Indulto y crímenes de lesa humanidad

A propósito de la concesión del

indulto presidencial a A. Fujimori

Roger Rodríguez Santander

Resumen:
El artículo aborda algunas cuestiones jurídicas relacionadas con el indulto
concedido a A. Fujimori, quien fuera condenado por la comisión del delito de
homicidio calificado – asesinato (Casos Barrios Altos y La Cantuta), lesiones
graves (Caso Barrios Altos) y secuestro agravado (Caso Sótanos SIE), en cali-
dad de autor mediato. Para tales efectos, analiza la transformación de la inter-
pretación de la institución del indulto en el marco el Estado Constitucional.
Atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ocupa de los
principales límites constitucionales materiales para la concesión de un indul-
to, en particular, en el caso de las personas condenadas por crímenes de lesa
humanidad. Busca dilucidar si A. Fujimori fue válidamente condenado por la
comisión de crímenes de lesa humanidad, y las consecuencias que derivarían
de tal determinación a la luz del ius cogens internacional, así como determinar
si se violó o no el derecho de defensa del expresidente en el proceso penal que
culminó con la sentencia condenatoria. En base a estos presupuestos, analiza
si resulta constitucionalmente válida la resolución suprema que concedió el in-
dulto presidencial.

Palabras clave:
Indulto, Estado Constitucional, límites constitucionales, crímenes de lesa hu-
manidad, proceso penal, Resolución Suprema Nº 281-2017-JUS.

Abstract:
This article approaches some legal issues related to the pardon granted to A. Fuji-

DATOS DEL ARTÍCULO:

Recepción: 7 de junio de 2018 || Aprobación: 25 de junio 2018
Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional - N° 13 - Julio 2018
Págs. 77-108
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mori, who was condemned because of his command responsability for the commission of homicide in
its qualified form – murder (Barrios Altos and La Cantuta cases), grievous bodily harm (Barrios Altos
case) and aggravated kidnapping (Sótanos SIE case). For that purpose, it analyses the transformation
on interpreting pardon’s institution in the framework of the Constitutional Rule of Law. By taking note
of peruvian constitutional court’s jurisprudence, this paper focuses on the main constitutional material
limits of pardon’s grant, particularly, in the case of people condemned for crimes against humanity.
It pursues to elucidate (i) whether A. Fujimori was validly condemned because of the commission of
crimes against humanity (and the consequences of that determination in light of international ius
cogens) and (ii) whether his right of defence was violated through the criminal process. Based on this
presumptions, it analyses if the Supreme Resolution that granted the presidential pardon was constitu-
tionally valid.

Keywords:
Pardon, Constitutional Rule of Law, constitutional limits, crimes against humanity, criminal process,
Supreme Resolution Nº 281-2017-JUS

Sumario:
I. INTRODUCCIÓN. II. CONSIDERACIONES SOBRE EL INDULTO EN EL TRÁNSITO DE LA
MONARQUÍA ABSOLUTA AL ESTADO CONSTITUCIONAL. III. LÍMITES CONSTITUCIO-
NALES MATERIALES PARA LA CONCESIÓN DE UN INDULTO EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. IV. LA SENTENCIA DE A. FUJIMORI Y LOS CRÍMENES
DE LESA HUMANIDAD. V. CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Y DERECHO DE DEFENSA
EN EL PROCESO PENAL A A. FUJIMORI. VI. PONDERACIÓN Y EQUILIBRIO ENTRE PRIN-
CIPIOS: ENTRE LAS MEDIDAS HUMANITARIAS Y LA PENALIZACIÓN DE LOS CRÍMENES
DE LESA HUMANIDAD.
I. INTRODUCCIÓN

