PROBLEMA JURÍDICO DE LOS ESTADOS

INTERSEXUALES EN COLOMBIA

Stefanía Rubio Osorio, universidad cooperativa de Colombia.

RESUMEN

Los estados intersexuales cuestionan los cimientos en los cuales se ha construido el

ordenamiento jurídico, así mismo se presenta una conceptualización, posteriormente se

presentará la problemática jurídica de los estados intersexuales y de igual manera el

consentimiento informado en menores de edad. Los estados intersexuales se generan en

ámbitos que son netamente privados y con características propias y diferentes uno del otro,

que no consiguen incluirse dentro del marco normativo. Por otro lado, se planteará la

necesidad de articular la medicina junto con el saber jurídico con el fin de buscar nuevas

herramientas para resolver este problema. La Corte Constitucional, como órgano

jurisdiccional de cierre, mediante jurisprudencia estableció algunos parámetros jurídicos los

cuales producen una base para tomar alguna decisión correcta cuando se presenten estos

casos, aunque es cierto que dicha solución debe primar el bienestar del paciente.

PALABRAS CLAVES: estados intersexuales, consentimiento informado,

hermafroditismo, dignidad.
INTRODUCCION

En la investigación sobre los estados intersexuales tales como el hermafroditismo,

es preciso destacar que la Corte Constitucional en su sala de revisión de tutelas, y sobre

todo en la sentencia SU-337/99, elaboró un marco indicador que permite facilitar elementos

teóricos para abordar la discusión, así mismo referencio un estudio detallado que aborda el

tema de los estados intersexuales, en concreto el pseudohermafroditismo sea femenino o

masculino.

En desarrollo de la investigación, se miraron conceptos teóricos que le son propios a la

medicina, la bioética y el derecho esto con el fin de aprovechar diferentes herramientas que

hagan más sencillo el estudio de los estados intersexuales.

Sin embargo, se aborda el tema del consentimiento informado, ya que su tratamiento parte

del manejo teórico y aplicación que hace la Corte Constitucional, principalmente en las

sentencias SU-337/99 y T-1025/02, las cuales se trabajan como bases y sustentos

indispensables para la toma de decisiones médicas y jurídicas.

UBICACIÓN CONCEPTUAL

Los humanos pertenecemos a las especies biológicas cuya forma de reproducción es

definida como sexual anisogamia, lo que significa que dos gametos haploides procedentes

de diferentes individuos se fusionan para dar lugar a un cigoto diploide. Como los dos

gametos que se unen presentan asimetrías en su constitución, morfología y tamaños

diferentes, hablamos de reproducción sexual anisogamia; al gameto mayor y más abundante

se le suele denominar femenino, mientras que al menor y más frecuente se le asigna el

género masculino

Cuando se produce la fecundación y esta termina su proceso, para todos como resultado se

da un nacimiento sea de un niño o una niña. Lo anterior ha descompuesto dos

clasificaciones de nuestra especie se estipulan dos sexos ya sean femenino y masculino. La

legislación civil se ocupa de esta clasificación al demostrar que cuando nace un individuo

de la especie humana, es clasificado en alguno de los dos sexos y el médico lo consagra así

en el certificado de nacimiento.

No obstante, en la actualidad se expresa que el sexo debe ser considerado como una visión,

en un extremo se encuentran los individuos masculinos bien conformados y en el extremo

los femeninos de igual manera bien conformados. Aunque la mayoría de la población puede

ser incluida en uno de los extremos del espectro, existe una zona intermedia en la cual

existen individuos que biológicamente no están considerados como varones ni como

hembras (gonzález, 2001, págs. 68-75) pero por ello no quiere decir que dejan de ser

individuos de la especie humana.

Los estados intersexuales son considerados como desórdenes en la diferenciación sexual,

enfermedades o anormalidades que deben ser corregidos mediante tratamientos hormonales

y también con procedimientos quirúrgicos, con el fin que se pueda asignar al individuo uno

de los dos sexos, ya sea masculino o femenino. Sin embargo, en toda actividad médica, los

tratamientos e intervenciones deben contar con el consentimiento del sujeto que va a ser

objeto del tratamiento médico o de la intervención quirúrgica. Es este quien debe tomar la

decisión de si se va a someter a intervenciones quirúrgicas y tratamientos hormonales,

basado en la información adecuada, suficiente y clara que le proporciona el médico, y lo

que se ha denominado consentimiento informado.

