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CONSIDERACIONES CRÍTICAS RELATIVAS A LOS DELITOS

CONTEMPLADOS EN LA LEY ESPECIAL INTEGRAL PARA UNA
VIDA LIBRE DE VIOLENCIA CON ESPECIAL REFERENCIA AL
FEMINICIDIO
Martín Alexander Martínez Osorio1.

“Hay tantas leyes que nadie está seguro de no ser colgado”

Napoleón Bonaparte.

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN. II. ASPECTOS RELATIVOS A LA

CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TIPOS PENALES
QUE REGULAN LA VIOLENCIA DE GÉNERO. III.
CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS QUE PRESENTA
EL TIPO DE FEMINICIDIO. IV. CONCLUSIONES. V.
BIBLIOGRAFÍA.

Sinopsis: El artículo comenta en términos generales la

regulación penal comprendida en la Ley Especial Integral
para una Vida Libre de Violencia, recientemente
aprobada por la Asamblea Legislativa, y enfoca
particularmente su atención en el delito de feminicidio y
las implicaciones técnico-legales que generará su
aplicación por el sistema judicial penal salvadoreño.
Aunado a ello, y desde un enfoque político-criminal
minimalista, el autor muestra su escepticismo y rechazo
a lo que él denomina nuevas formas de expansionismo
penal, de las cuales la ley en comento constituye una
variante.

1 Profesor de Derecho penal y docente del área penal de la Escuela de Capacitación Judicial “Dr.
Arturo Zeledón Castrillo”. Graduado de la Universidad de El Salvador y de la Maestría de Derecho
Penal Constitucional de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”. Ha realizado
estudios de especialización en Derecho penal en la Universidad de Salamanca y de Criminología.
Actualmente se desempeña como Colaborador Jurídico (letrado) de la Sala de lo Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia.
 2

ABREVIATURAS

A.A.V.V. Autores Varios

Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales ADPCP
Constitución Salvadoreña. Cn.
Código Penal CP
Código Procesal Penal CPP
Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia Contra las Mujeres Convención Belém do Pará
Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer CEDAW
Corte Suprema de Justicia CSJ
Ley Especial Integral para una Vida
Libre de Violencia LEIV
Tribunal Constitucional español TC
Tribunal Supremo español TS
Sala de lo Constitucional SC

I. INTRODUCCIÓN.

Es indiscutible que la violencia derivada de las relaciones afectivas entre hombre y

mujer es un flagelo social que merece renovados esfuerzos para su erradicación de la
nación salvadoreña; y en tal sentido, al constituir un problema multidisciplinar, requiere
una orientación altamente técnica que tenga como enfoque primordial la modificación de
patrones conductuales que han pervivido por siglos en nuestras comunidades2. De ahí
que, el tratamiento legal de lo que primeramente conocimos como “violencia doméstica” o
“intrafamiliar, y que recientemente ha sido dimensionado en el supra-concepto de
“violencia de género” o “contra las mujeres”, implica retomar una discusión sensata acerca
de cuáles deberán ser las políticas públicas más eficaces en orden a su reducción e
eliminación progresiva de nuestra sociedad3.

2
A ello se refiere el art. 5 literal a) de la CEDAW cuando impone a los Estados suscriptores: “…[m]odificar los
patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los
prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.
3
Tales ideas ya las he reiterado en más de una oportunidad acerca del que considero el correcto
tratamiento político-criminal de la violencia intrafamiliar y con igual validez con relación a la violencia de
género. Al respecto: MARTÍNEZ OSORIO, “El delito de violencia intrafamiliar en el Código penal: un
comentario a sus diez años de vigencia”, en: A.A.V.V., Revista de Derecho de familia, Corte Suprema de
Justicia, San Salvador, 2009, Págs. 113 y ss.
 3

Sin embargo, considerar a esta injustificable forma de violencia, como un pretexto para
expandir el ya ensanchado orden normativo penal salvadoreño, se muestra como una
práctica censurable.

En efecto, la violencia contra la mujer ha tenido un lugar preferente en cada uno de los
códigos penales nuestro país. Y basta escudriñar tanto el CP anterior como el vigente para
darse cuenta que la respuesta más tradicional a este fenómeno, ha sido la agravante
genérica de parentesco4.

Más allá de lo anterior, las sucesivas reformas al estatuto punitivo vigente desde 1998 –
particularmente en lo que se refiere a circunstancias agravantes específicas– se han
enfocado en aquellos delitos donde las denominadas relaciones de poder o confianza
suelen ser factores determinantes para su ejecución dando lugar a penas bastante graves –
ad exemplum delitos sexuales–. Y dentro del mismo proceso de modificación normativa, no
podemos dejar de destacar los diferentes cambios de redacción que ha sufrido el delito de
violencia intrafamiliar –art. 200 CP– y que ha constituido el ejemplo paradigmático en
cuanto al tratamiento penal de la violencia doméstica.

Por si esto no fuera suficiente, aparecen dentro del espectro penal nacional diez nuevos
delitos contemplados en la “Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia” –
LEIV– los cuales estatuyen una diversidad de comportamientos en los que resulta bastante
difícil encontrar alguna justificación político-criminal que con suficiente robustez permita
afirmar de forma nítida su legitimidad constitucional y técnico-dogmática5.

En términos globales, este desarrollo incesante de fabricación de leyes penales en

nuestro país, puedo englobarse dentro del conocido fenómeno de expansionismo penal,
también conocido como neo-punitivismo; que consiste en el ensanchamiento progresivo del
ordenamiento criminal, mediante la inclusión de múltiples figuras delictivas novedosas o

4
El art. 43 del CP de 1973 estipulada el parentesco como una circunstancia ambivalente, en otras palabras,
que podía exasperar o disminuir el rigor sancionatorio de acuerdo a las particularidades del caso.
5
Cuando me refiero al ámbito de la política criminal, no la identifico como la simple confección legislativa de
nuevos preceptos penales, lo que constituye un simple segmento de la misma, sino de una actividad
científica y sumamente meditada de seleccionar las medidas más eficaces y de diversa índole para el
combate eficaz del crimen. En tal sentido, coincidimos con JESCHECK/WEIGEND cuando plantean que la
política criminal se ocupa de la pregunta acerca de cómo dirigir al Derecho penal para poder cumplir de la
mejor forma posible su misión de proteger a la sociedad. Como sostienen los profesores alemanes“…la
política criminal conecta con las causas del delito, discute cómo deben ser redactadas correctamente las
características de los tipos penales para corresponderse con la realidad del delito, intenta determinar el
modo en el que desarrollan sus efectos las sanciones aplicadas en Derecho penal, toma en consideración
hasta que límite el legislador puede extender el Derecho penal para no restringir más de lo absolutamente
necesario el espacio de libertad del ciudadano, y prueba si el Derecho penal material está adecuadamente
configurado para poder ser aplicado en el proceso penal”. Al respecto, véase: JESCHECK/WEIGEND, Tratado
de Derecho penal, 5° Edición, Edit. Comares, Granada, 2012, Pág. 24.
 4

la modificación de los ya existentes –y en muchos casos de agravación– a un ritmo muy

superior de lo acontecido en anteriores épocas6.

Dentro de las razones que originan dicho fenómeno suelen encontrarse factores que
van desde grupos sociales de presión que buscan en el Derecho penal una cobertura a sus
particulares intereses hasta el impacto mediático que reciben ciertos hechos de violencia,
los que van contribuyendo progresivamente una generalización del sentimiento colectivo
de inseguridad ciudadana, en otras palabras del “miedo a ser víctima de un delito”7.

