Introducción

La corrupción a lo largo de nuestro país nos ha asechado llevándonos a grandes crisis

económicas, por lo que en la Constitución de la Republica del Ecuador, el legislador dio otro
tratamiento legal al delito de peculado, en el cual este delito se puede juzgar en ausencia del
procesado y es imprescriptible.

El peculado como figura de vieja data ha castigado, a través de su historia a los funcionarios
estatales que, abusando de su condición, han distraído los dineros públicos en beneficio propio o
de terceros, quienes no les den el destino previsto por el legislador quienes asumen actitudes
negligentes en su cuidado, así como quienes desorganizan el presupuesto de la nación, quebranta
ese deber de probidad y disciplina, alteran el normal desenvolvimiento en la administración
pública, a lo que presentan distorsionada de su decorosa imagen ante la sociedad. Realidad que
no ha sido distante de la realidad Ecuatoriana en la que siempre se estableció este delito como
uno de aquellos que sancionan las transgresiones a la administración pública, sin embargo en el
Ecuador la figura ha sufrido ciertos cambios en el transcurrir de su historia, cambios que
lamentablemente en lo que tiene que ver a la técnica jurídica no responde a la doctrina
tradicional, ya que se lo ha establecido, extensivamente, como un delito que sanciona las
transgresiones al sistema financiero.

La antedicha realidad se la puede palpar en la actual redacción del Código Penal en el que se ha
establecido una redacción que amplia el marco publico en el que debe naturalmente
desenvolverse el delito de peculado, para ampliar la tipificación, dentro del cual se ha
establecido que deberían ser sancionados por peculado a los funcionarios, empleados y
ejecutivos.

Daré a conocer mas sobre el delito de peculado, a través de su definición, historia, tipicidad del
delito objetivo y subjetivo, clasificación del peculado; además es importante establecer un
antecedente sobre los delitos en contra de la administración publica los cuales existen en gran
variedad dentro de la normativa penal de nuestro ordenamiento jurídico y por lo mismo van
hacer sancionados de distintas formas.
Definición del peculado

Peculado, viene del latín “peculare”, esto es robar el ajeno peculio. Según el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española[ CITATION RAE091 \l 12298 ], peculado: es el delito
que consiste en el hurto de caudales del erario público, hecho por aquel a quien está confiada su
administración.
El tratadista Cabanellas[CITATION Cab93 \n \t \l 12298 ] dice “peculado es la sustracción,
apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos, por aquel o a quien está confiada su
custodia o administración”.
según [CITATION EZA \l 12298 ] ¨es la correcta aplicación de las cosas o efectos confiados a
una persona, con el encargo de darles un fin convenido previamente, pero para que la infracción
adquiera su auténtica naturaleza es necesario que las cosas o caudales sean públicos o que la
persona deba responder porque se le han entregado específicamente para que los intervenga¨.

Historia del Peculado

El termino peculado tuvo su origen en la antigua Roma donde se denominó peculatus que era
el delito que se verificaba cuando una persona se apropiaba del ganado público, este ganado
denominado (pecus) constituía el medio de cambio de la época, ya que antes de la introducción
de la moneda, estos animales representaban el bien más preciado y por tanto la parte más
importante del patrimonio mobiliario de la comunidad, al punto que eran usados para los
sacrificios.

En el antiguo derecho romano el peculatus no era más que el furtum de las cosas pertenecientes
al Estado, lo que en aquel tiempo se equiparaba con el sacrilegium, es decir, la gravedad de este
ilícito era equiparablemente similar a las faltas cometidas pertenecientes a la divinidad.
[ CITATION Car05 \l 12298 ]

Según Galiano [CITATION Gal14 \n \t \l 12298 ] Con el pasar del tiempo y con la instauración
de la moneda propiamente dicha, este término va transformándose, y el simple peculatus
primitivo fue tomando nuevas formas, al aparecer la ilícita apropiación de monedas metálicas,
acuñadas por el Estado, así como la falsificación de las mismas fueron actos a los cuales se les
fue también dando el nombre de peculatus y más tarde se conoce con este distintivo, a casi todos
los delitos de aprovechamiento de cosas estatales como la retención de los botines de guerra por
parte de los soldados y todo negocio que perjudicaba a la caja imperial, la gravedad de este delito
era tan grande que las sanciones que les correspondían a los infractores llegaban hasta la pena
capital y en ocasiones eran perseguidos por tal infracción los herederos del infractor. Este delito
infamaba tanto que los infractores o peculadores encontraban sus nombres esculpidos en
planchas de mármol, para que recibiesen infamia eterna.

Destruido el Imperio Romano, todos los países conquistados heredaron, entre otras cosas, sus
instituciones jurídicas y fue así como España retuvo para sí el peculado como institución
punitiva en "las partidas", el que consistía en la malversación de los caudales del rey o de los
municipios, infracción que era castigada con tanto rigor, que hubo ocasiones en las que se
aplicó la pena capital, cuando el hurto alcanzó grandes proporciones. Parecidas disposiciones
encontramos también en la Novísima Recopilación y en toda la legislación foral. En el siglo
pasado se reglamentó la penología del peculado, con un sentido más humano y por grande que
fuere la cuantía de la sustracción, se penaba únicamente con la privación de la libertad y el
resarcimiento económico al Estado, desapareciendo por completo la pena de muerte para esta
clase de infracciones.

