FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“La eficacia de la conciliación extrajudicial en la tenencia en el distrito de Independencia -

2016”.

PROYECTO DE TESIS

AUTORA:

Stephanie Eva Enith Wong Arévalo

ASESOR:

Dr. Guisseppi Paul Morales Cauti

LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Derecho Civil

Lima – Perú

2017 – II
 Índice

GENERALIDADES
Título Autor
Asesor
Tipo de investigación
Localidad
Duración de la investigación

I. INTRODUCCIÓN
Aproximación temática
Trabajos previos
Teorías relacionadas al tema
Formulación del problema
Justificación del estudio
Objetivos
Supuestos jurídicos

II. MÈTODO
2.1 Tipo de estudio
2.2 Diseño de investigación
2.3 Caracterización de sujetos
2.4 Población y muestra (si corresponde)
2.5 Técnicas e instrumentos de recolección de datos, validez
2.6 Métodos de análisis de datos
2.7 Unidad de análisis: unidad de análisis y categorización
2.8 Aspectos éticos

III. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

3.1 Recursos y presupuesto
3.2 Financiamiento
3.3 Cronograma de ejecución
IV. REFERENCIA

Anexo 1: Matriz de consistencia

Anexo 2: Instrumento
Anexo 3: Ficha de validación
GENERALIDADES
Título:

La eficacia de la conciliación extrajudicial en la tenencia en el distrito de

Independencia - 2016.

Autora:

Stephanie Eva Enith Wong Arévalo, estudiante de la Escuela Profesional de

Derecho de la Universidad Cesar Vallejo – Sede Lima Norte.

Asesor:

Dr. Guisseppi Paul Morales Cauti, docente investigador, asesor en Proyecto y

Desarrollo de Investigación en la Escuela Académica Profesional de Derecho de
la Universidad César Vallejo.

Tipo de Investigación (Por desarrollar)

Línea de Investigación:

Derecho Civil

Localidad:

Los Olivos-Lima-Perú.

Duración de la investigación

De Agosto a Noviembre del 2017

I. INTRODUCCIÓN
Aproximación Temática:

La aproximación temática, en palabras de Otiniano y Benites (2014, p. 22), señala

que es la descripción minuciosa del fenómeno observado en una determinada
población. Por otro lado, cabe indicar que es el estudio que ya ha sido realizado
con anterioridad.

Asimismo, Silva (2013, pp. 16-17), hace mención que la aproximación temática es
la redacción ordenada y coherente de la investigación, contando con los hechos
que van a permitir comprender el origen del problema.

Al respecto, los autores antes indicados señalan que la aproximación temática es

la descripción coherente y minuciosa que realiza el investigador sobre el
problema, sin perder la relación con las cuestiones que permiten entender la
realidad del problema.

El presente trabajo surge a partir de numerosos conflictos entre particulares y de

éstos con las instituciones públicas, puesto que muchos de los peruanos tenemos
un concepto de cultura de conflicto que se remonta a muchos años atrás. Los
problemas sociales que afrontamos a diario se ven en los diferentes medios de
comunicación. Según nuestra cultura del conflicto tenemos la seguridad de que
sólo se puede resolver conflictos acudiendo al Poder Judicial. Por esta razón
existe una gran carga procesal que tramita el órgano jurisdiccional. Muchos de
esos conflictos pueden ser resueltos de manera más célere y eficaz recurriendo a
los medios alternativos de resolución de conflictos.

Debido a la carga procesal y para la existencia de una cultura de paz en nuestro

país nace la Conciliación Extrajudicial creada por la Ley 26872 en noviembre de
1997. Esta institución jurídica es un mecanismo alternativo de resolución de
conflictos mediante la cual dos o más partes que tienen intereses en conflicto
acuden a un Centro de conciliación a fin de que en dicha institución una tercera
persona, pueda ayudarles orientándolos a proponer soluciones, procurando que
ambos ganen en el mismo. Esta institución fue facultativa en sus primeros años de
vigencia, es desde marzo del 2001 obligatoria en el distrito conciliatorio de Lima y
Callao; así como entre otras ciudades más. Su obligatoriedad se refiere a que es
un paso previo que las partes de un conflicto deben seguir antes de invocar su
derecho ante el órgano jurisdiccional siempre que la controversia sea de índole
jurídica y califique como materia conciliable. Una conciliación tiene plenos efectos
legales para las partes culminando con el acta de conciliación que se asimila a
una sentencia judicial con calidad de cosa juzgada y dicha acta presta mérito
ejecutivo.

En el distrito de Independencia observamos conflictos de toda índole, los más

comunes son los conflictos en materia familiar como la tenencia. La mayoría de
parejas que acuden a la conciliación en el caso de tenencia se debe a que en
muchos casos uno de los padres ocasiona daños a la integridad moral, psíquica y
a la afectación física y al libre desarrollo integral del niño, niña o adolescente.
Además procede cuando los padres están separados y desean determinar de
común acuerdo quién asumirá la responsabilidad de criar al menor. Por esta razón
es indispensable que sea en la vía judicial o conciliatoria se garantice el interés
superior del niño y el respeto a sus derechos.

La conciliación en materia de tenencia es una forma legal de terminar con el

conflicto precisamente para evitar someterse a lo tedioso del proceso judicial, de
esta manera la ley aplica el principio de economía procesal, destinando un final al
conflicto por voluntad de las partes, evitando gastos ulteriores al estado.

A partir de junio del 2012 se modificó el artículo 9 de la Ley de Conciliación. La

Ley N.° 29876 incorpora este nuevo supuesto de inexigibilidad de dicho
mecanismo de solución pacífica de controversias en efectos de la calificación de la
demanda judicial en los procesos referidos a pensión de alimentos, régimen de
visitas, tenencia, así como otros que se deriven de materia familiar y respecto de
los cuales las partes tengan libre disposición, la conciliación extrajudicial no será
exigible, sino solo facultativa. Resultando positivo para las madres que solicitan
alimentos para sus hijos y para ellas mismas en caso de ser casadas, puesto que
con la exigencia de la conciliación se protegía al padre que se ausentaba a la
audiencia de conciliación con el propósito dilatar un proceso de alimentos.

En consecuencia, existen caminos alternativos a la vía judicial que tienen las

partes para resolver sus conflictos familiares como las fiscalías de familia, de los
propios centros de conciliación y a nivel de las defensorías municipales del niño y
el adolescente (Demunas).

Vemos entonces como la Conciliación Extrajudicial se presenta como un

mecanismo voluntario, privado y consensual destacando la autonomía de las
partes en cuanto a la toma de sus propias decisiones a la solución de conflictos.

En suma, la Conciliación extrajudicial en materia de tenencia no solo cumple con

las ventajas mencionadas sino que cumple con la misión principal de lograr la
atención primordial al interés superior del menor para que este pueda permanecer
con el progenitor más idóneo y goce de una protección especial en un ambiente
adecuado donde pueda desarrollarse física, mental, moral y socialmente de
manera saludable.
Trabajos Previos

Tamayo (2012, p. 149) manifiesta que “todo hecho anterior a la formulación del
problema que sirve para aclarar, juzgar e interpretar el problema planteado
constituye los antecedentes del problema”. Conforme a este autor los trabajos
previos se refieren los estudios anteriores relacionados con el problema planteado,
en otras palabras, investigaciones realizadas anteriormente y que guardan algún
enlace con el problema en estudio.

Por otra parte, Arias (2012, p. 108) sostiene que “Los antecedentes reflejan los
avances y el estado actual del conocimiento en un área determinada y sirven de
modelo o ejemplo para futuras investigaciones”. Según este autor señala que toda
investigación contiene antecedentes que nos servirán de guía para el trabajo que
realizamos y nos permite entender los avances que se lograron en los anteriores
trabajos así como observar las ideas y objetivos del trabajo hecho por algún autor,
de modo que al revisar las investigaciones anteriores podamos hacer
comparaciones y aportar algo nuevo e innovador al nuevo trabajo. Gracias a los
antecedentes podemos percibir lo que aún se necesita por indagar así como
mejorar el desarrollo de nuestra investigación.

Desde una perspectiva nacional e internacional se ha averiguado doctrinas y

jurisprudencias respecto al tema de investigación, que está vinculado con el
problema y dará respuestas a ello. Entre ellos presentamos los siguientes:

A Nivel Nacional:

Yana (2017) en su tesis titulada “Eficacia de la conciliación judicial en el

proceso laboral y su repercusión en la carga procesal en el primer juzgado
de trabajo del cusco del año 2014” para obtener el título de Abogado de la
Universidad Andina del Cusco, sin mención del método, concluyó lo siguiente:
 [… ] Los Marcs no tienen como finalidad privatizar la justicia sino ayudar al
fortalecimiento del sistema judicial en la solución de conflictos, brindando en forma
conjunta un servicio completo y adecuado a los nuevos cambios en que vivimos.
Estas confusiones y prejuicios se producen porque hay un desconocimiento de las
ventajas y limitaciones que tienen estos medios alternativos. Los MARC no
constituyen una panacea válida para todos los casos, solo son un complemento del
órgano jurisdiccional, ya que este, por el servicio que brinda y como poder que es, no
puede desaparecer. Los operadores judiciales no deben renunciar a su alta misión de
administrar justicia, al contrario, deben recomendar la utilización de los Marcs, con el
fin de reducir la carga judicial y hacer más eficaz los servicios judiciales, que tanta
falta hace en nuestro país. (p.100)

Suni (2015), en su tesis titulada “Ley de Conciliación Extrajudicial y los

conflictos civiles en la región de Puno”; sustentada en la Universidad Andina
Néstor Cáceres Velásquez, para optar el Grado Académico de Magister en
Derecho, que expone lo siguiente:

[… ] El uso de este medio de conciliación extrajudicial contribuye a una cultura de paz

en la región Puno. Todo ello, a pesar de la existencia de posiciones contrarias con
respecto a su apreciación respecto a la conciliación extrajudicial; ante la posición
mayoritaria respecto a cada uno de los ítems entrevistados. (p.231)

Casma (2009) en su investigación titulada “La institución de la Conciliación y

su incidencia en la solución de conflictos que son competencia del
Ministerio Público: Una propuesta de cambio” para obtener el grado
académico de Doctor en Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San
Marcos, siguiendo el método mixto, concluyó lo siguiente:

[… ] En lo que respecta a los factores que afectan en mayor grado la aplicación de la

práctica conciliadora en el Ministerio Público de Ica se identificaron la falta de cultura
conciliatoria en abogados y partes intervinientes en los conflictos, la falta de
conocimiento objetivo y eficaz de la legislación y práctica conciliadora, la carencia de
infraestructura y logística para la ejecución de la práctica conciliadora en las Fiscalías
Provinciales y la falta de difusión de las ventajas de la conciliación en el Ministerio
Público. (pp. 152-153)
Chong (2015) en su tesis titulada “Tenencia compartida y desarrollo integral
del niño, niña y adolescente a nivel del Primer Juzgado Transitorio de
Familia, Lima Sur, 2013” para obtener título de Abogado de la Universidad
Autónoma del Perú, siguiendo el método no experimental, concluyó lo siguiente:

