En los últimos años lo que comenzó siendo un simple problema médico (la búsqueda de un remedio a la infertilidad dentro del matrimonio), ha superado la barrera de la medicina, para repercutir en otros ámbitos, ya sean morales éticos y de derecho. El avance de la ciencia ha posibilitado que mediante las nuevas técnicas de reproducción artificial sea posible concebir un ser humano omitiendo el acto sexual, lo que tradicionalmente ha sido el único método para la concepción. Esta nueva realidad, es decir, la posibilidad de procrear sin necesidad de relación sexual alguna se complica con las numerosas variantes posibles, según que los gametos (masculino o femenino) o el útero en el que se desarrolle la gestación sea de uno de los miembros de la pareja que decide el nacimiento del nuevo ser, o bien de un tercero lo que trae aparejado innumerables conflictos en el derecho. 2.- Donantes: Se califica como "donante" a aquella persona (hombre o mujer) que proporciona el material genético necesario para proceder a las inseminaciones artificiales con donante (IAD). Ahora bien, ¿debe suministrarse la identidad del este donante a la receptora, o en su caso, al hijo si lo requieren?, ¿o en cambio, debe imponerse la reserva sobre ello? El tema en cuestión es de gran importancia y la doctrina no es unánime al respecto. El debate se presenta en la contraposición de dos derechos fundamentales e inherentes a toda persona como son, el derecho a la identidad o a conocer el origen y el derecho a la intimidad del donante (art. 19 CN). Según se prime el derecho a la identidad de la persona o bien el derecho a la intimidad, los autores han elaborado cuatro diferentes posturas, que aparejan las diversas consecuencias jurídicas: A .- Anonimato total de quien proporciona el gameto:
Actualmente, en la práctica, la regla del
anonimato total es uno de los principales presupuestos que se manejan en las fecundaciones artificiales. Para los sostenedores de esta teoría, prima el derecho a la intimidad del donante y por ende no se le permite al niño (ni siquiera al alcanzar la mayoría de edad) tomar conocimiento de los datos personales a él referidos. El presupuesto de anonimato total es la regla utilizada por la mayoría de las legislaciones en las que se regula este procedimiento. De esta manera se busca impedir cualquier tipo de relación jurídica entre donantes y nacidos mediante la FIVET y evitar futuros conflictos filiatorios. B.- Se le permite al nacido por el IAD conocer los datos biogenéticos del donante: anonimato relativo:
Esta posibilita al nacido por IAD conocer los datos
biogenéticos del donante, pero solo esos. Esto es lo que se conoce con el nombre de anonimato relativo. Mientras que algunos limitan este derecho exclusivamente en función de la salud del niño, ya sea con finalidad de prevenir o detectar o curar enfermedades; pues por razones de salud, el nuevo ser debe tener acceso a los datos biológicos de su progenitor que consten en el establecimiento, no violando el secreto de quien es el donante. Las conclusiones esbozadas por Francisco Rivero Hernández en el Congreso Mundial Vasco, quien "cree que la preocupación de toda persona por su origen no queda satisfecha con saber únicamente que lleva genes de un hombre blanco, alto, rubio, con RH positivo y sano, pero depresivo. Hay muchos otros datos que interesan menos a los médicos y más a la persona como son los caracterológicos y demás (ej. si su padre es un hombre bien plantado o no, y como envejece y muchas otras cosas que con un poco de imaginación cabe adivinar) datos que, como la propia identidad de la persona del donante, no veo razón suficiente para serle negados a quien los va a arrastrar toda su vida sin haberlos elegido". d.- Esta postura, muy ligada a la anterior, defiende no solo el conocimiento de los datos biogenéticos sino también el derecho a conocer la identidad personal del donante más sin ninguna otra consecuencia jurídica ni derecho alguno.