Por ende, ambos factores –dentro de varios– suelen tener una incidencia a la hora de
crear programas de intervención penal, no tanto para reducir efectivamente el delito, sino
más bien para disminuir las generalizadas inquietudes que el colectivo social tiene sobre la
delincuencia o alguna forma “aguda” de la misma8. Sobre ello, LARRAURI apunta a que
este fenómeno de endurecimiento generalizado de las consecuencias jurídico-penales por
parte de los gobernantes responsables de la formulación de la política-criminal, puede
depender de las siguientes razones: (a) porque se cree que mayores penas tendrán un
efecto en la reducción de las cifras de la delincuencia, por medio del efecto preventivo
general de la pena e inocuización del delincuente; (b) porque se piensa que ello puede
contribuir a reforzar el consenso moral existente en la sociedad en contra de cierto tipo de
actividades delictivas; y (c) porque hay ganancias electorales producto de ese uso, al
satisfacer ciertas demandas del cuerpo electoral9.

Tales prácticas expansionistas han caracterizado en cierto sentido a la política criminal

salvadoreña de la última década –como lo señala HERNÁNDEZ SÁNCHEZ en su
interesante investigación sobre este tópico– en que la producción legislativa ha estado
orientada hacia la construcción de un Derecho penal máximo, y que resulta totalmente
contrario a los fundamentos jurídico-ideológicos de la reforma efectuada en 1996. Dicho
proceso se ha encontrado acompañado de un discurso político que sostiene que el
aumento de punibilidad y de la amenaza penal son la respuesta para solucionar ciertas
variantes del fenómeno delincuencial 10.

6
CANCIO MELÍA, Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito, Edit. Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2000, Págs. 122-123. El expansionismo penal como una característica inherente al esquema
del Derecho penal moderno: HASSEMER, Rasgos y crisis del Derecho penal moderno, ADPCP, 1992, Pág. 241.
7
DIEZ RIPOLLÉS, La política criminal en la encrucijada, Edit. B de F, Montevideo, 2007, Págs. 74-75.
8
CESANO apunta a una interesante ecuación en este sentido: “…hay un incremento de las formas
convencionales de la criminalidad violenta, incremento que hace cundir la inseguridad y que, como
respuesta, exige al Estado la construcción de respuestas punitivas ‘duras’. Al respecto, véase: “La política
criminal y la emergencia”, Edit. Mediterránea, Córdova, 2004, Pág. 53.
9
LARRAURI, “Populismo punitivo…y como resistirlo”, Jueces por la democracia, N° 55, 2006, Pág. 15-23.
10
HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, “El proceso de contra-reforma penal en El Salvador”, Tesis de Maestría de la
Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” (UCA), 2011, Págs. 151-153.
 5

Sin embargo, conviene advertir que la tendencia expansionista del aparato punitivo
del Estado no es únicamente local sino también regional, tal y como lo demuestran
diferentes investigaciones que concluyen afirmando su naturaleza endémica a nivel
iberoamericano11.

Pero volviendo a nuestro país, tocando en específico los nuevos delitos contemplados
en la LEIV, se advierte tanto de la simple lectura de los mismos y de las intenciones
legislativas plasmadas en los considerandos del Decreto Legislativo N° 520, que una
modesta reforma al CP en materia de circunstancias agravantes en los títulos y capítulos
pertinentes hubiera sido más que suficiente; obviando, que lo verdaderamente relevante,
es la puesta en marcha de un amplio proceso de políticas públicas de prevención y
tratamiento de la violencia de género -como el favorecimiento de aquellas condiciones que
permitan la denuncia por quien la padece y la adopción de medidas de protección eficaces
a las víctimas–.

Sin embargo, la opción tomada por el parlamento, de promulgar estas nuevas

disposiciones penales de carácter sustantivo –las cuales desde hace varios meses se
encuentran en vigor– permite vislumbrar –conforme su malograda redacción– no pocos
problemas interpretativos y de aplicación que trascenderán no únicamente en cuestiones
de legalidad sino también de conformidad con valores y principios contemplados en la
Constitución.

Es así que en una primera aproximación, el estudio de esta nueva familia delictiva,
puede efectuarse en dos niveles: (a) su compatibilidad con los valores y principios
contenidos en el programa penal de la Constitución; y (b) con relación al marco
interpretativo que deberá hacerse de los mismos, conforme el método jurídico que
proporciona la dogmática penal, único instrumento que permite a los jueces una correcta
calificación jurídica del delito12. A estos dos tipos de problemas –constitucionales y de
interpretación legal– deseo referirme con un particular énfasis en el delito de feminicidio.

11
DIEZ RIPOLLÉS/GARCÍA PÉREZ, La política legislativo penal iberoamericana en el cambio de siglo, Edit. B de
F, Montevideo, 2008. En dicho estudio se afirma: “[l]a imagen obtenida de tan amplio número de países y de
tan dilatada área geográfica permite visualizar los avances que el modelo penal de la seguridad ciudadana
está registrando en todos ellos. Con los matices precisos según las diversas peculiaridades nacionales, el
enfoque securitario y populista, con sus epígonos de ampliación de tipos, endurecimiento del cuadro de
sanciones y de su ejecución, y recorte de garantías procesales, está ganando terreno en todos los países”
(Pág. XII).
12
Sobre el programa penal de la Constitución, puede verse mi artículo: “Principios para la formulación de
una política criminal de acuerdo a la jurisprudencia constitucional: El programa penal de la Constitución”,
en: A.A.V.V., XXV Aniversario de la Constitución de El Salvador, Tomo II, CSJ, El Salvador, 2008, Págs. 223-
254.
 6

II. ASPECTOS RELATIVOS A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TIPOS

PENALES QUE REGULAN LA VIOLENCIA DE GÉNERO.

La implementación de ciertas figuras dentro del Derecho penal relativas a la violencia

de género conlleva, sin lugar a dudas, ciertas interrogantes en lo relativo a su
compatibilidad constitucional. En particular, en cuanto a si pueden reportar roces con
ciertos principios tales como: (a) igualdad; (b) mínima intervención; (c) proporcionalidad y (d) el
mandato de taxatividad y claridad que deben tener las disposiciones penales.

Esta discusión se ha generado en diferentes tribunales constitucionales como aconteció

en España, Guatemala y Costa Rica por citar los casos más representativos, y que en
nuestro medio tendrá que darse de manera indefectible, mediante la resolución que tendrá
que dar nuestra Sala de lo Constitucional, al haber admitido una demanda contra el art. 45
LEIV13.

Sin entrar a discutir acerca de los posibles derroteros que seguirá nuestro alto tribunal
en la resolución de tal tópico, resulta evidente que cualquier objeción de
constitucionalidad con relación a estos nuevos tipos penales, podría versar sobre alguno
de los siguientes puntos:

1. Delito especial impropio que pudiera conculcar el principio de igualdad. Los delitos
relacionados con la violencia de género, tienen como sujeto activo principal al hombre, lo
cual supone dar un tratamiento penal diferenciado cuando el delito es cometido por el
primero y no por una mujer, existiendo entonces una situación discriminatoria y que
podría reputarse contraria al principio constitucional de igualdad (art. 3 Cn).

Este aspecto es contrario a la exigencia de una construcción estructural de los tipos

penales mediante términos “neutros”, es decir, que no conlleven restricciones
injustificadas en su aplicación judicial. En el caso en examen, el tratamiento penal
diferenciado de la violencia contra las mujeres por parte de los hombres, pudiera dar lugar
a un Derecho penal exclusivo para un determinado grupo social sin una justificación
razonable que lo ampare.