[… ] La Tenencia Compartida se relaciona en forma directa y significativa con el

desarrollo integral teniendo como base imposición de sentencias judiciales en los
niños y/o adolescente a nivel de las resoluciones sentenciales del juzgado transitorio
de familia del distrito de San Juan de Miraflores, Lima Sur en el año 2013. (p. 114)

Noblecilla (2014) en su tesis titulada “Factores determinantes de la tenencia de

menores en los Juzgados de Familia de Trujillo: la primacía del interés
superior del niño” para obtener título de Abogado de la Universidad Privada del
Norte, siguiendo el método funcionalista, concluyó lo siguiente:

[… ] La Tenencia Compartida, se refleja como el tipo de tenencia que asocia

solidariamente una pareja coparental, es el referente que modula la función paternal
en un clima y equilibrio interaccional dinámico, anclada en la autonomía y resguardo
del interés superior del niño, que en su estilo cooperativo reforma y potencia la tutela
interparental orientada al ejercicio recíproco de los roles socioafectivos y como alianza
coparental constituye el espacio vincular que opera como soporte mutuo en la trama
emocional con los hijos. (pp. 102-103)

López (2016) en su investigación titulada “Elementos intervinientes en el

procedimiento de tenencia de los hijos en los Juzgados de Familia de Lima:
Principio de Interés Superior del niño” para obtener título de Abogado de la
Universidad de Huánuco, siguiendo el método cualitativo, concluyó lo siguiente:

[… ]El Principio del Interés Superior del Niño resulta un factor y principio muy
importante, en la medida de que en el ámbito de su aplicación, considera al niño como
sujeto de derechos, garantizando su futuro desarrollo integral, en razón a que sea
participe de procesos familiares de responsabilidad compartida, permitiendo una
integración con sus padres, quienes son los responsables a tenor de dicho principio,
de garantizar su colaboración en actos que puedan afectar a sus hijos. (p.60)
Trabajos Previos Internacionales

Arquino, Cardoza y Medina (2009) en su tesis titulada “La conciliación como

mecanismo alterno efectivo para la solución de conflictos laborales en el
ministerio de trabajo y previsión social” para obtener título de licenciada en
Ciencias Jurídicas de la Universidad de El Salvador, El Salvador, siguiendo el
método mixto, concluyó:

[… ] Aparte de la conciliación tenemos la existencia de otros medios alternos a ella, lo

que hemos plasmado de igual manera dentro de este apartado, y es que si bien
sabemos que la conciliación es el medio idóneo para llegar a un arreglo entre patrono
y trabajador sin la necesidad de iniciar un proceso propiamente dicho, no podemos
omitir lo que el legislador ha dejado como ayuda aparte, para que el trabajador sea el
más beneficiado. (p. 144)

Gallego y Garivia (2016) en su investigación titulada “Eficacia de las normas de

calidad en los Centros de Conciliación de los Consultorios Jurídicos y su
impacto en el acceso a la administración de justicia” para obtener el grado de
Magíster en Derecho de la Universidad de Manizales, Colombia, siguiendo el
método cualitativo, concluyeron:

[… ] Siendo la conciliación una forma real de administrar justicia, debe seguir procesos
de calidad y acciones de mejora permanente que permitan incentivar el acceso de la
población beneficiaria de este mecanismo de solución de conflictos y evitar la justicia
impositiva que ha sido imperante desde la expedición de la Constitución Política de
1991. (p.129)

Uribe (2004) en su investigación titulada “Eficacia de la Conciliación

Extrajudicial en derecho, como requisito de procedibilidad en asuntos de
familia: Función Social de la Ley 640 de 2001” para obtener título de Abogado
de la Universidad Industrial de Santander, Colombia, sin mención del método,
concluyó:

[… ] La conciliación extrajudicial en derecho, en asuntos de familia en Bucaramanga,

ha sido eficaz en el cumplimiento de su función social, lo que se puede extraer de los
resultados obtenidos en la encuesta y en el análisis estadístico. Mediante este
 mecanismo alternativo de resolución de conflictos se logró evitar aproximadamente la
instauración de diez mil procesos en esta ciudad, con los desgastes emocionales,
económicos y de tiempo que conlleva el trámite de un proceso judicial. (2004, p. 95)

Tenencia

Villavicencio (2016) en su tesis titulada “Establecer como causal de revocatoria

de la tenencia de los hijos cuando el padre o madre ha incumplido la
sentencia, como medio que conserva las relaciones familiares” para obtener
título de Abogado de la Universidad Nacional de Loja, Ecuador, sin mención del
método, concluyó:

[… ] El Código Civil vigente en nuestro país respecto del divorcio y la situación de los
menores es muy amplio y no permite tutelar de manera efectiva el interés superior del
niño, lo que imposibilita que los padres divorciados compartan la custodia de los hijos
(p. 120)

Barros (2013) en su tesis titulada “Del cuidado personal, igualdad entre padres
e Interés Superior del niño” para obtener el grado de Magister de la Universidad
de Chile, Chile, sin mención del método, concluyó:

[… ] La argumentación para el rechazo del sistema exclusivo de cuidado personal es

válida, incluso, para quien supuestamente se ve beneficiado con la normativa actual.
En esta forma unilateral de atribución, por la cual existe un régimen comunicacional de
fines de semana, la carga de la crianza y educación cae sobre los hombros de un
solo progenitor. (pp. 232-233)

Clavijo (2008) en su investigación titulada “El interés del menor en la custodia

compartida” para obtener el grado de Doctor de la Universidad de Salamanca,
España, sin mención del método, concluyó:

“La mejor forma de establecer la custodia compartida en una situación de

separación o divorcio, es a través del previo acuerdo de voluntades de los
progenitores vía convenio regulador.” (p.316)
Teorías relacionadas al tema

Según Briones (1992, pp. 34-36) el marco teórico conocido como teorías
relacionadas al tema manifiesta que es un conjunto de proposiciones referidas al
problema de investigación tomadas de una o más teorías existentes sobre el
campo donde éste se ubica.

Por otro lado Monje (2011, p.78) afirma que el marco teórico es el proceso de
construcción de teoría al que también se denomina referente conceptual cuya
función es dar al investigador una perspectiva acerca del problema, necesaria
para interpretar los resultados del estudio. Sólo dentro de este contexto cobrarán
sentido y se constituirán en aportes al conocimiento las observaciones que se
efectúen en el proyecto.

De acuerdo con estos autores a nuestro entender el marco teórico no es más que
una revisión exhaustiva de las teorías que describen todo lo que se sabe o se ha
investigado sobre el fenómeno que tenemos que investigar para poder tener
entender los fundamentos del trabajo investigado y como interpretar los resultados
del estudio.

Etimología de la conciliación

Etimológicamente el término "conciliación" proviene del verbo conciliare, que

según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa
concertar, poner de acuerdo, componer o conformar dos partes que se debaten en
una controversia de intereses o en disidencia; quiere decir, que la conciliación
tiene como condicionante el conflicto y como presupuesto la existencia de más de
una voluntad.

Tanto el verbo “conciliar” como las palabras latinas “concilio” y “conciliare” derivan
de “concilium” que significaba asamblea o reunión y que en la antigua Roma se
empleaba para denominar a una asamblea en general, en especial a una
asamblea de la plebe, lugar donde se reunía la gente para cerrar negocios,
resolver conflictos, etc. razón por la que el verbo “conciliare” que originalmente
significaba “asistir al concilio” tomó las diversas acepciones correspondientes a
estas actividades. (Couture, 1976, p. 159).

Peña manifiesta lo siguiente:

[… ] La conciliación es un acto jurídico por medio del cual las partes acuden por motu
propio, es decir voluntariamente, a un tercero debidamente acreditado que puede ser
un Conciliador o un Juez de Paz Letrado, con la finalidad que les ayude a solucionar
un conflicto de intereses y de esta manera alcanzar la paz social en justicia (2001, p.
41).

Para Ormachea y Solis (1998, p. 48) “Jurídicamente, la conciliación puede ser

entendida como el acto judicial que se celebra previamente a los juicios
contenciosos, ante la autoridad pública entre el actor y el demandado, con el
objeto de arreglar y transigir amigablemente sus respectivas pretensiones o
diferencias.”

Desde el punto de vista de ambos autores, entendemos que la conciliación

constituye un medio alternativo para la resolución de conflictos consistentes en
una negociación asistida que en la Antigua Roma el denominado concilio se
refería a la reunión de gente que tenía por fin el de solucionar sus divergencias e
incluso lograr un trato de negocios. En la actualidad, las partes involucradas en un
conflicto acceden voluntariamente a permitir la intervención de un tercero imparcial
con el fin de proponer formulas conciliatorias para el logro de una solución.

Bases teóricas

Orígenes y evolución histórica a nivel mundial

El origen de la conciliación se encuentra en el origen mismo de las sociedades las

que cansadas del empleo de la autotutela, ejercida con violencia y con predominio
de la superioridad física, buscan medios más pacíficos de solucionar las
controversias que surgían a su interior; así, intervienen los jefes de familia, los
ancianos, parientes y amigos los que mediante la persuasión hicieron que las
partes en conflicto dirimieran sus diferencias por el empleo de medios pacíficos de
avenencia y conciliación. Posteriormente, a estos medios pacíficos, le otorgan
fuerza de ley mediante la afirmación por parte de la autoridad judicial que ya
obraba como medio de resolución de conflictos impuesto por la sociedad. (Aubián,
2010, p. 4)

Durante siglos, la Iglesia ha desempeñado un papel de conciliadora, trátese del

Párroco, el Ministro o el Rabí. La Biblia afirma que Jesús es un mediador entre
Dios y el hombre, así leemos en Timoteo 2, 5-6 "porque hay un solo Dios, y un
solo mediador entre Dios y los hombres". Es más, cuando Pablo se dirige a la
comunidad en Corinto, les pide que no resuelvan sus desavenencias en el tribunal,
sino que nombren a personas de su propia comunidad para conciliar. (I Cor. 6,1-4)

En la antigua Roma la Ley de las XII Tablas prescribía a los magistrados que
aprobaran el convenio que hubieran hecho los litigantes al dirigirse a su tribunal,
toda vez que era costumbre intentar la conciliación previa a la actuación de los
pretores mediante convenio o con la participación de amigables componedores
para evitar litigios mediante medios conciliatorios.

En España, mediante las Ordenanzas de Bilbao, aprobadas por el Rey Felipe V en

1737, se ordenó que no pudieran ser admitidas ni sus demandas ni peticiones si
no intentaban arreglar el pleito de manera previa1. De igual forma, la Instrucción
de Corregidores del 15 de enero de 1788, expedida por el Rey Carlos III disponía
que los jueces evitaran la realización de juicios y que las partes solucionen sus
conflictos de manera amistosa mediante la avenencia.

Según el Estudio Gálvez Consultores Asociados, (s.f.) citado por el dictamen de la

comisión de justicia y derechos humanos recaído en el Proyecto de Ley
3828/2014-CGR (2014) del Congreso de la República:
“En la antigua China, la conciliación era el principal recurso para resolver
desavenencias. Según Confucio, la resolución óptima de una desavenencia se
lograba a través de la “persuasión moral y el acuerdo, y no bajo coacción”.
Confucio se refería a la existencia de una armonía natural en las relaciones
humanas que no debía interrumpirse. La conciliación a gran escala se sigue
ejerciendo en la actualidad en la China, por conducto de comités populares.