El donante de gameto debe quedar desvinculado jurídicamente del
que nazca de él, no sólo en el sentido de que no se le puede hacer reclamación alguna de maternidad o paternidad o de sus consecuencias jurídicas sino también de cualquier otra reclamación o indemnización o responsabilidad alguna, salvo por ocultación dolosa o culposa de datos sobre su propia herencia biológica. En contraposición con el amplio derecho reconocido al nacido, hay quienes estiman que el donante del gameto no podría investigar y conocer la identidad del niño y menos aún reclamar o establecer algún tipo de relación jurídica. Fundamentan esta postura en que si bien para el nacido el conocimiento de su origen es una condición esencial para su desarrollo físico y psíquico, no lo es así para el donante que solo dona por una causa meramente altruista y el desconocimiento del destino de sus gametos no interfiere de ningún modo en el desarrollo de su personalidad futura. E.- CASOS INSÓLITOS: "Cuando los hechos se alejan del derecho"
Caso 1: En los casos dados en Caso 2: El que presentamos
llamarse préstamos de vientre, ¿de es el caso de una mujer de quién es la criatura: de los titulares Estados Unidos, que quería del óvulo o de la que prestó el vientre? Una circunstancia aún quedar embarazada, más aguda dentro de este tema, se practicar, luego un aborto presentó en Italia, en donde nació para así poder trasplantar una criatura resultante del óvulo después células fetales fertilizado de una mujer muerta dos años atrás e implantado a su productoras de insulina a su cuñada, ¿de quién es la criatura? propio organismo, con la En realidad el interrogante que esperanza de sanar su debemos hacernos todos es si enfermedad. ¿Qué respuesta tenemos derecho a cometer estas atrocidades con seres humanos por damos?, ¿Merece esto el simple hecho de que "la ciencia posibilidad de debate sobre la lo permite". viabilidad de estas prácticas? Caso 3: Este caso no menos aterrador que los anteriores, es el caso de una mujer, de California, que quiso quedar embarazada por medio de inseminación artificial con Caso 4: Finalmente, esperma donado por su padre, abortar el feto y presentamos el caso trasplantar sus células de una mujer cerebrales a su padre, quien británica, que dio a sufría el mal de Alzheimer. ¿Cabe alguna mención legal luz un hijo que será su para solucionar el tema? nieto. 3.- Breve Conclusión: ...Y así podríamos seguir enumerando casos, agudizando nuestra "imaginación" (o ya son realidad?) pero creemos que lo expuesto es más que suficiente prueba de que el derecho tiene una incidencia directa en las tantas situaciones que hoy día se están llevando a cabo en el campo de la ciencia. Situaciones que por no estar prohibidas, están permitidas. Proponemos legislar situaciones concretas para impedir atrocidades como las ya mencionadas. Nosotras, dentro de la responsabilidad que nos compete, seguiremos impulsando una legislación que proscriba el uso indiscriminado de la biotecnología. 4.- Tiempo de conservación: legislación En Argentina, todavía no existe una normativa que regule específicamente La utilización de esta técnica, estas técnicas. El Dr. Edgardo Young del nos lleva a preguntarnos si Instituto de Fertilzación y Ginecolgía, plantea serios reparos éticos respecto de resulta legítimo si suspender los procedimientos crioconservación y/o deliberadamente el proceso reducción de embriones, es por ello, que el mencionado especialista no lleva a cabo el de desarrollo vital del procedimiento de congelamiento de embrión; ya que es muy embriones. Para él, "...un espermatozoide que penetra dentro de un óvulo tiene la distinto congelar semen u misma entidad humana que cualquier otra óvulos que un embrión, pues persona. Al preguntársele porque no habían hecho reducción –en el caso de los en este último se ve afectada quintillizos López-, contestó: ¿a cuál de los no sólo su respetabilidad sino seis habríamos elegido?". Por otra parte, la experiencia de estos especialistas también su vida, al existir un argentinos, demuestra que con la alto riesgo de muerte o daño implantación de 6 óvulos logran un porcentaje de efectividad del 46%; con 4 a su integridad física. bajan al 35%, y con tres, al 15%. ¿Cuál debe ser la suerte que deben correr estos embriones huérfanos?, ¿Acaso no se encuentra en similar situación un niño ya nacido y abandonado, que un embrión que no tenga en quien ser implantado?, ¿Por qué no aceptar la adopción prenatal de los embriones? A nuestro entender, esta solución está basada en el interés del niño por nacer, protegiendo el derecho de todo ser humano a nacer en una familia que lo ame sin ningún otro interés que desvirtué el objeto mismo de la adopción. Posibles situaciones de controversia: Caso 1: Fallecimiento del padre antes de Caso 2: Fallecimiento de la madre antes de que le sea implantado el embrión: rechazando la producirse el implante de embriones: Si el posibilidad de descartar los embriones nacimiento se produce dentro de los 300 supernumerarios o crio conservados, no cabe otra días posteriores a la muerte del progenitor, posibilidad que implantarlos en otra mujer. ¿Cómo opera la presunción legal de la paternidad se determina, en este caso, la maternidad? matrimonial. Si, en cambio, se produce con Conforme al art. 242 C.C., madre será la que pare, posterioridad a dicho período, el padre sin embargo, ésta maternidad podría ser podría dejar reconocidas a las personas por impugnada por no coincidir con la procreación nacer. Ante esta situación, varias son las genética. objeciones que se articulan al respecto por Por un lado, existe un nexo físico entre la madre y parte de la doctrina. el hijo –por el embarazo y el parto-, pero por el Desde el punto de vista del derecho otro lado, falto el nexo genético ya que la madre parturienta no concibió al niño con su propio óvulo sucesorio, en principio, no existiría ningún sino con uno ajeno. problema para suceder al causante, ya que En