E
l 24 de diciembre de 2017, aproximadamente a las 6:00 p.m.,
el expresidente de la República, Pedro Pablo Kuczynski, a
través de la Resolución Suprema N.° Nº 281-2017-JUS, afir-
mando la existencia de razones humanitarias, le otorgó el indulto
y el derecho de gracia al expresidente de la República Alberto
Fujimori Fujimori, quien venía cumpliendo una pena de 25 años
de privación de la libertad en el establecimiento Penitenciario
Barbadillo por la comisión de los delitos de homicidio calificado
– asesinato (Casos Barrios Altos y La Cantuta), lesiones graves
(Caso Barrios Altos) y secuestro agravado (Caso Sótanos SIE) en
calidad de autor mediato.
La decisión presidencial y el contexto en el que se dio dan
lugar a que pueda ser analizada desde distintos enfoques, entre
ellos, el político, el ético y, por supuesto, el jurídico. Políticamente,
por ejemplo, cabe examinarse qué tanto contribuyó esta decisión
de Kuczynski a que hoy no sea más presidente del Perú.
Desde la perspectiva de la ética pública, no puede soslayarse
que se adoptó la decisión horas después de que los votos del hijo
de Fujimori, Kenji Fujimori, y otro grupo de congresistas, contra
la voluntad de su bancada parlamentaria, impidieran la vacancia
presidencial en el marco de un procedimiento administrativo nada
transparente: medidas que con el paso del tiempo bien pueden
ser apreciadas como medidas ad hoc ejecutadas tanto en el ámbito
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, como del Minis-
terio de Salud (el cambio de los Ministros; de los miembros de la
Comisión de Gracias Presidenciales —designando originalmente
como Presidente a un nonagenario que no tenía noticia de su de-
Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional - N° 13 - Julio 2018
80 ROGER RODRÍGUEZ SANTANDER

signación—; de servidores de salud en puestos estratégicos); modificación de

normas administrativas; inclusión inédita del médico del propio interno en
la Junta Médica; peticiones específicas para completar ipso facto el expediente
y adecuar el contenido de una documentación que en un inicio no satisfacía a
quienes aparentemente tenían la decisión preconcebida; un procedimiento de
duración también inédita (en su totalidad duró 13 días, cuando, salvo en los
casos de enfermos terminales, en promedio dura más de 100, y la Comisión tuvo
completo el expediente recién 2 días antes de evacuar su recomendación1); un
cuadro médico que nunca había justificado un indulto humanitario desde que
en el 2010 se modificó el Reglamento de la Comisión de Gracias Presidenciales,
etc.); sin contar con que los miembros de la Comisión de Gracias Presidenciales
tuvieron que reconocer que nunca visitaron el establecimiento penitenciario
para evaluar sus condiciones ni tampoco entrevistaron al interno, y el hecho de
que la decisión de indultar contravenía expresamente el compromiso electoral
expreso y, podría decirse, solemne, de Kuczynski de no indultar a Fujimori,
compromiso sin el cual —a juzgar por los pocos miles de votos con que venció
a su contendora Keiko Fujimori (la hija)— muy probablemente, no hubiese
accedido al sillón presidencial2.
Con todo, en este artículo se prescinde totalmente del estudio político o
ético del suceso. Se abordará el asunto desde una óptica exclusivamente jurídi-
ca. Tampoco, por cierto, se analizarán todas las aristas jurídicas de la cuestión.
Por ejemplo, se prescinde del análisis del derecho de gracia (exclusión de pro-
ceso penal)3, concentrando la mirada solo en el indulto (supresión de pena).
En concreto, se abordarán algunas cuestiones relacionadas con la validez
o invalidez jurídica del indulto concedido. Para tales efectos, en primer térmi-

1
Cfr. Comunicado del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del martes 26 de
diciembre de 2017.

2
Por un deber elemental de honestidad intelectual debo mencionar que, justamente,
por consideraciones en esencia éticas (aunque también jurídicas), minutos después
de conocida la noticia del indulto, renuncié al cargo de Director General de Derechos
Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