La conciliación en el Japón tiene una larga tradición, tanto en la ley como en las
costumbres, hacen uso de la conciliación y la mediación a cargo de un líder. De
allí la reducida proporción de abogados respecto a otras profesiones en dicho
país, pues los conflictos son solucionados por las propias partes en forma pacífica
con un mecanismo menos formal.

En algunas partes de África, la costumbre de solucionar los conflictos a través de

una junta de vecinos es un mecanismo utilizado históricamente. Cualquier vecino
puede convocar a esta junta donde una personalidad respetada actúa como
"autoridad" en calidad de conciliadora, para ayudar a las personas a resolver el
conflicto.

En América Latina, en la época pre-hispánica, es conocida la solución de

conflictos a través de la conciliación con la participación de un anciano del lugar.
Esta forma de solución de conflictos se encuentra arraigada en las costumbres del
hombre del ande.

Desde el principio del Siglo XX, la conciliación se ha institucionalizado y ha

adquirido las características ya descritas. Fue en Estados Unidos que en 1913 se
creó el departamento de trabajo y se designó un panel denominado de los
comisionados de conciliación, para atender los conflictos entre obreros y patrones.
Luego se convirtió en el Servicio de Conciliación y en 1947 adoptó el nombre de
Servicio Federal de Mediación y Conciliación.

Cabe destacar finalmente, como la universidad de Harvard se ha ocupado en la

formación del pensamiento profesional de los procedimientos y la aplicación de
técnicas para la resolución de conflictos, los cuales van desde los presentados
entre estados a nivel de amenazas de conflicto internacional, pasando por las
instituciones o inter empresariales, hasta llegar a las técnicas de solución respecto
de los más variados temas individuales. Villegas (2002, pp.19-20)
La Conciliación en el Perú

Breve referencia histórica de la Conciliación en el Perú

La Constitución de Cádiz de 1812

La Constitución de Cádiz cobró mucha relevancia en el futuro por servir de modelo

no sólo a los liberales españoles, sino también a europeos y americanos. Es
reconocido además por ser la primera constitución española que posteriormente
influyo en las constituciones españolas y americanas.
“Los antecedentes históricos de la institución de la conciliación extrajudicial en el
Perú, se remontan a 1812 con la Constitución de Cádiz, la que en su capítulo II
respectan sobre administración de justicia, conteniendo una mención expresa a la
institución de la conciliación. Que en resumen expresa lo siguiente: que el alcalde,
de cada pueblo que hacia la función de conciliador con dos hombres buenos, oirá
al demandante y al demandado, se enterará de las razones en que
respectivamente apoyen su intención, y escuchara el dictamen de los dos
asociados, sin la constancia de que se había intentado el medio de la conciliación”
(Constitución de Cádiz 1812).

Constitución Política del Perú de 1823

Esta Constitución fue aprobada por el primer Congreso Constituyente, la promulgó

el Presidente de la República José Bernardo Torre Tagle el 12 de Noviembre de
1823 aunque no llego a regir ya que días antes se había acordado que quedarían
en suspenso los artículos constitucionales incompatibles con el ejercicio de las
amplias facultades otorgadas al libertador Simón Bolívar.
“Posteriormente, en los inicios de la República se dictó la Constitución Política de
la República Peruana sancionada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de
Noviembre de 1823, regulando la institución de la conciliación previa en el capítulo
VIII dedicado al Poder Judiciario, cuyo artículo 120° prescribía “No podrá
entablarse demanda alguna civil, sin haberse intentado la conciliación ante el Juez
de paz”. Debe notarse como sellos más notorios de la conciliación el carácter
obligatorio y previo a todo proceso civil, así como el establecimiento de los Jueces
de Paz.” Loli (1997, p.84)

Constitución Política del Perú de 1826

La Constitución de 1826 contempló en el capítulo V, de la Administración de

Justicia, cuyo artículo 112° señalaba: “Habrá Jueces de Paz en cada pueblo para
las conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna civil, o criminal de
injurias, sin este previo requisito”.

Constitución Política del Perú de 1828:

La Constitución de 1828 reguló la justicia de paz en el rubro dedicado a la

administración de justicia y reafirma la capacidad conciliatoria de los Jueces de
Paz.

Regulación a nivel Procesal:

Código de Procedimientos Civiles de 1836

En materia procesal, el primer código procesal que reguló la conciliación previa fue
el Código de Procedimientos Civiles de Bolivia, que por mandato del Mariscal
Andrés de Santa Cruz, en ese entonces Presidente de Bolivia y luego convertido
en Protector de Bolivia y los Estados Sud Peruano y Nor Peruano, que
inmediatamente se vino a conocer como Confederación Peruano-Boliviana;
pasando a regir desde el primero de noviembre de 1836 para el Estado Nor
Peruano, estando vigente desde antes en el Estado Sud Peruano, y que fue
conocido también como Código de Santa Cruz, cuyo artículo 119° señalaba “No se
admitirá demanda civil, sin que se acompañe un Certificado del Juez de Paz, que
acredite haberse intentado el juicio conciliatorio, bajo pena de nulidad, excepto en
los casos en que este no sea necesario”.

Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852

El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, promulgado el 19 de diciembre de

1851 por el Presidente José Rufino Echenique, y vigente desde el 28 de julio de
1852, reguló la conciliación previa en la sección primera del Libro segundo, como
diligencia que debía practicarse antes de los juicios. Así, el Título segundo trataba
de manera exclusiva sobre la conciliación.
A pesar de ser obligatoria la concurrencia a la audiencia de conciliación, se
preveía la posibilidad de una eventual inasistencia de las partes a la audiencia de
conciliación en el día señalado, caso en el Juez expedía de haberse intentado en
vano la conciliación.

Código de Procedimientos Civiles de 1912

Hasta 1912, existió en el Perú una forma de conciliación que tuvo las siguientes
características: Previa, Obligatoria y ante Juez Especializado, llamado de Paz, no
ante el Juez del litigio. Posteriormente, el Código de Procedimientos Civiles,
aprobado por Ley N°1510 del 15 de diciembre de 1911 y vigente desde el 28 de
Julio de 1912 no reguló la conciliación previa, es más, suprime la conciliación
extrajudicial como diligencia preparatoria, encontrando la justificación de este
accionar en la exposición de motivos de dicho Código la que se señalaba que "la
experiencia ha comprobado la ineficacia de la conciliación como diligencia anterior
a toda demanda.
El Comité no la suprime absolutamente: en el Proyecto de Ley Orgánica la
establece con carácter de facultativa, para que los Jueces la intenten, cuando por
la naturaleza de la causa y las circunstancias del proceso, crean factible un
avenimiento entre los interesados difícilmente apreciará el Juez la conveniencia de
una tentativa de conciliación antes que la demanda haya sido contestada y de que
el desarrollo del pleito le haya dado a conocer la calidad de los litigantes, los
antecedentes de la causa y las probabilidades de obtener el arreglo” Comité de
reforma procesal (1912, p. 56).

Código Procesal Civil de 1993

A diferencia de su antecesor de 1912, el Código Procesal Civil de 1993 sí regula la

institución de la conciliación pero con el carácter de ser una audiencia obligatoria
que debe realizar el Juez al interior del proceso, perdiendo su carácter pre-
procesal. Con su puesta en vigencia se ha establecido la conciliación procesal en
el Perú con las siguientes características: Es procesal (dentro del proceso); Es
obligatoria (bajo sanción de nulidad del proceso); Se hace ante el Juez del litigio;
y, se hace en la audiencia respectiva o en cualquier momento posterior del
proceso, a pedido del Juez o de las partes.

A nivel Legislativo:
“Los Proyectos de Ley Nº2565-96-CR y 2581-96-CR

La Ley de Conciliación Nº26872 surgió a raíz de los Proyectos de Ley Nº 2565-96-

CR y 2581-96-CR propuestos el primero por los señores congresistas doctores
Jorge Muñiz Siches, Jorge Avendaño Valdez y la doctora Lourdes Flores Nano, y
el segundo por el doctor Óscar Medelius Rodríguez; que dieron origen a un texto
sustitutorio aprobado en el dictamen en mayoría de la Comisión de Justicia y
debatido en la décimo primera sesión vespertina del día jueves 11 de setiembre de
1997” (Congreso de la República del Perú.1997. pp. 815-851.).

Los aspectos más importantes del Proyecto Nº 2565-96-CR radicaban en el hecho

de fundamentar a la conciliación en el principio de la autonomía de la voluntad,
además de enumerar los principios éticos en los que reposaba (equidad,
veracidad, buena fe, confidencialidad, legalidad, celeridad y economía procesal).
Por otro lado, la conciliación debía realizarse de manera obligatoria previa al inicio
de un proceso judicial en los Centros de Conciliación creados especialmente para
tal fin y sobre aquellas controversias que se configuraran en pretensiones sobre
derechos disponibles, siendo el caso que, de llegarse a un acuerdo el acta que los
contiene era susceptible de ser ejecutada en caso de incumplimiento a través del
procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales.

Por su parte, el Proyecto Nº2581-96-CR mencionaba que el ámbito de aplicación

de la conciliación estaba dado por las controversias determinadas o determinables
respecto de las cuales las partes tuvieran facultad de libre disposición, siendo un
procedimiento de carácter obligatorio antes de acudir al Poder Judicial, salvo en el
caso de procesos cautelares y ejecutivos. Por otro lado, las partes podían optar
por solicitarla ante el Poder Judicial o ante los Centros de Conciliación, diciéndose
que el conciliador debía ser abogado. Los eventuales acuerdos constarían en un
Acta a la cual se le daba el efecto de cosa juzgada, previo a lo cual debían ser
homologadas ante el Juez de Paz Letrado competente.

Por otro lado, el conciliador podía ser o no ser abogado, para lo cual los centros
de conciliación debían tener un soporte profesional multidisciplinario. En el caso
de las actas de conciliación con acuerdo, estas podían ser reclamadas a través del
procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales, eliminándose de esta
manera el proceso de homologación de actas ante los Juzgados de Paz Letrados.
Finalmente, en cuanto a la supervisión y aprobación de los Centros de
Conciliación, recaía en el Ministerio de Justicia, y se establecía a la Junta Nacional
de Centros de Conciliación como el ente que agrupaba a dichos centros.

Ley Nº 26872 de Conciliación (Extrajudicial)

En noviembre de 1997 entró en vigencia la Ley N°26872, Ley de Conciliación, que

fue reglamentada en enero del año 1998 mediante Decreto Supremo N°001-98-
JUS. De conformidad con lo prescrito en esos instrumentos, la Conciliación
Extrajudicial se desarrolla previa a la presentación de cualquier demanda ante el
Poder Judicial, fijándose en un primer momento que sería requisito de
procedibilidad (finalmente se modificó el texto de la ley señalando que es requisito
de admisibilidad) para todas las demandas que versen sobre materias conciliables
a presentarse a nivel nacional, a partir del 14 de enero del año 2000, plazo que fue
prorrogado en un primer momento hasta el 14 de enero del año 2001 por Ley N°
27212 de fecha 09 de diciembre de 1999 y luego por Ley Nº 27398 hasta el 01 de
marzo del 2001 únicamente para los distritos conciliatorios de Lima y Callao; a
excepción de los distritos conciliatorios de las provincias de Arequipa y Trujillo así
como en el distrito judicial del Cono Norte de Lima, en donde por Decreto
Supremo Nº 007-2000-JUS de fecha 21 de setiembre del 2000, en la que se
implementó el Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial a partir
del 02 de noviembre del 2000, siendo obligatorio para las partes acudir a un
Centro de Conciliación para buscar solución total o parcial a su conflicto o
controversia antes de acudir al órgano jurisdiccional a solicitar tutela efectiva, en
los casos que se trate de pretensiones determinadas o determinables que versen
sobre derechos disponibles, excluyéndose temporalmente los temas de derecho
familiar y laboral.