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN MENORES DE

EDAD CON ESTADOS INTERSEXUALES EN COLOMBIA.
El problema jurídico que entablan los estados intersexuales en cuanto a los menores

de edad, su discusión se centra principalmente en el consentimiento informado. Por un lado,

la existencia de un sujeto de derechos y por otro, el modo en el que debe darse la

autorización para las intervenciones, tratamientos y otras áreas en las cuales se encuentres

involucrados estados.

En Colombia, el nacimiento de una persona se materializa jurídicamente por medio de un

documento denominado registro civil de nacimiento, el cual permite que el individuo se

convierta en sujeto de derechos y obligaciones. Es importante anotar que en el registro civil

de nacimiento se ubica y además identifica al individuo en uno de los dos sexos, ya sea

masculino o femenino, los cuales son considerados únicos y normales dentro del Derecho.

Aunque esto no es precisamente conveniente para las personas que presenten estados como

el hermafroditismo, ya que allí es donde nace la problemática para ellos debido a que el
sexo no puede ser leído de igual forma. El dato del sexo del menor dentro de dicho

documento es un requisito genérico y del mismo modo un requisito esencial para la

inscripción del documento, suponiendo que al individuo se debe incluir en alguno de los

dos sexos y en el caso que abordamos el no poner un sexo definido el registro civil de

nacimiento no sería válido lo cual traería consigo una consecuencia jurídica, la inexistencia

jurídica del acto que se trata de formalizar.

En consecuencia, para los casos de los estados intersexuales, los cuales presentan una

ambigüedad genital, no existe norma jurídica que otorgue provisionalmente la inscripción

del menor en el registro civil, debido a que se exige una inscripción completa que incluya el

sexo definido.

PRINCIPIOS JUIRIDICOS UTILIZADOS EN EL ANALISIS

DE LOS ESTADOS INTERSEXUALES EN LOS MENORES
DE EDAD
De esta manera el principio de autonomía constitucional se debe analizar en cuanto

a los estados intersexuales, ya que el desarrollo de este permite ejercer la dignidad, la

libertad, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. Aunque debemos asumir que

este principio genera tensión con el principio de beneficencia en su expresión paternalista

puesto que la prevalencia de las decisiones personales de los pacientes incide en el deber

que han tenido los médicos o el personal de salud para elegir por una decisión que ellos

consideran que benefician a la persona, sin embargo, existe una limitación que es la

autonomía del sujeto, la cual implica que la decisión que tome el personal de la salud

condiciona a la determinación del paciente.

No obstante, esta no es la única tensión porque incluso entre el mismo principio de

beneficencia debido a que este no solo tiene una sola mirada que pueda sustentar una mejor

decisión para el paciente, ya que pueden existir algunas variaciones tales como las

condiciones del paciente y el personal médico encargado. En otras palabras, lo que para un

grupo de especialistas puede ser lo apto y lo beneficioso para el individuo, para otro grupo

no puede ser.

Entre los instrumentos considerados más importantes para abordar jurídicamente los

estados intersexuales, se encuentra el consentimiento informado, este postulado en la

práctica dice que el consentimiento debe ser libre en informado del paciente. Como

institución jurídica, se presente en casos clínicos como un presupuesto directo y necesario

para protección del derecho fundamental de la autonomía del paciente, para que sea este

quien decida sobre su integridad y desarrollo físico propio.

La noción de consentimiento es dada por el concepto civil de aprobación hacia una decisión

para afectarse o adquirir un beneficio, ya sean obligaciones o derechos. Su calificación

como informado ha sido definida por la Corte Constitucional Colombiana, asumiéndolo

como un mandato que ordena que se preste, para lo que se tienen en cuenta las

implicaciones jurídicas y fácticas que puedan existir en la intervención; sus respectivas

consecuencias e implicaciones deben ser claramente conocidas por el paciente para que

pueda decidir de manera autónoma.

