a  ocupar  un  lugar  intermedio  entre  la  Constitución  y  
la  ley  común”.  

  Sin  embargo  el  TC  cambió  de  criterio  posteriormente:  

La  LOC   no   es   una   ley   que   sea   jerárquicamente   superior,  no  siendo  sino  un  tipo   de  
ley.   El   TC   siguió   la   tesis   de   G ARCÍA   E NTERRÍA ,   señalando   en   1997   que   la   relación   que   hay  
entre   la   LOC   y   la   ley   ordinaria   es   una   cuestión   de   competencia,   hay   una   serie   de   materias  
que   el   legislador   ordinario   no   puede   regular   por   encontrarse   dentro   de   las   materias   del  
legislador   orgánico   constitucional.   Sin   embargo,   este   tampoco   es   un   tema   de   competencia,  
sino   que   un   problema   de   procedimiento,   es   decir,   podemos   distinguir   entre  
procedimientos   de   LOC   y   de   ley   ordinaria,   pero   no   distintos   legisladores,   sin   embargo  
esta  postura  no  ha  sido  acogida  por  el  TC.      

Las  materias  de  LOC  no  están  necesariamente  en  un  texto  único.  El  problema  se  dio  
en   el   año   1991   cuando   se   estaba   discutiendo   la   Ley   de   Pesca   y   Acuicultura.   Esta   ley   tenía  
ciertos  artículos  que  al  parecer  eran  materia  de  LOC,  sobre  competencia  de  tribunales  u  
organización   de   la   Administración.   Debe   ser   una   LOC   la   que   establezca   la   atribución   y  
organización   de   los   tribunales,   siendo   el   COT.   Por   lo   tanto,   si   una   ley   otorga   una  
competencia  a  un  Tribunal,   es   materia   de   LOC,   pero   en   definitiva   todas   las   leyes   hacen   esto  
al   establecer   responsabilidad   y   tribunales   que   conocerán   de   ellas.   En   1991   ocurrió   esto,  
señalando   el   TC   que   si   una   ley   ordinaria   fuera   de   un   cuerpo   ordinario   y   sistemático  
contiene   materia   de   LOC,   estas   materias   deben   ser   aprobadas   siguiendo   los   quórums   y  
procedimiento   de   una   LOC.   Entonces,   lo   que   hizo   fue   extender   el   alcance   de   la   LOC,  
porque   ahora   la   LOC   no   tiene   que   estar   a   un   cuerpo   unitario   y   sistemático,   perfectamente  
puede   ocurrir   que   dentro   de   una   ley   ordinaria   encontremos   disposiciones   de   LOC.   Esto  

55  
 
produce   una   especie   de   difuminación   del   concepto   de   LOC.   Por   lo   tanto,   las   LOC   pueden  
estar  más  allá  de  un  cuerpo  unitario  y  sistemático.  

TC,   marzo   2009:   “…  determinar  si  una  modificación  legal  tiene  rango  propio  de  una  ley  orgánica  
constitucional   –   como   se   ha   planteado   en   la   especie-­‐,   hay   que   buscar   la   respuesta   atendido   el  
ámbito  específico  que  el  constituyente  ha  reservado  a  este  tipo  de  leyes,  las  que,  por  lo  demás  son  
taxativas”.  

  Hoy   en   día   en   la   práctica   parlamentaria   cuando   se   presenta   un   proyecto   de   ley   este   es  

enviado  a  comisión,  donde  el  secretario  debe  revisar  artículo  por  artículo  para  determinar  si  
son  de  LOC,  de  LQC  o  de  ley  ordinaria,  debiendo  emitir  un  informe  de  comisión  respecto  de  ley  
para  que  su  votación  se  haga  con  los  quórums  correspondientes.  

  Con  esta  tesis  se  rompe  la  tesis  española  y  francesa  sobre  que  la  LOC  era  un  texto  
único  y  sistemático.    

  Sin  embargo  ¿Qué  ocurre  con  las  LOC  que  regulan  materias  de  ley  ordinaria?  ¿El  solo  
hecho  de  incluir  una  materia  en  una  LOC  la  transforma  en  LOC,  porque  depende  de  la  materia?  
El   TC   ha   señalado   que   en   el   control   preventivo   no   se   pronunciará   sobre   materias   de  
leyes  ordinarias  integradas  en  LOC.  Entonces  encontramos  en  ambos  sentidos  esta  tesis.    

  El   TC  en  el  año  1988   dictó   una   sentencia   respecto   de   la   LOC   de   Municipalidades,   que  
regulaba   materias   de   LOC   y   otras   que   no   eran   de   LOC.   El   TC   bajo   el   concepto   unitario   y  
sistemático  señaló  que  son  materias  de  LOC  la  que  expresamente  señala  la  Constitución  
y  aquellas  que  sean  su  complemento   necesario   e   indispensable,  pretendiendo  justificar  que  
algunas  normas   que   estaban   en   la   LOC   sin   ser   materia   de   esta   eran   también   objeto   de  
procedimiento   de   LOC.   Este   concepto   es   sumamente   peligroso,   puesto   que   se   extiende   el  
concepto   de   LOC   y   los   procedimientos   más   agravados   a   estas   materias   consideradas  
complementarias,   afectando   la   derogación   y   modificación   de   estas   leyes,   afectándose   también  
el  principio  democrático  en  el  parlamento  y  dando  más  poder  a  las  minorías.    

  Luego  de  esto  se  adoptó  el  concepto  material  de  LOC.    

  En  Chile  se  requiere  4/7  parte  de  los  diputados  y  senadores  en  ejercicio.    

  Ley  de  Bases  Generales  de  la    Administración  del  Estado  

  Es   una   ley   de   bases,   es   decir,   establece   los   fundamentos   y   principios   de   la  

Administración   del   Estado.   Esta   ley   busca   un   orden   en   los   órganos   de   la   Administración,  
estableciendo   la   estructura   interna   de   los   Ministerios:   división,   departamento,   sección   y  
oficina.   También   establece   la   organización   de   los   servicios   públicos:   subdepartamento,  
sección  y  oficina.    

  ¿Este  mandato  a  quién  va  dirigido?  Al  legislador  y  no   al   mismo   servicio   público,  ya  
que  estos  no  se  pueden  crear  por  Decreto  Supremo  (DS).  De  esto  se  desprende  que  las  bases  
que  busca  asentar  esta  ley  deben  ser  respetadas  por  el  legislador  para  lograr  el  orden  que  
se  pretende.    

Problema:   Se   crea   el   Consejo   de   Defensa   del   Estado   (Servicio   público)   que   tiene   una  
estructura   singular:   Presidente   (no   Director   Nacional),   consejeros   y   un   abogado   procurado  
fiscal  en  cada  una  de  las  CAA.  Esta  estructura  no  se  encuentra  en  relación  con  la  LOCBGAE,  
pese   a   que   este   órgano   se   encuentra   sometido   a   esta.   ¿Deberá   el   legislador   establecer   su  

56  
 
estructura  por  LOC?  Algunos  dicen  que  como  no  está  estableciendo  las  bases  generales  no  
debería   regularse   por   LOC   por   no   regular   materias   propias   de   este   tipo   de   ley   (Art.   38  
CPR),  sin  embargo  la  LOCGBAE  da  un  mandato  al  legislador  y  si  este  no  lo  sigue  la  LOC  no  
se  aplicará,  resultando  por  consiguiente  esta  ley  ineficaz.    

  Si   se   busca   cambiar   los   principios   o   estructura   de   la   LOCBGAE   debe   hacerse  

mediante   otra   LOC.   Entonces,   si   establecerá   una   excepción   por   ley,   esta   debe   hacerse  
siguiendo  el  procedimiento  LOC  (así  se  dio  con  la  Ley  del  Consejo  de  Defensa).    

  En  definitiva,  la  LOCBGAE  proyecta  jerarquía.  

Ley  de  Quórum  Calificado  

Estas   leyes   se   crearon   como   una   especie   de   ley   ordinaria   reforzada   para   su  
elaboración.   Sus   cactaeriza   por   la   materias   que   regulan   y     el   quorum   de   aprobación  
(mayoría  absoluta  de  los  diputados  y  senadores  en  ejercicio).  
  Entre  las  materias  que    se  regulan  por  LQC  encontramos:    
§ Principio  de  probidad  y  transparecia  y  reserva  de  secretos  (art.  8  CPR)    
§ Delitos  terroristas  (art.  9  CPR)    
§ Aquella  que  regule  las  actividades  económicas  del  Estado  (art.  19  n°21  inc.  II)  -­‐>  consejo  
nacional  de  televisión,  etc.  
Estas   son   de   suma   importancia,   porque   en   primer   caso   la   reserva   de   secretos   es   la  
excepción   a   la   probidad   y   transparencias.   También   es   excepción   que   el   Estado   pueda  
realizar   actividades   económicas,  ya  que  se  encuentra  frente  a  una  prohibición  de  ejecutar  
este  tipo  de  actividades  a  menos  que  proceda  mediante  lo  LQC.  
Si  se  buscan  derogar  las  normas  que  establecen  estas  excepciones,  no  es  obligatorio  
que   se     haga   mediante   LQC   también,   sino   que   vasta   una   ley   ordinaria   porque   lo   que   se  
busca   es   volver   a   la   situación   normal   establecida   por   la   regla   general   (de   probidad   y  
publicidad  o  de  prohibición  para  actividades  económicas  estatales,  en  uno  y  otro  caso).  
 
Ley  ordinaria  

  Se  define  en  base  a  dos  elementos:    

• Residual   -­‐>   todas   aquellas   materias   de   ley   que   no   son   objeto   de   LOC   o   LQC   conforme   al  
Art.  63  CPR  
• Sometida  al  procedimiento  común  que  regula  la  iniciativa,  tramitación  y  aprobación  
de  las  mismas.  

Tratados  Internacionales  

TRATADOS   INTERNACIONALES   -­‐>   acuerdo   celebrado   por   escrito   entre   sujetos   del   derecho  
internacional,  ya  conste  en  un  instrumento  único  o  dos  o  más  instrumentos  conexos,  y  cualquiera  
sea  su  denominación  particular.    

Reconocen  2  etapas  o  fases:  

1) Negociación  
2) Aprobación  interna  -­‐>  nuestra  Constitución  regula  expresamente  como  debe  aprobarse.    

Antes   del   2005,   la   doctrina   y   la   jurisprudencia   entendía   que   un   TI   se   incorporaba   a  

nuestro  ordenamiento   como  una  ley,  lo  cual  implicaba  que  una  vez  aprobado   y   ratificado,  

57  
 
este  entra  en  vigencia   tal   como   una   ley   y   con   todos   sus   efectos:  sus  preceptos  debían  ser  
interpretados   de   acuerdo   a   las   normas   del   CC,   podía   ser   modificado   por   otras   leyes   y  
modificar  otras  leyes  y  era  procedente  el  recurso  de  inaplicabilidad  ante  la  CS  en  aquella  
época.    

En  el  2005  esto  cambia,  porque  el  TI  es  entendido  como  una  fuente  autónoma,  distinta  
e  independiente  de  la  ley.  Sin  embargo,  aún  siguen  los  problemas:    

1. ¿Cómo   se   aprueba   internamente   de   acuerdo   a   la   CPR?   Deberá   ser   aprobado  

dependiendo  de  la  materia  que  regule  
a. No   es   materia   de   ley   -­‐>   se   puede   aprobar   mediante   un   simple   decreto   supremo  
(fuera  del  dominio  legal  máximo).  En  la  práctica  todos  los  TI  aprobados  por  un  DS  
fueron   rechazados   por   la   CGR   por   no   ser   posible   encontrar   materias   fuera   del  
dominio  legal.  
b. Contiene  materias  de  ley  -­‐>  debe  ser  aprobado  por  el  CN:  
i.  ¿Con   qué   quorum   se   aprueba?   Esto   dependerá   del   tipo   de   materia   de   ley   que  
regule  el  Ti.    
ii.  El   tratado   se   aprueba   como   un   texto   único   y   total,   es   decir,   solo     se   puede  
aprobar   o   rechazar   el   tratado   en   su   totalidad,   lo   que   implica   que   los  
parlamentarios  están  vedados  de  realizar  indicaciones,  precisiones,  o  incorporar  
artículos   al   tratado.     Por   lo   tanto,   se   aprueba   en   bloque   o   se   rechaza.   Esto  
porque   si   se   modifica   habrá   que   volver   a   la   etapa   de   negociación   internacional.    
Así,  el  TI  contiene  materias  de  LOC,  este  debe  ser  aprobado  como  texto  único  bajo  
este  quórum.    
2. ¿Qué   jerarquía   tiene   el   TI   dentro   del   sistema   de   fuentes?   -­‐>   En   principio   el   TI   se  
incorpora   con   fuerza   de   ley.   El   problema   de   la   naturaleza   de   los   TI,   está   vinculado   al  
tipo   de   tratados   que   establecen   derechos   esenciales   que   emanan   de   la   naturaleza  
humana  (art.  5  inc.  II  CPR),  encontrando    dos  posiciones  a  este  respecto:  
a. Estos   tratados   tiene   una   jerarquía   superior   a   la   ley,   pero   nunca   superior   a   la  
CPR.  Por  lo  que  no  tendrían  la  facultad  de  modificar  la  Carta.  
b. Estos   tratados   se   incorporan   al   ordenamiento   con   rango   constitucional,   ya   que  
implican  una  limitación  a  la  soberanía.  Podrían  incluso  modificar  la  CPR.  

El  TC  frente  a  esto  ha  establecido  una  solución  en  2  sentencias:  

§ Pronunciamiento  sobre  la  Corte  Penal  Internacional  -­‐>  tiene  jerarquía  superior   a   la   ley,  
pero  ninguna  sobre  la  Constitución,  por  lo  tanto  no  puede  modificar  sus  preceptos  
§ Convenio   169,   sobre   derechos   indígenas   -­‐>   se   incorporan   con   rango   constitucional,  
porque  son  una  limitación  a  la  soberanía  y  pueden  modificar  sus  preceptos.    

La   única   manera   de   que   el   TI   pudiese   tener   rango   constitucional   es   mediante   una  

reforma  a  la  CPR.  Esto  es  así  porque  una  cosa  son  las  obligaciones  internacionales  asumidas,  
pero   otra   es   el   ordenamiento   interno.   Esto   implica   que   si   se   infringe   una   obligación  
internacional  no  se  puede  alegar  una  norma  interna.    

3. ¿Es  posible  que  un  TI  sea  modificado  o  derogado  tácitamente  por  una  ley  interna?  -­‐>  La  
única  manera  de  modificar  un  TI  es  siguiendo  el  procedimiento   establecido   para   eso.  La  
CPR   señala   expresamente   que   la   modificación   a   estas   normas   solo   puede   hacerse  
mediante  el  procedimiento  establecido  en  el  mismo   tratado  o  por  las  normas   propias  
del  derecho  internacional.    

58  
 
Normas  Gubernamentales  con  rango  de  Ley  

NORMAS  GUBERNAMENTALES  CON  RANGO  DE  LEY  -­‐>  Son  normas  que  emanando  el  gobierno  pero  que  
tienen  fuerza  de  ley.    

Acá  es  posible  encontrar  2  categorías:  

a) Decretos   leyes   -­‐>   es   una   norma   que   emana  del  gobierno   que   tiene   fuerza  de  ley,   pero  
que  en  Chile  se  dicta  en  periodos  de  facto,  en  periodos  de  crisis  institucional.      

Se  dio  una  gran  proliferación  de  estos  cuerpos  en  el  periodo  de  C ARLOS  IBÁÑEZ  D EL  C AMPO  
y  en  el  Gobierno  Militar.  

¿Existen   en   los   ordenamientos  comparados?   Sí,   pero   no  es  igual  al  de  Chile   porque   se  
entiende  como  una  figura  propia  de  los  sistemas  parlamentarios,  lo  que  implica  que  los  DL  
sean   completamente  constitucionales.   Esto   es   así   porque   el   gobierno   surge   del   parlamento,  
por  lo  que  en  casos  de  urgencia  y  necesidad  de  una  legislación  rápida,  se  crean  muchos  DL  (se  
adelante  una  regulación).  

Uno  de  sus  grandes  problemas  se  da  en  relación  a  su  vigencia  y  constitucionalidad,  puesto  
que  es  abiertamente  inconstitucional,  frente  a  esto  ¿Por  qué  se  mantienen  vigentes?  Por   un  
tema   de   seguridad   jurídica,   ya   que   hay   situaciones   y   relaciones   jurídicas   que   se  
encuentran  consolidadas  en  virtud  de  estos  DL.  

b) DECRETO  CON  FUERZA  DE  LEY   -­‐>   decreto  que  emite  el  PdlR  previa  autorización  del  Congreso  
Nacional,  lo  cual  procede  mediante  una  ley  (acto  de  delegación  por  medio  de  una  ley).    
a. Requisitos:    
i. Delegación  legal.  
ii. Plazo  -­‐>  máximo  1  año  para  su  dictación  (hay  excepciones)    
iii. Materia  -­‐>  propia  de  ámbito  legal  (diferencia  con  el  reglamento)  

Problema  de  su  ámbito  material  

En   principio   puede   ser   objeto   de   delegación   legislativa   cualquier   materia   de   ley,  

pero  frente  a  esto  se  excluyen  ciertas  materias  (Art.  64  CPR):  nacionalidad,  materias  de  LOC,  
de  LQC,  elecciones  y  plebiscitos,  garantías  constitucionales,  ciudadanía,    

Además   la   delegación   no   puede   comprender   facultades   que   afecten   la  

organización,   a   atribuciones   y   régimen   de   los   funcionarios   del   Poder   Judicial,   Congreso  
Nacional,   TC   o   CGR.  Este  inciso  está  de  más  porque  estas  materias  son  propias  de  LOC,  lo  cual  
se  encuentra  señalado  en  el  inciso  anterior  (Art.  64  CPR).    

Lo   más   importante   es   la   prohibición   de   delegación  de  garantías  constitucionales,  

esta  es  la  razón  de  por  qué  los  DFL  han  perdido  importancia.    

Siempre   los   DLF   han   sido   una   práctica   parlamentaria,   antes   de   esta   CPR,   no   se  
encontraba   regulada   en   la   Carta   Fundamental,   no   existía   ninguna   mención   al   decreto   con  
fuerza   de   ley.   Bajo   la   Carta   de   1833,   se   permitía   que   en   estados   de   excepción   el   PdlR  
pudiera  dictar  normas  con  rango   de   ley.     Bajo   la   del   1925,   se   generalizó  esta  práctica,   en  
la  que  el  CN  delegaba  al  PdlR  esta  facultad.    

59  
 
 Hay   DFL   muy   importantes,   que   hasta   el   día   de   hoy   siguen   vigentes:   Ley   general   del  
urbanismo   y   construcción   (DLF   348),   regula   con   todo   detalle   el   régimen   urbano   de   la  
propiedad;  DFL  n°2  en  materia  de  vivienda.    

Es  por  esto  que  se  tomó  la  decisión  de  regularlo,  lo  que  se  concretizó  en  la  CPR  el  
80,   teniendo   precaución   respecto   de   materias   que   no   podrían   regular   (principalmente  
aquellas  en  que  la  norma  implica  una  limitación  a  la  libertad  de  las  personas).    