3
El artículo 118, inciso 21, de la Constitución establece que es competencia del Presidente
de la República “[e]jercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en
los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su
ampliatoria”. Así, el derecho de gracia, a diferencia del indulto (que incide sobre una
serie de valores constitucionales, como se verá más adelante), incide sobre el derecho
a la verdad, pues evita que se continúe con la probanza judicial de hechos delictivos
y con la determinación de las respectivas responsabilidades penales. A pesar de
ello, la resolución suprema que también concede la gracia no dedica una sola línea a
profundizar sobre por qué en el caso de Fujimori se cumplirían las condiciones para
otorgarla. Entre otras razones, por ello, el 9 de febrero de 2018, la Sala Penal Nacional
ha determinado que la referida resolución carece de efectos jurídicos para el proceso
seguido contra Fujimori por el asesinato de 6 personas en los centros poblados de San
José y Caraqueño, por parte del denominado Grupo Colina (Caso Pativilca).
 INDULTO Y CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD 81

no, merecerá atención la transformación de la interpretación de la institución

del indulto que viene impuesta por el paso progresivo de los presupuestos de
las monarquías absolutas a los presupuestos del Estado Constitucional (II).
Inmediatamente, se abordarán los principales límites constitucionales materia-
les para la concesión de un indulto, según lo establecido en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional; en particular, se analizarán los estándares de
motivación exigidos en estos supuestos, enfatizando la posición del Tribunal
en el caso de las personas condenadas por crímenes de lesa humanidad (III).
Luego, se dilucidará con detenimiento si puede sostenerse que A. Fujimori
fue válidamente condenado por la comisión de crímenes de lesa humanidad,
y las consecuencias que derivarían de tal determinación a la luz del ius cogens
internacional (IV). Asimismo, se hará un análisis particular sobre si se violó
o no el derecho de defensa del expresidente en el proceso penal que culminó
con la sentencia condenatoria (V). Finalmente, a partir de estos presupuestos,
se emitirán apreciaciones conclusivas vinculadas con la validez o invalidez de
la resolución suprema que concedió el indulto presidencial a A. Fujimori (VI).

II. CONSIDERACIONES SOBRE EL INDULTO EN EL TRÁNSITO DE LA

MONARQUÍA ABSOLUTA AL ESTADO CONSTITUCIONAL
Desde que a partir del siglo xvii —y con una extraordinaria profundiza-
ción en el siglo xviii— se produce el abandono de las monarquías absolutas,
es posible afirmar que la humanidad de este lado del hemisferio ingresó en
un proceso —no perfecto ni ininterrumpido— de irradiación de los derechos
humanos y su fundamento: la dignidad humana. Ello, por supuesto, no des-
apareció el fenómeno del ejercicio del poder, manifestado en concreto, y en
última instancia, en la toma de una decisión por parte de la autoridad, pero
sí produjo un cambio cualitativo en la forma de ejercerlo y, sobre todo, en los
parámetros para medir su validez.
Por un lado, el cambio fundamental en la forma del ejercicio del poder
vino de la mano de su división. Ya no existía más un poder concentrado, om-
nímodo, soberano y plenipotenciario, sino distintos poderes, con competencias
y funciones distribuidas, con contrapesos, y todos limitados y mutuamente
controlados. De otra parte, cada decisión de un poder público pasó a estar limi-
tada por el respeto al contenido de los derechos, progresivamente reconocidos
en una Constitución de cuya juridicidad cada vez se tenía menos duda. La
importancia de estos presupuestos axiológicos queda reconocida en el famoso
artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789: “Una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los derechos,
ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”.
Así, antes la validez y legitimidad de una decisión pública no se susten-
taba en su racionalidad, sino en la característica de su fuente (muchas veces
considerada de base metafísica) y/o en la procura llanamente de orden o
seguridad. De allí, y no de la razón, se consideraba que emanaba el deber de
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obediencia al Derecho, en lo que N. Bobbio denominaría una suerte de positi-