El artículo 5° de la Ley N° 26892 define la Conciliación Extrajudicial o Preprocesal

como "Una institución, que se constituye como un mecanismo alternativo para la
solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un centro de conciliación
o al juzgado de paz letrado, a fin que se les asista en la búsqueda de una solución
consensual al conflicto".

Otras clasificaciones de la conciliación en el sistema jurídico peruano

Aquí tenemos una clasificación de la conciliación según el tipo de Institución que la

lleva a cabo, la misma nos da una visión panorámica de la presencia de este
medio alternativo de resolución de conflictos, en diversas instancias relacionadas
al sistema de justicia.

Conciliación judicial.- Aquella desarrollada por una persona que ejerce función
jurisdiccional.
Conciliación administrativa.- La realiza un funcionario de la administración
pública dependiente del Poder Ejecutivo, como el conciliador del Ministerio de
Trabajo, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y el Organismo Supervisor de la Inversión
Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL).

Conciliación fiscal.- Está a cargo del Ministerio Público, el cual explora la

posibilidad de un acuerdo en situaciones de violencia familiar y delitos en la cual
víctima e inculpado pueden ponerse de acuerdo evitando o poniendo fin a la
acción penal, después de cumplir ciertos requisitos (art. 2, Nuevo Código Procesal
Penal – Principio de Oportunidad).

Conciliación comunitaria.- Es aquella realizada según formas consuetudinarias

por las comunidades nativas o campesinas. Const. Art. 149.

Conciliación privada.- Tiene como norma central a la Ley N° 26872 o Ley de

conciliación extrajudicial. La ley viene a dar un marco jurídico importante a las
diversas labores conciliatorias que ya venían desarrollándose por las Defensorías
del Niño y del Adolescente, Centros de Asesoría Jurídica Gratuita, Comisarias de
Mujeres, Centros de Conciliación Comunitarios y Servicios Asistenciales de ONGs.
La Ley Procesal del Trabajo y normas administrativas como las del INDECOPI
también reconocen la existencia de centros especializados en conciliación para la
resolución de conflictos que ellos tramitan.

Conciliación arbitral.- Se desarrolla como parte de un arbitraje (Institucional, Ad-

hoc o popular) según lo señala la mayoría de reglamentos de los Centros de
Arbitraje y el Decreto Legislativo N° 1071 del 28 Junio del 2008.
Principios de la Conciliación

En el Perú, de acuerdo con lo establecido por la Ley de Conciliación N° 26872, los

principios que rigen esta institución son:

 Equidad: El objetivo de la conciliación es la consecución de un acuerdo

justo, equitativo e igualitario para las partes en conflicto. Es el sentido de la
justicia aplicada al caso particular materia de conciliación.
 Veracidad: Se refiere a la necesidad de contar con información fidedigna
durante la audiencia conciliatoria.
 Buena fe: Debe de entenderse como la obligación de las partes de actuar
sin estar guiado por intereses personales. Proceder de manera honesta y
leal.
 Confidencialidad: La información revelada antes y durante la Audiencia de
Conciliación es confidencial y no podrá ser divulgada ni por las partes, ni
por el conciliador. El conciliador no podrá ser llamado a un proceso (sea
éste un juicio, arbitraje, u otro) porque goza de esa protección, de acuerdo
con el artículo 2° de la Ley y su Reglamento.
 Imparcialidad y Neutralidad: La intervención del conciliador durante el
procedimiento de conciliación será sin identificación alguna con los
intereses de las partes.
 Legalidad: Implica que los acuerdos conciliatorios deben respetar el orden
jurídico existente.
 Celeridad: Permite una solución rápida y pronta del conflicto (artículos 10°
y 11° de la ley)
 Economía: Está dirigido a que las partes eliminen el tiempo que les
demandaría estar involucradas en un proceso judicial, ahorrando los costos
de dicho proceso. Está directamente relacionado con la celeridad por
cuanto menor sea el tiempo transcurrido, menores serán los gastos en que
se incurran.
Fases de la conciliación

a) Preparación
Se inicia con la lectura del expediente, el que puede estar compuesto por la
demanda, contestación, escritos, pruebas, etc. de la denuncia y sus descargos, o
de la solicitud de conciliación. Luego se deben registrar los datos resaltantes a
manera de esquema, esbozando algunas fórmulas conciliatorias. Es conveniente
que el ambiente en donde se llevará a cabo la audiencia de conciliación sea
privado, libre de ruidos molestos, ventilado, iluminado y con ayudas visuales como
pizarras, afiches alusivos a la conciliación. Es recomendable que las partes formen
un círculo o triángulo con el conciliador. El conciliador debe identificar a las partes
evaluando la conveniencia de terceros, que podrían coadyuvar en el proceso
resolutivo.

b) Presentación
El conciliador da la bienvenida a las partes, las identifica y se presentará ante
ellas, disponiendo su ubicación en la sala. Luego brindará información sobre las
características de la conciliación, sus beneficios, ventajas comparativas, las reglas
de juego o normas de conducta que regularán la reunión.

c) Versiones parciales
En esta fase el conciliador solicita a cada parte que individualmente y sin
interrupciones de la otra, manifieste su visión de conflicto, consistente en la
versión que según su punto de vista fundamenta la solución que plantea.
Si el conciliador considera que le hace falta información complementaria debe
formular las preguntas necesarias. Asimismo debe encauzar o resumir la
exposición, tratando de inducir a las partes a que se pongan en los zapatos del
otro.
d) Redefinición del conflicto
Luego de tomar nota de ambas versiones, el conciliador debe proceder a redefinir
el conflicto, elaborando una versión única objetiva, basada en las versiones
parciales, pero limpia de toda subjetividad, recordándoles que lo que se busca es
una solución y no culpables. Esta versión debe ser sometida a la aprobación de
las partes, quienes deben opinar al respecto. La versión única objetiva constituye
el punto de partida para realizar un análisis diagnóstico situacional, que es el
punto inicial para generar opciones de solución.

e) Generación de opciones
El conciliador solicitará a las partes que hagan propuestas u opciones alternativas
de solución. La búsqueda de soluciones requiere mucha creatividad entre las
partes y el conciliador. El conciliador moviliza el conflicto del pasado a una
situación resolutiva o futuro ideal.

f) Propuesta de fórmulas conciliatorias

Queda al criterio del conciliador la posibilidad de proponer fórmulas conciliatorias
nuevas o mejorando las planteadas.

g) Análisis y evaluación de opciones

Consiste en analizar y evaluar las opciones vinculantes de solución, recurriendo a
criterios de legitimidad, es decir criterios objetivos externos de racionalidad o
índices referenciales sobre la base de los cuales se determina la justicia y la
validez de las fórmulas conciliatorias en busca del beneficio de ambas partes.

h) Compromiso
Al verificarse la elección de una de las opciones de solución, el conciliador dejará
constancia de la escogida.
i) Estructuración del acuerdo, consulta y ratificación
Queda a cargo del conciliador el diseño del acuerdo que contendrá el compromiso
asumido por las partes. Dicho acuerdo deberá hacerse por escrito (Acta de
Conciliación) y contener de preferencia la totalidad de los términos y condiciones
requeridos para su ejecución exacta, discriminando clara y precisamente las
obligaciones a cargo de cada parte, el plazo de cumplimiento, entre otros. El
acuerdo es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes. La mejor solución
es aquella que articula los intereses y necesidades de las partes y se plasma
precisamente en un Acta de Conciliación. El éxito de una conciliación se debe
determinar sobre la base de la satisfacción de los intereses de las partes, lo que
implica la conformidad con el acuerdo y el cumplimiento efectivo de éste.

j) Filtro legal
Es indispensable que un abogado verifique la legalidad del acuerdo, en lo que se
refiere a la inclusión de derechos disponibles como exclusiva materia conciliable.

k) Suscripción del acuerdo

Una vez suscrita por un abogado el Acta de Conciliación que contiene el acuerdo,
el texto final será suscrito por las partes. Mediante Ley Nº 26872, Publicada en el
Diario Oficial “El Peruano” de fecha 13 de Noviembre de 1997 se declaró de
interés nacional la institucionalización y desarrollo de la Conciliación como
mecanismo alternativo de solución de conflictos. El reglamento se aprobó
mediante Decreto Supremo Nº 001-98-JUS publicado en “El Peruano” del 14 de
Enero de 1998 y modificado por el Decreto Legislativo Nº 1070, publicado el 28
junio 2008. Cabe mencionar que la conciliación estuvo presente en nuestro
ordenamiento jurídico desde épocas muy antiguas. Sin embargo, la Ley Nº 26872
constituye la primera norma que regula de manera orgánica la institución de la
conciliación, considerándola como mecanismo alternativo de resolución de
conflictos.
Materias Conciliables: La Ley establece materias conciliables obligatorias y
facultativas.
De acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 7° de dicha Ley son materias
conciliables las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre
derechos disponibles de las partes. En materia de familia, son conciliables
aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas,
tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las
cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá
aplicar el Principio del Interés Superior del Niño.

En el ámbito civil las controversias jurídicas que vienen siendo sometidas al

procedimiento conciliatorio previo, como requisito de admisibilidad antes de
recurrir a la vía jurisdiccional son: desalojos, otorgamiento de Escritura Pública,
interdictos, obligación de dar suma de dinero, de hacer y no hacer, convocatoria a
Junta o Asamblea, indemnización, división y partición de bienes, resolución de
contrato, rescisión de contrato, incumplimiento de contrato, rectificación de áreas o
linderos, reivindicación, retracto, mejor derecho de propiedad, ofrecimiento de
Pago, problemas vecinales y, cualquier otro conflicto que trate sobre derechos
disponibles.

La conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter

irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución
Política del Perú y la ley correspondiente. La materia laboral será atendida por los
Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo y por los Centros de Conciliación privados para lo cual
deberán de contar con conciliadores acreditados en esta materia por el Ministerio
de Justicia.

En la audiencia de conciliación en materia laboral las partes podrán contar con un

abogado de su elección o, en su defecto, deberá de estar presente al inicio de la
audiencia el abogado verificador de la legalidad de los acuerdos.
En materia contractual relativa a las contrataciones y adquisiciones del Estado, se
llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia. Por su parte el Artículo 7°- A
establece los supuestos y materias no conciliables de la Conciliación.