Sobre esto, es necesario tener en cuenta que el principio de igualdad implica de

acuerdo a la jurisprudencia emitida por nuestra Sala de lo Constitucional, una igualdad ante
la ley que se relaciona con la eficacia vinculante en la aplicación de la ley y en la relaciones
entre los particulares; pero sobretodo, la igualdad en la ley, imperativo por el cual el
legislador está obligado a configurar el sistema normativo de manera que ante supuestos

13
Auto de admisión de 14-VI-2013 en el proceso de inc. 67-2012.
 7

de hechos idénticos o similares se determine la misma consecuencia jurídica, o que ante

supuestos de hecho objetivamente diferentes se atribuyan distintas consecuencias14.-

Partiendo de lo anteriormente expuesto, es evidente que pueden existir regulaciones

legales desiguales en materia penal –por ejemplo en cuanto a los ámbitos de dosimetría
abstracta dependiendo de la mayor peligrosidad de la acción, de la importancia del bien
jurídico, etc.–; sin embargo, desde una óptica constitucional, se requiere que ese trato
diferenciador se encuentre razonablemente justificado por parte del legislador.

En relación a los delitos en examen, se enuncia como justificación político-criminal, la

diferencia de trato entre hombres y mujeres derivada de una posición histórica
desventajosa que han tenido las últimas dentro del contexto social, y es aquí donde se
aducen argumentos como las “relaciones desiguales de poder” o “relaciones históricas de
subordinación”, etc.

A mi manera de ver, no encuentro en tales aseveraciones una razón suficiente desde

una óptica constitucional, para afirmar la necesidad de un trato penológico diferenciado
cuando el homicidio sea cometido por un hombre y no por una mujer; ya que tales
explicaciones no se relacionan en modo alguno con un bien jurídico-penal necesitado de
un adicional plus de protección –la vida humana independiente ya resulta protegida por el
homicidio– o de una modalidad de violencia sui generis y distinta a las ya contempladas en
el Código Penal que merezca un trato sancionatorio más áspero.

Tales tipos de argumentaciones, parten de concepciones ideológicas que propugnan

por el combate de un fenómeno sociológico-cultural –lo que conocemos como
“machismo”– donde la intervención penal adquiere un matiz altamente paternalista con
relación a la mujer. Ya que, en cualquier tipo de relación con el sexo masculino, la mujer
tendría que ser considerada como una persona “vulnerable” y que merece ser tutelada de
igual forma que los menores de edad, los ancianos o los incapaces15.

Como se ha sostenido con claridad en el ámbito del Derecho comparado, entender en

tal sentido a la mujer como un ser “incapaz” o “vulnerable” por el solo hecho de serlo es
atentar contra su dignidad humana16. Además de ser un argumento anacrónico.

En efecto, en estos últimos lustros, la mujer ha adquirido un papel protagónico en la

sociedad, con un claro desenvolvimiento profesional que permite descartar su

14
Sentencia de 24-XI-1999, Inc. 3-95. Sobre las diversas concepciones de igualdad, véase:
TINETTI/SORIANO/MELÉNDEZ, Igualdad jurídica, CNJ-ECJ, San Salvador, 2004, Pág. 10 y ss.
15
En este coincido con lo expuesto en el voto particular emitido por el magistrado del TC español Jorge
Rodríguez-Zapata Pérez en la sentencia de 14-V-2008, ref. 59-2008.
16
Al respecto, ver el voto particular emitido por el magistrado del TC español Ramón Rodríguez Arribas en la
sentencia del TC español de 14-V-2008, ref. 59-2008.
 8

caracterización de “sexo débil” como aconteció en otras épocas. Al contrario, en nuestro

país contamos un número considerable, y en aumento, de mujeres destacadas en claros
ámbitos de la política, ciencia, educación y justicia. Esto resquebraja totalmente el
arquetipo de la “debilidad histórica de la mujer” como una aseveración indiscutible para
utilizar el arsenal penal en el combate de la violencia de género.

No obstante el entendimiento antes citado, existe otra argumentación en la que se

vislumbra un mayor rendimiento explicativo, revelando estos hechos a partir de la
existencia de un vínculo relacional en el cual se origina la violencia: esto es, lo que
acontece en el vínculo familiar o de pareja. Aquí, lo relevante no resulta ser tanto el sexo de
los intervinientes como el contexto relacional en el cual se origina, que puede ser una comunidad
de vida de forma permanente, regular o intermitente y aún donde podrían quedar comprendidos los
encuentros íntimos con cierto ámbito de regularidad –v. gr. los denominados “amantes
ocasionales”–17.

Es evidente entonces, que los actos de violencia realizados en el seno de la pareja, y en

los que existe un claro deber de respeto y tolerancia no sólo a quien sufre este tipo de
violencia, sino a quienes también pueden resultar perjudicados de forma colateral –hijos o
hijas–, podría ser una vía interpretativa válida para intentar encontrar esa justificación
razonable a todos los delitos que se relacionen con la violencia de género entendida en su
justa dimensión. Lo cual de todas maneras no es nuevo en Derecho penal, pues es la idea
básica que ha tenido la agravante de parentesco en los diferentes ordenamientos penales.

2. Mínima intervención del Derecho penal y el excesivo número de nuevos delitos en la

legislación penal salvadoreña. Desarrollando el segundo punto que se relaciona con la
característica de subsidiariedad y fragmentariedad del uso del poder penal del Estado,
conviene advertir que en la LEIV se identifican formas “novedosas” de violencia –v. gr.
patrimonial, feminicida, sexual–.

Según mi parecer, se ha partido de la premisa que tales formas de violencia no tienen

un asidero en los clásicos delitos del CP –en específico con relación a figuras delictivas
tales como las coacciones, amenazas, lesiones, violación y agresión sexual, homicidio
agravado, etc.–. Y es así, según esta aparente percepción, que se volvió imperiosa la

17
Esta es la línea argumental que se vislumbra en la sentencia anteriormente comentada del TC español.
Particularmente cuando establece: “…lo que justifica la constitucionalidad del tipo no se constituye en el
sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados. La
diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que
entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se
producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, que el trasunto de una desigualdad en
el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo
constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada”. Anteriormente, en el mismo sentido, el
Auto del TC español dictado el 7-VI-2004, ref. 233-2004.
 9

necesidad de crear un nuevo elenco de figuras penales que castiguen de forma drástica
cualquier forma de afectación a la mujer, independientemente que medidas de diversa
naturaleza jurídica –administrativas, laborales, disciplinarias entre otras– pudieran tener
una mayor eficacia que el mismo uso del Derecho penal.

Este tipo de razonamientos ha coadyuvado enormemente al continuo

ensanchamiento del ya extenso Derecho penal especial, generando dos fenómenos
interesantes: (a) el primero relativo a la descodificación, entendido en que un número no
menos importante de figuras penales están fuera del Código penal, sea mediante la
confección de leyes penales especiales o bien mediante la inclusión de apartados penales
en leyes de diversas materias jurídicas; y (b) se demuestra un relativo desinterés en otros
tipos de políticas públicas que podrían tener una mayor eficacia, decantándose por utilizar
el castigo penal por su tremendo efecto simbólico18.

De forma personal, considero preocupante la profunda “elefantiasis” que tiene el

Derecho penal especial salvadoreño; y no es para menos citar las últimas modificaciones
legislativas en ámbitos tales como drogas, terrorismo, lavado de dinero y activos, crimen
organizado para concluir con el ejemplo más reciente con el catálogos de delitos
contemplados en la LEIV. Pero todavía resulta más insólito tener una fe ciega que el
Derecho penal pueda solucionar la violencia de género con su tosca dureza, más allá de su
necesaria y justificada aplicación únicamente en casos verdaderamente graves.