No   puede   haber   delegación   sobre   garantías   constitucionales   (se   habla   de  

derechos   constitucionales   y   no   de   garantías   en   sentido   estricto),   por   lo   tanto   no   procede  
respecto  de  ninguno  de  los  derechos  consagrados  en  el  Art.  19  CPR.  El  DFL  es  una  norma  que  
busca   regular   y   disciplinar   conductas   sociales,  por  lo  tanto  es  siempre  una  norma  implica  
una   limitación   a   la   libertad   de   las   personas   (DFL   no   tiene   la   facultad   de   regular   la   esfera  
jurídica  de  un  particular).  

¿Podría  un  DFL  regular  un  tipo  penal?  No,  porque  los  tipos  penales  están  dentro  de  
una  garantía  constitucional  (art.  19  n°3),  ya  que  estos  deben  estar  regulados  exclusivamente  
por  ley.  

¿Podría   regular   la   actividad   económica?   No,   porque   es   una   libertad,   ya   sea   la  

libertad   de   desarrollar   un   actividad   económica   o   de   trabajo,   además   del   derecho   de  
propiedad.  

Todo  esto   demuestra   que  el   DFL   carece   de   toda   relevancia   normativa   dentro   del  
sistema  de  fuentes.    

Lo  que  le  queda  al  DFL  es  regular  un  texto   refundido,   coordinado   y   sistematizad,  
siendo  una  labor   de   técnica   legislativa.  Cuando  se  refunde  un  texto  no  se  puede  alterar  el  
sentido  y  alcance  de  una  norma,  sino  que  solamente   se   ordena,  es  decir,  no  existe  ninguna  
innovación  por  parte  del  DFL  de  los  textos  normativas  ya  existentes.    

Sin   embargo,   para   poder   crear   este   texto   refundido,   coordinado   y   sistematizado,  
necesariamente  debe  haber  una  delegación   legislativa.  Hoy  en  día  para  crear  esto  texto  no  
es   necesaria   la   mencionada   delegación   porque   la   propia   CPR   en   su   Art.   64   V   autoriza   al   PdlR  
para  crearlos  y  además  no   le   impone   un   plazo   para   hacerlo.  Esto  provocó  que  el  espacio  
fértil   de   regulación   del   DFL   de   crear   un   texto   refundido,   coordinado   y   sistematizado   por  
delegación  legislativa,  queda  reducido  al  ser  una  atribución  constitucional  expresa.    

El   DFL   no   puede   regular   la   esfera   jurídica   de   los   particulares,   pero   si   el   ámbito  

interno   de   un   servicio   público.     Así,   el   Ministerio   de   Defensa   fue   modificado   por   un   DFL,  
creando  una  nueva  institucionalización  ambiental.    

  En   conclusión   hoy   en   día   los   DFL   no   tienen   ninguna   importancia,  

fundamentalmente  por  la  norma  de  las  garantías  constitucionales.    

Las  normas  administrativas  

NORMAS  ADMINISTRATIVAS  -­‐>  son  normas  que  emanan  de  órganos  de  la  Administración  

o Básicamente  constan  en:  reglamentos,  circulares  y  decretos.  

Los  reglamentos  

60  
 
REGLAMENTOS   -­‐>   Es   una   norma   vinculante   que   emana   de   un   órgano   de   la   Administración   del  
Estado,  en  virtud  de  las  facultades  que  expresamente  le  confiere  la  CPR  o  la  ley.    

o Es   vinculante   no   solo   para   los   órganos   administrativos,   sino   que   también   para   los  
particulares.  

Al  hablar  de  reglamento,  se  suele  relacionar  con  la  potestad  reglamentaria  del  PdlR.  
Pero  en  realidad,  esta  potestad   reglamentaria  no   es   la   única   que   existe,  ya  que  hay  un  gran  
cantidad   de   potestades   públicas   que   también   gozan   de   ella:   Municipalidades,   en   la   dictación  
de   normas   internas   (reglamentos   municipales)   y   normas   externas   (ordenanzas  
municipales),  BC,  Gobiernos  regionales,  etc.    

Hay   algunos   autores   que   cuestionan   esto,   al   decir   que   tiene   un   dejo   de  
inconstitucionalidad   en   esta   potestad   reglamentaria   por   vulnerar   la   potestad  
reglamentaria   del   PdlR,  al  decir  que  el  hecho  que  el  legislador  otorgue  esta  potestad  a  un  
órgano   autónomo,  impide  que  la  potestad  reglamentaria   presidencial  pueda  regular   la  
materia,   es   decir,   la   limita.   Pero   en   realidad,   al   existir   materias   tan   técnicas,   es   un   poco  
utópico  dejar  que  el  PdlR  las  regule,  ya  viene  a  negar  la  realidad  social  existente.      

Es   importante   dejar   en   claro   que   la   potestad   de   los   órganos   administrativos,   se  

materializa  en  reglamentos  que  forman  parte  del  bloque  de  legalidad.  

Antecedentes  históricos  

¿Cuándo  surge  el  problema  de  la  vinculación  entre  el  reglamento  y  la  ley?  Parte  del  
absolutismo  en  la  Baja  Edad  Media,  en  la  poca  de  consolidación  de  los  reinos,  existían  dietas  
estamentales  que  eran  una  especie  de  consejos,  conformado  por  aristócratas.  Es  aquí  donde  
surge   una   regla   importante   consagrada   en   la   Carta   Magna   de   Juan   Sin   Tierras:   documento  
que   negociaron   los   barones   ingleses   con   este   rey,   al   establecer   que   para   regular  
determinadas   materias   debían   consultar   a   la   dieta   estamental,   como   por   ejemplo   la  
creación   de   delitos   (nulla   poena,   nullum   crimen   sine   lege)   y   establecimiento   de   impuestos,   no  
pueden  haber  tributos  sin  que  lo  establezca  una  ley.    

Esto   se   desdibuja   con   la   monarquía  absoluta.   El   Estado   como   organización  política  

surge  como  monarquía  absoluta,  s.  XV  (el  Estado  de  Derecho  viene  después).  En  esta  época  
pierden   poder   los   parlamentos   y     se   produce   una   monopolización   del   poder   normativo   por  
parte  del  monarca.    

Sin   embargo,   esta   idea   (ciertas   materias   deben   ser   reguladas   por   ley)   será   retomada  
con  la  Revolución   Francesa.   Hay  determinadas  materias   que   necesariamente   deben   ser  
regulados   por   ley   (Montesquieu,   Rousseau),   se   retoma   la   reserva   legal,   por   considerarse  
que   la   ley   por   ser   expresión   de   la   voluntad   soberana   es   la   única   que   puede   establecer  
limitaciones  a  libertad.  

A  partir  de  ese  entonces  comienza  la  lucha  por  el  poder  normativo.  Cualquier  delito  
y  tributo  se  debe  establecer  por  ley.  Pero  la  Revolución  Francesa  va  más  lejos,  al  decir  que  se  
debe   pensar   en   el   bien   jurídico   de   detrás,   postulando   que   cualquier   limitación   a   la  
propiedad   o   al   patrimonio   solo  debe  ser  por  ley,   de   esta   forma   que  aparece  del  principio  
de  reserva  legal.    

La   gran   pregunta   entonces   es   ¿desaparece   el   reglamento?   Frente   a   la   teoría   de   la  

separación   de   los   poderes,   se   podría   llegar   a   pensar   que   el   reglamento   debería  

61  
 
desaparecer.   Pero   se   llegó   al   consenso   de   que   esta   norma   no   desparecería   siempre   que  
estuvieran   subordinados   a   la   ley   y   fuesen   secundarios   de   la   misma.   Por   lo   tanto,   la  
Revolución   Francesa   no   significó   un   monopolio   de   la   actividad   normativa   por   parte   del  
poder  legislativo.    

Con  la  aparición  de  un  Estado  Social,  el  reglamento  comienza  a  tener  más  relevancia  
desde   una   perspectiva   cuantitativa   y   cualitativa,   que   la   ley.   Se   comienzan   a   dictar   más  
reglamentos   que   leyes   y   la   regulación   más   sustantiva   se   encontrará   dentro   de  
reglamentos  más  que  en  la  ley.    

Esto   demuestra   que   ha   habido   constantemente   una   lucha   por   el   poder   normativo  
entre   el   reglamento   y   la   ley,   lo   que   se   soluciona   con   aceptar   la   existencia   de   la   norma  
reglamentaria.    

Características  

1) Reglamento  es  una  norma  -­‐>  es  obligatoria  

2) Es  secundario  a  la  ley  
3) Desde  un  punto  dogmático,  el  reglamento  no   es   un   acto   administrativo   -­‐>  hay  una  
diferencia  cualitativa,  porque  el  reglamento  es  norma  porque  forma   parte   del   bloque  
de   legalidad.   Mientras  que  el  acto  administrativo,  debe  respetar  este  bloque  y  por  lo  
tanto,  someterse  al  reglamento.    

S OTO  K LOSS,  sostiene  que  el  reglamento  es  un  acto  administrativo  general,  pero  esto  no  es  
exacto  desde  un  punto  de  vista  dogmático.  Un  acto  es  general  cuando  sus  destinatarios  son  
indeterminados,   mientras   que   es   particular   cuando   sus   destinatarios   son   determinados.  
Por  otro  lado,  un  acto  es  abstracto  cuando  se  aplica  a  una  serie  de  supuestos  de  hecho  sin  
agotarse  en  su  primera  aplicación,  y  un  acto  es  concreto  cuando  se  agota  en  su  primera  
aplicación.   Todo   acto   particular   y   concreto   es   un   acto   administrativo   (ej.   Expropiación,  
sanción,  etc.)  y  si  el  acto  es  abstracto  y  general  es  un  reglamento,  puesto  que  se  aplica  a  un  
grupo  indeterminado  de  personas  y  no  se  agota  en  su  primera  aplicación.  

¿Qué   sucede   si   el   acto   es   general   y   concreto?   Ejemplo   de   esto   es   el   concurso   público,  

llamado  a  licitación  pública.  No  es  normal,  sino  que  un  acto  administrativo  que,  para  que  
produzca   efecto,   debe   publicarse.   Es   un   acto   administrativo   general,   puesto   que   debe  
publicarse,  en  cambio  los  actos  administrativos  particulares  se  notifican.    

¿Qué  pasa  si  es  un  acto  particular  y  abstracto?  Son   reglamentos   singulares,  que  puede  
plantear  problemas   de   constitucionalidad  ya  que  este  tipo  de  reglamentos  debe  estar  muy  
justificado  para  que  no  se  caiga  en  una  discriminación  arbitraria,  es  decir,  debido  a  que  podría  
implicar  una  vulneración  al  principio  de  igualdad.  

La  distinción  es  importante  respecto  de  procedimiento  a  aplicar.  

En   conclusión   el   reglamento   desde   un   punto   de   vista   dogmático   no   es   un   acto  

administrativo,   ya   que,   este   último   siempre   se   agota   en   su   primera   aplicación   y   no   así   el  
reglamento.   Pero   el   hechos   que   desde   este   punto   de   vista   no   sea   un   acto   administrativo,   no   es  
obstáculo   para   que   el   legislador   los   asimile.   Así   pues,   la   Ley   de   Procedimiento  
Administrativo  en  su  Art.  48  letra  a)  dice  que  se   deben   publicar   los   actos   administrativos  
generales  y  abstractos,  lo  que  demuestra  que  esta  ley  se  aplica  también  a  los  reglamentos.    

  Entonces  en  definitiva:  

62  
 
 § El  reglamento  no  es  un  acto  administrativo,  siendo  fruto  del  principio  de  legalidad.    
§ Desde   la   perspectiva   legislativa   se   tiende   a   asimilar   el   reglamento   y   el   acto  
administrativo.  
o  Ej.  Art.  48  Ley  19.880  -­‐>  debe  publicarse  
§ Actos  administrativo  de  carácter  general  (n°1:  reglamentos)  
§ Aquellos   actos   que   afectan   a   personas   indeterminadas   (n°2:   referido   a   los  
actos  administrativos  generales).    
§ General  y  abstracto  -­‐>  reglamento  
§ Concreto  y  particular  -­‐>  acto  administrativo.  
§ Actos  generales  y  concretos  -­‐>  actos  administrativos  generales.  
§ Actos  particulares  y  abstracto  -­‐>  reglamentos  singulares.    
§ Importancia   de   la   distinción   -­‐>   procedimiento   es   distinto   si   se   está   frente   a   un  
reglamento  o  frente  a  un  acto  administrativo.    

Ej.  Fijar  el  horario  de  funcionamiento  de  locales  que  expendan  alcohol  es  reglamento,  puesto  
que  es  general  y  abstracto.  Forma  parte  del  bloque  de  legalidad,  se  puede  ser  sancionado  por  
no  cumplirlo.    

Distinción  con  otras  normas  internas:  circulares  o  instrucciones  

 
  Dentro  de  la  Administración  encontramos  normas  internas:  circulares  o  instrucciones.    

CIRCULAR   -­‐>   norma   que   emana   de   la   potestad   de   mando,   dictada   por   los   jefes   de   servicio   en  
virtud  del  poder  de  jerarquía  o  mando.  

o Contrapartida  -­‐>  deber  de  obediencia  por  parte  de  los  funcionarios.    

Cuando   se   da   una   orden   de   carácter   general,   se   trataría   de   circulares,   en   cambio,  

cuando  la  orden  es  particular  (funcionario  en  particular)  estaríamos  frente  a  instrucciones.    

Las  circulares  pueden  clasificarse  en:  

§ Circulares  informativas  -­‐>  solo  contiene  información  para  determinadas  situaciones.  

§ Circulares   directivas   -­‐>   contiene   objetivos   que   se   pretenden   alcanzar.   En   realidad,  
estos  tipos  de  normas  no  tienen  mayor  relevancia.  
§ Circulares  preceptivas  -­‐>  expresión  del  poder  de  jerarquía,  estas  son  de  2  tipos:  
o Instrucciones  -­‐>  de  carácter  singular  
o Normativas   (relevantes)   -­‐>     establecen   normas,   procedimientos   y   formas   de  
actuar.    

Por   lo   tanto   todo   jefe   de   servicio,   por   el   hecho   de   ser   tal,   puede   dictar   una   circular  
interna,  porque  tiene  funcionarios  subordinados  que  le  deben  obediencia.  

¿Cuál  es  la  diferencia  entre  un  reglamento  y  una  circular?    

1° Fundamento:    
a. Reglamento  -­‐>  para  dictarlo  se  debe  tener  potestad  reglamentaria.    
b. Circular   -­‐>   solo   se   requiere   ser   jefe   de   servicio   y   por   lo   tanto,   solo   potestad  
jerárquica  o  de  mando.  (No  todo  jefe  de  servicio  puede  dictar  reglamentos,  porque  
para  esto  requiere  de  una  facultado  conferida  por  la  Constitución  o  por  la  ley)  
2° Entrada  en  vigencia:    
a. Reglamentos  -­‐>  requieren  de  su  publicación.      

63  
 
 b. Circulares  -­‐>  no  se  publican,  sino  que  su  notificación  es  siempre  individual.  
3° Carácter  normativo:    
a. Reglamentos  -­‐>  obligan  a  los  funcionarios  y  a  los  particulares.    
b. Circulares  -­‐>  solo  obligan  a  los  funcionarios,  esto  es  así  porque  los  particulares  no  
se  encuentran  en  una  situación  de  jerarquía  respecto  al  jefe  de  servicio.    

Esto   en   la   práctica   es   en   realidad   muy   relativo,   ya   que   a   pesar   de   que   las   circulares   no  
obligan  a  los  particulares  si  producen  un  efecto  reflejo  ya  que  los  funcionarios  actuarán  de  
acuerdo   a   las   circulares.   Por   lo   que   los   funcionarios   realizarán   y   aplicaran   actos  
administrativos   a   los   particulares,   guiándose   por   las   órdenes   de   la   potestad   de   mando  
del   jefe   de   servicios  contenidas  en  las  circulares.  Frente  a  esto  claramente  los  particulares  
se   ven   afectados  por  las  circulares,  a  pesar  de  que  tenga  la  posibilidad  de  impugnar  el  acto  
administrativos  que  se  basó  en  ella,  ya  que  si  esta  impugnación  no  se  realiza  durante  el  plazo  
establecido,  este  acto  administrativo  produce  todos  sus  efectos.    

Existen   casos   en   que   las   circulares   se   dictan   en   virtud   de   una   facultad   legal   y   que  
además   deben   publicarse,   por   lo   que   en   realidad   su   naturaleza   jurídica   sería   la   de   un  
reglamento  y  no  de  circular.  El  nombre  no  determina  la  naturaleza  jurídica  de  las  cosas  (SII)  

Ej.  Servicio  Nacional  de  Aduana:  el  Compendio  de  Normas  Aduaneras  se  aplica  a  toda  persona  
sujeta   a   la   potestad   aduanera.   La   potestad   aduanera   se   puede   ejercer   respecto   de   cualquier  
persona   que   ingrese   al   territorio   nacional.   Se   puede   afirmar   que   estamos   frente   a   un  
reglamento  -­‐  

En  estos  casos,  cuando  los  órganos  que  tiene  esta  potestad  quieren  dictar  normas  que  
solo  obliguen  a  sus  funcionarios  internos,  estas  se  denominarán  oficios  circulares.    

El  PdlR  dicta  los  reglamentos  como  DS  y  las  circulares  como  “instructivo  presidencial”.    

Los  reglamentos   son   obligatorios   para   los   particulares   y   funcionarios,  pero  ¿obliga  al  
poder   legislativo?   En   principio,   si   bien   el   poder   legislativo   puede   modificar   el   marco   de  
regulación   reglamentaria,   si   es   que   no   lo   modifica,   si   está   obligado   y   vinculado   a   los  
reglamentos.  

Lo   mismo   sucede   con   el   poder   judicial,   ya   que   al   resolver   un   caso,   el   reglamento   al   ser  
parte   del   bloque   de   legalidad,   puede   llegar   a   ser   una   norma   decisiva   para   la   Litis.  
Igualmente  obliga  a  todos  los  órganos  que  forman  parte  de  la  administración.  

¿Si  la  Administración  dicta  un  reglamento,  puede  luego  derogarlo  o  modificarlo  para  un  
caso   particular?     Normalmente   la   respuesta   es   negativa,   teniendo   como   fundamento   el  
principio   de   igualdad.   Sin   embargo,   en   realidad,   una   medida   vulnera   el   principio   de  
igualdad   y   tiene   el   carácter   discriminatorio   cuando   no   existe   una   justificación   para   esa  
medida   particular,   por   lo   que   sí   existe   una   fundamentación   del   por   qué   se   decidió  
implantar  un  medida    especial  para  un  caso  particular  vulnerando  la  regla  general,  no  
se  puede  tener  esa  excepción  como  discriminatoria.    

Entonces,  si  se  discute  el  principio  de  igualdad,  ¿cómo  se  resuelve  el  problema?  Principio  
de   la   inderogabilidad   singular   de   los   reglamentos,   el   cual   es   una   manifestación   del  
principio   de   legalidad   o   juridicidad,  debido  a  que  los  reglamentos  una  vez  dictados,  ya  se  
encuentran   incorporados   al   bloque   de   legalidad,   por   lo   tanto   si   se   deroga   para   el   caso  
particular,  se  estaría  cometiendo  una  ilegalidad.    