Se señala específicamente que no procede la conciliación en los siguientes casos:

a) Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada.
b) Cuando la parte invitada domicilia en el extranjero, salvo que el apoderado
cuente con poder expreso para ser invitado a un Centro de Conciliación. c)
Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los Artículos
43° y 44° del Código Civil. d) En los procesos cautelares. e) En los procesos de
garantías constitucionales. f) En los procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad
de acto jurídico, éste último en los supuestos establecidos en los incisos 1, 3 y 4
del artículo 221° del Código Civil. g) En la petición de herencia, cuando en la
demanda se incluye la solicitud de declaración de heredero. h) En los casos de
violencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley Nº 28494 Ley de
Conciliación Fiscal en Asuntos de Derecho de Familia. i) En las demás
pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes.

El Conciliador

De acuerdo con lo establecido por el artículo 20° de la Ley, el Conciliador es la

persona capacitada (en técnicas de negociación y mecanismos alternativos para la
resolución de conflictos) y acreditada, que presta servicios en un Centro de
Conciliación, propicia el proceso de comunicación entre las partes y
eventualmente propone fórmulas de solución. El reglamento establece los demás
requisitos que deberán cumplir los conciliadores. El conciliador es un facilitador ya
que procura que el proceso de toma de decisiones y solución de problemas sea
manejado eficientemente; es un impulsor del proceso conciliatorio en tanto que lo
conducirá activamente hacia la búsqueda de soluciones y es un proponente de
soluciones al conflicto en tanto que puede participar muy activamente en la
generación de alternativas de solución. Esta labor del conciliador se manifiesta a
través de un procedimiento que tiene fases pre- establecidas, cada una de ellas
con objetivos concretos y con acciones que debe llevar a cabo el conciliador para
el buen desarrollo de la audiencia.

Medios Alternativos de Resolución de Conflictos

Los denominados Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, más conocidos

por la sigla MARC´s, son procesos que guardan una característica y lógica
diferente a la del proceso judicial. Los MARC´s son herramientas que facilitan el
tratamiento de conflictos adecuándose a las características que éstos poseen. La
finalidad de los MARCs no es desplazar o competir con el proceso judicial, ni
convertirse en el único medio de resolución de conflictos. Benavides sostiene al
respecto:

[… ] La tendencia que deberá observarse a largo plazo es llegar a ver los medios

alternativos como Medios Apropiados para la Resolución de Conflictos, a través de los

cuales el tercero identifique cuál es el procedimiento más idóneo a las características
que posee cada conflicto. Es decir, el especialista, una vez haya recibido un caso,
deberá determinar si éste guarda las características necesarias para que sea
canalizado a través de una conciliación, mediación, arbitraje, negociación, proceso
judicial u otro proceso híbrido de resolución de conflictos. (2002, p.73).

Los mecanismos alternativos de solución de conflicto empleados en nuestro país

son: La mediación, la negociación, el arbitraje, el acuerdo extrajudicial por
escritura pública y la conciliación extrajudicial. Veamos brevemente algunos de
ellos.

Mediación: es un medio de solución de conflictos por el cual las partes llegan a un

acuerdo consensual con la ayuda de un tercero. Los objetivos de la mediación son
ayudar a reducir los obstáculos a la comunicación entre los participantes, realizar
al máximo la exploración de alternativas, atender las necesidades de todos los que
en ella intervienen, y proporcionar un modelo para la futura resolución de
conflictos.
Constituye el proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de
una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en
disputa con el objetivo de encontrar opciones, analizar alternativas y llegar a un
acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades. El mediador es un tercero
aceptable, imparcial y neutral, quien carece de un poder autorizado de decisión,
pero ayuda a las partes en la disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo
mutuamente aceptable. Como podemos observar, la mediación subraya la propia
responsabilidad de los participantes de tomar decisiones que influyan en sus
vidas.
Por consiguiente, constituyen un proceso que confiere autoridad sobre sí misma a
cada una de las partes.
Las etapas de la mediación son: - preparación de un plan o convenio para el
futuro, que los participantes pueden aceptar y cumplir, - preparación de los
participantes para que acepten las consecuencias de sus propias decisiones y
reducción de la ansiedad y otros efectos negativos del conflicto mediante la ayuda
a los participantes para que lleguen a una resolución consensual.

Negociación: es una forma de interrelación o medio de resolución de conflictos

entre partes con el fin de llegar a un acuerdo o solución a un conflicto. Negociar
significa trabajar para lograr no solamente un acuerdo cualquiera, sino el mejor
acuerdo que genere satisfacción a las dos partes; busca asegurar un acuerdo
entre dos o más partes independientes entre sí, que desean maximizar sus
propios resultados comprendiendo que ganarán más, si trabajan juntos, que si se
mantienen enfrentados. En toda negociación están presentes la pluralidad de
sujetos y la diferencia de intereses.
Lo que singulariza a la negociación es que son únicamente las partes quienes en
el negocian, tienen el manejo directo del desarrollo y solución del conflicto.

Arbitraje: es un mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos por el

que las partes acuerdan que un tercero particular resuelva sobre los méritos de
sus argumentos. Se denomina heterocompositivo porque la solución la
proporciona un tercero, quien impone su decisión a las partes; no son éstas, sino
el tercero llamado árbitro, quien resuelve al conflicto, a cuya decisión las partes
quedan obligadas jurídicamente. En el arbitraje lo fundamental es la voluntariedad,
ésta presupone siempre un acto voluntario de sumisión de las partes en conflicto
al arbitraje.
Es un medio de solución de conflictos intersubjetivos, al que se recurre como vía
alternativa al proceso judicial para solucionar controversias; es decir, tiene
carácter excluyente respecto al proceso judicial porque la existencia de un
convenio arbitral impide a los jueces y tribunales conocer de las cuestiones
litigiosas sometidas a arbitraje.

Esta exclusión está condicionada a que la parte a quién interese lo invoque

oportunamente mediante la excepción de convenio arbitral. El convenio arbitral es
el acuerdo por el que ambas partes deciden someter a arbitraje las controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso
judicial.

El Conflicto

Para definir el conflicto es necesario tener claro que para que se produzca un
conflicto, las partes deben percibirlo, es decir, sentir que sus intereses están
siendo afectados o que existe el peligro de que sean afectados.

Para Cabanellas (1976) la palabra conflicto viene de la voz latina conflictus, que
deriva a su vez del verbo confligere, que significa combatir, luchar, pelear. En el
derecho, la palabra conflicto se utiliza para señalar posiciones antagónicas.

“Situación en la cual dos o más personas perciben tener objetivos incompatibles,

sobre un mismo tema, de manera que la no satisfacción oportuna de éstos puede
atraparlos en una pugna destructiva” (Díaz 2013, p.23).

De ambos autores entendemos al conflicto como la situación que se genera por la

percepción que tienen dos o más personas de una discrepancia e incompatibilidad
en sus acciones u objetivos, las cuales genera tensión.
Para Robbins (1994) “un proceso que se inicia cuando una parte percibe que otra
la ha afectado de manera negativa o que está a punto de afectar de manera
negativa, alguno de sus intereses” (p. 461).

El conflicto es parte del normal desarrollo de nuestras vidas por lo tanto, no es ni

positivo ni negativo, simplemente existe, está allí. Pongámonos como ejemplo el
caso de la lluvia en las ciudades: si este es demasiado abundante, es negativo,
toda vez que origina accidentes en las pistas; pero si es escaso también puede ser
negativo, en el sentido que origina sequias e impide el crecimiento de vida. Es por
ello que el conflicto es considerado como algo que no se debe evitar, de modo
que, hay que verlo como un aspecto positivo y como un proceso de aprendizaje,
puesto que el conflicto se convierte así en una ocasión para potencializar nuestras
habilidades.

Aspectos del conflicto

Aspectos positivos:
En el sentido que se le concibe como el motor para el cambio, generador de
energía creativa que puede mejorar las situaciones, una oportunidad para el
crecimiento y el enriquecimiento personal. Claro que existe la errónea concepción
que el conflicto es negativo y hasta se la visualiza como una enfermedad social.

Aspectos negativos:
En este sentido tenemos los siguientes:
 Degasta a las partes del conflicto.
 Afecta las relaciones negativamente
 Origina un gasto innecesario de energía
 La escalada de conflicto puede derivar a mayores
 Sus residuos pueden afectar a las relaciones
Los Principios del Conflicto se resumen en:
 El conflicto no es ni positivo ni negativo.
 Es parte natural de la vida.
 Nos afecta a todos.
 Entenderlo y analizarlo ayuda a resolverlo en forma efectiva y productiva.
El Derecho es un conjunto de reglas que regulan la conducta humana. El conjunto
de reglas es también un conjunto de normas jurídicas. El Derecho regula derechos
subjetivo e intereses legítimos; entonces al sistema procesal se accede solo
cuando hay conflicto es decir cuando se vulnera un derecho subjetivo o un interés
legítimo. Para Espinoza (2016, p.46) hay tres tipos de conflictos que gozan de
aceptación unánime:
a) Conflictos intersubjetivos: Los conflictos intersubjetivos surgen como
consecuencia de la vulneración de algún derecho subjetivo perteneciente al
ámbito de derecho privado y poseen naturaleza disponible. Estos conflictos versan
sobre bienes disponibles, es decir, pertenecen a uno de ellos y por ende son
propios del derecho privado.

b) Conflictos sociales: Los conflictos sociales se caracterizan por la trasgresión

de algún bien o interés que la sociedad ha estimado digno de protección (delitos e
infracciones administrativas) y se rigen por las normas de derecho público, por lo
que poseen una naturaleza indisponible. Se dan respecto de un sujeto frente a la
sociedad en su conjunto, por lo tanto, son conflictos que recaen sobre bienes no
disponibles propios del derecho público.

c) Conflictos mixtos: Parte como un conflicto entre dos partes pero a la sociedad
y al Derecho tiene un interés. Un ejemplo es el divorcio, donde la sociedad busca
que prevalezca la familia como núcleo social elemental de la sociedad, es por eso
este conflicto se hace social e indisponible.

Modernamente de todas las expresiones de conflicto, solo interesan al Derecho

aquellas que sean relevantes jurídicamente. “Decimos que son conflictos sin
trascendencia jurídica porque los supuestos no están contenidos en ninguna
norma jurídica de nuestro ordenamiento” Ledesma (2000 p. 76), como pueden ser
la madre que reclama alimentos para su hijo, o el acreedor que exige la deuda al
obligado.

La familia

El hombre vive en sociedad ya que es por naturaleza un ser social, porque

solamente se puede surgir a la vida y permanecer en ella a través de la asociación
de dos seres humanos: hombre y mujer que procrean y padres e hijos. A esta
natural y necesaria asociación humana se le llama familia, de manera que
cumplen con un instinto de reproducción crean con ello a la familia
“La familia como el conjunto de personas que están unidas por el matrimonio, o
por la filiación y también pero excepcionalmente, por la adopción, en un sentido
más limitado esta palabra designa a los miembros de la familia que viven bajo un
mismo techo, sujetos a la dirección y con los recursos del jefe de la casa” (Rayón,
2008, p. 33).
De acuerdo con M. Suárez (2002) diremos que no se puede hablar de la familia
sino de las familias que en cada contexto histórico se han conformado de
diferentes formas y han establecido distintas tareas para sus integrantes. Por
ejemplo. El reconocimiento de los roles de padre, madre e hijos, ha variado
enormemente a lo largo de los siglos.
La familia es la parte fundamental de la sociedad, para proveer a la satisfacción de
necesidades básicas del hombre, sobre todo lo de los hijos, para su crecimiento y
desarrollo.