3. Proporcionalidad y desmesura punitiva. Un tópico interesante, y que por cierto se

encuentra unido al ámbito de la igualdad en el trato penal, es el de la proporcionalidad de
las penas. Entrando en el tema, el feminicidio tiene una magnitud penal entre los 20 a 35
años resultando ser una figura de penalidad intermedia entre el homicidio simple y el
agravado. No obstante, la forma agravada contemplada en el art. 46 LEIV tiene una
penalidad igual a los supuestos contemplados en los ordinales 1°, 2°, 5°, 6°, 8°, 9° y 10° del
art. 129 CP.

Esto da lugar a una complicada construcción normativa en relación a los delitos contra
la vida que distingue entre: (a) tipo básico de homicidio sancionado con pena de 10 a 20
años; (b) tipo cualificado de homicidio cuando concurra alguna de las circunstancias
contempladas en los ordinales 3°, 4° y 7° –alevosía, premeditación, abuso de superioridad,
veneno u otro medio insidioso o fuese ejecutado conforme motivos abyectos o fútiles–
cuya sanción mínima y máxima es de 20 a 30 años de prisión; (c) tipo cualificado de
homicidio cuando sea ejecutado en una mujer cuya pena oscila entre los 20 a los 35 años –
art. 45 LEIV–; (d) tipo cualificado de homicidio agravado en cualquier situación
contemplada en los ordinales 1°, 2°, 5°, 6°, 8°, 9° y 10° del art. 129 CP cuya sanción oscila

18
CESANO, La política criminal y la emergencia, citado, Págs. 24-25.
 10

entre los 30 a 50 años de prisión; y (e) el tipo hiper-cualificado de feminicidio establecido

en el art. 46 LEIV que tiene también una pena de 30 a 50 años de prisión.

Es evidente que estas cinco figuras implican un difícil problema hermenéutico para
nuestros jueces de sentencia al momento de aplicación de los arts. 45 y 46 LEIV en lo
concerniente a los posibles concursos aparente de leyes que existen entre todos ellos; y
donde el principio de especialidad –contemplado en el lit. a) del art. 7 CP– ayudará de
gran manera. Sin embargo, lo paradójico de la regulación actual, es que el mínimo de la
figura básica del feminicidio coincide con la máxima del homicidio simple –20 años–, y los
ámbitos de algunos supuestos del homicidio agravado –a excepción de los ya referidos 3°,
4° y 7° del art. 129– coinciden en su máximo con la figura hiper-cualificada de feminicidio
–art. 46 LEIV–, es decir, 50 años.

En otras palabras, un juez puede elegir imponer la pena de prisión de 20 años tanto
por feminicidio como por homicidio en su figura básica. O puede imponer 50 años al
concurrir alguno de los supuestos del art. 46 LEIV o del art. 129 CP. Lo que nos lleva a
afirmar que el delito de feminicidio es sencillamente un tipo cualificado de homicidio en
razón tanto de la víctima como de las condiciones particulares de ejecución del delito, y
desde un plano de lege ferenda, pudo haber sido incorporado al Código Penal mediante un
numeral independiente al art.129 CP.

Por otra parte, resulta difícil entender las razones político-criminales de crear un tipo
hiper-cualificado en el art. 46 LEIV acerca de situaciones que ya quedaban comprendidas
dentro de las agravantes del art. 129 CP. Por ejemplo, la condición del agente es un
elemento agravante tanto en el art. 46 lit. a) como del 8° del art. 129 CP; la ejecución
conjunta o con ayuda de dos o más personas –lit. b) del art. 46 LEIV– puede quedar
comprendida en el abuso de superioridad – art. 129 num. 3° CP–, etc.

Aunado a lo anterior, es advertible una desmesura punitiva en lo concerniente a la

penalidad del feminicidio en su forma básica, cuya penalidad puede llegar a los 35 años en
su magnitud superior, superando incluso a la penalidad que podría imponerse al existir
alevosía o abuso de superioridad; pero también, resulta paradójico que antes de la puesta
en vigencia de la LEIV, la muerte de la esposa o conviviente pudiera llegar hasta los 50
años de prisión –num. 1° del art. 129 CP– y ahora su máximo sea de 35 años conforme el
art. 45 LEIV19.

Adicionalmente, existe un solapamiento del máximo de pena de prisión contemplado

en el art. 45 LEIV –de treinta y cinco años– y el mínimo de pena del art. 46 LEIV –de treinta
años–, siendo posible imponer 30 años por la figura de feminicidio simple o por la forma

19
Por todas, sentencia de 25-III-2008, Inc. 32-2006.
 11

agravada, difuminándose de esa forma las diferencias valorativas entre uno y otro delito,
lo cual desde una correcta técnica legislativa debió haber corregido.

Podría replicarse que es válida la aseveración que el legislador tiene un ámbito de libre
configuración en cuanto a la formulación de las penas, pudiendo incluso ponderar su
gravedad en cuanto situaciones coyunturales o de oportunidad, más allá de la gravedad
del injusto –algo que nuestra Sala de lo Constitucional en una época no muy lejana de su
jurisprudencia replicó hasta la saciedad–20. Sin embargo, cabría preguntarse –tal y como lo
señalara una célebre sentencia del Tribunal Constitucional español– si no nos encontramos
ante un patente derroche inútil de coacción que pone en entredicho los principios
elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y el Estado de Derecho21.

4. Mandato de certeza y descripciones típicas imprecisas. Por último, deseo referirme a un

cuarto reparo que se efectúa al tratamiento penal de la violencia de género, y es el relativo
a la formulación de descripciones típicas sumamente imprecisas. Como sabemos, el
principio de legalidad en su variante de lex certa, impone al legislador la predeterminación
clara y precisa de la materia de prohibición, tanto en lo concerniente a la conducta como en
lo relativo a la sanción, a fin de que el ciudadano sepa con absoluta seguridad a qué
atenerse en caso que efectúe un ilícito penal22.

A tal fin, se procura la utilización de un lenguaje lo más objetivo posible, evitando

utilizar términos o conceptos cuya indeterminación den lugar a la más amplia libertad
judicial en cuanto a su entendimiento. En términos más precisos, los denominados
“conceptos normativos” dentro de los tipos penales deberían ser la excepción y no la regla
general. Y la existencia de “tipos penales abiertos” –según la terminología de Hans
WELZEL– debiera de ser mínima23.

Entrando en materia, se advierten en los diferentes tipos de la LEIV la utilización de

términos sumamente indeterminados, tales como “odio o menosprecio por su condición
de mujer”; “cualquier conducta calificada como delito contra la libertad sexual”; “actos
sexuales o “eróticos”; “expresiones verbales o no verbales relativas al ejercicio de la
autoridad parental”; “exponer a las mujeres a un riesgo inminente para su integridad
física o emocional”, etc.

20
Al respecto, véanse las sentencias dictadas el 25-III-2008, 04-IV-2008 y 09-IV-2008, Incs. 32-2006, 40-2006
y 25-2008. Una crítica al respecto: MARTÍNEZ OSORIO, Jurisprudencia penitenciaria comentada, CNJ/UTE,
San Salvador, 2012, Págs. 23-36.
21
Sentencia de 20-VII-1999, ref. 136-999.
22
ROXIN, Derecho penal, parte general, Tomo 1, 2° Edición, Edit. Civitas, Madrid, Pág. 141.
23
WELZEL, Derecho penal alemán, 4° Edición castellana, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, Pág. 59.
 12

Al respecto, ya más de un tribunal constitucional ha declarado inválidas este tipo de

formulaciones como aconteció con la Sala Cuarta costarricense al referirse al delito
maltrato grave o reiterado estipulado en el art. 22 de la Ley de Penalización de Violencia
contra las Mujeres24. Y su pronunciamiento se enfocó en términos como “de manera
grave”, “de manera reiterada” o “…que no constituya un delito de lesiones graves o
gravísimas”, por cierto, tan imprecisos como los que ha utilizado el legislador salvadoreño
en los preceptos en estudio.