vismo ideológico4. En esa línea, conocida es la frase hobbesiana “auctoritas, non
veritas, facit legem” (“no es la verdad, sino la autoridad, la que hace una ley”5).
Empero, a partir del racionalismo ilustrado, progresivamente, se entiende que
ello requiere complementarse con su adecuación a la razón, de forma tal que
la llana voluntad de la autoridad ya no es motivo suficiente de la validez de
la decisión adoptada. Se requiere que el contenido de dicha voluntad resulte
compatible con los derechos y las libertades de la persona humana.
Este proceso no ha impedido que en las constituciones contemporáneas
supervivan instituciones provenientes históricamente de una etapa pre ilu-
minista y, por consiguiente, asociadas con la figura de algún poder absoluto.
Ese es el caso del indulto presidencial. La gracia o perdón que suprime total o
parcialmente una pena, fue entendido en muchas civilizaciones antiguas como
un atributo de la divinidad, adoptando la forma de una prerrogativa del rey,
siendo una manifestación soberana del poder absoluto6. De esta manera, como
refiere Francesc de Carreras, “[e]l indulto es una de las formas del llamado
derecho de gracia, reminiscencia evidente de monarquías absolutas en las que
el rey, al impartir justicia, acordaba la pena y otorgaba libremente su perdón”7.
No es de extrañar, por consiguiente, que en los albores de la instituciona-
lización de los principios fundamentales del constitucionalismo liberal haya
surgido un importante debate relacionado con la necesidad o no de la pervi-
vencia del indulto como atribución en manos del Poder Ejecutivo. En efecto,
si la competencia de juzgar los delitos recaía ahora en un poder independiente
y autónomo; si se pretendía que la aplicación del Derecho Penal se realice a
través de una sentencia motivada como consecuencia de la afectación de un
bien de singular importancia para una concreta sociedad; entonces, mantener
incólume la competencia en el Ejecutivo para poder suprimir una pena no
solo despertaba dudas desde un punto de vista moral, sino también desde la
perspectiva de la compatibilidad que todo ejercicio de poder debía mantener
con un sistema jurídico gobernado por el principio de separación y balance
entre poderes, y por el respeto y promoción de los derechos.
Así, I. Kant, poco antes de ingresar al siglo xix, manifestaba que, como
regla general, la capacidad de indultar en manos del soberano constituía una
“suma injusticia”: “El derecho de gracia (ius aggratiandi) para el criminal, sea

4
Cfr. BOBBIO, N., El positivismo jurídico, traducción de R. de Asís y A. Greppi, Debate,
Madrid, 1993, p. 143.
5
Cfr. HOBBES, T., Diálogo entre un filósofo y un jurista y escritos autobiográficos, traducción
a cargo de M. A. Rodilla, Tecnos, Madrid, 1992, p. 6.
6
Cfr. HERRERO, I., “Antecedentes históricos del indulto”, en: Revista de Derecho UNED,
N.° 10, 2012, p. 687 y ss.
7
Cfr. CARRERAS, F. de, “El indulto en nuestro Estado de Derecho”, en: Diario El País,
12 de diciembre de 2000.
 INDULTO Y CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD 83

suavizando el castigo, sea eximiéndole totalmente de él, es el más equivoco

de los derechos del soberano, pues si bien prueba la magnificencia de su
grandeza, permite, sin embargo, obrar injustamente en alto grado. En lo que
respecta a los crímenes de los súbditos entre sí, no le corresponde en modo
alguno ejercer tal derecho; porque aquí la impunidad (impunitas criminis) es
la suma injusticia contra ellos. Por tanto, sólo puede hacer uso de este dere-
cho en el caso de que él mismo sea lesionado (crimen laesae maiestatis). Pero ni
siquiera entonces puede hacerlo si la impunidad pudiera poner en peligro la
seguridad del pueblo”8. Pocos años antes, C. Beccaria había tomado postura
por la eliminación de la clemencia o el indulto allí donde los sistemas judiciales
funcionaren con niveles aceptables de corrección9.
En todo caso, lo cierto es que la posibilidad de indultar en manos del
Jefe de Estado y/o del Jefe de Gobierno es una atribución que se mantiene
prevista en muchas de las constituciones contemporáneas, y la Constitución
peruana no es en ello excepción. Está contemplada en su artículo 118°, inciso
21: “Corresponde al Presidente de la República: (…) Conceder indultos y
conmutar penas (…)”. Así las cosas, para quien se tome en serio el principio
de fuerza normativa de la Constitución10, no es posible negar que, en efecto,
el Presidente de la República cuenta con la referida prerrogativa. Por con-
siguiente, el asunto no pasa por cuestionar si detenta o no la posibilidad de
su ejercicio, sino por analizar las condiciones jurídicas bajo las cuales puede
ejercerse válidamente.