64  
 
Carácter  secundario  de  los  reglamentos  

§ Primacía  formal  de  la  ley  -­‐>    la  ley  tiene  un  procedimiento  mucho  más  riguroso  que  el  
reglamento,  esto  es  así  por  la  fuerza  que  tiene  la  ley    
§ Primacía  material  de  la  ley   -­‐>  las  materias   más   relevantes  dentro  de  sistema  jurídico  son  
establecidas  por  la  CPR  en  favor  de  la  ley.    
§ Primacía   directiva   de   la   ley  -­‐>   la   ley   claramente   no  está  para  regular  todo  y  en  detalle,  
ya   que   ella   debe   ser   normas   que   debe   estatuir   las   bases   esenciales   del   ordenamiento  
jurídico,  por  lo  que  lo  no  esencial,  podría  estar  contenido  en  un  reglamento.  Estos,  deben  
estar  orientados  por  lo  esencial  que  se  encuentra  contenido  en  la  ley.    

Potestad  reglamentaria  y  reserva  legal  

El  poder  ejecutivo  que  antes  ejercía  el  monarca,  en  el  Estado  de  Derecho  se  mantuvo  
en   manos   del   ejecutivo,   entonces   ¿Cómo   es   posible   que   el   gobierno   conserve   la   capacidad  
regulatoria?   Esto   es   producto   de   una   suerte   de   compromiso   que   se   traduce   en   una   regla:   el  
Gobierno  puede  conservar  esta  potestad  normativa,  pero  estas  normas  estarán  subordinadas  
a   la   ley.   La   ley   tiene   primacía   respecto   del   reglamento,   y   este   reglamento   tiene   una   función   de  
carácter   sembradío,   porque   va   a   ejecutar   aquello   ya   establecido   en   el   texto   legal   (potestad  
reglamentaria  de  ejecución)  o  regulará  aquellas  materias  que  no  están  en  el  dominio  legal,  que  
en  su  origen  se  llamaban  reglamentos  independientes.    

Con   el   advenimiento   del   Estado   Liberal   de   Derecho,   se   retoma   un  principio   de   reserva  

legal,   en   términos   más   generales,   toda   medida   que   afecta   la   libertad   y   la   propiedad   de   las  
personas,  debe  someterse  al  principio  de  reserva  legal.  

Acá  toma  mucha  fuerza  una  idea  de  que  la  CPR  establece  ciertas  materias  que  deben  
ser   de   dominio   legal   (independiente   de   si   es   dominio   legal   máximo   o   mínimo),   así   los  
derechos   constitucionales   solo  pueden  ser  regulados   o  limitados   por   una   ley   (Ej.   Art.   19   N°26  
CPR:  todas  y  cada  una  de  las  garantías  solo  pueden  ser  limitadas  por  ley,  la  que  es  la  única  
que   puede   determinar   la   manera   en   que   se   ejercerán).   A   esto   se   le   denomina   principio   de  
reserva  legal,  es  lo  que  se  denomina  garantía  normativa.  

Principio   de   reserva   legal   -­‐>   este   principio   se   traduce   en   que   hay   determinadas   materias  
que   solo   pueden   ser   reguladas   por   ley   (se  ha  sostenido  que  esto  es  una  decisión  política).    
Esto  ocurre  especialmente  con  los  derechos  fundamentales,  los  cuales  están  cubiertos  por  una  
garantía   de   reserva   legal,   debido   a   que   solo   pueden   ser   regulados   y   limitados   por   la   ley  
(aunque  esta  no  puede  afectar  el  contenido  esencial  del  derecho).  

GARANTÍAS  -­‐>    son  instrumentos  o  medios  para  proteger  los  derechos.    

Las   más   importantes   son   las   garantías   jurisdiccionales,   existiendo   también  

garantías   normativas.   Estas   últimas   tienden   a   proteger   los   derechos   a   partir   de   la   forma  
como   son   regulados,   porque   no   es   indiferente   que   nuestros   derechos   sea   regulados   o  
limitados   por   una   ley   a   que   lo   sean   por   un   reglamento.   Esto   viene   del   pensamiento   pre  
revolucionario   y   la   idea   de   una   voluntad   general   que   se   expresa   en   la   ley,   Rousseau   decía   que  
se   debía   buscar   una   forma   de   limitar   los   derechos   de   la   persona   de   manera   de   que   esta   sienta  
que   ha   participado   en   esta   limitación.   El   CC   dice   que   la   ley   es   una   expresión   de   la   voluntad  
soberana,  se  gesta  en  un  órgano  que  por  acción  u  omisión  da  origen  a  un  cuerpo  regulatorio.  
De  la  ley  se  puede  conocer  su  historia,  y  no  ocurre  así  con  el  reglamento.    

65  
 
 Constituye   una   garantía   entonces   que   los   derechos   se   limiten   por   ley   y   no   por  
reglamentos.   Sin   embargo,   esta   garantía   tiene   una   dificultad,   muchas   veces   el   legislador   no  
tiene   la   capacidad   para   regular   todas   estas   materias   con   detalle,   entonces   establece   una  
regulación  básica  y  luego  se  remite  a  un  reglamento  (Ej.  C.  sanitario,  que  hace  uso  y  abuso  de  
esto).   Se   justifica   en   la   medida   que   son   normas   muy   técnicas   que   requieren   de   mucha  
flexibilidad.  

La   manera   en   la   que   se   protegen   los   derechos   es   evitando   que   estos   sean   regulados  
por   reglamentos   los   derechos   solo   pueden   ser   regulados   por   la   voluntad   soberana.   Por   lo  
tanto,   el   principio   de   reserva   legal   es   una   garantía   normativa   para   los   derechos  
fundamentales.  

La  garantía  del  Art.  19  n°  26  CPR  alude  a  que  le  corresponde   a   la   ley   regulación   de   estos  
derechos,  pero  sin  afectar  el  contenido  esencia.  El  problema  se  da  respecto  a  ciertas  leyes  
que  se  remiten  reglamentos:  

o Código  Sanitario:  
§ Art.  35  -­‐>  un  reglamento  fijará  los  requisitos  sanitarios  que  deban  cumplir  los  medios  
de  transporte  que  puedan  diseminar  enfermedades.  Esta  regulación  puede  afectar  la  
libertad   y   es   regulada   por   un   reglamento   (Ej.   El   reglamento   puede   prohibir   a   la   gente  
con  ciertas  enfermedades  subir  a  un  tren  o  avión).    
§ Art.  37  -­‐>  la  ley  también  hace  una  remisión  a  un  reglamento  para  que  determine  las  
profesiones   u   ocupaciones   que   personas   con   ciertas   enfermedades   no   pueden  
realizar.   Si   alguna   actividad   se   va   a   prohibir,   debe   ser   el   mismo   legislador   quien   la  
prohíba.   Sin   embargo,   el   C.   Sanitario   se   remite   a   un   reglamento   que   dispone   que  
algunos  trabajos  no  podrán  ser  ejercidos  por  personas  que  padecen  una  enfermedad  
infecto-­‐contagiosa.   Esto   debiese   regularse   por   ley,   sin   embargo   se   encuentra   en   un  
reglamento,    puesto  que  se  afecta  la  libertad  de  trabajo  (Art.  19  n°16  CPR)  
§ Art.   39   -­‐>   se   remite   a   un   reglamento   para   que   este   establezca   la   manera   en   que  
deberá  realizarse  la  educación  sexual  en  los  establecimientos  educacionales.  
o Ley  20.000  
§ Art.  1  y  58  -­‐>  El  Art.  1  sanciona  el  tráfico  de  sustancias  sicotrópicas  o  estupefacientes,  
estableciendo   el   Art.   58   que   será   un   reglamento   el   que   establezca   qué   sustancias  
serán   consideradas   como   tales.   El   avance   de   la   tecnología   permite   la   producción   de  
drogas   nuevas,   lo   cual   no   puede   ser   comprendido   por   una   ley   de   carácter   estático,   de  
ahí  que  sería  mejor  un  reglamento.  Sin  embargo,  en  materia  penal  rige  el  principio  de  
tipicidad  y  en  esta  ley  no  se  regula  una  conducta  típica  (ley  penal  en  blanco),  es  decir,  
estamos  frente  a  un  tipo  penal  que  afecta  la  libertad  de  las  personas  regulado  en  un  
reglamento.  
o Ley  20.606  (súper  8)  
§ Art.  1  -­‐>  se  remite  a  un  reglamento  que  no  ha  sido  dictado,  por  lo  tanto  la  ley  no  se  
cumple.    

Muchos   consideran   que   cuando   el   legislador   hace   estas   remisiones   a   los   reglamentos,  
está   prescindiendo   de   su   labor   reguladora   o   no   está   cumplimiento   bien   su   función   normativa.  
Pero   en   realidad   se   le   debe   dar   cierta   flexibilidad   al   legislador   en   aquellas   materias   que   son  
muy   detalladas   y   contingentes.   Este   es   el   problema,   ya   que   el   legislador  podría  justificar  su  
desvinculación  de  sus  deberes  en  base  a  este  argumento,  por  lo  que  se  pierde  la  certeza  
de   quién   regula   realmente.   En   la   práctica   los   reglamentos   que   se   dictan   son   buenos,   pero  
incluso  esto  no  es  una  garantía  de  que  dicha  norma  se  mantendrá  durante  el  tiempo.    

66  
 
   Un  buen  reglamento  no  es  una  garantía  que  se  mantenga,  no  es  lo  mismo  dejar  una  
materia   a   la   voluntad   voluble   de   la   administración   que   puede   modificar   fácilmente   lo   que  
regula.   El   legislador   no   puede   abandonar   sus   funciones   y   delegar   todo   a   la   autoridad  
administrativa.    

A  partir  de  esto  es  posible  extraer  ciertas  conclusiones:    

• La  reserva  legal  parte  del  supuesto  de  que  no  solo  el  poder  legislativo  tiene  poder  
reglamentario,  sino  que  el  poder  ejecutivo  a  través  de  los  reglamentos.  
• Es  constante  que  el  legislador  cuando  afronta  una  materia  no  lo  hace  de  forma  íntegra  
y  llama  al  reglamento  para  que  lo  complemente:  
o Ej.   Funcionario   que   se   le   aplicó   una   multa   e   inhabilidad   de   la   comisión   nacional   de  
acreditación   -­‐>   la   inhabilidad   que   se   estableció   no   está   en   la   ley,   sino   que   en   un  
reglamento.   La   CGR   estableció   que   era   necesario   modificar   el   reglamento,   puesto   que  
no  podía  este  limitar  la  libertad  de  trabajo.  
o Ej.  La  municipalidad  de  Valparaíso  dictó  una  ordenanza  para  hacer  responsables  a  los  
padres   de   los   destrozos   de   sus   hijos   ¿Cómo   podría   la   ordenanza   regular   la  
responsabilidad  civil  y  penal?  
o Ej.  Tenencia  responsable  de  mascotas  -­‐>  el  derecho  de  propiedad  sobre  los  perros,  solo  
puede  ser  regulado  por  ley  y  no  una  ordenanza  municipal.  

Naturaleza  jurídica  de  estas  habilitaciones  (ley  -­‐  reglamento)  

  Primera  discusión:  ¿Qué  naturaleza  jurídica  tiene  la  remisión?  

Durante   mucho   tiempo   se   sostuvo   que   estas   habilitaciones   eran   una   delegación  
legislativa  (E NRIQUE  S ILVA  C IMMA ),  por  lo  que  la  norma  asumiría  la  forma  de  un  DFL  y  por  
lo  tanto  tendría  rango  de  ley.    

En   el   derecho   civil,   los   civilistas   dicen   que   cuando   el   Art.   695   CC   se   remite   al  
Reglamento  de  CBR  para  regular   las   funciones  y  deberes  del  conservador,  esta  sería  es  una  
delegación  legislativa.  De  ahí,  que  ellos  también  sostienen  que  el  reglamento  sería  un  DFL,  lo  
cual  no  es  menor,  puesto  que  por  tener  rango  de  ley  solo  podría  ser  modificado    derogada  
por  una  ley.    

Lo   anterior   no   generaba   problemas   en   las   Cartas   de   1833   y   1925¸porque   los   DFL   eran  
prácticas   parlamentarias   habituales,   que   no   estaban   reguladas   constitucionalmente.   Sin  
embargo,  con  la  entrada  en  vigencia  de  la  CPR  de  1980  los  DFL  son  reconocidos  y  limitados.  
Por   consiguiente,   ya   no  es  posible  mantener  esta  tesis,   ya   que   no   encaja   con   el   Art.   64   CPR,  
existiendo   actualemente   materias   que   son   indelegable   y   plazo   máximo   de   1   año   para   la  
delegación.      

Por   esto   es   que   se   ha   acogido   la   teoría   de   G ARCÍA   E NTERRÍA ,   que   sostiene   que   se  
trataría  de  una  remisión  normativa,  puesto  que:  

1º De   la   delegación   legislativa   nace   una   norma   con   rango   de   ley,   en   cambio   de   la  

remisión  nace  una  norma  de  rango  reglamentario.  
2º La  delegación  normativa  tiene  un  plazo  de  un  1   año,  en  cambio  la  remisión  no   tiene  
plazo.    
3º Hay   materias   que   no   pueden   ser   objeto   de   DFL   (Art.   64   CPR),   en   cambio   el  
reglamento  complementa  la  ley.  

67  
 
 4º En  la  delegación  legislativa  la  regulación   sustantiva   o   nuclear  de  la  materia  está  en  
la   norma   delegada   (DFL),   en   cambio   en   la   remisión   normativa   la   parte   sustantiva  
está  en  la  ley,  encargándose  el  desarrollo,  complemento  o  detalle  al  reglamento.  

La  gran  diferencia  es  que  cuando  hay  delegación,    la  delegación  sustantiva   está   en  
el  acto  de  la  delegación.  En  cambio,  los  reglamentos  lo  que  hacen  es  complementar.    

En   definitiva,   la   doctrina   mayoritaria   sigue   A   G ARCÍA   E NTERRÍA .   Ahora   bien,   si  

seguimos  la  tesis  de  la  remisión  normativa,  surge  la  pregunta:  ¿Es  esto  constitucional?    

Segundo  problema:  ¿Es  o  no  conforme  a  la  Constitución?  

El  problema  en  Chile  se  da  cuando  el  legislador  no  regula  nada  sobre  la  materia  y  
directamente   se   remite   al   reglamento   para   este   efecto,   sin   dar   criterio   que   lo   oriente,  
desentendiéndose  de  su  función  regulatoria.    

Ahora  bien,  ¿puede  aceptarse  que  la  ley  se  remita  a  un  reglamento  para  que  regule  esa  
materia?  El  problema  es  la  constitucionalidad.  Hay  que  determinar  para  esto  si  la  reserva  
legal   que   establece   la     Constitución   es   absoluta   o   relativa,   respecto   a   lo   cual   se   ha  
pronunciado  el  TC:  

1. Primera  etapa:  reserva  legal  absoluta  (1990-­‐1997):    

Cayeron  muchas  remisiones  que  hacía  la  ley  a  reglamentos  y  muchos  reglamentos.    

El   problema   de   considerarla   absoluta   es   que:   “solo   la   ley   puede   establecer   las  

limitaciones   que   emanan   de   la   función   social   de   la   propiedad”,  pero  al  comprar  un  terreno  uno  
se  encuentra  con  que  esto  se  encuentra  regulado  por  un  reglamento  (planes  reguladores).  Es  
imposible  regular  todo  esto  por  una  ley  especial.    

TC  sentencia  Rol  N°146/1992:  Letreros  Camineros  -­‐>  “Que,  es  evidente  que  los  dueños  de  fajas  
adyacentes   de   los   caminos   en   su   calidad   de   propietarios   de   dichos   espacios   sólo   podrían   ver  
afectado  el  ejercicio  de  su  derecho  de  propiedad  por  normas  legales  y  que  además  deriven  de  su  
función   social   y   que   no   afecten   la   esencia   del   derecho   de   propiedad…   En   el   caso   del   decreto  
supremo   N°357,   de   1992,   del   Ministerio   de   Obras   Públicas,   no   se   ha   cumplido   con   estos  
requisitos,   pues   en   virtud   de   una   norma   reglamentaria   se   han   impuesto   a   los   dueños   de   las   fajas  
adyacentes   de   los   caminos   limitaciones   al   ejercicio   de   su   derecho   de   propiedad   sobre   estos  
terrenos…”  

2. Segunda  etapa:  reserva  legal  tiene  diversos  niveles  de  intensidad  (1997):      

El  TC  sostiene  que  es  el  propio  constituyente  quien  determina  la  intensidad.  De  este  
modo,   en   algunos   casos   será   absoluta   (“solo   la   ley   puede...”),   pudiendo   solo   el   legislador  
regular   la   materia   en   cuestión.   Sin   embargo,   incluso   en   los   casos   que   la   reserva   legal   sea  
absoluta,  siempre  procede  la  potestad  reglamentaria  de  ejecución.  

En   otros   casos   será   relativa   (por   ejemplo   en   materia   económica   “conforme  a  las  reglas  
legales  que  la  regulen”)   y   se   permite   al   legislador   complementar   la   regulación   de   la   materia  
con   una   regla   reglamentaria.     Sin   embargo,   debe   haber   un   criterio   de   previsibilidad,   no  
puede  haber  un  abandono  total:  

§ Criterio  de  determinación  -­‐>  ¿Cuáles  serán  los  derechos  que  se  puede  aceptar  regular  
por  reglamento?  

68  
 
 § Criterio   de   especificidad   -­‐>   se   debe   señalar   los   medios   o     instrumentos   que   se   van   a  
utilizar  para  limitar  estos  derechos.  

TC   sentencia   Rol370/2003:   Estudio   de   impacto   vial   -­‐>     “…   la   potestad   reglamentaria,   en   su  

especie   o   modalidad   de   ejecución   de   los   preceptos   legales,   es   la   única   que   resulta   procedente  
invocar   en   relación   con   las   limitaciones   y   obligaciones   intrínsecas   a   la   función   social   del  
dominio.     Sin   embargo,   menester   es   precisar   que   ella   puede   ser   convocada   por   el   legislador,   o  
ejercida   por   el   Presidente   de   la   República,   nada   más   que   para   reglar   cuestiones   de   detalle,   de  
relevancia   secundaria   o   adjetiva,   cercanas   a   situaciones   casuísticas   o   cambiantes,   respecto   de  
todas   las   cuales   la   generalidad,   abstracción,   carácter   innovador   y   básico   de   la   ley   impiden   o  
vuelve   difícil   regular.   Tal   intervención   reglamentaria,   por   consiguiente,   puede   desenvolverse  
válidamente  sólo  en  función  de  las  pormenorizaciones  que  la  ejecución  de  la  ley  exige  para  ser  
llevada  a  la  práctica;”  

Actualmente  el  TC  acepta  las  remisiones.  Sin  embargo,  el  legislador  debe  tratar  de  
regular   lo   que   más   puede,   al   menos   establecer   las   bases   esenciales   del   ordenamiento  
jurídico,  siendo  imposible  que  pueda  regular  todo.    

Manifestaciones  e  la  potestad  reglamentaria  

1. Potestad  reglamentara  del  PdlR:    

Al  ejercerla  lo  hace  a  través  de  DS  (no  confundir  estos,  son  los  reglamentos),  porque  este  
es  la  forma  externa  a  través  del  cual  ejerce  sus  facultades.  Así,  el  DS  no  tiene  un  entidad  
sustantiva,  solo  es  una  forma.    