Aún más, esa vaguedad semántica, repercutirá de forma indefectible en el mismo

edificio de la dogmática penal –en lo concerniente a la parte especial– por ejemplo con el
ya clásico término violencia, cuya indiscutible división tripartita en física, psicológica y
sobre las cosas –vis in rebus–, puede verse ampliada de forma no meditada para
comprender a las que hace referencia la LEIV tales como la emocional, económica,
simbólica, patrimonial, etc.25.

Por ejemplo, pudiera llegarse a entender como formas de violencia emocional o

psíquica las malas relaciones de pareja, que se caracterizan por la desaparición del afecto, las
broncas más o menos esporádicas y el deseo de poner fin a la relación de pareja; de
aquellas verdaderamente graves tales como las desvalorizaciones continuas a la mujer,
gestos amenazantes, imposición de conductas degradantes, restricciones monetarias o en
relación con ciertas amistades, conductas destructivas de objetos y culpabilización26.
Conductas últimas que verdaderamente podrían quedar comprendidas dentro del término
utilizado en el literal d) del art. 9 LEIV, pero no las primeras.

El peligro entonces, derivado de la inclusión acrítica de tales términos ideológicos por

parte de la judicatura penal, puede implicar una desmesurada aplicación del poder
punitivo del Estado; y por consiguiente, una injustificable reducción de la seguridad
jurídica como valor constitucional, con la correlativa afectación a las libertades
fundamentales de la ciudadanía puestas en juego dentro del proceso penal.

Sugiero entonces, a los distintos componentes de las agencias del sistema penal, una
interpretación sumamente restrictiva de tales términos y encauzar su entendimiento

24
Sentencia 15447 de 15-X-2008.
25
Sobre el significado del término “violencia” desde la perspectiva de la parte especial del Código Penal,
véase el trabajo de SANCHEZ TOMÁS, La violencia en el Derecho penal, Edit. Bosch, Barcelona, 1999, Págs.
287 y ss.
26
Al respecto: ECHEBURÚA/AMOR/PAZ DE CORRAL, “Violencia en la pareja: reflexiones psicológicas”, en:
A.A.V.V., Estudios de Victimología. Actas del I Congreso Español de Victimología, Edit. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005, Pág. 164.
 13

conforme las pautas generales que ha proporcionado por varios decenios la dogmática
penal27.

III. CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS QUE PRESENTA EL DELITO DE

FEMINICIDIO.

En este segundo apartado deseo referirme a los problemas técnico-legales que está
presentando el art. 45 LEIV en la praxis judicial, señalando que es equivocado considerar
toda muerte de una mujer como feminicidio. Si pensamos así, dejaríamos sin aplicación en
gran parte tanto la figura del homicidio simple como del agravado. Y con ello, nos
llevaríamos de encuentro el principio constitucional de igualdad pues como reitero, el
género de quien realiza el delito no es condición legítima y suficiente para agravar el
castigo penal. Al contrario, tiene que existir alguna condición o circunstancia que amerite
ese plus de antijuridicidad y que permita distinguirlo de las figuras contempladas en los
arts. 128 y 129 del CP. De ahí que el problema técnico-jurídico a dilucidar, son los criterios
de distinción entre las tres figuras.

A mi manera de ver, partiendo de una interpretación sistemática28, para la aplicación

del delito de feminicidio se requerirá tener en cuenta los siguientes elementos: (a) es un
delito especial impropio que únicamente puede ser cometido por un sujeto activo
masculino; (b) requiere la existencia de un vínculo relacional permanente y no ocasional o
espontáneo de forma previa a la ejecución delictiva; y (c) debe comprobarse un elemento
subjetivo que acompaña el dolo, esto es la misoginia (lit. d) del art. 8 LEIV). Cada uno de
ellos los detallo a continuación:

1. Que el sujeto activo tiene que ser un hombre y el sujeto pasivo una mujer, se
desprende de una interpretación sistemática de lo establecido en considerando V de la ley,
así como del lit. c) del art. 9 y lit. a) del art. 45 LEIV. Se trata entonces de un delito especial
impropio, esto es, aquellos en los que la cualidad del agente agrava o modifica la pena
imponible.

Esta característica típica implicará ciertos problemas tanto en el ámbito del error de
tipo como de la participación criminal. Pasemos revista a cada uno de ellos

A. Problemas aplicativos del feminicidio en cuando al error de tipo.

27
Por cierto, el art. 2 de la Convención Belem do Pará se refiere –en consonancia a la doctrina penal
mayoritaria– a tres tipos de violencia: la física, la sexual y la psicológica.
28
Sobre la interpretación sistemática: GIMBERNAT, Concepto y método de la ciencia del Derecho penal, Edit.
Tecnos, Madrid, 1999, Pág. 51 y ss.
 14

Como todo sabemos, el dolo supone conocimiento y voluntad de realización de los

elementos del tipo, por ende, a efectos de la calificación jurídica del delito, se requiere
establecer tanto consciencia y voluntad de conocer y querer realizar los elementos
objetivos de la descripción típica29. En contraposición, cuando nos encontramos ante un
desconocimiento de alguno de los elementos contenidos en el tipo de injusto, nos
encontraremos ante el denominado “error de tipo”30, el cual puede recaer sobre aspectos
esenciales o aspectos accidentales de la descripción típica.

Sobre estos últimos, conviene señalar que se tratan de circunstancias específicas que
cualifican o disminuyen la pena en una magnitud determinada cuando concurren en un
hecho delictivo; por tanto, son distintas en sus efectos con relación con las circunstancias
genéricas contempladas en los arts. 29 y 30 CP. Y es por tal diferencia que dan lugar a los
tipos agravados y a los tipos atenuados –estos últimos también conocidos como tipos
privilegiados–31.

Las reglas generales del error sobre los elementos esenciales del tipo se resuelven
conforme la regla establecida en el art. 28.1. CP, mientras que el que recae sobre los
elementos accidentales no tiene una regla expresa de solución en el Derecho penal
salvadoreño32; a diferencia de otros ordenamientos como el CP español cuyo art. 14.2 CP
establece que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante impedirá su apreciación33.

Sin embargo, es posible deducir teóricamente una solución en estos casos atendiendo
al contenido del dolo del agente. Así, si el agente desconoce la calidad que tiene la víctima
en el delito de feminicidio que estipula el 45 LEIV –v. gr. mujer– no podrá serle aplicada
tal penalidad, sino la que corresponde al tipo básico de homicidio. Por ejemplo: el agente
escucha que alguien entra a la casa y considera erróneamente que es el vecino con quien
ha tenido varios altercados reiterados por unos mojones, sin darse cuenta que era su
esposa cuyo viaje a la casa de sus parientes se frustró. En tal caso, no existe feminicidio
sino un error en la persona que dará lugar a la aplicación del art. 128 CP.