Jurídicamente la familia es una institución jurídico-social que agrupa a las

personas a quienes el propio Derecho reconoce parentesco entre sí. Nuestra
Constitución menciona en el artículo 4 “la comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente”.
El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la
Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran,
es decir, en una etapa de formación integral. En tal sentido, el Estado además de
proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo garantiza la seguridad
y bienestar de la familia donde se desarrollan los ciudadanos.

Es importante notar los artículos 4 y 6 de la Constitución diferencian entre lo que

debe ser la protección de la familia en el artículo 4 y la protección especial de los
hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación en el artículo 6.
Nuestra Constitución promueve la unión matrimonial, producida en el seno de la
institución familiar aunque también señala que puede haber filiaciones
extramatrimoniales, no integradas en la realidad del matrimonio. Por lo tanto. la
familia puede nacer tanto de un matrimonio como de una unión de hecho,
extendiéndose el mandato de protección constitucional a la familia nacida de ellas.
De manera que la Constitución garantiza a las personas en su condición de hijos,
tengan o no tal condición en el seno de una familia.

Por otro lado, artículo 6 de nuestra carta magna señala que los padres deben
prestar asistencia de todo orden a los hijos, habidos dentro o fuera del matrimonio,
durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio, los padres deben
ocuparse de los hijos por el hecho de serlo, como parte de la protección integral

En ese sentido, a la familia que nace de ambos institutos se le debe reconocer

tanto los efectos personales como patrimoniales que respondan al mandato de
protección constitucional.
La familia también resulta reconocida y protegida desde la perspectiva general del
derecho laboral en la que el artículo 24 de la Constitución declara el derecho a que
la remuneración laboral sea suficiente para satisfacer no solo las necesidades
individuales del trabajador, sino también las de su familia afiliada a la seguridad
social, de modo que reconoce la importancia de la familia de cada trabajador.
Por otro lado, el Código de los Niños y adolescentes estipula en el artículo 82 que
el niño y adolescente tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su
familia.
Además, menciona el deber de los padres de velar por que sus hijos puedan
desarrollarse integralmente.
El Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004 – 2011233 reafirma la necesidad de
respetar este derecho y puntualiza que cuando el niño y adolescente no pueda
vivir con su familia nuclear o extendida, debe buscarse la reinserción familiar
mediante la colocación familiar y la adopción, evitando la institucionalización.
El Tribunal Constitucional estableció en la sentencia del Exp. Nº 01817-2009-
PHC/TC que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un
elemento fundamental en la vida de la familia y es manifestación del derecho del
niño y adolescente a tener una familia y no ser separado de ella.

Como lo señala el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo antes

mencionado, los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y crecer
dentro de su familia pero ante la imposibilidad de hacerlo, tienen derecho a vivir en
un ambiente familiar adecuado.
Por tanto, el Estado tiene el deber de desarrollar alternativas que favorezcan la
reinserción familiar en primer lugar y, de no ser posible, opciones que ofrezcan al
niño y adolescente la posibilidad de vivir en familia.

En el ámbito internacional el derecho a vivir en una familia es un derecho humano

contenido en el Preámbulo y el primer párrafo del artículo 9 de la Convención de
los Derechos del Niño.
Sobre las bases expuestas y a la luz de los derechos humanos reconocidos en el
ámbito interno y en el contexto internacional, se puede señalar que la familia
resulta digna de protección y promoción por parte del Estado para garantizar el
desarrollo integral del futuro de la sociedad.
Dentro del contexto de la familia enfocamos el presente estudio en las familias de
Independencia.
La Población total según el último censo del INEI, realizado el 2007 ascendía a
207,647 habitantes, de los cuales el 49.2% son hombres y el 50.8% mujeres.

En la distribución de la población por edades encontramos que el 66.9% está

comprendido entre los 16 a 65 años, el 25.8% de 0-14 años y el 7.3% es la
población mayor de 65 años.
Sin embargo esta población de Independencia desde el 2007, fecha que se realizó
el censo, se ha incrementado al 2015 llegando a 216 822 habitantes.
(Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática-Perú: Estimaciones y
Proyecciones de Población por Sexo, Según Departamento, Provincia y Distrito,
2000 – 2015 – Boletín Especial Nº 18).

Respecto al número de hogares en este distrito. Según el INEI en los Censos

Nacionales 2007: XI de Población y VI de Vivienda señala que existen 47613
hogares en este distrito.
Su constitución demográfica muestra que es eminentemente joven, el 25% de su
población es menor de 15 años y con una distribución igualitaria por sexo. Su
población es netamente urbana, constituida por migrantes en un 50% con un 15%
de familias que cuentan con algún miembro de esta en el extranjero. 57% de las
mujeres se encuentran en edad fértil (MEF) de las cuales más de la mitad son
madres y de la cuales el 10% son solteras y 5% son adolescentes.
Según el censo 2007 el total de madres adolescentes del segmento de 12 a 19
años en este distrito es de 5.8%
La población de 15 años a más que cuenta con educación superior alcanza el
40.3%. Sin embargo, la tasa de analfabetismo alcanza el 6.2%.
La situación conyugal en el distrito de Independencia, muestra que el 40% de la
población es soltera, 28.5% casada y que un preocupante 23% son uniones de
hecho, que conlleva a situaciones de vulnerabilidad a los integrantes de estas
uniones, en especial a las mujeres y niños.
La población del mencionado distrito está organizada a través de diversas
denominaciones como asociaciones de vivienda, cooperativas de vivienda,
pueblos jóvenes, asentamientos humanos y otras formas jurídicas de
organización.
Del total de la población del distrito el 18.2% según el censo del año 2007 se
encontraba en pobreza monetaria y en el año 2009, según el mapa de pobreza del
INEI pasó a 21.3% y el 0.8% en pobreza extrema, situándose en nivel intermedio
en el cono norte por encima de Carabayllo, Puente Piedra y Comas. Esta cifra se
incrementó debido a que en los últimos años ha aparecido nuevas ocupaciones
informales.

La mayoría de estos pobladores ocupan las zonas precarias o en riesgo; dentro de

este grupo las mujeres jefas de hogar son quienes tienen mayores desventajas y
responsabilidades antes sus familias.
La población que se encuentra habitando zonas en riesgo asciende a 91887
personas según el Plan de Desarrollo Urbano del distrito de Independencia.

El Censo Educativo de Talla y Peso - 2005 concluyó que el 6.7% padece

desnutrición. Mientras que el MINSA difunde que el 11.78% se concentra en niños
menores de 5 años.
Organizacionalmente, Independencia (Censo 2007) cuenta con 682
Organizaciones de base siendo el Vaso de Leche y Comedores las principales y
casi exclusivas que atienden a 62,969 beneficiarios que represento en el 2007 el
30% de su población.
En el Plan de Desarrollo Local Concertado 2011 – 2021 señala el número de
casos por tipo de violencia en el 2010 fue de un total de 278 casos y en el año
2015 el Centro de emergencia mujer de la municipalidad de Independencia
manifiesta que el número de denuncias por hechos de la violencia hacia la mujer.
Familia y/o sexual fue de 233 casos.
De acuerdo al Proyecto Educativo Distrital de Independencia señala que la
Defensoría Municipal del Niño y del Adolescente DEMUNA en los últimos años
atendió un 2200 casos por violencia familiar es 2200 que representa el 36% de los
diversos servicios que ofrecen, estos casos están referidos a violencia entre
parejas, y sobre todo de agresiones de padres a hijos.
Estas cifras reflejan la Violencia Familiar tanto en las mujeres como en los niños
siendo los más vulnerables en el distrito de Independencia.
En este contexto analizaremos las instituciones que regulan el derecho de familia.

La Patria Potestad

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los

padres para la protección y formación integral de sus hijos desde la concepción de
éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Es la
institución más importante dentro de todas las instituciones que se ubican en el
Derecho de Familia. Se encuentra integrada por diversos derechos, deberes, tales
como la educación, la corrección, la vigilancia, la asistencia espiritual y material y
la representación legal.

La Patria Potestad es una figura jurídica recogida tanto en el Código Civil como en
el Código de los Niños y Adolescentes.

Según Garfias (1980) la patria potestad es una institución establecida por el

derecho, con la finalidad de asistencia y protección a los menores no
emancipados, cuya filiación ha sido establecida legalmente; ya se trate de nacidos
de matrimonio, de hijos nacidos fuera de él, o de hijos adoptivos (p.667).

Por otro lado, para que el juez otorgue la patria potestad, este debe tener en
cuenta criterios referidos a brindar el cuidado integral de los hijos menores,
resultando trascendental que ante toda decisión tomada por el juez a favor de los
menores debe prevalecer el principio del Interés Superior del niño el cual se
encuentra en nuestra legislación (Código de los Niños y Adolescentes, Título
Preliminar, artículo IX).
Por tanto podemos decir que la patria potestad hace referencia al cumulo de
derechos y deberes que devienen del ejercicio de la paternidad o maternidad
pertinente a ambos padres o progenitores, conjuntamente, el ejercicio de la misma
sobre sus hijos, asumiendo el reparto de funciones como lo es el cuidado,
alimentación y crianza de los hijos, sin discriminación alguna. Sin embargo en el
supuesto que existiera la ausencia de uno de los progenitores, la patria potestad
deberá ser asumida por uno solo.

Fuente (1989, p. 206) afirma que la atribución de la titularidad compartida en la

patria potestad conlleva similar ejercicio con participación igualitaria en lo que
concierne a las facultades, deberes y responsabilidades de dicha función refiere.

Por su parte, Salomé (2008, p. 103) expresa que el ejercicio de la patria potestad
es la realización material de las funciones específicas que integran la función
genérica parental. Ejerce la patria potestad quien vela por sus hijos, los tiene, los
alimentan, los forma, los representa o administra sus bienes.

A nuestro entender, la patria potestad es una institución familiar donde se refleja

la corresponsabilidad entre ambos progenitores de las tareas que conciernen al
ejercicio de la patria potestad, y para cumplir de forma adecuada las funciones de
la autoridad parental, es conveniente que en la estructura familiar los padres
compartan un mismo objetivo de vida.

Sin embargo, en una situación de crisis familiar, es decir si los padres se

encuentran en un proceso de separación o divorcio ocasiona que la figura jurídica
conlleve una serie de dificultades con relación a su ejercicio. Es el Juez o el en la
vía extrajudicial el conciliador quien delega el cumplimiento de las funciones de la
patria potestad a uno o ambos progenitores de modo que en esta situación
prevalezca el interés superior del niño y no se dañe el proceso de su formación y
desarrollo integral por la ruptura de la unión familiar.
La tenencia

La tenencia es una institución del derecho de familia, que tiene por finalidad, el
determinar cuál de los padres estará al cuidado de los hijos en el caso de que
exista una separación.

El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 81 señala que la tenencia se

ejerce cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños,
niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en
cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este
resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la
tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del
niño, niña o adolescente.

Según Beltrán (2009) la tenencia puede ser definida como: Un atributo de la Patria
Potestad, que se ejerce cuando los padres viven juntos de consuno y, por tanto
ejercen sus derechos y deberes en armonía; y como institución propiamente dicha,
cuando los padres no residen en el mismo domicilio y, por ende, solo uno de ellos
puede vivir con su hijo o sus hijos, por lo que el legislador hoy en día reconoce dos
clases de tenencia, con la finalidad de cautelar el derecho de todo niño de
compartir con ambos progenitores en igualdad de condiciones.