III. LÍMITES CONSTITUCIONALES MATERIALES PARA LA CONCESIÓN

DE UN INDULTO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL
Se ha dicho que, en el marco del Estado Constitucional, el indulto debe ser
entendido como una institución que no puede estar gobernada por la simple
voluntad, sino también por la razón. No se trata, pues (sería imposible), de
desaparecer el fenómeno del poder, siempre asociado finalmente a la toma

8
Cfr. KANT, I., La Metafísica de las costumbres [1797], traducción de A. Cortina y J. Conill,
4ta. ed., Tecnos, Madrid, 2005, p. 174. Para profundizar en los argumentos jurídicos de
Kant y otros pensadores como Spinoza y Hegel para oponerse en términos generales
a la figura del indulto, puede revisarse LEFRANC, S., Políticas del perdón, traducción
de H. Pons, Norma, Bogotá, 2005, p. 203 y ss.
9
Cfr. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas [1764], traducción de J. A. de las Casas,
Alianza Editorial, Madrid, 1998, pp. 121-122.
10
Afirma el Tribunal Constitucional que, de acuerdo a este principio interpretativo,
“[l]a interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar
la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in tato y no sólo
parcialmente” (cfr. STC 5854-2005-PA, F. J. 12 e.). En buena cuenta, este principio
viene a sostener que, so pretexto de interpretar la Constitución, un poder constituido
(incluyendo al Tribunal Constitucional) no debe controlarla en su validez.
84 ROGER RODRÍGUEZ SANTANDER

de decisiones, y ellas asociadas con la manifestación de voluntades (ahora

democráticas); sino de acompañarlo de una razón que valide la decisión
autoritativa al exigirle adecuarse, en definitiva, a la defensa de la dignidad
humana11.
A pesar de lo señalado, existen algunas personas que consideran que no
existen límites constitucionales sustantivos para la concesión de un indulto.
Asumen que se trata de una competencia libérrima del Presidente. Antero Flo-
res Aráoz, por ejemplo, sostiene: “El Presidente puede indultar a quien le dé la
gana. Yo no descarto que pueda indultar hasta a María Magdalena si estuviera
presa”. Alberto Borea ha referido que llanamente el indulto “procede cuando
lo desee el Presidente”12. Se trata, claramente, de posiciones que pretenden
interpretar la institución a la luz del enfoque jurídico en la que surgió, mas
no a la luz del enfoque jurídico que hoy gobierna la aplicación del Derecho
del Estado Constitucional.
El Derecho y su interpretación evolucionan, y junto con ello evoluciona
también el uso de las instituciones incorporadas en él, con prescindencia de
las características que hayan tenido en su origen histórico. El surgimiento
del Estado Constitucional no ha traído consigo, por ejemplo, la desaparición
de la monarquía, de los juicios políticos, de la inmunidad parlamentaria o
de las extradiciones; pero sería un error pretender aplicarlas hoy bajo los
usos interpretativos que imperaron durante la época en que surgieron. El
constitucionalismo liberal ha rodeado su aplicación y ejercicio de la exigencia
del respeto a ciertos estándares mínimos para garantizar el respeto a ciertos
valores fundamentales, en particular, el respeto a los derechos humanos. Lo
mismo ha ocurrido con el indulto. Por ende, Flores Aráoz y Borea, respetables
juristas, se equivocan al asumir que el ejercicio de la prerrogativa del indulto
no se encuentra sometido a límites materiales.
Como se vio, Beccaria y Kant, entre otros, hace más de 200 años —porque
comenzaban a tomarse en serio los presupuestos axiológicos que progresiva-
mente se oponían a un Estado absoluto— mostraban su recelo hacía la conti-
nuidad de la institución del indulto. Hoy, en el siglo xxi, con mayor motivo,
todo jurista haría bien en tomarse en serio, cuando menos, la necesidad de
asumir que su ejercicio se encuentra jurídicamente limitado por el respeto a
la Constitución material.

