…es una ley parlamentaria indelegable por facultades legislativas al ejecutivo.

Si el ejecutivo no
puede reformar una ley orgánica, le es vetado, y por lo tanto no pudo él no pudo haber planteado
la cuestión de confianza, y peor se agrava, si las leyes orgánicas se incorporan en nuestro modelo
como bloque de constitucionalidad siendo que la Constitución su reforma no puede ser objeto de
cuestión de confianza porque el Presidente puede tener iniciativa pero si quieren le hacen caso o
no, el Parlamento, porque quien ejerce la titularidad del poder constituyente es el legislativo y no
el ejecutivo. En ese contexto, el tema es que es necesario manejar estos conceptos que son
académicos y que lamentablemente cualquier parroquiano en el país basta que el periodista le
pongan un micrófono y se despachan a su regalado gusto sin conocer los principios y los conceptos
que entrañan en esta vertiente disciplinaria.

CUARTO TEMA: Normas constitucionales, inconstitucionales y Normas constitucionales

inconvencionales .

La pregunta es: ¿Puede un Constitución tener en sus propias cláusulas intrasistemáticas normas
que atenten contra su propia estructura sistemática? Es decir, una constitución puede tener
algunos artículos inconstitucionales? La respuesta es sí. Eso lo planteó hace más de setenta años
Otto Bajof.

En la estructura interna de una constitución pueden haber en la implicitud o explicitud del texto
constitucional cláusulas que no compatibilizan con el techo global de la Constitución y por lo tanto
serían normas constitucionales inconstitucionales, por ejemplo, nosotros tenemos la regulación
de la pena de muerte en un supuesto eso es inconstitucional y la vez es inconvencional. Así como
hay normas constitucionales inconstitucionales también pueden haber normas constitucionales
inconvencionales . Puede la Corte Interamericana sin violar el principio de la autodeterminación
de los pueblos. Pueblo soberano decide en el ejercicio de su poder constituyente elaborar su
constitución, se elabora la constitución y, por ejemplo, restauran la pena de muerte y restauran
una serie de situaciones que no compatibilizan con el bloque de convencionalidad. Si no
compatibilizan, la Corte Interamericana declara que esas normas constitucionales resultan ser
inconvencionales y ordena , sin que se viole la autodeterminación de ese pueblo, ordena que se
reformen esas cláusulas y así hay un montón de casos. Finalmente, tenemos la
inconstitucionalidad por omisión y la inconvencionalidad por omisión.

La inconstitucionalidad por omisión proviene de algunas cláusulas del texto constitucional que son
las cláusulas programáticas. Hay tres tipos de cláusulas en las constituciones: normas
programáticas, normas operativas y normas declarativas. Normalmente las normas declarativas
son aquellas que establecen principios de buen gobierno y las normas declarativas no es que sean
líricas sino que ellas, las declarativas, entrañan principios constitucionales. En cambio, hay otro
tipo de normas que son las operativas son aquellas de autocumplimiento , enunciadas en el texto
constitucional se aplican sin necesidad de mediaciones de actos administrativos, jurisdiccionales o
de gobierno. Finalmente, tenemos las cláusulas programáticas. Las normas programáticas son
aquellas que requieren de legislación ordinaria para que puedan complementarse. Qué pasa si el
legislador ordinario no desarrolla lo que establece el testamento histórico del poder
constituyente, se genera un fenómeno patológico que es la inconstitucionalidad por omisión que
consiste en que el poder constituido no desarrolla esa cláusula programática vía leyes ordinarias.
Así, aquí en el Perú hay muchas leyes que no han sido desarrolladas en ese circuito sistémico del
texto constitucional. También se presenta otro fenómeno homologable que es la
inconvencionalidad por omisión y que consiste que todos los tratados internacionales en materia
de Derechos Humanos muchas de ellas no basta con que se hayan firmado y suscrito sino que sus
enunciados requieren de políticas legislativas que se complementen, que se desarrollen, así hay
muchos tratados que al no verse desarrolladas por el poder legislativo o por el gobierno porque no
le interesa, no le conviene o por equis razones no desarrolla esa legislación que requieren esos
tratados, se genera una inconvencionalidad por omisión. Un caso concreto tenemos, por ejemplo,
un tratado de OIT, convenio de la OIT n° 169 que regula la consulta previa.

La constulta previa en un artículo exige que haya leyes ordinarias que desarrollen en cada país la
consulta previa. Hace mucho tiempo, un grupo de comunidades nativas que se llama AIDESE
planteó en el Tribunal Constitucional una demanda de cumplimiento para que se cumpla con
reglamentar la ley de consulta previa. Cuando llegó al Tribunal Constitucional se apreció de que no
había ley de consulta previa, qué se iba a reglamentar si no había la ley, pero al no haber la ley,
buscábamos donde estaban las cláusulas constitucionales, estaba implícitamente dentro del
derecho de identidad étnica. Pero hay un tratado específico que es el convenio OIT 169. En ese
contexto, el Tribunal en ese caso lanzó una propuesta jurisdiccional para América Latina, la figura
de la Inconvencionalidad por omisión, entonces, se genera inconvencionalidad por omisión
cuando el país súbdito que ha suscrito un tratado no lo ha regulado o complementado por
múltiples razones, no lo ha desarrollado. Su no desarrollo no implica que no se cumpla.
Jurisdiccionalmente el juez puede disponer que se cumpla esa norma que no ha sido desarrollado
por la legislación ordinaria. En líneas generales, el contexto de la posmodernidad supone muchas
cosas que es bueno que los miembros del poder judicial no se dejen influenciar por la
posmodernidad y lo de Gilles Lipovetsky habla de la hipermodernidad negativa.

Hipermodernidad negativa es por ejemplo que la prensa se está convirtiendo en fuente del
derecho. Notician tal tema mediático y el magistrado un poco que tiene temor a la presión
mediática. Esas son las partes que rodean el mundo oscuro de lo que es la posmodernidad y un
blindaje de la decisión jurisdiccional como dicen los norteamericanos, la suprema corte
norteamericana no lean periódicos, es decir no se dejan influenciar por la prensa mediática . Con
esto quiero decir que simplemente el mundo cognitivo de los jueces, el manejo de conceptos,
principios, categorías y también de una apertura a la jurisprudencia de la Convención
Interamericana o del Tribunal de Estrasburgo y del Tribunal Constitucional hacen que se blinden
las resoluciones jurisdiccionales y se firme la justicia en este país que se agobia en conflictos y así
recibamos el bicentenario con paz y sosiego en este país que todos queremos.