La autonomía como principio y como derecho no implica solamente la protección y el

respeto del individuo con relación a sus decisiones para que éstas sean libres, sino que la

directriz impuesta va mucho más allá; implica que el Estado deba proveer los medios
necesarios para promover que las personas adquieran las capacidades básicas para

desarrollar sus intereses y potencialidades. La maximización de la autonomía de l

as personas hace indispensable, entre otras cosas, que el Estado, la sociedad, la familia y el

cuerpo médico participen y aporten desde puntos de vista diferentes sobre el conocimiento

que es necesario para que las decisiones sobre estados intersexuales, se adopten de la forma

más adecuada para el paciente hermafrodita.

Por esto, la autonomía en cuanto a las intervenciones quirúrgicas, en el tema exclusivo de

readecuación sexual en menores, no se puede entender como un concepto eminentemente

contractual, sino que debe tener en cuenta, los principios y derechos constitucionales y

otros factores como son el tipo de intervención y la necesidad de preservar la integridad del

individuo para que pueda dar su consentimiento.

Por otro lado, la inclusión social del menor hermafrodita depende de diferentes posiciones;

entre ellas las percepciones personales y culturales que tengan los individuos que conviven

en una determinada sociedad, así como el análisis hermenéutico que realiza el operador

jurídico como intérprete y aplicador de la norma. La diferenciación entre culturas y formas

de interpretación de las categorías jurídicas, se ha ido resolviendo a partir de la aplicación

directa de los derechos y los principios constitucionales, como son: la dignidad de la

persona humana en relación con los derechos de identidad, la igualdad, la integridad, el

libre desarrollo de la personalidad y de la sexualidad, el derecho de autonomía, el

pluralismo y la prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás.
ANÁLISIS DOBRE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
En Colombia, el consentimiento informado ha tenido un desarrollo jurisprudencial

bastante abúndate el cual se ha desarrollado gracias a la jurisprudencia que ha emitido la

corte y esto permite percibir la constante preocupación para poder ubicar dentro del

ordenamiento un marco teórico y así mismo un marco practico para los profesionales en

medicina y las profesiones que se entren relacionados con esta. Ya que, esto les permite

tener una amplitud jurídica frente al consentimiento informado.

El consentimiento informado es a la vez un principio constitucional ratifica en la

jurisprudencia colombiana en la sentencia de unificación 337 de 1999 la cual expresa “que

el medico está obligado a transmitir a su paciente la naturaleza normativa que tiene un

principio… un mandato que ordena que algo sea realizado en la mayor medida de lo

posible dentro de las facultades jurídicas y fácticas existentes”.

La corte constitucional ha realizado un avance jurisprudencial en cuanto a los casos de

ambigüedad genital, puesto que es un tema tedioso en el ámbito jurídico. De manera

análoga, la sentencia T-477 de 1995 se refiere principalmente al consentimiento informado

del médico; las sentencias SU-337 de 1999, la T-551 de 1999, la T-692 de 1999, la T-1390

del 2000 y finalmente la T-1025 de 2002, nos brindan un elemento referencial que son

claves en el ámbito jurisprudencial al momento de estudiar los estados intersexuales y la

ambigüedad genital en Colombia, puesto que esta jurisprudencia son pronunciamientos que

se dieron frente a casos sobre ambigüedad genital.

Aquellas sentencias referenciadas anteriormente se reunieron en una sentencia unificada de

tutela SU-337 de 1999, en dicha sentencia se hace un estudio frente a la problemática

nombrada, aunque obviamente basándose en conceptos de profesionales capacitados en el

tema y así mismo en pronunciamientos que han debatido algunas asociaciones frente al

tema. De igual manera es pertinente señalar dos situaciones que ha precisado la corte acerca

del consentimiento informado en menores de edad:

1. El caso del consentimiento informado en menores de cinco años

Es pertinente nombrar que hasta los 5 años los padres pueden decidir sobre la condición

sexual de su hijo. La Corte Constitucional ha dialogado frente al consentimiento informado

en menores de edad, el cual es un tema tan sensible y delicado al momento de debatir sobre

este. En la sentencia T-477/95 analiza el caso sobre un varón que es solicita reasignación al

sexo femenino. Por tal razón, en ese momento la corte adujo ciertos puntos frente a los

casos difíciles:

 Importancia y urgencia misma para los tratamientos del menor.

 Intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del menor.