En el caso inverso, es decir, cuando el sujeto supone erróneamente la concurrencia de

un elemento accidental agravatorio –los denominados errores de tipo al revés– como
acontece cuando el sujeto cree que va a matar a su esposa que va llegando de su trabajo,

29
BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, Pág. 81.
30
BACIGALUPO, Manual de Derecho penal, Edit. Temis, Bogotá, 1998, Pág. 105.
31
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, Edit. Civitas, Madrid, Pág. 198.
32
“Art. 28.- El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad
penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la
infracción será sancionada en su caso como culposa”.
33
Art. 14.2. del CP español: “[e]l error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante, impedirá su apreciación”.
 15

pero en realidad, se trata de un vecino que intempestivamente entra a la casa para pedirle
ayuda por unos malhechores que intentan hurtar en su casa. En tales casos el error es
irrelevante y deberá castigarse como homicidio, ya que no existe dentro del CP un
precepto que permita castigar este supuesto particular34.

Caso aparte, sin duda lo constituirá el denominado aberratio ictus o error en el golpe, que
acontece por ejemplo cuando el agente dispara su arma de fuego no con la finalidad de
matar a su mujer, sino al hombre que la acompaña y con quien ella tiene una relación
sentimental clandestina; no obstante, por su mala puntería, su accionar desemboca en la
muerte de su conviviente. En tal caso, el animus necandi del autor va referido al hombre
con quien cohabita su pareja, y ello constituye un homicidio simple. En este caso,
únicamente podría existir una imputación adicional –feminicidio en grado de tentativa– si
estuviéramos ante un supuesto de dolo de consecuencias necesarias o al menos de dolo
eventual.

B. Problemas relativos al ámbito de la participación criminal en el feminicidio.

En materia de autoría y participación, los problemas que podrían suscitarse se

relacionan con la coautoría, la complicidad necesaria y en el ámbito de la inducción.

De inicio tenemos que señalar que los delitos especiales son aquellos en los que se
restringe el concepto de autor a quienes ostentan una determinada calidad –v.gr.
parientes– u ostentan una determinada condición –v. gr. funcionario–. Por tanto, ya a nivel
de la tipicidad se cierra el círculo de posibles hechos a quienes pueden cometerlos35.

En otras palabras, quien no reúne tal característica no puede ser autor, aún y cuando
llegue a dominar el hecho. Y es aquí donde tiene importancia la distinción efectuada por la
doctrina entre los intranei –quien posee la cualidad exigida en el tipo– y los extranei –
quienes no la poseen–.

La explicación de ello es que en los delitos especiales, existe una exclusiva situación de
deber respecto a determinados bienes jurídicos o simplemente en relación con
determinadas conductas36. En otra palabras, y citando a GÓMEZ BENÍTEZ, en ocasiones el
Derecho penal selecciona a determinados autores como únicos que pueden realizar ciertos
delitos en razón a su peculiar relación con determinados bienes jurídicos o de fidelidad
con relación hacia el objeto sobre el que recae la acción típica, y por ello, es que puede

34
Así MIR PUIG, Derecho penal, parte general, 5° edición, Edit. Reppertor, Barcelona, 2006, Pág. 272.
35
STRATENWERTH sostiene que lo relevante en los delitos especiales no es la mera ejecución de
determinada acción, sino solamente la ejecución de esta acción en contra de un deber especial. Al efecto,
véase su Derecho penal, parte general I, El hecho punible, Edit. Hammurabi, 2005, Págs. 376-377.
36
Así ROXIN, Autoría y dominio del hecho, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1998, § 34, Pág. 385 y ss.
 16

imputárseles objetivamente su lesión37. Lo anterior implica una regla clara en la

determinación de la autoría, pues no se puede ser autor sino se ostenta esa posición o
cualidad específica, aún y cuando materialmente se pueda dominar el hecho38.

Dentro del ámbito de la dogmática penal, los delitos especiales suelen clasificarse
dependiendo si la especial cualidad exigida al autor resulta ser el fundamento de su
castigo o únicamente una circunstancia agravatoria de la pena. Por ello se distingue entre
delitos especiales propios –v. gr. prevaricato, pues únicamente el juez lo puede cometer– e
impropios –v. gr. el parentesco constituye un hecho que agrava la pena del homicidio–39.

Tal distinción reporta importantes diferencias del tratamiento penal cuando concurren
diversas personas en la ejecución de un delito especial propio o en delito especial
impropio, lo cual no acontece en los delitos comunes cuyos problemas de delimitación
entre autores y partícipes resultan mucho más fáciles de solucionar con la teoría del
dominio del hecho que actualmente se constituye en doctrina dominante por parte de
nuestros tribunales40.

Volviendo al tema de la autoría y participación en los delitos especiales, las reglas de

solución cuando estamos en presencia de cualquiera de las dos hipótesis –delitos
especiales propios y delitos especiales impropios– suelen ser altamente discutidas y no
exento de arduos debates en la dogmática penal, y es lo que trataremos de señalar a
continuación.

Como se ha señalado en líneas atrás, en los delitos especiales impropios la cualidad

del agente únicamente supone la aplicación de una mayor pena que la correspondiente al
delito común; por ende, existe la posibilidad de reconducir la participación del extraneus a
este último del cual el especial no es más que una forma cualificada. Por ejemplo, la
participación de un particular en la sustracción de caudales públicos que realiza un
funcionario –lo cual es constitutivo de un delito de peculado con relación al servidor

37
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, Pág. 154.
38
Cómo veremos más adelante, en los delitos especiales impropios se requiere en cuanto a la determinación
de la autoría, la exigencia del dominio de la acción típica más la infracción del deber jurídico extrapenal; y
en los delitos especiales propios, el último de los requisitos señalados, siendo irrelevante si se llega a
dominar el hecho o no.
39
En tales casos, nos referimos a las descripciones penales que exigen determinadas características
objetivo-personales con relación al autor; pero también caben dentro de esta distinción, aquellos tipos
penales que exigen ciertas características subjetivo-personales que puede ostentar el autor –determinadas
tendencias e intenciones como el ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad o lascivo en los delitos
sexuales–, cuyas consideraciones de aquí en adelante son también valederas para su solución. Sobre esta
distinción, WELZEL, Derecho penal alemán, Pág. 121
40
Por ejemplo, pueden citarse varios pronunciamientos de la Sala de lo Penal como los dictados el 13-II-
2006 y 19-II-2007.
 17

público– debe ser considerada como una apropiación indebida (217 CP), ya que no ostenta
la calidad de autoría que estipula el 325 CP.

Lo que resulta áridamente discutido en estos casos, es si existe la necesidad de

romper o no el título de imputación que corresponde al autor del delito. La doctrina
dominante se inclina a atribuir calificaciones jurídicas distintas según se tenga o no la
calidad exigida por el tipo conforme la tesis de la comunicabilidad de las circunstancias
contemplada en el 67 CP41. Y es lo que hemos hecho en el ejemplo anterior. Sin embargo,
hay quienes consideran la necesidad de mantener el mismo título de imputación a todos
los intervinientes –funcionarios y particulares– que en el presente caso sería el de
peculado42.

La primera postura se fundamenta en que la utilización de la regla contemplada en

el art. 67 CP permite una mejor individualización de las responsabilidades de todos los
que participan en el delito especial impropio, llevando a consecuencias más justas. En
cambio, la segunda tiene como base la conciencia y voluntad del extraneus de participar en
un delito especial, lo cual es inherente a la idea de la accesoriedad de la participación43.