11
Tal como refiere F. J. ANSUÁTEGUI, “la razón es la de la Constitución y de los
derechos, la de los contenidos sustantivos protegidos a través de la inclusión en el
texto constitucional. La voluntad es la de las mayorías [y la de sus representantes, cabe
agregar] que toman decisiones en el marco de un sistema democrático” (cfr. Razón y
voluntad en el Estado de Derecho. Un enfoque filosófico-jurídico, Dykinson, Madrid, 2013,
p. 279).
12
Ambas declaraciones pueden revisarse en https://diariocorreo.pe/politica/juristas-
concuerdan-indulto-es-facultad-presidencial-y-no-tiene-limites-509322/
 INDULTO Y CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD 85

La necesaria relación entre las decisiones autoritativas —incluso las

discrecionales— y la razón en el Estado Constitucional ha sido bien aprecia-
da por el Tribunal Constitucional. En ese sentido, en relación con la gracia
presidencial, ha sostenido que “toda resolución suprema que disponga dicho
beneficio, [debe] aparecer debidamente motivada a los efectos de que (…)
pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución”13.
Asimismo, en referencia a la prerrogativa de indulto, tiene establecido que
“para que un acto del poder público sea constitucionalmente válido (…) debe
(…) ser respetuoso de los derechos fundamentales, principios y valores cons-
titucionales. Así, (…) resulta exigible un estándar mínimo de motivación que
garantice que éste no se haya llevado a cabo con arbitrariedad. Ello implica
que si bien el indulto genera efectos de cosa juzgada (…) cabe un control
jurisdiccional excepcional a efectos de determinar la constitucionalidad del
acto”14.
En realidad, pues, más allá de algunas afirmaciones cuyo contenido es
manifestación de desconocimiento o de malentendimiento de las características
de un Estado Constitucional, actualmente no existe mayor debate en relación
con el hecho de que para que un indulto presidencial resulte constitucional-
mente válido debe encontrarse debidamente motivado. Por consiguiente, el
tópico de análisis se concentra más bien en profundizar acerca de cuál es el
estándar de motivación requerido.
Pare empezar, debe tenerse presente que, a juicio del Tribunal Constitucio-
nal, cuando una persona ha sido condenada penalmente por la violación de un
derecho fundamental, la concesión de un indulto: a) incide negativamente sobre
la relación de proporcionalidad que debe existir entre el quantum de la pena
impuesta por el delito y el derecho fundamental afectado por éste; b) incide
negativamente sobre el derecho fundamental a la protección jurisdiccional de
los derechos fundamentales, en este caso, manifestado en el deber del Estado,
derivado del artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
de sancionar debidamente las violaciones a los derechos fundamentales; c)
afecta el derecho fundamental sobre el que recayó la conducta típica en un
sentido objetivo, pues la población percibirá que las violaciones a dicho dere-
cho no resultan debidamente sancionadas; y d) limita la cabal concretización
del principio de separación de poderes15.

13
Cfr. STC 4053-2007-PA (Caso Jalilie), F.J. 32. No deja de ser llamativa, en este caso,
sin embargo, la falta de coherencia del Tribunal en la resolución de esta causa, pues
convalida la gracia concedida a pesar de reconocer expresamente que la resolución
suprema que la contiene carece de motivación (F. J. 31). Ello fue bien advertido en el
voto singular conjunto de los magistrados Landa y Beaumont (F. J. 31 y ss.).
14
Cfr. STC 3660-2010-PHC (Caso Crousillat), F.J. 9.
15
Cfr. STC 0012-2010-PI, F. J. 43.
86 ROGER RODRÍGUEZ SANTANDER