Cuando  otras  autoridades  dictan  estas  normas,  no  lo  hacen  mediante  DS,  sino  que  por  
medio  de  resoluciones.  

2. Potestad  reglamentaria  Municipal:    

El   Alcalde   aprueba   sus   actos   mediante   decretos   alcaldicios.   Además   tiene   2   tipos   de  
reglamentos:  

A. Regulación  interna  -­‐>  reglamentos  municipales.  

B. regulación  externa  que  afecta  a  los  particulares  -­‐>  ordenanzas.  
 
3. Potestad  reglamentaria  regional  (gobierno  regionales)  

Otras  Fuentes  positivas  

Decreto  Supremo  

DECRETO  SUPREMO  -­‐>  aquellos   actos   que   emanan   del   Presidente   de   la   República   o   que   se   dictan   por  
un  Ministro  por  orden  del  Presidente  de  la  República  (delegación  de  firma).  

El   DS   es   solo   la   forma   a   través   de   la   cual   el   PdlR   ejerce   sus   atribuciones   o  

potestades.   Esta   no   es   una   entidad   de   carácter   sustantiva,   es   solo   forma   externa,   es   un  
continente   que   puede   abarcar   los   más   diversos   contenidos.   No   se   debe   confundir   con   el  
reglamento.  

Clasificaciones  

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1) Decreto  supremo  reglamentario  o  simple  decreto  supremo:  
a. DS  reglamentario  (Art.  32  n°6  CPR)  -­‐>  aquel  que  contiene  un  reglamento,  dictado  en  
virtud  de  la  potestad  reglamentaria  del  PdlR.  
b. Simple  DS  -­‐>  son  actos  de  carácter  concreto,  todos  los  que  no  sean  reglamentarios  
(Ej.  expropiación,  indulto,  etc.).  
La  importancia  radica  en  la  firma  del  PdlR.    
El  TC  se  pronunció  respecto  del  plan  regulador  comunal  de  Coquimbo,  en  virtud  del  Art.  35  
CPR.   Este   artículo   señala   en   su   inciso   I   que   los   DS   deben   llevar   la   firma   del   PdlR   más   el  
ministro   de   cartera   respectiva,   sin   ello   no   será   obedecido,   y   su   inciso   II   se   refiere   a   que   los   DS  
podrán  expedirse  por  la  sola  firma  del  Ministro  por  orden  del  PdlR,  lo  cual  hace  alusión  a  la  
delegación  de  firma  (En  este  último  caso,  estamos  frente  a  un  acto  del  PdlR,  pese  a  que  firme  
el  Ministro).    En  el  caso  concreto,  el  plan  regulador  comunal  era  un  reglamento  que  había  sido  
firmado  por  el  Ministro  de  vivienda  y  urbanismo  y  no  por  el  PdlR.  El  TC  señaló  que  cuando  el  
DS  recaía  sobre  un  reglamento  debía  ser  firmado  por  el    PdlR,  porque  estos  son  indelegables,  
ante  lo  cual  se  declaró  la  inconstitucionalidad  del  plan  regulador  comunal  (DS).  
 
2) Decreto  supremo  afecto  o  decreto  supremo  exento:  
a. DS  afecto  -­‐>  sometido  a  trámite  de  toma  de  razón.  
b. DS  exento  -­‐>  no  sometido  a  trámite  de  toma  de  razón  de  la  CGR.  

Decreto  supremo  de  insistencia  

Se   encuentra   regulado   en   el   Art.   98   CPR   y   se   relaciona   con   la   toma   de   razón,   que  

consiste   en   el   control   preventivo   (previo   a   la   ejecución   del   acto)   de   constitucionalidad   y  
legalidad  del  acto  administrativo  por  la  CGE.  En  este  control  la  CGR  puede:    
§ Toma   de   razón   -­‐>   el   decreto   se   estima   ajustado   a   la   legalidad   vigente,   termina   su  
trámite   y   deberá   ser   notificado   o   publicado   en   la   forma   que   prescribe   la   ley  
dependiendo   de   su   contenido.   En   el   caso   de   los     DFL   mediante   la   toma   de   razón   debe  
examinarse   específicamente   el   ajuste   de   éstos   a   la   ley   delegatoria   que   fija:   materia  
delegada,   alcance   y   requisitos   para   la   dictación.   Para   estos   efectos   la   CGR   tiene   un   plazo  
de  15  días,  pudiendo  prorrogarlo  por  15  días  si  existen  casos  graves  y  calificados.  
§ La   toma   de   razón   con   alcance   -­‐>   se   estima   que   el   decreto  está  ajustado  a  la  legalidad  
vigente,   pero   se   observan   aspectos   o   detalles   que   requieren   ser   salvados   pro  
corresponder  a  errores  de  forma.    
§ Representación   -­‐>   rechazo   de   la   toma   de   razón   por   inconstitucionalidad   o  
ilegalidad   del   decreto.   Si   la   razón   del   rechazo   es   inconstitucionalidad,   el   PdlR   no  
podrá   insistir   y   la   única   alternativa   será   acudir   al   TC   para   que   determina  
constitucionalidad   del   decreto   (Art.   93   N°   9   CPR).   Si   la   razón   del   rechazo   es  
ilegalidad,   el   PdlR   puede   insistir   con   un   decreto   de   insistencia   con   la   firma   de   sus  
ministros,   lo   cual   no   procede   en   caso   de   decretos   de   gastos   que   exceden   el   límite  
constitucional.  Tampoco  procede  respecto  de  DFL,  pero  puede  acudir  al  TC  (Art.  93  n°  4  
y  9  CPR).    

Cuando   el   contralor   representa   (el   oficio   señala   que   no   es   aprobado   y   se   envía   al  

Gobierno)  o  no  toma  razón  de  un  DS,  el  PdlR  puede  tomar  varias  actitudes:  

i) Archivarlo.  
ii) PdlR   concuerda   con   la   toma   de   razón   de   la   CGR   y   hace   las   modificaciones   para  
reingresarlo.  
iii) PdlR  insiste  y  dicta  otro  DS  de  insistencia.  
El   decreto   supremo   de   insistencia   es   un   DS   del   PdlR   que   debe   llevar   la   firma   de  

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todos   los   ministros   y   es   enviado   a   la   CGR   para   que   tome   razón   de   un   decreto   que   ha   sido  
representado  por  ilegalidad.  

Hay  3  casos  en  que  el  PdlR  no  puede  insistir:  

• DFL  -­‐>    no  se  puede  insistir,  pero  se  puede  recurrir  al  TC  en  un  plazo  de  10  días.  
• DS  declarado  inconstitucional  -­‐>  no  se  puede  insistir,  se  debe  recurrir  al  TC.  
• Decreto  de  gastos  que  excede  el  límite  legal  -­‐>  no  se  puede  insistir.  
 
Decreto  de  emergencia  constitucional:  

Es  otro  tipo  de  decreto,  regulado  en  el  Art.  32  n°  20  CPR.  Este  DS  tiene  una  explicación  
histórica   vinculado   con   el   principio   de   equilibrio   presupuestario   (principio   constitucional)  
referente   a   que   los   ingresos   corresponden   a   los   gastos   que   se   van   a   realizar,   siendo   el  
presupuesto   una   proyección   dependiente   de   factores   externos   (mercado)   e   internos  
(crecimiento  económico)  se  debe  buscar  el  equilibrio.  Hasta  1943  en  Chile  hubo  un  problema  
de   administración   financiera,   los   parlamentarios   podían   presentar   mociones   que   implicaran  
gasto  público.  Por  otro  lado,  el  PdlR  dictaba  decretos  de  pago  que  excedían  el  límite  legal,  los  
que  serían  objetados  por  la  CGR,  para  luego  ser  insistidos  por  el  PdlR  y  la  firma  de  todos  sus  
ministros.   No   había   equilibrio   financiero.   Así,   en   1943   se   aprobó   la   Ley   N°   17.727   que  
reformó   la   CPR,   disponiendo   que   la   iniciativa   legal   en   materia   de   administración  
financiera   solo   correspondería   al   PdlR   y,  por  consiguiente,  los  parlamentarios  no  podrán  
presentar  proyectos  que  impliquen  gasto  público.    

No   procederá   insistencia   ante   decretos   de   pago   que   excedan   el   máximo   legal,   pero  
¿qué  pasa  con  el  decreto  de  emergencia?  Esta  figura  se  creó  para  casos  de  emergencia:  

§ Conmoción  interna  
§ Peligro  a  la  seguridad  nacional  
§ Agresión  externa  
§ Catástrofe  
§ Agotamiento   de   los   recursos   destinados   a   mantener   servicios   que   no   pueden  
paralizarse  sin  perjuicio  para  el  país.    
En   este   caso   el  total  de  los  giros  que  se  efectúe  no  puede  exceder  anualmente  al  2%  
del   monto   de   los   gastos   que   autorice   la   Ley   de   Presupuesto.  Además,  los  ministros  que  
firma  son  solidariamente  responsables  en  caso  de  malversación  de  fondos.  

El   decreto   de   insistencia   ha   sido   dictado   solo   una   vez   durante   la   vigencia   de   la   CPR   de  
1980,   caso   en   el   cual   el   PdlR   pidió   la   renuncia   del   rector   de   la   UPLA,   lo   que   no   era   posible  
porque   esta   era   autónoma,   dictándose   un   decreto   de   insistencia   con   el   objeto   de   lograr   la  
destitución.  

Los   decretos   de   emergencia   han   sido   dictado   en   casos   determinados,   en   particular  

durante  el  Golpe  Militar.  Ya  en  un  contexto  democrático,  no  se  dictaron  hasta  que  no  se  pudo  
financiar  el  proyecto  del  trasantiago,  caso  en  el  cual  se  dictaron  2.    

  Tramitación  del  DS  

  Se  encuentra  en  varias  normas:  

• Art.  17  DFL  7912  (1927)  del  Ministerio  del  Interior  

• Art.95  y  98  CPR  -­‐>  toma  de  razón  de  CGR.  

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 • Ley  N°  19.880  de  procedimiento  administrativo    
Ahora  bien,  respecto  de  la  tramitación:    

1º Los  decretos  supremos  se  redactan  en  la  subsecretaría  de  cada  ministerio,  por  orden  
procedente   del   Ministro,   enviándosele   luego.   Luego   vienen   las   anotaciones   al   decreto,   que  
consisten   en   la   individualización   de   este   a   partir   de   su   enumeración,   fecha   y  
Ministerio  (tienen  un  orden  correlativo  que  se  renueva  anualmente).  
a. No  coincide  la  fecha  de  publicación  con  la  fecha  del  decreto,  se  demora  por  los  trámites.  
2º Es   requisito   sine   qua   non   que   sea   firmado   por   el   PdlR   y   el   ministro   de   cartera  
respectiva   (lo   habitual   es   que   firme   este   primero   y   luego   el   PdlR).   Sin   embargo,   un   DS  
puede  ser  firmado  solo  por  el  ministro  cuando  le  ha  delegado  la  firma  el  PdlR.  
a. El  decreto  de  insistencia  requiere  la  firma  de  todos  los  ministros.  
3º Toma  de  razón  ante  la  CGR  -­‐>  todos  los  decretos  que  firma  el  presidente,  salvo  los  decreto  
exentos,     deben   someterse   al   trámite   de   toma   de   razón   ante   la   CGR.   La   CGR   puede  
eximir  del  trámite  de  toma  de  razón  en  virtud  del  Art.  10  LOCCGR.  
a. El  Contralor  dispondrá  por  medio  de  resoluciones  acerca  de  los  asuntos  que  son  de  
su  competencia  y  que  él  determine  en  forma  definitiva.  
b. Resolución   1600   de   2008   de   la   CGR-­‐>   los   actos   no   sometidos   al   trámite   de   toma   de  
razón  se  denominan  “decreto  exento”  
4º Refrendación  -­‐>  si  se  trata  de  un  decreto  que  implique  gastos  debe  ser  revisado  por  el  
Ministerio   de   Hacienda  (gastos  no  periódicos)  y  si  compromete   el   crédito   público  
además  debe  ser  refrendado  por  la  CGR.    
5º Transcripción  -­‐>  si  afecta  a  particulares,  se  debe  transcribir  en  una  copia   autorizada   a  
un   tercero   interesado.   Los   ministros   de   fe   en   cada   uno   de   los   ministerios   son   los  
subsecretarios.  
6º Publicación  en  el  Diario  Oficial  -­‐>  todos  se  deben  publicar  para  producir  efecto.    
Los  DS  pueden  ser  dictados  por  el   PdlR  o  ministros  y  el  PdlR,   los   actos   que   dictan   otras  
autoridades   se   denominan   resoluciones.   Los   actos   de   las   municipalidades   son   decretos  
alcaldicios  (Ej.  Alcalde  aprueba  ordenanza,  expropiación,  etc.).  

Fuentes  racionales  

v DOCTRINA   -­‐>   comentario   de   autores   (juristas)   respecto   del   ordenamiento   jurídico.   Se  

expresa  en  tratados,  manuales,  artículos  científicos,  etc.  No  son  vinculante  y  su  valor  está  
relacionado  con  la  autoridad  del  jurista  (prestigio).    
v JURISPRUDENCIA  -­‐>  pronunciamiento  en  general  de  los  tribunales  de  justicia.  A  pesar  de  que  
el   derecho   administrativo   sea   disciplina  del  derecho   público,   dominada   por   el   principio  
de  legalidad,  su  desarrollo  se  debe  a  la  jurisprudencia.  Tipos  de  jurisprudencia:    
o Jurisprudencia   judicial   -­‐>   emana   de   los  tribunales   ordinarios,   particularmente   de   la  
CS,  en  especial  de  la  tercera  sala  que  es  en  materia  constitucional.  
o Jurisprudencia  administrativa  -­‐>  es  la  más  relevante,  son  los  dictámenes   o   informes  
en  derecho  de  la  CGR  en  virtud  de  los  Arts.  6  y  19  LOCCGR,  vinculantes   para   todos  
los  órganos  de  la  administración,  siendo  la  interpretación  oficial.    
§ Puede  pedirlo  un  ministerio  o  servicio  público,  también  particulares  siempre  y  
cuando:  
• Exista  previo  pronunciamiento  del  servicio  público  o  retardo  injustificado  
de  este  servicio.  
• Que   este   afectado   en   su   interés.   La   CGR   acepta   que   organizaciones   que  
defienden  intereses  difusos,  supraindividuales  o  colectivos  pueda  acudir  a  esta.  
§ La  CGR  no  emite  dictámenes  cuando  (Art.  6  LOCCGR):  

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 • Se  trata  de  un  asunto  sometido  a  conocimiento  de  tribunales  de  justicia.  
• Asunto  de  naturaleza  litigiosa.  
o Jurisprudencia   constitucional   -­‐>   emana   del   TC,   ha   establecido   principios   y   normas  
sobre   la   administración   del   estado,   en   referencia   a   su   organización,   procedimientos,  
actos  administrativos,  etc.    

La   CGR   es   un   órgano   constitucional   (Art.   98   y   99   CPR),   de   carácter   autónomo   que   le  

corresponde   el   control   de   constitucionalidad   y   legalidad   de   los   actos   de   la   Administración.  
También  reproducido  en  el  art.  1  de  la  Ley  10.336  de  la  CGR.  

Hay   muchos   mecanismos   para   velar   por   la   constitucionalidad   de   los   actos  

administrativos,  el  más  importante  es  la  “toma  de  razón”.  Pero  hay  más,  uno  de  esto  no  está  
en   la   CPR,   sino   en   el   Art.   6   LOCCGR   que   faculta   a   la   CGR   para   informar   el   derecho   sobre  
diversas   materias   vinculadas   a   los   órganos   de   la   administración   (remuneraciones,  
asignaciones)   o   cualquier   materia   vinculada   al   funcionamiento   de   los   servicios   públicos.  
Esto  se  denomina  facultad  dictaminadora  de  la  contraloría.    

Ej.  Negocio  en  la  orilla  de  la  playa  ¿Quién  debe  autorizar?  Consulta  a  la  contraloría.  

De   acuerdo   al   Art.   19   de   la   LOCCGR,   el   dictamen   es   vinculante   para   todos   los  

órganos  o  servicios  públicos.  Genera  jurisprudencia  administrativa.  

Del  punto  de  vista  jurídico  la  CGR  siempre  emitirá  su  juicio,  salvo  que  el  asunto  está  
sometido   a   los   tribunales   de   justicia,   o   cuando   el   asunto   sea   de   carácter   litigioso.   En   la  
práctica,  especialmente   los   particulares   prefieren   recurrir   a   la   CGR  (siempre  que  haya  
pronunciamiento   previo   de   la   administración   se   admite   que   el   particular   vaya)   para   litigar  
contra  la  administración.    

Ej.  Permiso  de  la  Municipalidad  de  Valparaíso  para  construir  un  edificio.  La  municipalidad  lo  
niega   y   se   pide   a   la   contraloría   un   informe   en   derecho,   el   cual   admite   el   permiso   y   este  
dictamen  será  vinculante  para  la  municipalidad.  

En  la  práctica  se  prefiere  ir  por  esta  vía,  en  primer  lugar,  porque:    

1º La  CGR  tiene  abogados  especializados  en  derecho  administrativo.    

2º Los  tiempos   de   respuesta   son   más   cortos,  es  mucho  más  rápido  un  dictamen  de  la  
CGR  que  la  vía  judicial  (la  media  son  6  meses,  pero  depende  de  la  materia).    
3º Resulta   relevante   el   costo,   puesto   que   no   es   necesario   ir   con   abogados   a   la  
contraloría.  
4º A   diferencia   del   poder   judicial,   la   controlaría   es   más   hermética   (muy   cerrado  
para   los   periodistas).   Ya   que   no   hay   arbitraje   en   estos   temas,   se   utilizada   la  
contraloría.  

El   Estado   se   vincula   con   los   particulares   por   los   órganos   públicos,   por   lo   que   es   muy  
importante  la  jurisprudencia  administrativa,  ya  que  finalmente  llega  todo  a  la  contraloría.  

Unidad  III:  Organización  Administrativa    

Las  relaciones  jurídicas  siempre  se  dan  entre  sujetos  de  derecho,  esto  es  plenamente  
aplicable   al   sistema   administrativo,   a   las   relaciones   jurídicas   administrativas.   Tenemos   a   los  
gobernantes   que   se   relacionan   con   los   gobernados.   Quienes   gobiernan   (ejercen   poder  
público)   son   las   personas   jurídicas   públicas,   el   Estado   es   una   persona   jurídica,   al   decir  

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eso,   entendemos   que   el   Estado   no   está   sobre   el   derecho,   está   sometido   al   derecho,   es  
sujeto   de   derecho,  que  cuando  se  vincula  con  los  particulares,   son   auténticas   relaciones  
jurídicas.   Otras   personas   jurídicas   públicas   son   las   municipalidades,   los   GORE,   y   un   gran  
número   de   servicios   público.   Como   son   personas   jurídicas,   son   sujetos   de   derecho,   el  
patrimonio  es  algo  inherente  a  la  persona  jurídica.  

