Curso

Psicología Forense
Especializada en niñas, niñas y adolescentes
Mod. II Tema V

El derecho constitucional y la infancia

Margarita Griesbach
Oficina de Defensoría de los Derechos de la Infancia A.C.

La infancia, el vacío legal y la mirada caduca sobre sus derechos

Como se ha visto, el derecho constitucional tutela o protege a la constitución. Evidentemente ninguna

expresión legislativa será perfecta en su aplicación práctica. La complejidad y diversidad de circunstancias
que naturalmente presenta la realidad social, hacen imposible que una ley sea explícita en cuanto a su
aplicación en la práctica. Esto significa que el derecho siempre se encuentra sujeto a una acción interpretativa
por parte de la autoridad o del individuo. Una autoridad interpreta cómo ejecutar su obligación – expresa en la
ley – en una circunstancia específica de la realidad. El individuo ejerce su derecho – expreso en la ley – en
una situación particular de la realidad. En ambos casos pueden existir disputas sobre la licitud o correcta
aplicación del derecho. Es decir, en todos los casos puede existir una interpretación de que lo que sucedió en
la práctica no corresponde con lo que ordena que debiera suceder el texto legal.

En estos casos el poder judicial cumple esta función interpretativa. El juzgador estudia el caso específico y
determina si la acción corresponde o no a aquello estipulado en la ley. En la mayoría de los casos, los jueces
y juezas deben deliberar sobre el cumplimiento de la ley y no así sobre el significado de la ley. Sin embargo,
la realidad constantemente presenta casos ante los cuales no es claro el significado aplicado de la ley.
Pueden ser casos complejos o inusuales que no se contemplan explícitamente en la ley, casos que por
omisión legislativa no fueron tomados en cuenta, o bien, casos que responden a cambios sociales y culturales
que no eran reconocidos o valorados al momento de legislar.

La infancia, cuando se relaciona con el mundo del derecho, con frecuencia se encuentra en los últimos dos
supuestos: el vacío legislativo o la mirada conservadora desfasada de la actualidad. Como se ha visto, es
relativamente reciente el reconocimiento social de los niños, niñas o adolescentes como sujetos de derechos.
Históricamente la infancia ha sido ignorada desde el foro de la acción pública, considerada como propiedad
privada de la familia, o bien, vista únicamente como objeto de protección. No ha sido sino hasta finales del
siglo pasado que se establece el reconocimiento expreso de su carácter como sujeto de derecho, y en

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consecuencia, la obligación del Estado de prevenir violaciones, proteger y promover el ejercicio de dichos
derechos.

Esta situación coloca a los niños, niñas o adolescentes en el primer supuesto mencionado. Evidentemente la
mirada histórica de la infancia la ha hecho invisible ante los foros judiciales. Al no ser considerada como
sujeto de derecho o como asunto de interés público, los tribunales y las leyes han sido omisos en considerar
también a las niñas, niños o adolescentes como relevantes. En consecuencia, la gran mayoría de las leyes
(civiles, penales, procesales y constitucionales) omiten hablar o considerar los casos en los que deberán ser
aplicadas a niños, niñas o adolescentes.

Por ello, la gran mayoría de los asuntos relacionados con la infancia y el derecho, se enfrentan a vacíos. Por
ejemplo, no existen leyes que dicen que un niño debe ser tratado como un adulto en un proceso judicial.
Simplemente no existen leyes que especifiquen con claridad que debe ser tratado de manera distinta. No es
un tema en el que se consideró y determinó negar al niño una adecuación procesal, es un tema que no se
tomó en cuenta. Los niños y niñas enfrentan enormes vacíos de ley para ejercer sus derechos.

El segundo supuesto se trata de casos en los que la ley aplica una mirada caduca de la realidad social.
Nuevamente el caso de la infancia sobresale. Con enorme frecuencia los adultos sostienen miradas
conservadoras sobre la infancia y sus derechos. Subsiste enorme resistencia ante la noción de que la niña
tiene derecho a ser escuchada y que su opinión debe ser tomada en cuenta. Esta resistencia a la mirada
cultural vigente y obligatoria con respecto a los derechos de la infancia, provoca aplicaciones asincrónicas de
la ley. La aplicación de la ley se interpreta y determina bajo una mirada inadecuada de la infancia, provocando
actos violatorios de sus derechos.

La conjunción del vacío legislativo con el conservadurismo frente al reconocimiento de los derechos del niño,
niña o adolescente genera actos de autoridad que no cumplen con las obligaciones reforzadas existentes
frente a la infancia y sus derechos. Es decir, ambas circunstancias colocan a la infancia permanentemente en
el ámbito interpretativo de la ley.

El derecho constitucional y la tarea interpretativa

Cuando se habla de interpretar la ley y su aplicación ¿cómo se resguarda la justicia? Pareciera que admitir la
acción interpretativa frente al derecho vulnera al individuo sujetándolo al criterio judicial. Sin embargo, en este
ámbito es justamente en el que actúa el derecho constitucional. La interpretación no es una tarea arbitraria o
discrecional. Es una acción estrictamente sujeta a la interpretación con relación a parámetros determinados:
los derechos fundamentales.

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Los derechos fundamentales se recogen en los tratados internacionales y en la Constitución, mismos que se
establecen como parámetro obligado para la acción interpretativa. Sin embargo, tratándose de derechos
fundamentales, su interpretación no es evidente y presenta una tarea compleja1.

La relevancia del derecho constitucional para el ejercicio de los derechos de niños, niñas o
adolescentes

Si los niños y niñas enfrentan sistemáticamente vacíos legislativos y miradas conservadoras que desconocen
sus derechos, resulta evidente la importancia que cobra para ellos el derecho constitucional. Los derechos
fundamentales han avanzado mucho más rápido que el entorno del niño. Esto hace que requiera
constantemente de la acción interpretativa para actualizar la práctica con sus derechos fundamentales.

¿Qué cosas está obligado a hacer el juez para evitar la revictimización de un niño en un proceso? La ley no lo
especifica con exactitud. Es claro el derecho de la niña a la protección en contra de la revictimización, pero el
qué implica en términos aplicados es aún tarea de los tribunales interpretativos; de los tribunales
constitucionales.

Esto hace que la participación de un niño, niña o adolescente en un juicio, a menudo requiera de
intervenciones desde el derecho constitucional para clarificar en qué condiciones participará. Sin embargo, los
vacíos que enfrenta la infancia rebasan lo procesal. Cuestiones sustantivas también son sujetas a la
interpretación, por ejemplo ¿Puede un niño presentar una demanda ante un juez de lo familiar sin un adulto?
¿Qué medidas deben dictarse para equilibrar la protección con la menor separación de la familia? Etc. etc.

En los asuntos que afectan a niños, niñas o adolescentes, si éstos han de respetar los derechos de la infancia,
seguramente se verán involucrados actos interpre

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La complejidad e importancia de dicho reto es expuesto con claridad por Robert Alexy , en su ensayo Derechos
fundamentales y Estado constitucional democrático, en Carbonell, M. (coordinador). Teoría del neoconstitucionalismo:
ensayos escogidos. Trota, España. 2007