Con relación a esta última limitación, hay que tener en cuenta que el artí-
culo 43° de la Constitución establece que el Estado peruano “se organiza según
el principio de la separación de poderes”. En esa línea, el artículo 138 dispone
que “[l]a potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución
y a las leyes”. Así las cosas, es el Poder Jurisdiccional el que administra justicia,
no el Poder Ejecutivo. Consiguientemente, cabe preguntarse si la validez de
una sentencia emanada del Poder Judicial puede ser controlada en su validez
por otro el Poder Ejecutivo, bajo el argumento de que su contenido no se
ajusta a Derecho. El principio de separación de poderes exige asumir que la
respuesta a tal interrogante es negativa. De lo contrario, la administración de
justicia dejaría de pertenecer al Poder Jurisdiccional, vaciándose de contenido
un principio fundamental del Estado Constitucional.
En consecuencia, un límite al ejercicio de la prerrogativa presidencial de
concesión de indultos se encuentra en que su motivación no puede ampararse
en un supuesto vicio de carácter jurídico vinculado a la sentencia condenatoria.
Si a través de una resolución suprema el Presidente de la República controla
la validez constitucional de los argumentos de una sentencia judicial, la
violación del principio de separación de poderes sería patente. Por supuesto
que ello no enerva el contenido del derecho fundamental a formular críticas
a las resoluciones judiciales (artículo 139, inciso 20, de la Constitución); pero
corresponde al Presidente de la República “[c]umplir y hacer cumplir las sen-
tencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales” (artículo 118, inciso 9,
de la Constitución), no controlarlas.
Cierto es que la realidad peruana no ha sido ajena al fenómeno del control
de la validez de sentencias por parte del Ejecutivo. Como es sabido, en 1996, a
través de la Ley N.° 26655, se creó la “Comisión Ad hoc encargada de evaluar,
calificar y proponer al Presidente de la República, en forma excepcional, la
concesión del indulto, para quienes se encuentren condenados por delitos de
terrorismo o traición a la patria, en base a elementos probatorios insuficientes
que permitan a la Comisión presumir, razonablemente, que no habrían tenido
ningún tipo de vinculación con elementos, actividades u organizaciones te-
rroristas” (artículo 1). El trabajo de dicha Comisión, presidida por el fallecido
sacerdote Hubert Lanssiers, dio lugar a la posterior liberación de más de 500
inocentes condenados.
Empero, más allá de la encomiable labor realizada por los miembros de
esta Comisión, resulta manifiesta la antijuridicidad del diseño de la alterna-
tiva institucionalizada en ánimo de hacer frente a sentencias condenatorias
expedidas a pesar de no haber quedado enervada la presunción de inocencia.
Ante tal suceso, evidentemente, lo que corresponde no es el perdón de una
pena, sino, derechamente, la declaración judicial de nulidad de la írrita resolu-
ción, pudiendo crearse esa posibilidad por vía legal. En todo caso, la creación
de la referida Comisión era la alternativa que como “mal menor” surgía al
encontrarse el Perú en ese momento en el punto de ebullición de un régimen
 INDULTO Y CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD 87

dictatorial en el que el Poder Judicial virtualmente carecía de independencia

y autonomía frente al resto de poderes del Estado.
En consecuencia, un indulto debe encontrarse motivado en hechos que
son ajenos a aquellos que jurídicamente cupieron analizarse en la sentencia
que dio lugar a la pena privativa de libertad que quedará suprimida, o, en todo
caso, en hechos que sobrevienen al dictado de dicha sentencia. De lo contrario,
se produciría una violación del principio de separación de poderes16.
Sin perjuicio de lo expuesto, dado que, como quedó dicho, a criterio del
Tribunal Constitucional, un indulto incide negativamente sobre una serie
de valores constitucionales, el mismo Tribunal afirma que de allí deriva no
solo que no es posible concederlo sin motivación, sino que la resolución que
lo otorga “debe estar sustentada en razones lo suficientemente poderosas
como para contrarrestar la incidencia que la medida genera en los antedichos
valores iusfundamentales”17. Arribando, además, a una conclusión que es de
capital importancia:

(…) mientras de mayor peso axiológico sea el derecho fundamental

violado por la conducta ‘perdonada’, y mientras mayor desprecio por el
principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución)
haya revelado la conducta típica, mayor será la carga argumentativa
de la resolución administrativa que concede el indulto (…) , y además,
en función de las circunstancias del caso, mayor peso deberá revestir el
derecho fundamental cuya protección se pretende alcanzar con la con-
cesión del perdón18.