El   órgano   público   (no   es   lo   mismo   que   la   persona   jurídica)   está   vinculado   con   la  
teoría  del  órgano,  que  explica  como  una  persona   natural,  se  inserta   en   el   órgano   mediante  
el   procedimiento   de   investidura  y  actúa   por   la   persona   jurídica.  Las  personas  jurídicas  
actúan   a   través   de   órganos.   Una   persona   jurídica   puede   tener   uno   o   más   órganos.   Un  
órgano   público   no   es   una   persona   jurídica.   Ej.   La   persona   jurídica   del   Estado,   tiene   varios  
órganos  a  través  de  los  cuales  actúa,  como  los  ministerios,  las  subsecretarías  (no  es  la  teoría  
de  la  representación).  

Las   personas   jurídicas   no   tienen   existencia   material   (Estado,   Municipalidades  

etc.),   el   Estado   es   una   creación   cultural,   producto   del   derecho.   Como   no   existe   en   el  
mundo   real,   necesita   actuar   a   través   de   personas   naturales   que   actúen   en   el   mundo   fáctico.  
¿Cómo   entiendo   que   esa   persona   natural   cuando   realiza   un   acto   lo   realiza   como   Estado   o  
como  persona  natural  (particular)?  

Un   ministerio   tiene   un   titular   (ministro)   los   actos   que   realiza   los   hace   como   ese  
órgano,   pero   en   representación  de  la  persona  jurídica  Estado.   Del   mismo   modo   el   alcalde  
es  un  órgano  a  través  de  la  cual  actúa  la  persona  jurídica  municipalidad.    

Los  particulares  (o  gobernados)    son  quienes  están  sometidos  al  poder  público.    

Potestades  públicas  
POTESTAD   PÚBLICA   -­‐>   es   una   situación   jurídica   de   poder   que   hablita   a   su   titular   para   crear,  
modificar  o  extinguir  situaciones  jurídicas  de  terceros  o  cambiar  el  estado  material  de  las  cosas  
existente,  aún  en  contra  de  la  voluntad  de  su  destinatario.    

  El  Estado   otorga   la   potestad   pública   a   un   órgano,  el  cual  puede  crear  situaciones  
jurídicas  en  virtud  de  ella  (Ej.  entregar  una  licencia  de  conducir).  También  puede  modificarlas  
y   extinguirlas   (Ej.   expropiación).   Esto   lo   puede   hacer   no   solo   declarando   la   situación  
jurídica,  sino  también  ejecutándola,  pudiendo  comparar  esta  potestad  con  la  auto  tutela,  la  
que  se  caracteriza  por  la  posibilidad  de  declarar  y  ejecutar.  

Potestad  pública  y  derecho  subjetivo  

  Las  potestades  públicas  no  son  derechos  subjetivos  y  se  diferencia:    

v En  cuanto  a  su  origen  

o P.P  -­‐>  solo  nace  con  la  ley.  
o D.S  -­‐>  pueden  nacer  de  un  contrato,  una  norma  o  el  ejercicio  de  una  potestad.    
v Objeto  inmediato  
o P.P   -­‐>   objeto   indeterminado.   No   es   determinado,   posee   objeto   genérico.   Se   posee  
potestad   en   abstracto   de   producir   efectos   jurídicos   o   materiales   sobre   un   sujeto   o   un  
colectivo  de  sujetos.    
o D.S   -­‐>   objeto   determinado,   se   dirige   a   la   satisfacción   de   un   interés   de   su   propio  
titular.    
v En  cuanto  a  su  disposición:  renuncia,  transferencia  y  transmisión  

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 oP.P   -­‐>   no   se   puede   renunciar,   transferir   o   transmitir.   Es   irrenunciable   e  
inmodificable,   pues   mira   el   interés   público.   Es   un   poder   fiduciario,   puesto   que  
beneficia  a  una  persona  distinta  de  su  titular.    
o D.S  -­‐>    por  regla  general  si  se  pueden  renunciar,  transferir  y  transmitir.    
v En  cuanto  a  su  carácter  prescriptible  
o P.P  -­‐>  imprescriptible,  que  no  se  ejerza  no  implica  que  se  extinga  ni  tampoco  que  otro  
lo  adquiera.  En  casos  concretos  puede  prescribir  o  incurrir  en  caducidad  su  posibilidad  
de  ejercicio.    
o D.S  -­‐>  es  susceptible  de  prescripción  extintiva.    
v En  cuanto  a  su  embargabilidad  
o P.P  -­‐>  no  se  puede  embargar  
o D.S  -­‐>  por  regla  general  si  se  pueden  embargar.    

Clasificación:  

  Las  potestades  públicas  pueden  ser  objeto  de  clasificación.    

Potestades  públicas  y  genéricas  y  específicas  

a. Específicas   -­‐>   es   la   regla   general,   la   atribución   se   realiza   por   la   norma   de   forma  

tasada   y   concreta,   especificando   con   el   mayor   grado   de   detalle   posible   los   poderes   o  
facultades  en  que  consiste.    
b. Genéricas   -­‐>   descripción   vaga   o   imprecisa   de   los   fines   a   conseguir   con   ellas,   los  
supuestos   de   hecho   que   autorizan   su   empleo   y   medios   o   medidas   en   qué   consisten.    
Estas  cláusulas  solo  son  admisibles  si:  
i. Expresamente  establecidas  por  la  ley  
ii. No   resulte   posible   o   conveniente   un   grado   de   precisión   superior   al   normal   en   la  
definición  de  los  términos  del  apoderamiento.    

El  legislador  tiene  la  obligación  de  otorgar  potestades  determinadas,  concretas  y  

precisas,  solo  se  debería  otorgar  cláusulas  generales  de  habilitación  cuando  no  sea  posible,  o  
muy  difícil,  por  la  naturaleza,  determinar  las  potestades  del  órgano.    Desde  la  perspectiva  
constitucional  este  es  un  recurso  bastante  común  (Ej.  Art.  24  CPR).  Se  debe  entender  que  estas  
cláusulas   son   competenciales,   determinan   el   ámbito   en   que   la   autoridad   ejercerá   su  
competencia.  

Potestad  pública  reglada  o  discrecional  

Esta  es  la  clasificación  más  importante.    

a. Regladas   -­‐>   son   aquellas   reguladas   en   la   ley   (Ej.   si   cumplo   los   requisitos,   la   autoridad  
está  obligada  a  darme  mi  licencia  de  conducir).  La  ley  puede  determinar  la  totalidad  de  
las  condiciones  de  ejercicio  de  una  potestad  
b. Discrecionales   -­‐>   son   aquellas   potestades   cuyos   elementos   están   entregados   a   la  
discrecionalidad   de   la   autoridad   administrativa.  Es  una  de  las  cuestiones   centrales  
del   Derecho   Público.  La  ley  determina  de  manera  parcial  las  condiciones  de  ejercicio  
de   la   potestad   remitiendo   la   determinación   de   las   restantes   a   la   apreciación   subjetiva    
(órgano)  caso  a  caso.    

El  problema  de  las  potestades  discrecionales  está  en  el  control  de  las  mismas,  de  ahí  que  
estas   potestades   siempre   van   a   contener   algún   elemento   reglado.   Se   suele   decir   que   no  
hay  potestades  absolutamente  discrecionales.      

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 Cabe  hacer  ciertas  precisiones  respecto  de  la  facilidad  de  delimitación  del  concepto  de  
potestades  discrecionales:  

I. No   es   una   característica   que   puede   predicarse   globalmente   de   una   potestad,   sino   de  

alguno  de  sus  elementos  o  condiciones  -­‐>  no  hay  potestades  íntegramente  discrecionales,  
siendo  los  elementos  reglados  de  una  potestad  el  elemento  fáctico  que  legitima  su  empleo,  
la  competencia  y  el  fin  de  la  potestad.  
II. No   es   producto   del   reconocimiento   de   un   ámbito   de   libertad   de   la   Administración,   sino  
consecuencia  de  una  remisión  normativa  consciente.  
III. No  puede  confundirse  con  la  mayor  o  menor  indeterminación  de  los  conceptos  jurídicos  
a. Conceptos  jurídicos  indeterminado  -­‐>    son  conceptos  amplios  que  utiliza  el  legislador.  
Aunque  sean  indeterminados  solo  dan  una  posibilidad  válida  de  solución  (Ej.  se  va  a  
expropiar  un  bien,  si  hay  utilidad  pública  procede,  de  lo  contrario  no  procede).    
b. Potestad  discrecional  -­‐>  otorga  2  o  más  posibilidades,  todas  jurídicamente  válidas.    
IV. La   creación   de   un   ámbito   de   indiferencia   jurídica   relativa   -­‐>   la   Administración   puede  
elegir  entre  diferentes  soluciones,  todas  igualmente  válidas.  Esta  indiferencia  no  es  total,  
sino   que   es   relativa,   puesto   que   la   decisión   que   adopte   debe   respetar   los   principios  
constitucionales  básicos  que  condicionan  el  actuar  administrativo.  

La   gran   pregunta   es   ¿Se   puede   controlar   la   potestad   pública   discrecional?   ¿La  

discrecionalidad  puede  significar  arbitrariedad?    

La   ARBITRARIEDAD   no   es   sino   la   ilegalidad   de   la   potestad   discrecional,   a   este   respecto  

cumple  un  rol  importante  los  principios  generales  del  derecho.    

Supuesto   lo   anterior,   parece   evidente   que   el   empleo   de   las   potestades   discrecionales   es  

plenamente  susceptible  de  control,  lo  cual  puede  tener  lugar  en  3  planos:  

1º. Control   judicial   de   elementos   reglados   que   integran   la   potestad   junto   con   los  
discrecionales  -­‐>  puede  ser  anulado  si  se  dicta  :  
a. Sin  el  amparo  de  una  potestad  (Falta  de  potestad)    
b. Por  un  órgano  no  habilitado  para  el  ejercicio  de  la  potestad  (incompetente)  
c. para  supuestos  no  comprendidos  en  el  ámbito  de  la  potestad    
d. Adoptando  medidas  no  integradas  en  el  contendido  material  de  la  potestad  
e. Infringiendo  las  reglas  de  procedimiento  establecidas  para  el  empleo  de  la  potestad  
f. Utilizando  la  potestad  para  fines  distintos  de  aquellos  para  los  que  la  norma  la  atribuyó  
2º. Control  de  los  hechos  determinantes  -­‐>  existencia  y  realidad  del  supuesto  de  hecho  que  
habilita   para   el   empleo   de   la   potestad.   Antiguamente   se   pensó   que   siendo   el   recurso  
contencioso   similar   a   la   casación   no   cabía   discusión   respecto     a   la   valoración   de   los  
hechos.   Actualmente   se   reconoce   que   se   puede   revisar   la   legalidad   del   acto  
administrativo  y  la  versión  de  los  hechos  fijados  en  este.    
3º. Control   de   fondo   de   la   decisión   discrecional   a   través   de   los   principios   generales   del  
Derecho   -­‐>   el   control   entra   en   la   esfera   de   la   decisión   discrecional,   cuya   juridicidad   no  
puede   ser   contrastada   con   una   norma   escrita.   Sin   embargo,   la   no   sujeción   a   la   ley   que  
evoca   la   discrecionalidad,   no   implica   la   no   sujeción   al   Derecho,   es   decir,   al   resto   del  
ordenamiento   jurídico,   surgiendo   principios   como   el   de   la   buena   fe,   no  
discriminación,  proporcionalidad.  
a. Peligro:  sustituir  la  decisión  discrecional  por  un  criterio  subjetivo  de  los  jueces.    

Ej.   La   modificación   del   plan   regulador   intercomunal   de   la   IV   Región:   es   una   materia   muy  
importante,   que   incide   en   el   límite   urbano.   La   fijación   de   este   límite   es   discrecional.   Una  

76  
 
 familia   consideró   que   la   estaban   perjudicando,   ya   que   tiene   suelo   agrícola   y   la   autoridad  
señala   que   es   urbano,   así,   recurren   a   la   CGR,   la   cual   ratifica   el   actuar   de   la   Administración.   Sin  
embargo,   señalan   que   en   la   memoria   no   hay   fundamentos   técnicos   para   modificar   el   límite  
urbano   y   finalmente   la   CGR   no   toma   razón   por   falta   de   fundamento   en   la   decisión   y   esta   no  
podía  ser  arbitraria.    

Sujetos  y  relaciones  jurídico  administrativas  

¿Quiénes  son  parte  de  las  relaciones  jurídico  administrativas?  Gobernantes  (personas  
jurídicas   públicas   y   órganos   públicos)   y   gobernados   (ciudadanos,   administrados   o  
particulares).    

Gobernantes  

1) Personas  jurídicas  públicas:  

Reconocer  que  el  Estado  es  una  persona  jurídica  pública  constituyó  un  gran  avance  en  el  
derecho   público,   porque   implica   sostener,   en   primer   lugar,   que   este   es   un   sujeto   de  
derecho   (sometido   y   no   sobre   el   derecho).   Es   decir,   la   idea   de   persona   jurídica   pública,  
implica  que  el  Estado  sería  un  sujeto  de  Derecho  sometido  al  ordenamiento  jurídico.  

¿Es  importante  que  tenga  personalidad  jurídica?  Si.  El  sentido  de  la  persona  jurídica  
guarda   relación   con   la   relaciones   jurídicas,   son   relaciones   entre   sujetos   de   derecho,   así  
puede   relacionarse   el   Estado   con   los   particulares,   siendo   auténticas   relaciones   jurídicas  
públicas   (relación   pública/administrativa).   Además,   este   Estado   tiene   patrimonio,   porque  
todas   las   personas   tienen   atributos   de   la   personalidad.   Esto   es   una   garantía   (Ej.  
Carabineros   no   tiene   personalidad   jurídica   propia,   de   ahí   que   se   demanda   al   Estado   por   lso  
actos  de  estos).    

Todo  lo  anterior  permite  organizar  al  Estado,  organización  que  comprende:  persona,  
medio  y  funciones.    

Criterios  para  identificarla  (G ARRIDO  F ALLA):  

i. Criterio   del   fin   -­‐>   el   carácter   público   o   privado   de   las   personas   jurídicas   viene  
determinado   por   la   naturaleza   pública   o   privada   de   los   fines   que   persiguen   en   su  
actividad.   Se   suele   decir   que   los   entes   públicos   tienen   fin   público,   sin   embargo   esto   es  
relativo   pudiendo   encontrar   entidades   privadas   con   fines   públicos   (Ej.   Teletón:   corporación  
privada  con  fines  públicos)  o  empresas  del  Estado  con  fines  privados  (Ej.  CODELCO  y  ENAP  
que  al  fin  y  al  cabo  lucran).    
a. Las  personas  jurídicas  privadas  tendrían  fines  privados.    
ii. Criterio  de  las  prerrogativas  -­‐>  el  ente   público   se   caracteriza   por   ostentar   potestades   de  
autoridad,  típicas  del  poder  de  imperium  del  Estado  (Ej.  potestad  tributaria,  sancionadora,  
expropiadora).    
iii. Intervención  del  Estado  -­‐>  los  entes  públicos  serían  entidades  que  ostentan  potestades  
de  intervención   o   vigilancia.  Sin  embargo,  hay  ciertas  entidades  privadas  con  potestades  
públicas  (Ej.  en  materia  de  aguas,  existen  las  juntas  de  vigilancia,  que  detentan  potestades  
públicas.  Otro  ejemplo  son  los  bomberos).    
iv. La   forma   de   constitución   -­‐>   por   ley.   Sin   embargo,   por   ejemplo,   los   bomberos   a   pesar   de  
surgir  un  acuerdo  de  voluntades  reciben  fondos  públicos.    
a. La  constitución  de  las  personas  jurídicas  de  derecho  privado  sería  por  contrato.    

77  
 
v. Encuadramiento   -­‐>     el   ente   merece   la   consideración   de   público   cuando   se   encuentra   inserto  
o  encuadrado  en  el  complejo  estructural  de  otro  ente  público.  
a. Las  personas  jurídicas  de  derecho  privado  se  somete  a  derecho  común.    

Es   un   error   establecer   per   se   una   distinción,   señalando   que   cuando   actúa   una   persona  
jurídica  de  derecho  público  se  aplica  el  derecho  público,  cuando  actúa  una  de  derecho  privado  
se  aplica  el  derecho  privado,  puesto  que  en  la  práctica  la  totalidad  de  las  personas  jurídicas  
poseen   hoy   elementos   de   derecho   público   y   de   derecho   privado   en   su   régimen,  
terminado  esta  distinción  por  ser  casi  irrelevante.  Los  criterios  anteriormente  dados  resultan  
insuficientes,   porque   podemos   encontrar   personas   públicas   y   privadas   que   encuadran   tanto  
en  uno  como  en  otro  criterio.  

El   Derecho   Administrativo   tradicional   partía   del   supuesto   que   los   entes   públicos  
debían   constituirse   bajo   una   forma   de   personificación   pública   (inexistente   en   el   mundo  
privado)  y  regirse  exclusivamente  por  el  Derecho  público.  Al  contrario,  los  entes  privados  
debían   constituirse   en   forma   de   personificación   privada,   rigiéndose   por   el   Derecho   privado.  
Sin  embargo,  el  derecho  positivo  ha  dado  lugar  a  una  gran  variedad  de  combinaciones:  

• Personas  jurídicas  privadas:  

o Habitualmente  se  constituyen  en  forma  privada  y  se  rigen  por  el  derecho  privado  
(Ej.  sociedad  anónima).  
o Otras   se   constituyen   en   forma   pública   (Ej.   sociedades   anónimas   de   participación  
del  Estado  y  creadas  por  ley,  como  las  empresas  sanitarias).    
• Personas  jurídicas  públicas:  
o Se   constituyen   bajo   una   forma   pública   de   personificación   (Ej.   Municipios)   y   se  
rigen  por  el  derecho  administrativo.  
o Existen   personas   públicas   constituidas   de   forma   privada   (Ej.   La   sociedades   o  
corporaciones   de   propiedad   del   Estado   o   de   una   Municipalidad)   y   que   se   rigen  
normalmente  por  el   derecho  privado.  También  hay  personas  públicas  que   realizan  
actos   que   se   rigen   por   derecho   privado   (Ej.   celebran   contratos   privados,   civiles,  
mercantiles,   o   laborales).   También   hay   personas   públicas,   constituidas   de   forma  
pública,  que  se  rigen  por  el  derecho  privado  (Ej.  TVN).    

El   criterio   aplicable   no   se   determinaría   por   la   naturaleza   de   la   persona,   sino   que   por   la  

naturaleza  de  la  relación  jurídica.    

Ej.   Confesión   religiosa,   el   Estado   o   una   Municipalidad   compra   un   inmueble   se   rige   por   las  
normas  del  CC,  a  pesar  de  que  sean  personas  de  derecho  público.  

Ej.  Estado  expropia,  se  rige  por  el  derecho  público.  

  Por   lo   tanto,   en   definitiva,   hay   que   estar   a   la   naturaleza   de   la   relación   jurídica,  

salvo  cuando  la  ley  establece  una  norma  especial  en  atención  al  sujeto  de  la  relación.    

2) Órganos  públicos:  

Bajo  la  personalidad  jurídica  actúan  muchos  órganos,  los  que  no  tienen  personalidad  
jurídica   propia,   sino   que   actúan   bajo   la   personalidad   jurídica   de   la   persona   pública   que   los  
cubre  (Ej.  Alcalde  actúa  bajo  la  personalidad  jurídica  de  la  Municipalidad).    