En dichas condiciones, la doctrina ha establecido una distinción que esta

corporación ha aceptado entre intervenciones médicas ordinarias, que no afectan el

curso cotidiano de la vida del paciente, y las intervenciones extraordinarias, que se

caracterizan porque es “notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento

médico en el ámbito de la autonomía personal”, de suerte que se afecta “de manera

sustancial el principio de autodeterminación personal”. Esto incluye obviamente una

presencia de los posibles efectos irreversibles de ciertas intervenciones médicas, por

 cuanto los tratamientos que tienen un carácter tan importante predeterminan, en

muchos aspectos, la vida futura del menor.

 La edad del menor, puesto que no es igual la situación de un recién nacido y la de

un adolescente que está a punto de llegar a la mayoría de edad. Debido a que su

concepción del mundo y de la vida, son totalmente diferentes y este tipo de

decisiones generan efectos para toda la vida.

Dichas ideas presentadas anteriormente y junto a un análisis de la Corte la cual ha debatido

otros casos que pertenecen al tema de la intersexualidad, ha pronunciado que la edad límite

en la cual el consentimiento informado pueda ser sustito, es decir, dado por los padres, es la

de cinco años; cuando sobrepase este límite, el menor contara con un consentimiento

asistido, es decir, dado por el mismo y no por sus padres.

En términos de la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 337 de 1999: “[…]

desde un punto de vista cognitivo, conforme a los estudios de Piaget, entre los dos y los cinco años,

los infantes superan la etapa pre operacional y empiezan a dedicarse al pensamiento operacional

concreto, lo cual implica un desarrollo importante de la inteligencia y de la conciencia de lo que

ocurre a su alrededor, pues los menores ya pueden, según la terminología de este autor, descentrar

el pensamiento, concentrarse en las acciones y no solo en los estados, e invertir mentalmente las

operaciones”.

Para la Corte Constitucional, la ambigüedad genital es un caso difícil y aún más para el derecho,

además expresa que el consentimiento informado debe ser interdisciplinario, con el consentimiento

del menor y de los padres. Sin embargo, dicha consideración se presenta en dos aspectos:
 a. Consentimiento informado persistente: la autorización del consentimiento

debe ser reiterada, así mismo, que no se presente como algo momentáneo, sino,

que ya exista una decisión sólida, medita y que la persona sea consciente de la

dimensión de esta.

b. Consentimiento informado cualificado: involucra la existencia de un grupo

interdisciplinario que le proporcionen al individuo la información pertinente

frente al tratamiento a realizar, así mismo informar a la persona sobre los riesgos

y efectos que estos presentan, para que este opte por una decisión pertinente y

correcta para su vida.

2. El consentimiento informado y asistido en mayores de cinco años

Con base a la doctrina ya analizada, no es posible que niños mayores de cinco años que

presenten dicha condición se les sea concedida la autorización para la intervención médica

que le sea pertinente. Por otro lado, al momento en el que el personal de salud aplica el

consentimiento informado se están garantizando el derecho a la autonomía y así mismo la

libre determinación del paciente, lo cual permite que este decida sobre si le es practicado o

no algún procedimiento médico, sin dejar a un lado que este debe conocer el

aprovechamiento y las consecuencias del procedimiento que le sea realizado. No debemos

olvidar que al presentar algún estado intersexual no compromete de manera riesgosa la vida

del paciente.

AMPARO JURÍDICO DE LOS MENORES DE EDAD EN

COLOMBIA
Como ya hemos nombrado anteriormente, los casos de reasignación de sexo en

menores es un tema el cual es complejo para el mundo jurídico, pero aun así la Corte
Constitucional se ha encargado de crear un precedente frente a ello, la cual ha expresado en

diferentes sentencias y en la remisión de otras normatividades, por ejemplo, la Convención

Universal de Derechos del Niño y los distintos pactos y tratados internacionales.

Debido a ello la importancia del consentimiento informado y que a su vez funciona para

abordar jurídicamente los casos intersexuales, puesto que los derechos de los niños, tal y

como lo consagran la constitución y los tratados internacionales, prevalecen sobre los

derechos de los demás, en efecto esto implica que dichos derechos merecen una atención

prioritaria por parte del Estado, la sociedad y la familia.