Ello se explica de la siguiente manera, la participación consiste en cooperar a la

ejecución de la acción típica realizada por el autor. Por ello, se habla de la naturaleza
accesoria de la participación respecto de la autoría. Así, la participación requiere de la
comprobación de dos elementos sumamente importantes: (a) el elemento subjetivo que
comprende el acuerdo de voluntades entre el autor y el partícipe –conforme la
denominada teoría del favorecimiento–; y (b) el aporte o cooperación con relación a la
conducta típica y antijurídica llevada a cabo por el autor. A esto hace referencia el art. 37
CP cuando señala: “[l]a responsabilidad penal de los partícipes, principia desde el
momento en que se ha iniciado la ejecución del delito y cada uno responderá en la medida
que el hecho cometido por lo menos sea típico o antijurídico”44. Y que corresponde a la
tesis de la denominada accesoriedad limitada.

41
“Art. 67.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno o algunos de los
autores y partícipes, sólo se tendrán en cuenta respecto de quien concurra o de quien hubiera actuado
determinado por esas mismas circunstancias o cualidades (…). La misma regla se aplicará respecto de
circunstancias y cualidades que configuren un tipo penal especial”.
42
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE Y OTROS, Lecciones de Derecho penal, parte general, 2° Edición, Edit. La
ley, Barcelona, 1999, Pág. 299.
43
Sobre el principio de accesoriedad en el ámbito de la participación, véase: COBO DEL ROSAL/VIVES
ANTÓN, Derecho penal, parte general, 4° Edición, Valencia, 1996, Pág. 683. In extenso, PEÑARANDA
RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, págs.. 326
yss.
44
Conviene advertir que existe un error de redacción en el precepto en referencia, pues lo correcto es que
se refiera a que el hecho cometido por el autor sea típico y antijurídico, Ello se conoce doctrinariamente
como la “accesoriedad limitada”.
 18

En otras palabras, para la determinación de responsabilidad tanto de cómplices

como inductores ineludiblemente se requerirá que el autor haya realizado una conducta
típica y antijurídica, no exigiéndose como presupuesto adicionalmente sea culpable.

En consecuencia, si el partícipe decide intervenir con conocimiento y voluntad en la

realización de un delito especial, y al efecto realiza su aporte, él será procesado por el
delito especial cometido por el intraneus pero en calidad de partícipe más nunca de autor,
ya que no ostenta la calidad exigida por el tipo para ser tal. Volviendo al caso del
peculado, el amigo que ayuda al funcionario a apropiarse de una cantidad de dinero que
corresponde al erario público, será procesado como cómplice necesario de un delito de
peculado y, seguidamente, tendrán que aplicarse las reglas que rigen el ámbito de
penalidad de los cómplices45.

Conforme a lo anterior, conviene tener presente que el feminicidio es un tipo

especial agravado o calificado del homicidio doloso por la concurrencia de alguna de las
circunstancias contempladas en el art. 45 LEIV, donde el sujeto activo por excelencia es el
hombre. Ello se constituye en una cualidad personal no transferible a otras personas que
participen en la preparación o ejecución del hecho (67 CP).

Por ende, la intervención a título de inductor o partícipe en un feminicidio por

parte de una mujer, dará lugar a la ruptura del título de imputación y ella deberá ser
procesada por el delito común, en este caso por una inducción o complicidad en un
homicidio (128 CP) mientras que el hombre que ejecuta de propia mano la acción
homicida responderá como autor directo del art. 45 LEIV. Ejemplo: Ante los frecuentes
hechos de violencia de pareja, la hermana induce a su hermano a que mate a su esposa con
quien el marido tiene ya siete años de casado. El esposo decide tomar consejo y lleva a su
cónyuge a un paraje solitario donde descarga su pistola contra ella. Él será procesado
como autor directo de feminicidio (45 LEIV) mientras que su hermana como inductora de
un delito de homicidio (128 CP) –si es que no concurren otras circunstancias agravatorias
contempladas en el art. 129 CP–.

Reitero, la fundamentación de tal solución es sencilla, pues si entendemos que el

art. 45 LEIV no es más que un supuesto de agravación genérica derivada de la calidad del
sujeto activo y de la estrechez de la relación, entonces cabe la aplicación del art. 67 CP. Ello
implicará la denominada “ruptura del título de imputación” porque al autor se le imputa
un hecho típico y al partícipe otro distinto.

45
“Art. 66.- La pena del cómplice en el caso del numeral 1) del artículo 36 de este Código, se fijará entre el
mínimo legal que corresponde al delito y las dos terceras partes del máximo de la misma pena y en el caso
del numeral 2) del mismo artículo, se fijará entre el mínimo legal que corresponde al delito y la mitad del
máximo de la misma, pero en ningún caso excederá de las dos terceras partes de la pena que se imponga al
autor”.
 19

Los problemas se reportarán esencialmente en el caso inverso, esto es, cuando un

hombre se valga de una mujer para realizar la muerte de otra mujer. Ejemplo: el marido
induce a la amante a matar a su esposa a fin de obtener el seguro de la última y poder
contraer nuevas nupcias, efectuándose la muerte días después. En tales casos, las
soluciones se muestran un tanto complicadas.

Una opción podría ser mantener la aplicabilidad del art. 67 CP con la consiguiente
ruptura del título de imputación atendiendo nuevamente a la idea que la calidad del sujeto
activo –“hombre”– no es transferible –la mujer responde como autora directa de un
homicidio mientras que el marido por una inducción a un feminicidio– o, la que considero
que sería la opción más adecuada desde el ámbito de la accesoriedad de la participación
cual sería mantener la unidad del título de imputación de homicidio, en la que la ejecutora
material responderá como autor del delito contemplado en el art. 128 CP, y en
consecuencia el esposo de la fallecida y orquestador del plan criminal como un inductor
de un homicidio.

De la misma manera, el primer caso citado –la hermana induce a su hermano a

matar a su cónyuge–, cabría mantener la unidad del título de imputación –es decir, tanto al
autor como al partícipe se les imputa el mismo hecho típico realizado por el primero, es
decir, feminicidio– por aplicación del principio de accesoriedad contemplado en el art. 37
CP y cuya solución se muestra sumamente respetuosa del dolo manifestado por el
partícipe, aunque requerirá la aplicación de una atenuante analógica respecto a la hermana
por no tener la calidad exigida en el art. 45 LEIV46.

Éstos a mi manera de ver, serán los problemas más recurrentes en el ámbito de la

aplicación del feminicidio, pues los casos en que un hombre se valga de otro hombre para
desarrollar la muerte de una mujer no presentarán problema alguno en cuanto a la
aplicación del delito de feminicidio, ni tampoco cuando una mujer se valga de otra mujer
en los que será de aplicación el art. 128 CP. Tampoco presentarán problemas la
concurrencia de hombres y mujeres –a manera de coautoría– en la ejecución de la muerte
de una mujer, ya que en tal caso –si se sigue la doctrina dominante– habrá que romper el
título de imputación de quienes co-dominan el hecho –los hombres serán procesados por
el tipo de feminicidio y las mujeres por el tipo básico de homicidio–.

46
Para WELZEL –Derecho penal alemán, citado, Pág. 134– lo que fundamenta la punición del partícipe por el
mismo título, es que él ha inducido o favorecido un hecho socialmente intolerable de carácter típico y
antijurídico. En suma, es la teoría del favorecimiento la que justifica político-criminalmente entender tanto
la inducción como la complicidad como formas de extensión de la pena, y donde el conocimiento y la
voluntad del partícipe con relación al ilícito penal que cometerá el autor es lo que determina el tipo a
aplicar.
 20

Para concluir este apartado, deseo enfatizar que el feminicidio es un delito de propia
mano, es decir, ostenta la exigencia que el autor realice de forma personal la acción descrita
en el tipo, característica que no se cumple por ejemplo en el suicidio feminicida regulado en
el art. 48 LEIV, cuya conducta típica requiere que la propia mujer efectúe su muerte y el
hombre le preste su ayuda o ejerza una influencia psíquica relevante para tal fin. Tampoco
quedarán comprendidas dentro del art. 45 LEIV, las muertes acaecidas en el ámbito de las
relaciones homosexuales femeninas –lésbicas– y aún en los casos de parejas trans-sexuales,
a menos que en estos últimos casos pueda distinguirse fisiológicamente quien es varón y
quien es mujer47.