Se   produce   un   problema   al   tratar   de   imputar  las  actuaciones  de  los  órganos  públicos  
a  las  personas   jurídicas   públicas.  Originalmente  se  utilizaba  la  teoría  de  la  representación,  

78  
 
bajo  la  cual  se  entendía  que  la  celebración  del  acto  se  imputa  a  las  persona  jurídica,  mientras  
que   los   efectos   de   estos   se   radican   en   el   representado.   Esto   en   definitiva   no   sirve,   porque  
cuando  el  Alcalde  dicta  un  decreto  alcaldicio  no  es  él  quién  expropia  como  Alcalde,  sino  que  es  
la  Municipalidad.    

Luego,   se   utilizó   la   teoría   de   órgano,   que   entiende   que   las   personas   jurídicas   actúan   a  
través   de   órganos,   los   cuales   son   personas   físicas,   entendiéndose   entonces   que   las  
consecuencias  del  acto  son  imputable  a  la  persona  jurídica,  la  cual  ha  actuado  a  través  de  sus  
órganos  competentes.    

Teoría  del  órgano  y  los  problemas  de  planta  

  Las   personas   jurídicas   no   tienen   existencia   real,   por   lo   tanto   deben   actuar  
mediante   personas   naturales.   La   pregunta   es   ¿cómo   lograr   que   se   entienda   que   está  
actuando  la  persona  jurídica?  

  La  teoría  de  la  representación  no   es   adecuada   en   este   contexto,  puesto  que  es  una  
ficción   en   virtud   de   la   cual   el   representante   realiza   el   acto,   pero   los   efectos   de   este   se  
radican   en   el   representado.   En   cambio,   acá,   se   busca   que   el   actor   del   acto   sea   la   persona  
jurídica,  es  decir,  tanto  el  acto  como  los  efectos  se  radiquen  en  esta.  Así,  surge  la  teoría  del  
órgano,   que   alude   a   que   las   personas   jurídicas   actúan   a   través   de   órganos   en   los   que   se  
inserta  la  persona  natural  y  actúa  dentro  del  ámbito  de  su  competencia.  El  órgano  público  
en   esta   teoría   tiene   un   titular,   que   es   una   persona   natural   o   varias   (unipersonal   o  
pluripersonal  como  la  comisión  nacional  de  acreditación)  y  competencia.    

Así,   las   condiciones   para   que   se   produzca   la   imputación,   es   decir,   para   que   el   acto   se  
radique  en  el  órgano  y  se  entienda  realizado  por  la  persona  jurídica  son  3:  

1) Investidura  regula    -­‐>  persona  investida  de  forma  regular  en  su  cargo.  La  persona  debe  
ser  nombrada  o  haber  sido  elegida  mediante  elección    
2) Competencia    -­‐>  se  requiere  que  la  autoridad  actúe  dentro  de  su  competencia  
3) Forma  -­‐>  que  se  siga  la  forma  o  procedimiento  previsto  por  la  ley,  lo  cual  es  de  suma  
importancia.    

Sin   embargo,   a   propósito   de   la   investidura   se   plantean   ciertos   problemas   o   dificultades  

interesantes  de  analizar:    

1º. Investidura   irregular   -­‐>     la   investidura   irregular   se   da   mediante   el   nombramiento  

irregular   (Ej.   Se   nombra   a   una   persona  que  no  cumple  los  requisitos  o  existiendo  un  
vicio   en   el   procedimiento).   Esta   figura   es   reconocida   por   nuestro   ordenamiento   en   el  
Art.  63  LOCBGAE,  señalando  que  el  nombramiento   de   una   persona   inhábil  es  nulo.  El  
problema  es  que  durante  el  tiempo  que  la  persona  fue  nombrada  y  se  declara  la  nulidad,  
esa   persona   esta   actuando   con   terceros   y   estos   terceros   están   de   buena   fe.   ¿Puede   afectar  
a  un  tercero  la  nulidad  por  investidura  irregular?  Aquí  juega  un  rol  importancia  la  “teoría  
de  la  apariencia”,  la  ley   protege   la   confianza   del   tercero,  siendo  válido  los  actos  dictados  
en   el   tiempo   intermedio.     Esto   ocurre   muchas   veces   porque   la   ley   permite   que   los  
funcionarios  puedan  asumir  de  forma  inmediata  un  cargo.    
2º. Ilegalidad  temporal  -­‐>  ¿Por  qué  puede  haber  ilegalidad  temporal?  Porque  el  funcionario  
asumió   antes   de  la  época  que  le  correspondía  (Anticipación  de  funciones)  o  prolongó  
la   función   más   allá   del   plazo   (prolongación   indebida   de   funciones).   No   tenemos  
regulación   al   respecto,   fue   eliminada   del   CP,   pudiendo   encontrar   ciertos   detalles   al  
respecto  en  el  estatuto  administrativo.    

79  
 
3º. Funcionario  de  hecho  (di  facto)  -­‐>  es  la  persona  la  que  de  manera  espontánea  asume  
funciones   públicas.   Esto   ocurre   muchas   veces   en   situaciones   de   anormalidad.   En   Chile  
solamente   se   habla   de   funcionario   de   hecho   en   el   nombramiento   irregular,   toda   la  
doctrina  y  la  jurisprudencia  de  la  CGR  se  centra  en  esa  figura.    

En   el   primer   caso   se   produce   la   imputación,   porque   se   protege   la   buena   fe.   En   los  

otros  dos  casos  no  encontramos  regulación  legal,  entonces  el  criterio  es  proteger  y  amparar  
la   buena   fe,   en   la   medida   que   exista   y   existan   elementos   plausibles   justificados   que  
permitan  entender  que  estamos  frente  a  la  buena  fe.  

El  “Administrado”  

  Es   concepto   “administrado”   es   un   concepto   que   aparece   invariablemente   en   la  

doctrina  española  del  s.  XX  y  que  se  ha  seguido  por  numerosos  autores  nacionales.    

  Toda   relación   jurídica   regulada   por   el   Derecho   administrativo   debe   tener,   como   uno  
de  sus  sujetos,  a  la  Administración  pública  y,  por  otra  parte,  una  persona  privada:  

a. Administración   -­‐>   figura   en   esta   relación   como   sujeto   poderoso   y   activo,   armado   de  
potestades   con   las   que   incide   en   la   esfera   jurídica   el   particular.   Es   el   ente   que  
“administra”.  
b. Sujeto   privado   -­‐>   es   el   “administrado”,   el   sujeto   pasivo.   A   este   respecto   se   deben   hacer  
ciertas  precisiones:    
a. Sujetos  de  las  relaciones  jurídicas  administrativas:  
i. Pueden   ser   personas   físicas   privadas   o   personas   jurídicas   privadas,   incluso  
organizaciones  sin  personalidad  jurídica   (Ej.   sociedades   de   hecho   reconocidas   por  
la  legislación  tributaria).    
ii. La   relación   jurídica   de   derecho   administrativo   puede   darse   siendo   ambas   partes  
personas  públicas  (Ej.  GORE  y  Municipalidad  para  el  aporte  de  recursos  destinados  a  
la  construcción  de  un  establecimiento  educación).    
iii. Hay   relaciones   entre   personas   privadas   reguladas   por   el   derecho   público   (Ej.  
relación  por  la  que  una  empresa  retiene  a  un  trabajador  el  importe  del  impuesto  único  
de  segunda  categoría  o  el  vínculo  que  se  da  entre  una  Administradora  de  Fondos  de  
Pensiones  y  sus  afiliados).    
b. “Administrado”  como  sujeto  pasivo:    
i. Es  inexacto  considerar  a  las  personas  privadas  como  meros   sujetos   pasivos   de   las  
potestades   administrativas  (a  esto  alude  “administrado”)  -­‐>  las  personas  privadas  
son   normalmente  titulares  de  situaciones  jurídicas  activas   o   de   poder   frente   a   la  
Administración:   potestades,   derechos,   situaciones   constitucionalmente   garantizadas  
de  libertad  inmunes  a  la  acción  de  los  poderes  públicos  (Ej.  Administración  expropia,  
el  expropiado  tiene  derecho  a  obtener  un  justiprecio).  

De   ahí   que   S OTO   K LOSS   pretenda   sustituir   “administrado”   por   “gobernado”   y   la  

legislación   español   por   “ciudadano”.   En   todo   caso,   para   el   Derecho   administrativo,   el  
ADMINISTRADO   O   CIUDADANO   es   el   que   se   sitúa   como   contraparte   de   la   Administración   en   la  
relación  jurídico-­‐administrativa,  ostentando  normalmente  ésta  la  posición  dominante.    

Categorías  dogmáticas  de  administrado  

1) Según  la  posición  en  que  se  encuentra  el  administrado  en  las  diversas  relaciones  que  
mantiene   con   la   Administración,   que   da   lugar   a   poder   y   deberes   recíprocos   de  
intensidad  variable:  

80  
 
 a. Administrado   simple   -­‐>   su   relación   con   la   Administración   se   denomina   relación  
general   de   poder   o   sujeción   general.   La   posición   de   supremacía   general   que  
ostenta   la   Administración   está   integrada   por   las   potestades   que   el   sistema  
normativo  le  atribuye  respecto  de  la  totalidad  de  los  ciudadanos:  reglamentaria,  
expropiatoria,  sancionatoria,  etc.  
i. Siempre  está  en  sujeción  general  bajo  la  supremacía  general  de  la  administración.  
ii. Se   aplica   de   forma   estricta   el   principio   de   reserva   legal,   la   Administración   no  
puede  actuar  si  no  hay  ley  que  la  faculte.  
b. Administrado   cualificado   -­‐>   su   relación   con   la   administración   es   una   relación  
especial   de   poder   o   de   sujeción   especial.   Frente   a   una   sola   relación   general   hay  
múltiples   relaciones   especiales   de   poder,   que   derivan   de   la   inserción   del  
administrado   de   una   u   otra   forma   en   una   organización   administrativa,  y  cuyo  
contenido   supone   limitaciones   singulares   a   la   libertad   (Ej.   interno   en   un  
establecimiento  penitenciario,  enfermo  en  hospital  público,  etc.).  
i. Se   atenúa   el   principio   de   reserva   legal,   porque   estas   personas   se   insertan   o   se  
relaciona  con  la  Administración,  esta  tiene  jerarquía  respecto  de  ellas.    
ii. Está  en  sujeción  especial  respecto  de  la  supremacía  especial  de  la  Administración.  

Esta  clasificación  resulta  inconsistente  y  cuestionable:  

• Es   imposible  saber,   en   la   gran   mayoría   de   los   casos,   si   una   relación   determinada  de  
poder   es   general   o   especial,  dependiendo  de  la  perspectiva   que   se   adopte   en   cada  
caso.  Si  no  es  posible  delimitar  con  mínima  precisión  ambas  ¿son  válidas?  
• Esta   tipología   fue   construida   por   la   doctrina   alemana   de   fines   del   s.   XIX   como   un  
procedimiento  técnico  para  eludir  el  juego  del  principio  de  reserva  de  ley  en  el  ámbito  
interno   de   la   organización   administrativa,   siendo   utilizada   posteriormente   como  
título   que   permitía   a   la   Administración   limitar  la  libertad  o  la  propiedad  sin  que  
una  ley  previa  lo  autorice,  permitiendo  su  vaguedad  conceptual  graves  abusos.    

En  consideración  a  esto  es  que  resulta  peligroso   admitir   estas   categorías   sin   matices.  
En  nuestro  sistema  la  libertad  personal  no  puede  verse  coartada  más  que  por  la  ley  o  por  
el   consentimiento   de   los   afectados,   de   lo   contrario   la   constricción   de   la   libertad   no   es  
legítimamente   posible.     Ni   la   ley   ni   el   acto   de   consentimiento   pueden   definir   todas   las  
posibles   limitaciones   que   la   Administración   está   habilitada   para   imponer   a   la   libertad  
personal  en  una  situación  determinada,  disponiendo  solo  de  potestades  expresas  e  implícitas  
que  derivan  de  aquellas  conferidas  con  carácter  genérico.    

Organización  Administrativa  
La  administración  es  una  pluralidad   o   conjunto   complejo   de   personas   jurídicas  y  
de   órganos   públicos   (Art   1   i   II   LOCGBAE).   Dentro   de   la   Administración   del   Estado   se  
encuentra  el  Estado   como   persona   jurídica,  las  municipalidades,  las  empresas  públicas,  los  
gobiernos   regionales,   todas   entidades   con   responsabilidad   jurídica.   Dentro   del   Estado   se  
encuentran,  también,  una  serie  de  órganos  (Intendentes,  Ministros,  Presidente,  etc.).  Y  todos  
estos  órganos  se  encuentran  organizados  a  partir  de  una  estructura  determinada.    

Este   conjunto,   no   es   desordenando,   sino   que   se   rige   por   principios   jurídicos   de   la  

organización  administrativa.    

Principios  de  la  organización  

Los  principios  básicos  son:  1)  Principio  de  Legalidad;  2)  La  Competencia;  3)  La  Unidad.  

81  
 
1. Principio  de  Legalidad:  

No   solo   constituye   un   pilar   del   Estado   de   Derecho,   sino   que   es   uno   de   los   elementos  
centrales   del   derecho   administrativo.   Según   S OTO   K LOSS   este   principio   “rige   a   la  
administración  tanto  en  su  ser,  en  su  existencia,  como  en  su  obra,  su  actuación”.    

La  Administración   está   vinculada   a   la   ley  (bloque  de  legalidad),  es  decir,  debe  ajustar  
su   acción   a   la   Constitución   y   normas   dictadas   conforme   a   ella   (Art.   6   y   7   CPR   y   Art.   2  
LBGAE).  Las  autoridades  administrativas  inferiores  deben  ajustar  su  actividad  a  las  normas  
dictadas   por   autoridades   superiores  y  cualquier  autoridad  debe  ajustar  su  actuación  a  las  
normas  generales  dictadas  por  sí  misma.    

No   solo   rige   el   actuar   del   órgano   público,   sino   que   también   regula   su   ser,   su   existencia.   La  
legalidad  desde  el  punto  de  vista  de  la  organización  se  traduce  en  que  los  órganos  y  servicios  
públicos  solo  pueden  ser  creados  por  la    Constitución  y  la  ley.    

Los  órganos  de  la  administración  y  las  personas  jurídicas  deben  ser  creadas  en  virtud  de  
una   ley  de  iniciativa  del  PdlR,   la   cual  determinará  sus  funciones  y  atribuciones  (Art.  65  i    
IV   n°2   CPR).   El   Art   65   i   IV   n°2   CPR   dispone   que   “es   de   iniciativa   exclusiva   del   PdlR   crear  
servicios   públicos”   Un   parlamentario   no   puede   hacer   una   moción   para   crear   un   servicio  
público.  Esto  porque  es  la  cabecera  de  la  administración,  y  los  órganos  nuevos  estarán  bajo  su  
dependencia   o   subordinación.   Además,   tiene   que   ver   con   razones   financieras,   ya   que   creará  
gasto   público.   Esto   no   obsta   a   que   internamente   sea   complementada   por   DFL,   reglamentos  
internos  y  circulares.    

El   principio   de   legalidad   rige   también   en   cuanto   a   la   actuación   del   órgano  

administrativo   (Art.   6   y   7   CPR).   La   vinculación   con   el   derecho   es   positiva,   solo   podrán  
hacer   lo   que   expresamente   le   confiera   la   ley.   El   órgano   debe   ser   creado   por   ley,   también  
determina   su   naturaleza,   la   ley   permite   que   los   servicios   públicos   obren,   y   la   forma   de  
actuar  más  propia  es  mediante  una  potestad  pública  ¿Por  qué?  Porque  acá  es  donde  surge  el  
derecho    público.  

En   definitiva,   el   principio   de   legalidad   implica   que   los   órganos   y   servicios   solo   pueden   ser  
creados   por   ley   (legalidad   en   la   existencia)   y   es   esta   la   que   determina   su   naturaleza  
(legalidad  en  su  actuar  u  obrar).    

2. La  Competencia  

COMPETENCIA   -­‐>   conjunto   de   poderes   o   atribuciones   que   el   ordenamiento   jurídico   otorga   o  

asigna  a  cada  órgano  de  la  Administración.  

o Atribuciones  -­‐>  facultades  asignadas  por  la  ley,  que  no  pueden  dejar  de  ejercerse  si  se  
dan  los  presupuestos  legales.    
o "Potestades   administrativas”   -­‐>   Son   asignaciones   de   poder   respecto   de   la   emisión   de  
los  actos  administrativos  que  obligan  a  quienes  van  dirigidos.    

Es  importante  delimitar  la  competencia  entre  este  gran  número  de  órganos  y  personas  
jurídicas.  Se  puede  entregar   en   razón   de   la   materia,   el   territorio,  y  en  razón  del  grado  y  
jerarquía  (Ej.  los  ministerios  está  separados  en  su  competencia  por  la  materia):  

• Materia   -­‐>   contenido   sustancial   de   la   competencia,   el   objeto   sobre   que   recae   y   que  
órgano   deberá   realizar   la   actividad.   La   materia   se   determina   por   el   ordenamiento  

82  
 
 jurídico   en   cada   órgano   para   que   presten   un   servicio   determinado   o   satisfagan   una  
determinada  necesidad  pública.    
o Ej.  Ministerio.    
• Territorio   -­‐>   es   el   ámbito   espacial   en   que   accionan   las   personas   públicas   y   sus  
órganos,   es   un   límite   físico.   La   competencia   puede   referirse   a   la   totalidad   de   la  
superficie  territorial  o  alguna  porción  en  específico,  según  la  ley  determine.  
o Ej.  Estado,  titular  PdlR:  acción  competencial  sobre  todo  el  territorio.    
o Ej.  Gobierno  Regional:  competencia  a  nivel  regional.  
o Ej.  Municipalidades:  competencia  a  nivel  comunal.    
• Jerarquía   o   grado   -­‐>   la   posición   que   ocupa  cada  órgano  dentro  de  la  ordenación  de  la  
Administración   del   Estado,   siendo   este   factor   el   que   determina   la   competencia.   En   la  
Administración  del  Estado  existe  una  ordenación  jerárquica  (Art.  7  LBGAE)  y  un  mismo  
asunto   puede   ser   resuelto   en   forma   sucesiva   por   varios   órganos   en   primero,  
segundo  o  ulterior  grado,  subiendo  por  la  línea  de  jerarquía.    
• Tiempo  -­‐>  en  que  puede  ejercer,  por  un  tiempo  o  un  plazo.  
 
3. La  Unidad  

Se   traduce   en   que   todos  los  órganos  púbicos  que  forman  parte  de  la  Administración  
del  Estado    convergen  en  una  autoridad,  en  Chile,  esta  autoridad  es  el  PdlR,  porque  a  él  le  
corresponde  el  Gobierno  y  la  Administración.    

Todos  los  órganos  públicos  deben  relacionarse  con  él,  sin  esta  unidad  no  puede  haber  una  
administración  funcionalmente  eficaz.  