Por su parte, (Comisión de Justicia y Derechos Humanos, 2006) señala que la

Tenencia de Menor, es definida como el trámite tendiente a obtener un
reconocimiento Judicial del derecho de Custodia y tenencia de un hijo y procede
en caso que los padres se encuentren separados y un cónyuge o conviviente le
arrebata al otro un hijo o si estuviera en peligro la identidad física de este. Es decir
que se trata de una institución que tiene por finalidad colocar al menor bajo el
cuidado de uno de los padres al encontrarse separados de hecho, en atención a
consideraciones que le sean favorables al menor y en busca de su bienestar, esto
es teniendo como fundamento el Interés Superior del Niño y del Adolescente,
resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le
corresponderá al otro.

Mosquera (2012) señala que se llega a concluir que la tenencia es una institución
que vincula únicamente a los padres con sus hijos, a ningún otro miembro de la
familia. En caso de no existir padres, estaremos ante la figura de la tutela, que
tiene por finalidad el cuidado del menor que no esté bajo la patria potestad, lo que
incluye el cuidado de su persona y de sus bienes, tal como lo señala el artículo
502 del Código Civil.

Clases de tenencia

Doctrinariamente, se definen varias clases de tenencia, una de ellas: La tenencia

exclusiva, la tenencia partida, la tenencia repartida, conjunta o biparental, entre
otras; de las cuales nos ocuparemos específicamente en dos de ellas que resultan
ser las más importantes y generales, así mismo porque en nuestro ordenamiento
jurídico actual acoge solo dos de estas clases de tenencia: La exclusiva o
monoparental y la compartida o biparental.

Tenencia monoparental

La tenencia monoparental o exclusiva, es aquella ejercida por un solo progenitor,

despojando al otro (generalmente al padre) del ejercicio de la patria potestad por
razones poco justificadas como el determinar la corta edad del menor, quien
deberá ser cuidado exclusivamente por la madre, que por razones de costumbre
se infiere que es la persona más adecuada para ejercer los cuidados del menor.
Es por ello que dicha tenencia, se sostiene en la teoría de los cuidados previos o
preliminares del hijo, por lo que sostiene que el niño, niña o adolescente residirá
con el progenitor que ejerció su crianza más tiempo, o quién está en mejor
capacidad económica para mantenerlo, siendo una excepción las casos referidos
a los niños menores de tres años, como lo es en el Perú, que se le otorga la
preferencia a la madre, en tanto, aún existe un nexo de necesidad biológica del
niño hacia su madre, lo cual considero erróneo, ya que no se encuentra acierto
formal alguno, por lo menos dentro de la rama psicológica.

Tenencia compartida

Ante una familia en la que se han disuelto los lazos de pareja y que se ha
reconstituido, los hijos experimentan cambios en la dinámica, en el estilo de las
relaciones; pasan de una convivencia donde de una manera u otra, se compartían
los roles maternos y paternos, a una dinámica relacional completamente diferente,
donde es el padre o la madre quien va asumir el rol de custodio y probablemente a
combinar los roles de padre y madre a la vez. Y ante esta dinámica, resulta
pertinente hablar de una tenencia compartida, en donde ambos padres, post-
separados, puedan ejercer conjuntamente la tenencia de su hijo o hijos
manteniendo las relaciones familiares y no alterando el desarrollo integral del
menor.

Para Grosman (2011, p. 91) la expresión “guarda”, tenencia en el Perú, tiene

varios significados pero en éste caso se considera como el tener al hijo o hija
consigo, o sea, el derecho de convivir con el hijo o hija. Asimismo, refiere que con
relación a la tenencia compartida y sus modalidades, es el deseo que tienen los
padres de compartir aun siendo no conviviente o relativo a la educación y crianza
de los hijos, y en este último sentido de tener un adecuado vínculo con los
progenitores, motivo que en los hechos apareciera una nueva forma de tenencia.

Gil, Fama y Herrera señalan lo siguiente:

[… ] La tenencia compartida en sus múltiples variantes es un sistema que consiste en

reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y distribuir
equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la
responsabilidad paternal, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y
características personales. Este sistema, por un lado, perite conservar en cabeza de
ambos progenitores el poder de iniciativa respecto de las decisiones que conciernen a
sus hijos aun luego de la ruptura matrimonial. Por otro lado, apunta a garantizar
 mejores condiciones de vida para los hijos al dejarlos fuera de las desavenencias
conyugales. (2006, p.326).

De tal modo, que la Tenencia Compartida se conceptualiza como aquella donde el

menor reside exclusivamente con uno de sus progenitores pero tiene una relación
fluida con el otro. Los padres comparten el derecho de decisión, la responsabilidad
y la autoridad respecto a todos los asuntos de importancia que afecten al niño.

Por ello, el interés del menor es el factor determinante para la atribución de la

tenencia, dando origen a nuevas reflexiones que favorezcan la relación familiar.

Nos encontramos en una época de cambios en las relaciones conyugales

produciendo alteraciones en la estructura familiar, por ello se buscan nuevas
fórmulas de tenencia que aseguren a los padres un reparto equitativo de la
autoridad parental.
Por tal razón, la novedad en la tenencia compartida, es que conlleva la
participación de ambos cónyuges o padres en la formación y crianza del hijo. Los
esposos pueden acordar la división de la tenencia por ciertos periodos y pactar
también la custodia física del hijo, pero lo importante en este régimen es que
ambos padres asumen en forma compartida las responsabilidades de educación y
formación del hijo.

La custodia

Es un atributo dado por vía judicial o convencional en donde uno o ambos padres
ejercen derecho y deber del desarrollo de los hijos. Con relación a la ley de
custodia compartida, informan que el 04 de octubre del 2008, a través de la Ley
29279, quedaron modificados los artículos 81° y 84° del Código de Niños y
Adolescentes, estableciéndose, a partir de ese momento en el Perú, que en caso
de tenencia de un menor, al no haber sido ésta determinada de común acuerdo,
“la tenencia la resolverá el Juez especializado, dictando las medidas necesarias
para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando
en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente”.
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus
modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente, en virtud al artículo
84º:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo,
siempre que le sea favorable;

b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y

c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe
señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o

custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a
mantener contacto con el otro progenitor.
A nuestro entender de la sola interpretación literal de la norma, la tenencia
compartida o custodia compartida puede ser determinada además de común
acuerdo, mediante una decisión judicial motivada prioritariamente en el bienestar e
interés del menor.
Conforme al artículo 85º, el juez especializado debe escuchar la opinión del niño y
tomar en cuenta la del adolescente.
Por otro lado, Aracil sostiene que:

[… ]La custodia compartida o tenencia es la situación legal mediante la cual, en caso

de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de
sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los
mismos. No se debe confundir la custodia legal con la patria potestad. En el caso de
custodia no compartida, y salvo casos excepcionales, los progenitores siguen
teniendo los dos la patria potestad sobre los hijos. Este tipo de custodia la establece,
en su caso, el Juez, en la sentencia que dicte las medidas aplicables a la separación o
divorcio (2009, p.1).

Asimismo, la tenencia o custodia compartida se ampara legalmente en el respeto

por los derechos fundamentales del menor. Por una parte, el derecho del hijo es
preservar su relación con ambos progenitores, de conformidad con el artículo 9 de
la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989; y por otra, está el derecho y
deber de los padres de prestar asistencia a sus hijos recogido en la ley; así como
velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos.
Además, el establecimiento de esta modalidad de custodia parte de que el tiempo
anual del menor se debe distribuir entre ambos progenitores equitativamente, esto
incluye los periodos lectivos y vacacionales, los días entre semana y los fines de
semana, las fiestas y los días laborables. Ello significa que cada uno de ellos
ejerce la custodia y el cuidado durante los periodos que se encuentra con el
menor.

La guarda

Es una institución jurídica que se relaciona con la patria potestad o tutela, de

manera que el guardador debe velar por el menor, tenerlo en su compañía,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Cuando los padres o
tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de
la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo
necesario. Esta institución jurídica es regulada en países como Argentina, Bolivia,
México y España.

En nuestro país Varsi sostiene que la institución de la guarda se relaciona con la

Patria Potestad, del cual se derivan la corrección, la educación, la asistencia y la
prestación de servicios.
a) La guarda, se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atención al
desarrollo de los hijos. En este sentido el ejercicio de la Patria Potestad requiere
de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es
un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. En nuestro medio se
consagra en el artículo 423, inc.5, del Código Civil, y en el artículo 74, inc. e del
Código de los Niños y adolescentes con que permite el derecho de los padres a
vivir con sus hijos. Implica además el deber de otorgar al menor el desarrollo en un
ambiente adecuado
Al respecto Guilarte (2005) sostiene que:

[… ] Puede definirse la guarda como aquella potestad que atribuye el derecho de convivir de
forma habitual con los hijos menores o incapacitados, bien de forma permanente hasta que
recaiga nuevo acuerdo o decisión judicial (atribución unilateral a un progenitor), bien de forma
alterna en los períodos prefijados convencional o judicialmente (guarda compartida o alterna)
y abarca todas las obligaciones que originan en la vida diaria y ordinaria de los menores: la
alimentación, el cuidado, la atención, educación en valores, formación, vigilancia y, desde
luego, la responsabilidad por los hechos ilícitos provocados por los menores interviniendo su
culpa o negligencia (p. 167).

Tamayo (2007, p. 668) manifiesta lo siguiente:

[… ] La guarda compartida se visualiza como un derecho de hijos y progenitores a

seguir teniendo una relación paterno-filial y materno-filial igualitaria; un derecho al que
no se puede ni debe renunciar, que nace de la familia y no del matrimonio, lo que
supone que tras la crisis, los derechos y responsabilidades de cada uno continúan
siendo iguales a los que se tenían con anterioridad. (2007, p. 668).

Se comprende a la institución de la guarda como una actividad que asume la

custodia y defensa del menor, procurando satisfacer los deberes de cuidado y
vigilancia. Hay que tomar en cuenta que en situaciones de crisis familiares la
guarda se ejerce por el progenitor que queda en compañía del hijo
independientemente de que la titularidad de la patria potestad la ostenten los dos
progenitores.

Tutela

La institución jurídica de la tutela es la institución jurídica que tiene como objetivo

el cuidado, la educación, la defensa de los derechos y la protección de los
intereses patrimoniales de los menores de edad que no estén bajo patria potestad.
El código civil señala en el artículo. 502°: “Al menor que no esté bajo la patria
potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes”.
Al respecto Bossert & Zannoni, (2008) establecen que:

[… ] La tutela como tal es una institución destinada al cuidado y dirección de los

menores de edad que no están sujetos a patria potestad, sea porque los padres han
muerto, o porque los menores son de filiación desconocida y debido a que en tal caso
como el menor de edad no puede quedar en desprotección sin nadie que vele por sus
necesidades, es necesario designarle un tutor (p.203).

Entendemos por Tutela, al derecho que la ley confiere para gobernar la persona y
bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para
representarlo en todos los actos de la vida civil.

