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MINISTERIO DE SALUD
OFICINA JURIDICA Y APOYO LEGISLATIVO
Las Empresas Sociales del Estado que requieran personal para desarrollar actividades
concernientes a la administración o funcionamiento de la entidad, que no pueda realizarse con
personal de planta, sólo podrán celebrar por el término estrictamente indispensable los
contratos de prestación de servicios que define la Ley 80 de 1993, numeral 3º, de su artículo 31
y sin que generen relación laboral ni prestaciones sociales. El Contratista independiente, sea
persona natural o jurídica, será remunerado a título de honorarios y escogido, de acuerdo a la
cuantía del contrato, por el sistema de selección que determina la mencionada ley”. (negrilla
fuera de texto) Así mismo manifestó en dicha consulta respecto a la Contratación de las
Empresas Sociales del Estado, cuando se pactan cláusulas exorbitantes: “...De manera similar,
leyes posteriores establecen nuevas excepciones, en procura de otorgar mayor agilidad y
capacidad de competencia a determinadas entidades oficiales.
Así ocurre, verbigracia, con las universidades (ley 30 de 1992), con las empresas prestadoras
de servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994) y las Empresas Sociales del Estado (ley
100 de 1993). Sólo que en este último evento, la ley se limita a disponer que se regirán en
materia de contratación 'por el derecho privado' y autoriza la utilización discrecional de las
llamadas cláusulas excepcionales o exorbitantes, sin establecer para tales empresas una
legislación sustitutiva, que específicamente les sea aplicable. “Para las ESE, por tanto, la
legislación aplicable será la civil o comercial, según la esencia y naturaleza del contrato. “Con
todo, esa regla general no implica una completa desvinculación del estatuto general de
contratación administrativa. En primer lugar, porque a dicha regla se incorporan, por especial
disposición de la ley 100, las cláusulas excepcionales, siempre que las ESE resuelvan incluirlas
en el texto del respectivo contrato. Y en segundo lugar porque, al no existir para ellas una
legislación paralela, de carácter específico, cuando celebran determinados contratos estatales
que regula la ley 80, a esta regulación deberán atenerse”. “...Por regla general, en materia de
contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho
comercial o civil.
Los Contratos de las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado, no
obstante, además de otros contratos, en los de prestación de servicios que se realicen con el
personal asistencial se pueden pactar cláusulas exorbitantes, caso en el cual al pactarse
dichas cláusulas éstas se rigen por el derecho público. Por el contrario, si no se estipulan
cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de derecho privado, contenidas en
los códigos civil y comercial, o de las contenidas en disposiciones especiales. Así las cosas,
que no sea aplicable la Ley 80 de 1993, sino en los casos descritos, no implica que quienes
tengan las funciones de llevar a cabo los procedimientos de contratación puedan abstenerse de
realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar las medidas pertinentes que
conlleven a la defensa de los intereses del Estado.
Cordial saludo,