La constitución política de Colombia consagra en su artículo 44 “la familia, la sociedad y el

Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo

armónico y el ejercicio pleno de sus derechos”; en este mismo texto es posible encontrar la

protección constitucional al derecho y al principio de autonomía por medio de la

consagración de otros derechos fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad

(artículo 16), la libertad de expresión (artículo 20) y la libertad (artículo 28). De manera

análoga, la Convención Universal de los Derechos del Niño la cual fue aprobada en

Colombia por medio de la ley 12 de 1991 promulga frente al menor “por su falta de

madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida

protección legal, tanto antes como después del nacimiento", así mismo, “…esté en

condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en

todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del

niño, en función de la edad y madurez”. Ambas normatividades reconocen la vulnerabilidad

de los niños y, por tanto, la obligación de las instituciones para proveer atención y cuidados

especiales y garantizar los derechos de los niños teniendo en cuenta el libre desarrollo de la
personalidad, la autonomía y la identidad de los menores. En efecto, es necesario replantear

la protección del estado y la sociedad frente al desarrollo autónomo de los individuos: “El

límite a la actividad protectora implica, por un lado, que el estado no puede adoptar las

decisiones de salud por las personas, en la medida en que sus resoluciones específicas

puedan ser tomadas autónomamente, aunque las mismas no hayan desarrollado plenamente

su autonomía en todos los aspectos de su vida. Tal límite impone además el deber del

estado de proteger a las personas en relación con aquellas decisiones para las cuales no han

desarrollado la autonomía necesaria. La protección de estas personas resulta aceptable

entonces, en la medida en que ellas mismas, o terceros, no pongan en peligro el ejercicio

futuro de su autonomía, con las decisiones respecto de su salud”.

CONCLUSIÓN
La presente investigación nos permitió conocer el consentimiento asistido el cual se

encuentra divido en tres, es decir, el consentimiento por medio de los padres del menor, el

consentimiento informado y la expresa voluntad del menor y en efecto, se genera una

controversia frente a las intervenciones medias relativas a la reasignación de sexo de un

menor en caso de hermafroditismo, pero no debemos olvidar que dentro del acuerdo deben

existir principios jurídicos y médicos.

La intervención de reasignación de sexo trae consigo diversos aspectos de formación y

desarrollo y son lo psicológico, lo psíquico, lo personal y creo que el más importante, la

identidad del menor, suponiendo que este tipo de intervenciones genera un cambio drástico

en la vida del menor.

Es evidente que hay una preocupación latente, relacionada con el consentimiento informado

y el principio de autonomía del paciente y este hecho es de suma importancia y que la Corte

Constitucional se haya promulgado frente a ellos en su jurisprudencia genera una

tranquilidad social, pero ayuda significativamente a nuestro ordenamiento jurídico y por

consiguiente le otorga al sujeto una capacidad jurídica en Colombia.

Por lo tanto, el estudio que realiza la Corte Constitucional es muy meticuloso y el cual va

dirigido a los estados intersexuales y a consecuencia crearon un parámetro formal que

establece un límite para el individuo frente a dicho tema y que dicho parámetros es

evidentemente el consentimiento informado.

BIBLIOGRAFIA

Beauchamp T, Childress JF. Principios de Ética Biomédica. 2a ed., Barcelona: Editorial Masson;
1999; 153-154

Constitución política de Colombia, artículos

Corte Constitucional, Sentencia T- 850 de 2002, MP Carlos Gaviria Díaz. Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-850-02.htm

Corte Constitucional, Sentencia SU 337 DE 1999, MP Alejandro Martínez Caballero. Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su337-99.htm

Corte Constitucional, Sentencia T 477 de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero. Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/t-477-95.htm

Corte Constitucional, Sentencia T 551 de 1999, MP Alejandro Martínez Caballero. Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/t-551-99.htm
Corte Constitucional, Sentencia T 1025 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil. Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/t-1025-02.htm

Decreto 1260 de 1970, artículos 49 y 52. Decreto 1171 de 1997, literal a) del artículo 5.

González, L., Fonseca, G., Caraballo, A.J. y Rodríguez, L. (2001). Ambigüedad

sexual. Archivos Venezolanos de Puericultura y Pediatría, 64 82), 68-75.

ley 12 de 1991 “por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, y el articulo 12.