cuanto a la paternidad, será determinada como el niño ha sido concebido antes de la muerte matrimonial, si el padre genético contrae nupcias del causante por lo que mantiene su con la mujer gestante y el nacimiento se produce vocación hereditaria. Pero si la madre después del nacimiento de aquel; de lo contrario, decidiera no implantar el embrión, existen la paternidad surgirá del reconocimiento o dos posibles destinos para el mismo: el eventualmente de la acción de reclamación descarte o bien el implante en otra mujer. respectiva. Ahora bien, si ese niño es reconocido Sin lugar a dudas, optamos por la segunda por otro hombre, el padre genético deberá opción. impugnar tal reconocimiento y efectuarlo él mismo. Caso 3: El o la cónyuge (ya sea por divorcio o cualquier otra causa) no quiere que los embriones Caso 4: Fallecimiento de ambos se transfieran a la mujer para intentar el embarazo: priorizando los derechos de la persona progenitores antes de la por nacer, la madre, ante la negativa del padre a realizar el implante, debe ser autorizada para implantación: Creemos (aún realizar dicha práctica. La decisión de ser padre, contra aquella corriente una vez que el nuevo ser ya está engendrado, no puede sujetarse a condición alguna. El doctrinaria que le otorgara a los consentimiento prestado con anterioridad por el familiares o a los padres mismos, marido, implicó su compromiso para generar hijos comprometiendo de esta forma su responsabilidad la posibilidad de decidir respecto ineludible. En cambio, si es la madre la que rehúsa la del destino de los embriones) que transferencia de los embriones, no se le puede es el Estado el que tiene que imponer por la fuerza el llevar el embarazo ya que esto significaría intentar violencia física sobre la hacerse cargo de legislar sobre la mujer. "Se debería autorizar la transferencia al obligatoriedad de la implantación cuerpo de otra mujer distinta de la madre genética para intentar hacer posible el nacimiento de los del mismo en una madre embriones, lo contrario supondría autorizar el adoptante, cancelándose, la descarte de los embriones...". Esta transferencia, podría efectuarse –extrajudicialmente- o mediante vocación hereditaria respecto de adopción pre-natal. los padres biológicos. Responsabilidad biomédica ante el principal perjudicado: Habrá responsabilidad civil cuando la conducta dolosa o negligente de los terceros biológicos (dador o gestante) ocasionen malformaciones congénitas en el feto. Por ejemplo, que el dador haya ocultado una enfermedad y que hayan surgido deficiencias congénitas, no obstante la responsabilidad del centro médico que lo llevo a cabo que debía previamente prestar la debida diligencia en la averiguación del estado de salud de los intervinientes. Responsabilidad del médico frente al nacido con taras o malformaciones La jurisprudencia comparada diferencia tres posturas con relación a la responsabilidad civil del agente biomédico frente a reclamaciones relacionadas con niños nacidos deficientes, aunque gestados en procesos de procreación natural. La primera postura mayoritaria, desestima la responsabilidad negando las pretensiones resarcitorias del niño tarado o deficiente. Para algunos autores es inaceptable esta posición y se fundamentan en tres concepciones. En principio, dicen, es erróneo afirmar que el niño no tiene daño, puesto que este es un juicio personalismo e insustituible por el juez, por la ley. Un tercer argumento que reafirma la responsabilidad sería el absurdo de negarle la En segundo lugar, tampoco pretensión convencen quienes niegan la imputabilidad subjetividad al indemnizatoria al médico, afirmando que el principal perjudicado, mismo no ha desencadenado que es el hijo, las taras. No es convincente otorgándosela esta postura porque, en definitiva, alguien tiene que solamente a los padres. acabar decidiendo (acerca Además de no del nacimiento o no del niño), admitírsela, el hecho y es preferible que sean los del fallecimiento de los padres y no el médico quien al no informar a los padres, padres, exoneraría de está optando por el responsabilidad en la nacimiento. práctica al médico. ♥ En los casos de procreación natural puede discutirse el deber jurídico del médico de impedir que el niño venga al mundo tarado, en cambio en los casos de procreación asistida, la responsabilidad del médico frente al nacido no admite discusión. Es indudable el deber jurídico de "no provocar, de no contribuir activamente y personalmente, a desencadenar el proceso causa productor de las afecciones de orden hereditario", aún con el consentimiento o petición de los padres sabedores de los riesgos de futuras malformaciones. Fecundación In Vitro,una de las controversias de los últimos años
Es tema de actualidad que ha despertado
mucho interés en la opinión pública, la cual muestra posiciones críticas antagónicas, siendo la iglesia católica y grupos evangélicos los que se han manifestado más en contra, argumentando que dicha práctica atenta contra la vida humana de los más indefensos, así lo expresó explícitamente Monseñor Hugo Barrantes Ureña, quien solicitó al gobierno, desde Octubre del 2010 la no aprobación de dicha ley. A criterio personal sí se debe de aprobar la fecundación in vitro, considerando que la gran mayoría de parejas, unen sus vidas, siendo uno de sus anhelos el procrear; no obstante, tales deseos se ven imposibilitados ante la infertilidad de alguno de los dos. Otro aspecto importante, es que haya más equidad, ya que en la actualidad los únicos que se benefician de tal técnica médica, son aquellas parejas que disponen de recursos económicos suficientes, pues pueden ir al extranjero y costear tal tratamiento que oscila entre los $12 000 y $17 000. La FIV es uno de los adelantos de la ciencia médica y de la tecnología, la cual, es al servicio de la Humanidad y si nuestra sociedad se puede beneficiar con dichos avances, no hay razones del por qué desestimarlos. ¡Muchas Gracias!