¿Cómo  se  garantiza  la  unidad?  Para  lograr  la  unidad  se  utilizan  dos  instrumentos:  1)  La  
jerarquía;  2)  La  tutela  o  supervigilancia.  

v La  jerarquía  

La   Administración   central   garantiza   la   unidad   mediante   la   jerarquía.   Debe   haber   una  

relación  de  órganos  y  funcionarios  que  permita  la  unidad  en  la  acción  en  la  Administración  
del  Estado,  la  coordinación  se  producirá  por  la  relación  de  poder  y  obediencia  entre  los  
diversos   órganos   y   funcionarios.  Esta  relación  es  jurídica  porque  tiene  su  base  las  normas  
estructurales  administrativas.  

La   relación   de   jerarquía   supone   una   subordinación   o   dependencia   de   los   órganos   y  

funcionarios   respecto   del   superior,   sucesivamente   hasta   la   cúspide   de   la   pirámide  
administrativa.  Del  jerarca  máximo  dependerán  los  demás  órganos.  

Esto   nos   hace   adelantar   a   los   sistemas   de   organización,   la   jerarquía   está   estrechamente  
vinculada   a   un   sistema   centralizado.   En   el   ámbito   del   derecho   administrativo   es   muy  
importante,  porque  de  la  jerarquía  emanan   poderes   que   tiene   el   jerarca  (fundamento  en  el  
deber  de  obediencia   reflexiva   establecido   en   el   Estatuto   Administrativo:  obedecer,  pero  
representar   por   escrito   las   órdenes   que   se   estimen   ilegales,   debiendo   cumplir   solo   ante   la  
insistencia  por  escrito  del  superior).    

Potestad  del  jerarca  (poderes  de  administración):  

I. Potestad  de  mando  -­‐>  como  correlato  los  funcionarios  tienen  deber   de   obediencia  
reflexiva.    

83  
 
 II. Potestad   normativa   -­‐>   el   jefe   de   servicio   puede   dictar   normas   a   los   funcionarios:  
circulares.    Las  circulares  descansan  en  la  potestad  jerárquica  del  jefe  de  servicio.    
III. Potestad   disciplinaria   -­‐>   previo   procedimiento,   el   jefe   de   servicio   puede   aplicar  
medidas  disciplinarias  al  funcionario  que  comete  una  infracción  (censura,  multa,  
suspensión  del  cargo  y  destitución).    
IV. Nombrar  y  remover  funcionarios  -­‐>  esta  facultad  puede  ser  reglada   o   discrecional.  
En   los   casos   de   funcionarios   de   exclusiva   confianza   se   nombran   de   manera  
discrecional  (Ej.  Intendente).  En  cambio,  en  otros  casos  se  requieren  determinados  
procedimientos  (Ej.  concurso  público).    
a. Solo  el  hecho  de  renunciar  no  basta,  se  requiere  que  el  superior  jerárquico  acepte  la  
renuncia.    
V. Resolver  conflictos  de  competencia.  
VI. Recurso   jerárquico   -­‐>   es   un   recurso   administrativo   que   se   interpone   ante   la  
autoridad  superior.    

Con  todos  estos  poderes,  es  lógico  que  se  mantenga  la  unidad  dentro  de  la  administración.  

Además   tiene   poder   de   revisión,   pudiendo   recovar,   invalidar,   reformar   y   sustituir   la  

decisión   emitida   por   un   subordinado   (Art.   10   LBGAE).   En   este   último   caso   el   reclamante  
entabla  un  recurso  jerárquico.    

v La  tutela  o  supervigilancia  

Opera   respecto   de   los   órganos   descentralizados.   Un   órgano   descentralizado   tiene  

personalidad   jurídica   y   patrimonio   propio,   no   actúan   como   Estado.   No   están   bajo   la  
jerarquía  del  PdlR,  por  lo  tanto  éste  no  puede  darle  órdenes  a  los  órganos  descentralizados.    

Entonces   ¿Qué   poderes   tiene   el   PdlR   respecto   un   órgano   descentralizado?   Tiene  

poderes   de   tutela   o   suervigilancia   ¿Cuáles   son   esos   poderes?   La   respuesta   es   que   el   órgano  
central  solo  tiene  los  poderes   que   expresamente   le   atribuye   la   ley,   no   más   que   esos  (Ej.  
nombrar   y   remover   al   jefe   de   servicio,   el   director   del   SII;   Revisar   los   actos,   aprobarles   el  
presupuesto,   autorizar   ciertos   actos,   aplicar   medidas   disciplinarias).   Pero   estas   deben   ser  
otorgadas  expresamente  por  la  ley.    

Por   lo   tanto,   si   la   ley   no   atribuye   ninguna   facultad   a   supervigilacia,   el   órgano   se  

acerca   más   a   un   órgano   autónomo.   Al   contrario   si   se   le   otorga   muchos   poderes   al   poder  
central,  se  acerca  más  a  una  centralización.  La   descentralización  no  es  absoluta,  puede  ser  
más  o  menos  intensa.  

Ej.  PdlR  tiene  potestades  que  tendría  frente  a  un  órgano  centralizado  -­‐>  Servicio  de  impuestos  
internos.    Este  es  un  supuesto  de  descentralización  ficta.  

Ej.  PdlR  no  tiene  ningún  poder  -­‐>  se  habla  de  autonomía.  El  órgano  es  autónomo,  porque  así  lo  
establece   la   CPR   (Ej.   BC.   Municipalidades)   o   la   ley   (Universidades   públicas,   Consejo   para   la  
transparencia,  Servel,  etc.).    

Aquí   el   Estado   decide   crear   entes   o   personas   jurídicas   diferentes   de   la   suya   para  
acometer   determinadas   tareas   específicas   cuya   idónea   realización   requiere   mayor  
flexibilidad   administrativa.   Estos   órganos   reciben   poderes   de   decisión   autónoma,   lo   cual  
resulta  incompatible  con  un  régimen  jerárquico  integral.    

84  
 
 Así,   el   objetivo   de   la   tutela   es   mantener   la   coordinación   dentro   de   la   unidad  
central   y   superior,   cualquiera  sea  su  grado  de  libertad  de  gestión  administrativa.   Por   lo  
tanto,   el   contenido   de   los   poderes   que   otorga   se   refiere   o   puede   referirse   tanto   a   la  
legalidad   como   a   la   oportunidad  con  que  deben  actuar  los  órganos  o  entidades  tutelados.  La  
ley,   sin   embargo,   debe   ponderar   al   otorgarlos,   la   medida   en   que   son   dados,   de   tal   modo   que  
ni  por  escasos  destruyan  la  unidad,  ni  por  excesivos  desnaturalicen  la  agilidad  administrativa  
que  haya  motivado  la  creación  del  servicio  respectivo.    

La  tutela  o  supervigilancia  puede  ser  una  expresión   vacía  si  no  se  acompaña  con  la  
atribución  expresa  de  poderes.    

¿Cuáles  son  los  procedimientos  de  tutela  o  supervigilancia?    La  ley  graduará   en   qué  
medida  un  órgano  se  desprende  de  la  jerarquía,  es  decir,  tasará  los  poderes  que  reserva  al  
poder  central.  Como  procedimiento  de  tutela  pueden  señalarse  los  que  se  refieren  a:  

a. Agentes  superiores  o  el  jefe  de  servicio  respectivo  son  designados  por  el  poder  central.  
b. Ejercicio   del   poder   disciplinaria   sobre   los   jefes   superiores   (la   potestad   disciplinaria  
interna  corresponde  al  titular  superior  del  órgano  subordinado).    
c. Recurso  de  tutela  
d. Autorización  -­‐>  acuerdo  previo  
e. Aprobación  ulterior  
f. Revisión  -­‐>  por  vía  de  revocación  o  sustitución  (minimiza  la  autonomía,  acercándolo  a  
la  relación  de  jerarquía).  

Cabe  destacar,  que  hay  2  entidades  que  son  autónomas  y  centralizadas,  es  decir,  tienen  
autonomía   constitucional,   pero   no   tienen   personalidad   jurídica   propia.   No   están   bajo   la  
personalidad  jurídica  del  Presidente:    

• CGR  
• MP  

Los  Sistemas  de  Organización  

SISTEMA   DE   ORGANIZACIÓN   -­‐>   es   un   conjunto   de   normas   que   determinan   la   forma   como   se  

estructuran  los  órganos  que  forman  parte  de  la  administración  del  Estado.    

Básicamente,  hay  2  sistemas  de  organización,  los  cuales  se  encuentran  vinculados  a  
la  forma  del  Estado:  unitario  o  compuesto.    

§ Compuesto   -­‐>   hay   descentralización   política,   varios   centros   de   impulsión  

política.  El  principal  modelo    es  el  de  Estado  Federal.    
§ Unitario  -­‐>  hay  un  solo  centro  de  impulsión  política.    

Ej:  en  EEUU  están  los  gobiernos  de  cada  Estado,  y  el  gobierno  Federal.  Se  reparte  el  poder  de  
forma  vertical.  Hay  legislación  federal  y  legislación  de    los  estados  federales.  

Chile  es  políticamente  centralizado,  el  PdlR  ejerce  la  función  de  gobierno,  debajo  
de  él  ministerio  del  interior,  intendentes  y  gobernadores.  Está  todo  centralizado.  La  función  
política   de   gobierno   es   dar   las   directrices.   Cuando   se   habla   de   poder   políticos   se   alude   a   la  
función  de  gobierno.    

En   las   comunas   no   hay   función   de   gobierno,   solo   de   administración   (Art.   110  

CPR).    

85  
 
 Administración   es   ejecución   fiel   al   gobierno,   debe   someterse   a   las   políticas   que  
adopta   el   gobierno.   La   administración   en   Chile   puede   ser   centralizada   o   descentralizada,  
así:  

§ A  nivel  nacional  -­‐>  PdlR  

§ A   nivel   regional   -­‐>   Gobierno   Regional   (Art.   111     CPR),   es   descentralizado,   tiene  
personalidad   jurídica   y   patrimonio   propio.   Se   compone   por   el   Consejo   Regional   y   el  
Intendente,  quien  actúa  como  órgano  ejecutivo.  
§ A  nivel  provincial  -­‐>  Gobernador  
§ A  nivel  comunal  -­‐>  Municipalidad.  

Resulta  curioso  que  el  Intendente   es   un   órgano   que   actúa   por   2   personas   jurídicas:  
(1)  por  el  Estado  cuando  actúa  en  su  función  de  Gobierno,  porque  está  bajo  la  dependencia  
del  PdlR,  y  (2)  actúa  por  el  Gobierno  Regional  cuando  está  en  la  función  administrativa.    

Administración  centralizada  

Este  sistema  se  caracteriza  por  4  elementos:  

1º. Tiene  una  estructura  piramidal.  

2º. Los  órganos  que  están  dentro  de  esta  estructura  no  tienen  ni  personalidad  jurídica    
3º. Tampoco  tienen  patrimonio  propio.    
4º. Internamente   hay   una   relación  de  jerarquía   (Ej.   Cuando   actúa   un   ministerio   actúa   bajo  
la   personalidad   jurídica   del   Estado   central)   -­‐>   A   un   órgano   central   único   se   enlazan   los  
demás  y  este  es  el  que  concentra  la  suma  de  poderes  o  potestades  radicados  en  el  sujeto  
jurídico  de  que  él  es  titular.    
 
Este  sistema  tiene  ventajas  y  desventajas:    
§ Ventaja  :    
o Es  el  que  mejor  garantiza  la  unidad  de  acción.  
§ Problemas  -­‐>  de  gestión:    
o Las  resoluciones  tardan  en  salir  
o Se  dictan  muy  alejadas  de  la  comunidad.  
o La  centralización  se  opone  a  la  especialización  de  ciertas  materias.    

Administración  descentralizada  

Surge  para  crear  nuevos  centros  de  decisión.    

1º. Personalidad  jurídica  propia    

2º. Patrimonio  propio  -­‐>  ingresos  pro  derechos  municipales,  patentes,  etc.  
3º. Sometidos   a   supervigilancia   y   a   control   -­‐>   están   integrados   a   la   institucionalidad   jurídico-­‐
administrativa   del   Estado,   no   son   autónomos   porque   la   Constitución   no   los   perfila   así.  
Están  sujetos  al  control  de  la  CGR,  sin  perjuicio  de  su  propio  control  interno.  

Especies  de  descentralización  

1) Descentralización   funcional   -­‐>   órganos   que   estén   destinados   a   cumplir   funciones  

especializadas    
2) Descentralización   territorial   -­‐>   órganos   que   dirijan   su   acción   a   la   resolución   de  
problemas  locales.    

86  
 
 En   ambos   casos   y   para   la   mejor   atención   de   los   intereses   respectivos,   se  
individualizan  con  una  personalidad  jurídica  distinta  de  la  del  Estado.  

Origen  

En  el  s.  XVII  y  XVIII  fue  indudable  el  predominio  de  la  tendencia  centralista  que  llevó  a  la  
formación  de  grandes  Estados  unitarios  en  el  s.  XIX.  En  ciertos  Estados  unitarios,  sin  embargo,  
operó   un   fuerte   movimiento   de   descentralización   motivado   por   una   reacción   frente   a   la  
amplitud   de   los   poderes   del   Estado,   postulándose   la   autonomía   de   las   corporaciones  
territoriales   (municipios)   o   con   el   objeto   de   descentralizar   le   poder   administrativo,   sin   dar  
poder  político  a  las  administraciones  inferiores  (descentralización  por  servicio  o  funcional).  

Características  de  la  descentralización  territorial  

4º. Personalidad  jurídica  propia    

5º. Potestades   públicas   -­‐>   poder   reglamentario,   sancionador.   Sujetas   directamente   a   la   ley,  
sin  perjuicio  del  régimen  de  control.  
6º. Patrimonio  propio  -­‐>  ingresos  pro  derechos  municipales,  patentes,  etc.  
7º. Creados  por  ley  y  son  generados  por  la  propia  Constitución  
8º. Sometidos   a   supervigilancia   y   a   control   -­‐>   están   integrados   a   la   institucionalidad   jurídico-­‐
administrativa   del   Estado,   no   son   autónomos   porque   la   Constitución   no   los   perfila   así.  
Están  sujetos  al  control  de  la  CGR,  sin  perjuicio  de  su  propio  control  interno.  
9º. Designación  de  autoridades  representativas  de  la  localidad  que  administran.    

Ventajas:  

1) Intereses   regionales  o  locales  aparecen  favorecidos  por  el  hecho  de  que  las  decisiones  
se  adoptan  en  el  lugar  donde  se  producen  las  necesidades.  
2) Se   descongestiona   y   agiliza   la   acción  administrativa   -­‐>   se   evitan   revisiones   que   exige  
la  estructura  jerárquica.  
3) Solución  de  problemas  queda  en  manos  de  quienes  los  conocen  directamente  

Características  descentralización  funcional:  

1° Cometido  o  función  de  carácter  especial  -­‐>  nacen  para  cumplir  finalidades  específicas  (Ej.  
seguridad  social,  carácter  económico).  Los  hechos  las  volvieron  necesarias.  
2° Autonomía   -­‐>     como   forma   de   adaptación   a   las   nuevas   exigencias.   Aunque,   es   más   bien  
una  situación  de  autarquía,  es  decir,  atribución  de  administrarse  por  sí  mismo.  Puesto  que  
autonomía  evoca  darse  su  propia  ley  o  norma.  
a. Consiste  en  realizar  su  cometido  sin  sujeción  a  la  jerarquía  del  poder  central.    
3° Tutela  o  supervigilancia  -­‐>  no  existe  verdadera  independencia  respecto  del  poder  central.    
4° Control  -­‐>  sometidos  al  control  jurídico  de  los  órganos  de  fiscalización  instituidos  con  tal  
objeto.  
5° Personalidad  jurídica  -­‐>  de  derecho  público.  
6° Patrimonio   propio   -­‐>   se   formará   con   los   recursos   o   bienes   que   el   legislador   disponga   a  
este  efecto,  como:  impuestos  especiales,  entradas  propias,  cotizaciones  previsionales,  etc.  
Sin  perjuicio  del  aporte  del  Fisco  que  la  ley  determine.  

Ventajas  

1) Permite   realizar   cometidos   especiales   e   importantes   del   Estado   mediante  

instrumentación  más  dinámica  y  ágil  que  la  del  sector  centralizado.    

87  
 
2) Es  más  fácil  que  recluten  y  tecnifiquen  personal  idóneo  y  especializado.    
3) En  el  cumplimiento  de  sus  fines  pueden  acudir  a  procedimientos  de  derecho  privado  y  
disponer  de  recursos  que  los  propios  usuarios  proporcionan.  

¿Qué  pasa  con  la  desconcentración?  

DESCONCENTRACIÓN   -­‐>   es   una   técnica   de   transferencia   por   ley   de   una   competencia   desde   un  
órgano   superior   a   un   órgano   inferior   sin   que   por   esto   nazca   una   persona   jurídica   con  
patrimonio  propio.  

Es   una   técnica   que   se   ocupa   para   atenuar   la   centralización.   No   es   un   sistema.  

Muestra   sus   principales   virtudes   en   un   sistema   centralizado,   pero   también   puede   operar   en  
sistemas  descentralizados.    

Ej:  PdlR  -­‐>  ministerios  -­‐>  subsecretarias  -­‐>  seremis  

Ej.  En  órganos  descentralizados:  municipalidad  -­‐>  Dirección  de  Obras  públicas.  

Como   consecuencia   se   atenúa   la   relación   de   jerarquía,   por   regla   general.   La  

desconcentración  rompe  la  jerarquía  cuando  se  dice  “es  competencia  exclusiva…”  

Efectos  dela  desconcentración  

1) Limita  los  poderes  de  jerarquía  -­‐>  aun  rigen,  pero  no   en   la   competencia   que   se   le   asigna  
al  órgano  desconcentrado  sino  en  todo  lo  demás.    
a. Jerarca   no   puede   revisar   lo   actuado,   no   cabe   recurso   jerárquico,   sino   solo   contencioso-­‐
administrativo.  
2) Órgano  desconcentrado  no  adquiere  personalidad  jurídica  -­‐>  es  subordinado  a  todo  lo  que  
no  concierne  a  la  desconcentración.  

Ej.   SII:   competencia   exclusiva   de   la   interpretación   de   normas   tributarias.   Es   un   servicio  

dependiente  del  PdlR  por  intermedio  de  Ministerio  de  Hacienda.  

Ej.  Intendente:  es  un  órgano  centralizado  y  desconcentrado  territorialmente.  

EJ.  Ministerios:  centralizados  y  desconcentrados  funcionalmente.    

Ej.   Municipalidad:   es   un   órgano   descentralizado   y   dentro   de   estas   encontramos   órganos  

desconcentrados  como  el  director  de  obras  municipales.    

  La   ley   dice   que   cuando   el   órgano   es   desconcentrado   se   le   entregan   atribuciones  

exclusivas,  no  hay  jerarquía  (Art.  43  y  45  LOCBGAE).    

  La  desconcentración  también  se  puede  dar  dentro  de  servicios.    

  Requisitos  

1) Norma   legal   de   desconcentración   -­‐>   la   competencia   de   los   órganos   públicos   solo   puede  
emanar  de  una  norma  constitucional  o  legal.  
2) Órgano   desconcentrado   -­‐>   órgano   sujeto   en   quien   recae   la   competencia   atribuida  
exclusivamente  por  la  norma  legal.  
3) Relación  de  jerarquía  y  asignación  exclusiva  de  competencia  

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Fundamento:  la  realidad  jurídica  se  encuentra  en  constante  cambio,  debiendo  adecuarse  a  la  
realidad   social.   La   distribución   de   competencias   sirve   para   que   la   realización   de   la   función  
administrativa  se  realice  de  manera  más  fluida,  puesto  que  el  jerarca  supremo  es  incapaz  de  
abocarse  toda  la  actividad  que  debe  desempeñar  la  Administración  del  Estado.  