En su evolución, el peculado se fue diferenciando del hurto, el cual ya no consistía

en la naturaleza de las cosas o bienes sobre los cuales recaía la conducta ilícita.
Y ya no solo se entiende al peculado como un “abuso de confianza”, sino que la
concepción se amplía a una especie de “abuso de autoridad o de la función
pública”. [CITATION Man61 \p 132 \l 12298 ]

Historia del delito de peculado en el Ecuador

Zavala [CITATION Zav15 \n \t \l 12298 ]. Al constituirse Ecuador como República, en

1830, jurídicamente se organizó a base las normativas que regían las colonias españolas en
América, a la cual se denominada Ley de Hacienda, no es más hasta 1837 cuando por
primera vez entra en vigencia el Código Penal en la presidencia de Vicente Rocafuerte.
Normativa penal que fue basada en la Escuela Clásica del Derecho Penal, mismas que se
apoyaron en el Código Napoleónico de 1810 y sus reformas introducidas en los años de
1824 y 1832.

En el primer Código Penal ecuatoriano[CITATION Cue08 \p 116 \l 12298 ] el delito de

peculado era regulado conforme la siguiente distribución; constaba en la primera parte que
constituía Delitos contra la causa pública, Titulo Séptimo titulado: “De los delitos de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones”, Capitulo III “Del extravió,
usurpación, y malversación de los caudales y rentas de los sectores públicos y
establecimientos púbicos”.

Al ser tipificado el delito de peculado dentro de la legislación ecuatoriana han existido

varias reformas, como es en el Código Penal de 1872, en la presidencia de Gabriel García
Moreno, siendo tomado casi literal del Código Penal de 1872; en las reformas del Código
Penal de 1889, que tenía el mismo contenido de las anteriores normas en relación al
peculado.

En las reformas del Código Penal de 1906, en la presidencia de Eloy Alfaro, el delito de
peculado seguía sancionado de tres a seis años de reclusión menor al empleado público
a los encargados de un servicio público que hubieren abusado de dineros públicos o
privados en virtud de su cargo [CITATION Cue081 \p 120 \l 12298 ].

Sin embargo, en el Código Penal de 1938 se realiza una gran distinción con el Código
Penal antiguo como se denominó debido a que la legislación ecuatoriana se encontraba
retrasado en relación a las normativas jurídicas de otras naciones de Latinoamérica por
lo cual, en el año de 1941 se promulga en el registro oficial el denominado “peculado
bancario”.

Al promulgarse el Código Penal de 1960, se inserta en el libro segundo de los delitos

contra la Administración Pública, en la cual estaba inmersa el peculado, incorporándose
el capítulo referente de la violación de los deberes de los funcionarios públicos, de la
usurpación de atribuciones y de los abusos de autoridad.

En las reformas del año de 1985 se reformo el delito de peculado y se introduce nuevos
tipos penales como el enriquecimiento ilícito.[CITATION Cue082 \p 139 \t \l 12298 ]
definiéndose como; “El incremento injustificado del patrimonio de una persona
producido por ocasión o como consecuencia del desempeño de un cargo o función
pública, generados por actos no permitidos por las leyes…”
De lo expuesto se determina que la normativa penal estaba en constante trasformación
hasta que hubo la imperiosa necesidad de insertar un nuevo ordenamiento jurídico en
base a la evolución que existía en la sociedad y la trasformación que se estaba viviendo,
por lo cual entro en vigencia el Código Orgánico Integral Penal, tipificando al delito
peculado y el enriquecimiento ilícito, como delitos contra la Administración Pública.

Tipicidad del delio de peculado

Tipo objetivo
1. Sujeto Activo del Delito.

Puede ser cualquier persona y es quien realiza la acción del verbo, en el tipo penal el sujeto
que comete el delito el legislador lo denomina por lo general “el que” o “quien”.

En el delito de peculado el sujeto activo es el funcionario público y puede ser una tercera
persona que también podría estar involucrado en este delito [ CITATION Enc10 \l 12298 ].

Según la [CITATION Con17 \n \y \l 12298 ] en el artículo 233, nos menciona que los
sujetos que pueden ser responsables en este delito y dice que puede ser cualquier persona,
pero siempre y cuando este participando un servidor público.

2. Sujeto pasivo del Delito

Es el titular del bien jurídico ofendido con el delito [CITATION Etc99 \p 219 \l 12298 ].
A veces estos bienes jurídicos tienen un titular especifico, que recibe directamente la acción
del verbo (delitos contra la propiedad) o indirectamente. También existen delitos contra los
intereses sociales, estos delitos pertenecen a un grupo social, sin tener un titular especifico.