A partir de ello, sostiene el Tribunal que “existen ciertos actos delictivos

que alcanzan tal nivel de violación de la dignidad del ser humano, que, en
abstracto, la posibilidad de adoptar medidas que impidan la efectiva sanción se
encuentra proscrita”, concluyendo expresamente que “esto excluye la posibilidad
de adoptar tales medidas ante un acto que constituya un crimen de lesa humanidad”19
(cursiva agregada).

16
La importancia del principio de separación de poderes es tal, que no deja de llamar la
atención que el Tribunal Constitucional no lo haya incluido entre aquellos principios
que forman parte de los límites materiales al poder de reforma de la Constitución (cfr.
STC 0050-2004- PI y otros acumulados, F. J. 35). Tal como afirmaba J. Madison, “[l]a
acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas
manos, sean éstas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o
electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definición misma de la tiranía”
(cfr. MADISON, J., “El Federalista XLVII”, en: A. HAMILTON, J. MADISON y J. JAY,
El Federalista, 2a ed., Fondo de Cultura Económica, México, 2001, pp. 204-205).
17
Cfr. STC 0012-2010-PI, F. J. 44.
18
Cfr. STC 0012-2010-PI, F. J. 45.
19
Cfr. STC 0012-2010-PI, F. J. 46.
88 ROGER RODRÍGUEZ SANTANDER

En base a lo argumentado por el supremo intérprete de la Constitución,

puede sostenerse que la prerrogativa de la concesión de un indulto a las per-
sonas cuya condena obedece a la violación directa de derechos fundamenta-
les, en abstracto, tiene un peso axiológicamente leve, en la medida de que su
ejercicio afecta un importante cuadro material de valores constitucionales. Por
ello, la resolución suprema que lo concede no solo requiere una motivación
suficiente, sino que requiere lo que el Tribunal Constitucional ha denominado
una motivación cualificada20. Y, en particular, resulta un ejercicio constitucio-
nalmente prohibido cuando se trata de violaciones a los derechos humanos
singularmente graves, tal como ocurre en el caso de los denominados crímenes
de lesa humanidad.
Por consiguiente, determinar la validez o invalidez de la resolución su-
prema que le concedió un indulto a A. Fujimori exige determinar con precisión
si el expresidente fue válidamente condenado por la comisión de crímenes de
lesa humanidad.

IV. LA SENTENCIA DE A. FUJIMORI Y LOS CRÍMENES DE LESA HUMA-

NIDAD
Algo que suele afirmarse en el marco del debate acerca de la validez o
invalidez del indulto otorgado a expresidente Alberto Fujimori es que este no
ha sido condenado por la comisión de crímenes contra la humanidad. Francisco
Tudela, por ejemplo, ha sostenido que la Sala Penal de la Corte Suprema que
lo condena “coloca la frase delito de lesa humanidad en los considerandos,
pero no en la parte resolutiva de la sentencia, por una razón jurídica: no podía
hacerlo, porque por tratado estaba prohibida de hacerlo”21.
Por su parte, César Nakasaki ha sostenido lo siguiente: “Ningún ciuda-
dano ha sido condenado por delito de lesa humanidad en el Perú, porque
la lesa humanidad se incorporó a la legislación peruana en 1998. La lesa
humanidad solo es utilizada en el Perú para efectos procesales, [es decir],
para que no haya prescripción y para poder reabrir las sentencias del fue-
ro militar. En el caso de Alberto Fujimori, él fue condenado por delito de
homicidio común, no delitos internacionales, de lesa humanidad o delito
de guerra. Nunca la fiscalía acusó por delito de lesa humanidad, nunca se
debatió en el juicio”22.
No se pretende desarrollar con detenimiento los elementos copulativos
que permiten la configuración de un crimen de lesa humanidad. Baste recordar

20
Cfr. STC 0728-2008-PHC, F. J. 7.
21
http://www.americatv.com.pe/noticias/actualidad/tudela-corte-idh-no-objetiva-
fujimori-no-fue-condenado-lesa-humanidad-n305778
22
https://panamericana.pe/buenosdiasperu/politica/237967-cesar-nakazaki-fujimori-
condenado-delitos-lesa-humanidad