La  desconcentración  puede  ser  en  razón  de  la  materia  o  en  razón  del  territorio.    

Delegación  

No  confundir  la  desconcentración  con  la  delegación.  La  ley  puede  autorizar  a    que  por  
un   acto   administrativo,   la   autoridad   delegue   el   ejercicio   de   su   competencia   en   un   órgano  
directamente   inferior.   No   se   transfiere   la   competencia,   porque   esta   es   solo   transferible   por  
ley.   La   delegación   es   siempre   revocable,   la   regla   general   es   que   sea   de   competencia.   El  
responsable  por  el  acto  es  el  delegante  y  no  el  delegado.    

Desconcentración   y   delegación   no   son   lo   mismo   (1)   En   la   desconcentración   la  

competencia   es   atribuida   directamente   por   ley   a   un   órgano   inferior,   en   la   delegación   la   ley  
autoriza  la  transferencia  del  ejercicio  de  su  competencia  a  un  órgano  inferior,  la  titularidad  de  
la  función  permanece.  (2)    La  delegación  puede  dejarse  sin  efecto  mediante  la  revocación  por  
acto  administrativo,  mientras  que  la  desconcentración  solo  por  otra  ley.  

La  delegación  requiere  para  operar  de  las  siguientes  condiciones  (Art.  41  LBGAE):  

1) Órgano  debe  ser  inmediatamente  inferior.  

2) La  delegación  debe  ser  expresa  y  recaer  sobre  materias  específicas.  
3) La  delegación  es  siempre  revocable  
4) La  responsabilidad  de  las  decisiones  administrativas  o  los  actos  ejecutados  recaerán  
en  el  delegado,  sin   perjuicio   de   la   responsabilidad   del   delegante  por  negligencia  
en  el  cumplimiento  de  sus  obligaciones  de  dirección  y  fiscalización.    

Delegación  de  firma  (Art.  42  i  final  LOCBGAE)  

  Aquí  el  acto  es  del  delegante,  pero  firma  el  delegado  (Ej.  Ministro  “firma  por  orden  del  
PdlR”).  Sin  perjuicio  de  la  responsabilidad  del  delegado  por  el  mal  uso  que  haga  de  ella.  

Avocación  

  Un   órgano   superior   asume   la   competencia   decisoria   en   determinado   asunto   que  

debería   resolver   un   órgano   inferior,   por   un   acto   administrativo   dictado   previa  
autorización  legal  y  sin  que  se  interponga  recurso  jerárquico.  

  No  hay  prórroga,  sino  que  debe  obedecer   a   una   autorización   legal.  Este  acto  debe  
tener   lugar   antes   de   la   decisión   del   órgano   inferior,   de   lo   contrario   solo   procedería   su  
revisión  por  vía  de  recurso  o  en  virtud  de  su  poder  jerárquico.  

  En  Chile  la  Administración  central  actúa  bajo  la  personalidad  jurídica  del  Estafo  Fisco.  
Esto  comprende:  Presidente  de  la  República,  Ministerios,  las  Subsecretarías,  las  Intendencias,  
Gobernaciones,   SEREMIs   y   todos   los   servicios   centralizados   (Ej.   SENAME,   SERNAPESCA,  
Servicio   de   Tesorería,   etc.).   Estas   son   representadas   judicialmente   por   el   Consejo   de    
Defensa  del  Estado  y  extrajudicialmente  por  el  PdlR,  en  principio.  En  principio,  puesto  que  
muchas   veces   la   representación   extrajudicial   se   desconcentra   por   ley   (Ej.   PdlR   debe  
firmar  un  contrato  en    Valparaíso,  la  ley  desconcentra  y  firma  el  Intendente).  Cuando  no   hay  

89  
 
desconcentración  el  PdlR  delega  (Ej.  En  el  caso  de  los  indultos  el  Ministerio  de  Justicia  los  
firmas  por  delegación  del  Presidente).    

  La  Administración   descentralizada   puede   ser   territorial  (Ej.  Gobierno  Regional  y  

Municipalidades)   o   puede   ser   funcional   (Servicios   públicos   descentralizados   como   las  
Universidades   públicas   y   las   empresas   públicas   creadas   por   ley:   CODELCO,   TVN,   Banco  
Estado).  

  No   toda   la   realidad   está   aquí,   puesto   que   en   paralelo   se   encuentra   la   administración  

invisible.   Esta,   se   encuentra   compuesta   por   entidades   privadas   en   que   tienen  
participación  los  órganos  administrativos,  que  pueden  ser:  

a) Sin   fines   de   lucro   -­‐>   se   llaman   corporaciones   (Ej.   CONAF   o   las   corporaciones  
municipales)  o  fundaciones  (Ej.  PRODEM  
b) Con  fines  de  lucro  -­‐>  sociedades   anónimas   cerradas  (Ej.  Metro:  sociedad  anónima  
del    Estado;  la  polla  chilena  de  beneficencia:  la  casa  moneda).    

En  principio,  estas  entidades  no   se   rigen   por   el   derecho   administrativo  solamente  se  
pueden   crear   con   expresa   facultad   legal.   Se   encuentra   muy   vinculado   a   la   “huida   del  
derecho  administrativo”,  que  evoca  que  el  derecho  administrativo  es  muy  formal  y  riguroso,  
de  ahí  que  se  prefiera  actuar  en  el  ámbito  privado.  Sin  embargo,  hay   mecanismos  de  control  
cuando   el     Estado   o   las   entidades   públicas   participan   igualitaria   o   mayoritariamente,  
pudiendo  la    CGR  velar  por  el  cumplimiento  de  sus  objetivos  o  fines.  

Los  “empréstitos”  deben  ser  autorizados  por  el  Ministerio  de  Hacienda.    

Las   sociedades   estatales   en   el   ordenamiento   jurídico   chileno:   naturaleza,   límites   y  

control  de  sus  actividades  
I. Concepto  y  características  de  las  sociedades  estatales  

Cuando   el   Estado   realiza   actividades   empresariales   lo   usual   es   que   propicie   la   creación   de  

una   empresa   que   forme   parte   de   la   Administración   del   Estado,   para   lo   cual   se   requiere   una    
LOC:  

§ Art.  63  n°14  CPR  -­‐>  materias  de  ley  de  iniciativa  exclusiva  del  PdlR.  
§ Art.   65   i   IV   n°2   CPR   -­‐>     contempla   dentro   de   estas   últimas   las   que   disponen   la  
creación  de  “empresas  del  Estado”    
§ R/c   Art.   19   n°21   CPR   -­‐>   exige   que   la   intervención   del   Estado   en   actividades  
empresariales  sean  autorizadas  por  una  ley  de  quórum  calificado.    

El  órgano   empresarial   es   creado   con   personalidad   jurídica  de  derecho  público,  bajo  la  
naturaleza   de   un   órgano   descentralizado   funcionalmente,   por   lo   cual   forma   parte   de   la  
Administración   del   Estado.   Son   las   empresas   públicas   a   las   que   se   refiere   el   Art.   1   Ley  
N°18.857.  

Es  esencial  tener  en  cuenta  que:    

• Son  creadas  por  ley,  que  determina:    

o la  actividad  o  giro  que  estará  habilitada  para  desarrollar.    
o Funciones  
o Potestades  

90  
 
 o Organización  
o Patrimonio  de  ese  órgano  estatal.    
• Se   encuentran   sometidas   al   régimen   de   derecho   público,   excepcionalmente   se   le   aplicarán  
las  del  derecho  común.  

No   obstante,   el     Estado   puede   desarrollar   actividades   empresariales   mediante  

empresas  no  creadas  por  ley,  sino  en  virtud  de  una  autorización  otorgada  por  LOC  a  uno  o  
más   órganos   centralizados   o   descentralizados   del   Estado,   incluyendo   a   otras   empresas   del  
Estado,   para   crear   un   nuevo   ente   empresarial.   Estos   entes   se   denominan   sociedades   del  
Estado   y   se   caracterizan   por   constituirse,   organizarse   y   funcionar   conforme   al   derecho  
común,  rigiendo  el  derecho  público  solo  respecto  de  ciertos  actos.  

Estas  sociedades   no   forman   parte   de   la   Administración,  a  diferencia  de  las  empresas  

públicas,   sino   que   integran   la   “administración   invisible   del   Estado”.   A   estas   se   refiere   el  Art.   6  
Ley   N°   18575,   referente   a   que   el   Estado   podrá   participar   y   tener   representación   en  
entidades   que   no   formen   parte   de   la   Administración   sólo   por   LOC   que   lo   autorice   si  
desarrollan  actividades  empresariales,  y  no  ejercerán  potestades  públicas  

II. Naturaleza  del  fin  perseguido  por  las  sociedades  del  Estado  

Cuando  el  Estado  decide  asociarse  con  un  particular  (mediante  empresa  pública  u  otro  
órgano   estatal)   para   crear   una   sociedad,   que   excepcionalmente   se   someterá   al   derecho  
público,  esta  no   estará   destinada   a   satisfacer   un   fin   de   naturaleza   pública.  Sin  embargo,  
en   muchos   casos   no   existe   diferencia   entra   la   actividad   que   desarrolla   una   empresa   del  
Estado  y  una  sociedad   estatal,  no  solo  desde  la  perspectiva  de  su  fin,  sino  también  desde  el  
objeto   y   los   efectos   que   producen   en   el   sector   económico   en   que   actúan   y   frente   a   los  
consumidores.  Ante  esto,  no   se   advierten   razones   suficientes   para   atribuir   la   satisfacción  
de  un  interés  colectivo  o  público  a  las  primeras  y  negarlo  para  las  segundas.  

Importante   parte   de   la   doctrina   y   del   derecho   comparado   corroboran   que   la  

Administración   recurre   cada   vez   más   a   técnicas   e   instrumentos   de   derecho   privado   para  
cumplir   sus   cometidos,   particularmente   en   el   ámbito   empresarial.   Varias   de   estas  
sociedades   cumplen   una   función   y   persiguen   un   fin   de   servicio   público,   desde   el  
momento   que   en   diversos   casos   desarrollan   cometidos   de   características   similares   a   los  
ejercidos   por   los   órganos   estatales   que   les   dieron   vida   jurídica   (Ej.     SA   de   servicios  
sanitarios:   entidad   de   naturaleza   privada   que   cumple   una   actividad   y   un   fin   de   interés  
colectivo  o  público,  como  lo  ha  reconocido  la  CGR).  

Bajo   nuestro   ordenamiento   jurídico   no   parece   relevante   recurrir   a   la   noción   de  

servicio   público   para   dilucidar   la   naturaleza   de   la   actividad   y   el   fin   perseguido   por   las  
sociedades,  toda  vez  que  el  legislador  recurre  a  un  concepto  orgánico  de   SERVICIO  PÚBLICO  (Art.  
28   i   I   LOCBGAE:   servicios   públicos   son   órganos   administrativos   encargados   de   satisfacer  
necesidades  colectivas,  de  manera  regular  y  continua”.  

Pareciera  lógico  sostener  que  las  sociedades  creadas  por  un  órgano  de  la  Administración  
deben   ser   creadas   en   miras   de   satisfacer   un   interés   público.   Aun   cuando   exista   un  
concurso   con   particulares   y   estos   tengan   intereses   puramente   privados,   el   fundamento   de  
toda  actividad  estatal  no  puede  ausentarse  al  incursionar  en  la  actividad  empresarial.  El  
Estado   no   puede   nunca   concurrir   a   la   conformación   de   una   sociedad   comercial   o   industrial  
para   satisfacer   fines   que   no   sean   públicos,   de   lo   contrario   no  cumpliría  con  el  rol  que  debe  

91  
 
inspirar   a   toda   actividad   el   Estado   y   sus   organismos,   sino   que   vulnerarían   principios  
constitucionales  que  rigen  la  actividad  empresarial  del  Estado.  

No   se   debe   confundir  el  fin   perseguido  por  una  determinada  actividad  del  Estado  con  
los  medios  e  instrumentos  de  los  cuales  se  sirva  para  ello.  

Por  otro  lado,  la  participación   del   Estado   en   actividades   empresariales   requiere   de  
LOC  y  que  no  se  vulnere  el  principio  fundamental  del  ordenamiento  constitucional  del  Art.  
1   CPR:   principio   de   subsidiariedad   del   Estado,   en   virtud   del   cual   no   puede   incursionar   en  
actividades  propias  de  cuerpos  intermedios  de  la  sociedad,  a  menos  que  no  puedan  o  no  
quieran  participar  en  ellas.  Para  que  la  autorización  legal  sea  constitucionalmente  válida,  se  
requiere   que   esas   actividades   no   sean   de   aquellas   que   sólo   pueden   ser   relevantes   para   el  
interés  privado,  sino  que,  los  fines  que  deben  concurrir  para  otorgar  esa  autorización  deben  
trascender  al  interés  particular  y  servir  al  interés  público.  

Esto   se   ve   corroborado   por   los   medios   de   control   que   establece   el   legislador   sobre   la  
constitución  y  funcionamiento  de  estas  sociedades.    

En  conclusión,  el  fin  de  las  sociedades  estatales  posee  la  misma  naturaleza  que  el  que  
caracteriza  al  de  los  órganos  o  empresas  del  Estado  que  hayan  concurrido  a  su  formación,  
se  trata  de  un  fin  de  interés  público.    

III. Límites  de  la  actividad  desarrollada  por  las  sociedades  del  Estado  

En   ciertos   casos   los   estatutos   legales   de   los   órganos   estatales,   particularmente   de   las  
empresas  del  Estado,  cuando  permite  la  constitución  de  sociedades  estatales,  fijan   criterios  
por  los  cuales  se  regirán  las  actividades  de  las  nuevas  sociedades  que  se  creen  (Ej.  TVN  
de   Chile:   su   ley   dispone   que   solo   podrá   constituir   o   formar   parte   de   sociedades   cuyo   objeto  
complemente  su  actividad  y  sea  necesaria  para  el  desarrollo  de  sus  actividades).    

Sin  embargo,  la  regla  general  es  que  la  ley  no  aluda  expresamente  al  giro  o  actividad  
que  debe  desarrollar  la  sociedad  al  regular  la  facultad  de  constituir  sociedades,  sino  que  es  
genérica   e   imprecisa.   El   problema   es   determinar   cuál   es   el   límite   del   giro   que   pueden  
pactar  los  socios,  pareciendo  no  presentar  dudas  que  sobre  que  dicho  límite  debe  existir,  de  
lo   contrario   atentaría   contra   la   regulación   de   la   intervención   del   Estado   en   el   ámbito  
empresarial,   porque   cualquier   órgano   o   empresa   del   Estado   facultada   para   constituir   o  
formar  parte  de  una  sociedad  podría  realizar  actividades  empresariales  más  allá  de  los  
cometidos   que   le   asigne   la   ley.   Además   volvería   innecesaria   la   exigencia   de   una   LOC   que  
autorice  la  creación,  si  luego  de  esta  pueden  dedicarse  a  cualquier  rubro.  

Deben  considerarse  2   restricciones  respecto  del  giro  o  actividad  que  puede  realizar  una  
sociedad  estatal,  que  se  presentan  como  condiciones  esenciales  para  resolver  la  procedencia  o  
improcedencia  para  constituirlas:  

i. Propio  giro  de  la  empresa  u  órgano  del  Estado  -­‐>  la  sociedad  estatal  no  puede  realizar  
actividad   que   exceda   el   giro   de   la   empresa   u   órgano   estatal.   Se   resguarda   la  
observancia  del  Art.  19  n°21  CPR      y  Art.  1  CPR  
ii. Es   improcedente   que   una   sociedad   estatal   lleve   a   cabo   las   mismas   actividades  
empresariales   autorizadas   a   realizar   por  otro  órgano   o   que   forme   parte   de   la   función  
o  giro  principal  conferido  por  LOC    a  la  empresa  u  órgano  del  Estado.    

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 Toda   sociedad   estatal   creada  sólo  puede  desarrollar  actividades  complementarias,   es  
decir,   secundarias   o   accesorias   a   la   actividad  o  giro  principal  establecido  por  la  ley  para  
la   empresa  u  órgano  del  Estado  que  le  haya  dado   existencia   jurídica.  Este  criterio  ha  sido  
aplicado  por  la  CGR.    

IV. El  control  de  las  actividades  desarrolladas  por  las  sociedades  estatales  

Las   sociedades  estatales  se  constituyen  y  funcionan  con  arreglo  al  derecho  privado.  
Sin   embargo,   el   ordenamiento   se   preocupa   de   crear   medios   de   control   sobre   este   tipo   de  
sociedades,  el  cual  es  especial   y   restringido  por  no  sujetarse  la  entidad  al  derecho  público.  
Estos  controles  son  2:  

1) DL  N°  1.056  de  1975  -­‐>  cada  vez  que  un  órgano  decida  efectuar  aportes,  para  concurrir  
a  la  formación  de  una  sociedad  o  aumentar  su  capital,  debe  obtener  autorización  del  
Ministerio  de  Hacienda,  sujetándose  al  control  de  mérito  implícito  en  esta  prerrogativa  
ministerial.    
a. Se  aplica  al  nacimiento  o  funcionamiento  de  la  sociedad.    
2) Art.  16  Ley  N°10.336  de  la  CGR  -­‐>  plantea  un  control  por  parte  de  la  CGR,  sin  perjuicio  
del   control   previo   de   juridicidad   a   través   de   la   toma   de   razón.   Este   control   es  
doblemente  excepcional  de  la  CGR:  
a. Solo   tiene   lugar   tratándose   de   sociedades   en   que   un   órgano   del   Estado   o   una  
empresa   o   sociedad   estatal   tenga   aportes   del   capital   mayoritario   o   en   igual  
proporción  
b. Se   ejerce   solo   sobre   una   parte   determinada   de   la   actividad   realizada   por   la  
sociedad,   no   alcanza   la   totalidad   de   ella   -­‐>   el   control   solo   puede   caer   sobre  
materias  taxativamente  enunciadas  en  la  disposición  (ej.  cautelar  el  cumplimiento  
de  los  fines  de  la  empresa,  sociedad  o  entidad).    
c. Importancia:  es  el  único   de   naturaleza   administrativa  establecido  para  velar  por  
que   el   societario   creado   se   ajusta   a   la   norma   legal   habilitante   y   cumpla   las  
limitaciones   y   restricciones   que   le   ordenamiento   prevé   para   este   tipo   de   actividad  
estatal.    

Además   de   estos   controles   existen   otras   disposiciones   que   prevén   mecanismos  

destinados  a  ejercer  una  fiscalización  sobre  el  funcionamiento  de  sociedades  estatales,  
preferentemente   aquellas   en   que   el   Estado   o   sus   organismos   son   dueños   del   al   menos   el   50%  
del   capital   (Ej.   Art.   44   DL   N°1263   de   1975   sobre   Administración   Financiera   del   Estados:  
condiciona   la   validez   de   los   actos   administrativos   emanados   de   estas   entidades   a   la  
autorización  del  Ministerio  de  Hacienda  cuando  signifique  endeudamiento).    

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