El peculado es un delito de interés social, ya que afecta el bien jurídico patrimonio de los
ciudadanos ecuatorianos, es decir, el sujeto pasivo en este delito sería el Estado ecuatoriano.

3. Núcleo o verbo rector

Según Encalada [CITATION Enc101 \n \t \l 12298 ]el verbo rector o conducta del tipo
penal es el núcleo del delito; es la acción humana con la cual se lesiona el derecho de otra
persona; es la acción ejecutiva de cometimiento del delito.
 El Art. 257 del Código Penal en su parte pertinente dice que serán responsables de peculado
el funcionario público que “hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que
los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en
su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición
arbitraria o cualquier otra forma semejante”.
El verbo rector es entonces el “Abusar”. Según el diccionario de la Real Academia de la
lengua española [CITATION RAE09 \l 12298 ], abusar significa usar mal, excesiva, injusta,
impropia o indebidamente de algo o de alguien. Es decir, el mal uso de los recursos del
Estado.
Pero según el propio artículo 257 del Código Penal, este abuso se puede dar por: desfalco,
disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante.

Tipo subjetivo

El agente debe desarrollar la conducta típica a título de dolo; es decir, conociendo que los bienes
que a los que le da un uso privado, son de propiedad del Estado. No es exigible la concurrencia
del ánimo de lucro en el autor.

Si el funcionario o servidor público, por culpa, permite que un tercero use los instrumentos de
trabajo de la administración, esta conducta no puede ser comprendida dentro de los alcances de
este tipo penal, pues, conforme al artículo 12 de Código Penal, el agente de infracción culposa
solo será punible en los casos expresamente establecidos por ley, no siendo, este, uno de esos
casos.

No sucede lo mismo cuando los bienes que por culpa se permiten otro use, responden a los
conceptos de caudales y/o efectos, pues ahí estaremos ante los alcances del último párrafo del
artículo 387º del Código Penal.

Clasificación del peculado

El delito de peculado tiene algunas connotaciones, desde sus inicios en Roma hasta en
la actualidad, por lo cual es necesario realizar una clasificación conforme lo ha
determinado la doctrina. Al respecto el jurista [CITATION Cue083 \y \t \l 12298 ] en
su obra denominada “El Peculado” realiza la siguiente clasificación:
 El peculado por apropiación: Constituye la sustracción o apropiación de los bienes
públicos para beneficio propio o de terceros.

 El peculado por uso indebido: Es una figura delictiva que utiliza el servidor
público es cuando indebidamente, use o permita que otras personas la use, los bienes
estatales o de ser una institución privada esta tenga bienes del Estado.

Además, están inmersa las personas que realicen un trabajo público para beneficio
particular, conocido también como “peculado de abuso”.

 El peculado por extensión: En esta clase de peculado el sujeto activo no es un

servidor público, sino un particular que se apropia, realiza, sustraiga, realice un uso
indebido, retenga o recaude de forma ilegal los bienes públicos.

 El peculado por omisión: Es el que realiza un funcionario público encargado de

receptar, sean estos impuestos, tasas o contribuciones públicas y no lo consigna
dentro del término legal, en este peculado pueden incurrir personas naturales como
jurídicas.

 El peculado por aplicación oficial diferente: Comete este delito el funcionario

público quien está encargado de la custodia de los bienes estatales por razones de sus
funciones, realice un uso diferente a los destinados para el efecto.

 El peculado por error ajeno: Consiste en la apropiación por parte de un servidor

público de bienes o dinero que por error ajeno hubiera recibido.

 El peculado culposo: Es aquel en que el servidor público por negligencia o

imprudencia (culpa), permite que los bienes del Estado o de instituciones que
dependen del órgano estatal se extravíen, o se dañen.
 El peculado propio: Es aquel en la cual el servidor público con ánimos de lucro,
sustrae o consiente que un tercero sustraiga los recursos o bienes públicos que estén
a su cargo en razón de su función.

 El peculado impropio: El peculado impropio es cuando los bienes no son realmente

de la Administración Pública, sino que debe ser amparada por referirse a una gran
mayoría, por ejemplo, en los casos de Bancos privados.[CITATION Cue084 \t \l
12298 ]

Tipo Penal del Peculado

Cornejo[CITATION Cor15 \n \t \l 12298 ] Menciona que en el Artículo 278 del Código

Orgánico Integral Penal, se entenderá al Peculado, como aquel tipo penal que a Las o los
servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de
las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio
propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes
muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas,
títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán
sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.

Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras

personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o
bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán
sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen
económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos,
informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de
circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia
en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.

Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o

empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía
popular y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los
miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas
entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente,
se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen,
causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes
o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad
de diez a trece años.

La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o Inter compañías,

violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio
de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez
años.

La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este

ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no
posea las calidades previstas en el inciso anterior.

Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o
incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad
financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación
financiera.[CITATION Cod14 \n \l 12298 ].
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