Colocación familiar

Es una medida de protección por la cual, un niño o adolescente es acogido por

una persona, familia o institución en forma provisional para su cuidado. Esta
medida puede ser dispuesta por resolución judicial o por el Ente Rector (Ministerio
de la Mujer).
En el artículo 104 del Código de los Niños y Adolescentes señal que mediante la
Colocación Familiar el niño o adolescente es acogido por una persona, familia o
institución que se hace responsable de él transitoriamente. Esta medida puede ser
dispuesta por la instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada o
gratuita.
En el proceso de adopciones se aplica como medida de protección al niño o
adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad física o
mental. En este último supuesto, la medida es dispuesta por el PROMUDEH o la
institución autorizada.

Por otro lado, en el artículo 105 del mismo código se establecen los criterios para
la Colocación Familiar. El PROMUDEH o las instituciones autorizadas por éste
podrán decidir la colocación del niño o adolescente. Para este efecto deben
considerar el grado de parentesco y, necesariamente, la relación de afinidad o
afectividad con la persona, familia o institución que pretende asumir su cuidado,
dándose preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local.

Principio del interés superior del niño

Este principio se refiere el asegurar el desarrollo de la personalidad, la autonomía

actual y futura e identidad del menor, así como a su protección. El menor quien es
un ser vulnerable en la sociedad merece ser atendido como consideración
primordial respetando sus derechos y atendiéndolo en sus necesidades.

Al respecto menciona Aliaga (2013, p. 230):

El interés superior del niño es un principio de interpretación jurídica fundamental

desarrollado para limitar la extensión de la autoridad de los adultos sobre los niños.
Tiene como base el reconocimiento de que un adulto sólo puede tomar decisiones por
un niño y adolescente debido a la vulnerabilidad propia de su falta de experiencia y
juicio.

El interés superior del niño la encontramos en la Convención de la Organización

de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, tratado internacional suscrito
y ratificado por Perú.
La Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado internacional de las
Naciones Unidas suscrito por nuestro país, y se constituye en el primer
instrumento internacional jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama de
derechos humanos: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales.

Según (OEA: Interés Superior del Niño, 2012) El Principio del Interés Superior del
Niño, es un principio reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño en
su artículo 3, del que se desprenden las siguientes características: es una
garantía, ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar
primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al
legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas
y a los padres; también es una norma de interpretación y/o de resolución de
conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para la
formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las
actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las
personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la
vida democrática.

Perú, no es ajeno a esta materia importante relacionada al tema de familia, es

Estado peruano, conformando y ratificando la Convención Internacional Sobre los
Derechos Del Niño, asume posiciones interesantes en sus sentencias,
fundamentado claramente en base al Principio del interés Superior del Niño,
considerándolo como una cuestión indispensable dentro de un proceso en donde
se diluciden temas concernientes al niño y su entorno familiar, por lo que el
Tribunal Constitucional considera necesario abordar dicho principio, cuya finalidad
es proteger de manera especial al niño y al no ser este separado de su familia,
tratando de contribuir al desarrollo armónico e integral de este, así pues el
Tribunal, refiriéndose al Interés Superior del Niño, refiere lo siguiente: “Teniendo
presente que el interés superior del niño es el principio regulador de la normativa
internacional de los derechos del niño y que interactúa y respalda al principio de
especial protección del niño, este Tribunal estima que este principio se encuentra
implícitamente reconocido en el artículo 4° de la Constitución.

En virtud este principio, las acciones del Estado, la sociedad, la comunidad y la

familia, en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción,
preservación, ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan que estar orientadas a
lograr su pleno bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y social.

Es así, como el Interés Superior del Niño goza de reconocimiento internacional

universal y ha adquirido carácter de norma de Derecho Internacional general. Los
distintos ordenamientos lo reconoce, y recibe similares denominaciones, así en el
mundo anglosajón, recibe el nombre de “best interests of the child”, en el mundo
hispano se habla del principio del “interés superior del niño” y en el modelo
Francés se refiere a “l‟ intéret supérieur del‟ enfant”. Debemos indicar que en
todos los ordenamientos jurídicos, este principio forma parte integrante del sistema
jurídico de protección de los derechos del niño, pudiendo ser considerado,
además, por esa razón, como un “principio general de derecho”.

Dichas definiciones o ideas, proponen establecer al Interés Superior del niño,

como un principio rector que debe prevalecer, atacando a todo aquello que afecte
de manera desproporcional los derechos de los niños, ya que anteponerse ante
este principio ocasionaría excesos modificando el derecho y el objetivo principal
que es velar por el bienestar de los niños, lo que ocasionaría una incertidumbre
jurídica, donde se deje de lado considerar al niño como un ser humano, verdadero
poseedor de derechos que deben ser respetados especialmente por los adultos y
el Estado, debido a que los derechos del niño, niña o adolescentes, derivan de su
condición de persona por lo que se busca su efectividad, en consecuencia el
Interés Superior del Niño implica todo aquello que es integral para su desarrollo
integral.

El término “interés del menor” se utiliza desde dos formas diferentes: en un

aspecto positivo, que busca el provecho del menor, y en un aspecto negativo, que
procura evitarle daño al menor. Es así emplea esta expresión con la finalidad de
proteger al menor en todas las actividades donde participe como sujeto activo o
pasivo.

Si bien la Convención reconoce plenamente el carácter único de la estructura

familiar como entidad fundamental, ésta debe interactuar con la sociedad y
entorno cultural del menor. En ese sentido, la familia; mediante progenitores e
hijos, deben asumir sus responsabilidades con sus correspondientes derechos y
deberes. Siendo el Estado, como ente tuitivo el que tiene que adoptar las medidas
pertinentes para posibilitar que la familia permanezca unida en situaciones
normales de convivencia, como también en casos de separación o divorcio
precautelando el beneficio del menor, sin dejar de lado el respeto que deben tener
los descendientes.

Formulación del Problema de Investigación.

Luego de haber presentado los aspectos temáticos, teóricos y los antecedentes

encontrados sobre el tema, se presentará a continuación los problemas de
investigación. Como se ha señalado anteriormente el presente trabajo surge
debido a los conflictos que se suscitan en el distrito de Independencia, los más
comunes son los conflictos en materia familiar como la tenencia, puesto que la
mayoría de parejas que acuden a la conciliación en el caso de tenencia se debe a
que en muchos casos uno de los padres ocasiona daños a la integridad moral,
psíquica, a la afectación física y al libre desarrollo integral del niño, niña o
adolescente. Muchos de esos conflictos pueden ser resueltos de manera más
célere y eficaz recurriendo a los medios alternativos de resolución de conflictos.

Es por ello que nuestro interés es la de investigar de qué manera la eficacia de la

conciliación extrajudicial puede influir en la materia de tenencia de modo que
pueda reducir el nivel de violencia familiar que se vive en ese distrito donde los
niños resultan ser los más afectados.

El planteamiento del problema como lo señala Arias (2006) “consiste en describir

de manera amplia la situación objeto de estudio, ubicándola en un contexto que
permita comprender su origen, relaciones e incógnitas por responder” (p.88).

Por su parte para Ramos (2011, p. 123) el problema de la tesis es “la dificultad
producto de una reflexión madura que no puede resolverse automáticamente, con
la sola acción de nuestros reflejos instintivos o condicionados. El problema de una
tesis es el núcleo central de la investigación, y su funcionalidad y formulación está
en directa relación con el tema elegido.

Al ser esta investigación una de rigor científico, se puede verificar que lo

manifestado por Ramos es cierto, puesto que para el desarrollo de todos los
aspectos que aborda la presente tesis, se tiene como punto de partida el
problema general. En ese sentido, se plantean los siguientes problemas de
investigación.

Problema principal.

¿De qué manera la eficacia de la conciliación extra judicial influye en la materia de

tenencia en el distrito de independencia 2016?

Problema Específico 1

¿Cómo concluyeron los procedimientos conciliatorios en materia de tenencia

tramitados en los centros de conciliación del distrito de Independencia durante el
año 2016?

Problema Específico 2

¿Qué particularidades presentaron las conciliaciones extrajudiciales en tema de

tenencia tramitados en el distrito de Independencia, en el año 2016?

¿Cómo se vincula la eficacia de la conciliación extrajudicial con el principio de

interés superior del niño, en las conciliaciones sobre tenencia tramitadas en el
distrito de Independencia, en el año 2016?

Justificación teórica:

Respecto a la justificación teórica, es conveniente realizar esta investigación, por

tratarse de un problema que amerita el interés por parte de los pobladores del
distrito de Independencia, a fin de que se emplee la Ley de Conciliación N° 26872
en la etapa conciliatoria de manera eficiente en materia de tenencia y tenga
mayores resultados, así como en la aplicación de los principios de celeridad y
economía procesal en los procedimientos conciliatorios que buscan
fundamentalmente disminuir la carga procesal de los juzgados de Lima Norte.
Mediante una adecuada y especializada aplicación de la etapa conciliatoria se
podrá llegar a solucionar un mayor número de solicitudes ingresadas al año,
mediante un acuerdo conciliatorio de manera prematura, sin mayor tiempo y sin
mayores gastos para las partes.

Metodológica:

La presente Investigación, cuenta con un tipo de enfoque cualitativo, respetando y

siguiendo las normas, reglas y lineamientos de redacción, así como también,
cuenta con un control de asesoría, para poder manejar un mejor estudio y su
elaboración, es así entonces que el trabajo de investigación será presentado tanto
a un jurado como a un público, el proyecto de investigación es de carácter
cualitativo, pues estudia sobre hechos y acontecimientos reales que son de mucha
importancia en la sociedad, para la elaboración del presente trabajo de
investigación se usarán como medio las entrevistas, para así corroborar la
información brindada con opiniones reales y expertos en el caso.

Justificación Práctica

El presente estudio que se pretende realizar se justifica debido a la relevancia de

carácter social ya que afecta a los pobladores del distrito de Independencia
debido al elevado índice de denuncias en las comisarías y en la demuna de este
distrito. Asimismo, gran parte de estos conflictos de violencia familiar hacia el
menor, las negligencias en el cuidado, alimentación del menor y al llevar los
padres una conducta y modo de vida desordenados interfiriendo en la estabilidad
del niño por lo que origina el proceso de tenencia ya sea en la vía judicial o
conciliatoria. El trabajo tiene el fin de promover esta alternativa de solución de
conflictos en materia de derecho de familia en Lima Norte, fundamentalmente
para evitar someterse a un engorroso proceso judicial y obtener de esta manera
una solución al conflicto por voluntad de las partes.

Objetivo General

Determinar la influencia de la eficacia de la conciliación extra judicial en la materia

de tenencia en el distrito de independencia 2016
Objetivo especifico

Establecer como concluyeron los procedimientos conciliatorios en materia de

tenencia tramitados en los centros de conciliación del distrito de Independencia
durante el año 2016

Objetivo específico 2

Diagnosticar las particularidades que presentaron las conciliaciones

extrajudiciales en tema de tenencia tramitados en el distrito de Independencia, en
el año 2016

Comparar la vinculación de la eficacia de la conciliación extrajudicial con el

principio de interés superior del niño, en las conciliaciones sobre tenencia
tramitadas en el distrito de Independencia, en el año 2016