2. Con relación al segundo elemento típico, tiene comprobarse dentro del proceso
penal un vínculo relacional entre el autor y la víctima. Esto deriva de una interpretación
sistemática de los arts. 45 y 7 de la LEIV48. El más factible es el que acontece en las
relaciones de pareja, y es por ello que la aplicación paradigmática del feminicidio como de
otras figuras contempladas en la LEIV se circunscriba a dicho ámbito. No obstante,
también podrían quedar comprendidas relaciones parentales, laborales, docentes y aún de
amistad cercana e íntima, conforme lo estipula el último párrafo del art. 7 LEIV –
“…independiente del ámbito en que se hayan llevado a cabo”–.

La idea del necesario vínculo relacional entre el autor masculino y la víctima femenina
deriva, a mi modo de ver, no sólo de lo estipulado en el art. 7 LEIV –el cual define las
relaciones de poder o de confianza–; sino también del hecho que otros delitos contemplados
en el Titulo II de la referida especial, retoman tal característica –en particular en la
denominada “violencia patrimonial”, arts. 53 y 54 LEIV–. Aunado a ello, puede verse
también lo establecido en la definición de la violencia física cuando estipula que debe ser
ejercida “…por quien sea o haya sido su cónyuge o por quien esté o haya estado ligado a
ella por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia”– 49.

En resumen, si no existe este vínculo relacional estaremos en presencia de un

homicidio simple o agravado dependiendo de las circunstancias. Y de acuerdo al tenor de
la ley especial, si bien puede ser una relación interpersonal de carácter permanente, no se
requerirá de una plena convivencia; bastará entonces que existan contactos esporádicos o
intermitentes como en el ya mencionado caso de los “amantes ocasionales” para aplicar el
art. 45 LEIV.

47
Sobre los delitos de propia mano: STRATENWERTH, Derecho penal, parte general I, citado, (§ 12) Pág. 377
48
El art. 7 LEIV es todavía más claro en su párrafo último: “…[l]a desigualdad en las relaciones de poder o
confianza pueden subsistir, aún cuando haya finalizado el vínculo que las originó, independientemente del
ámbito en que se hayan llevado a cabo”.
49
Art. 9.- “c) Violencia Física: Es toda conducta que directa o indirectamente, está dirigida a ocasionar daño
o sufrimiento físico contra la mujer, con resultado
 21

Conviene examinar algunas situaciones acontecidas en la praxis de nuestros tribunales:

(a) hechor dispara de forma indiscriminada contra una familia en la que se encuentran dos mujeres.
No se da el feminicidio ya que no existe algún vínculo relacional con los autores.
Sencillamente estamos ante un concurso ideal de homicidios y que podría dar lugar a la
aplicación de la agravante de abuso de superioridad, si son varios los ejecutores y se
encontraban armados (129.3 CP). (b) un grupo de sujetos tira una granada a un grupo de
personas que se encuentran en una parada de buses, entre ellas varias mujeres. Al igual que en el
caso anterior, estamos en presencia de un concurso ideal de homicidios; (c) A y B sostienen
acaloradas discusiones que dan lugar a golpes del hombre sobre la mujer mediante el uso de un
objeto contundente que acarrea la muerte, existiendo entre ambos una relación permanente de
convivencia que resulta comprobada dentro del proceso penal. Este caso, deberá ser calificado
como feminicidio. (d) dos sujetos privan de libertad a una mujer para violarla y luego deciden
quitarle la vida. No resulta aplicable el feminicidio por no existir relación vincular alguna
con los autores y por ende, será de aplicación el 129.2 CP juntamente con la agravante de
abuso de superioridad, pudiendo llegar la pena a los 50 años, mucho más grave que la
contemplada en el art. 45 LEIV.

3. Por último, y como tercer elemento, el delito de feminicidio se requiere de un especial

elemento de ánimo o de tendencia que sea objetivable conforme a la comprobación de
cualquiera de las conductas establecidas en los cinco literales del art. 45 LEIV50. Esto
requiere una explicación más detenida.

En algunos tipos penales no es posible determinar la relevancia penal de una conducta

de una forma netamente objetiva, sino que requieren una especial tendencia o finalidad
que da sentido a su punición. Conforme a ello, los tipos penales que exigen este particular
elemento adicional al dolo, son clasificados por un cierto sector de la doctrina en delitos de
intención, delitos de tendencia y delitos de expresión51.

En los primeros el sujeto persigue un fin –el ánimo de lucro en los delitos
patrimoniales–; en los segundos, es preciso que los actos que realice el agente estén
animados por una determinada tendencia subjetiva –el ánimo lúbrico en las agresiones
sexuales– y en los delitos de expresión existe una discordancia entre lo declarado y lo
conocido –como acontece en el falso testimonio–52.

50
Sobre los tipos que presentan elementos subjetivos de lo injusto, y su clasificación en delitos de intención,
delitos de tendencia y delitos de expresión, puede verse a: CEREZO MIR, Derecho penal, Edit. B de F,
Montevideo, 2008, Pág. 429 y ss.
51
Ibídem.
52
De forma particular, en el delito de falso testimonio así como el de denuncia o acusación falsa, se requiere
el conocimiento de la falsedad de la declaración, y ello ha sido considerado como un especial elemento
subjetivo. Sin embargo, MIR PUIG considera que este elemento es parte ya del dolo. Véase su Derecho
penal, 5° ed., Edit. Reppertor, Barcelona, 2006, Pág. 279.
 22

Sin embargo, otro sector doctrinario los clasifica en tipos que exigen una tendencia
interna trascendente –esto es, por una finalidad o motivo que va más allá de la realización
del hecho típico como acontece con el ánimo de lucro– y tipos de tendencia interna
intensificada –donde lo relevante es la actitud o el sentido personal que se le imprime a la
acción como acontece con el ánimo lúbrico en los delitos sexuales–53. Dichos elementos
imprimen un especial significado jurídico-penal, e implican un mayor disvalor subjetivo.
En consecuencia, resulta impensable que tales tipos penales puedan ser cometidos en
forma culposa. De ahí que se hable por algunos de un “dolo reduplicado”54.

Cuando en la conducta del encartado, no concurre tal elemento subjetivo

trascendente o intensificado, el cual obviamente debe ser inferido de los datos que existan
en el proceso penal, existen dos soluciones: (a) procederá la impunidad, si la conducta no
se encuentra regulada en otro tipo que no requiera el referido elemento –es atípica la
apropiación de un libro con la intención de devolverlo–; o, (b) corresponderá la aplicación
de otro delito que no requiera tal elemento adicional –sino concurren las situaciones
señaladas como odio o menosprecio en el delito de feminicidio será de aplicación el
homicidio en su forma básica o agravada dependiendo de las circunstancias que concurran
(128 o 129 CP)–55.

Conforme lo anterior, debe advertirse que al tenor literal del art. 45 LEIV, la ejecución
del delito exige, además del dolo, un especial elemento de tendencia interna trascedente,
cual es la misoginia, y que se objetiviza –según la intención legislativa– en cada uno de los
supuestos contemplados en los literales del a) al e) de este artículo.

Por consiguiente, sólo podrán considerarse feminicidio los hechos que acaezcan bajo
tales modalidades. Y de no concurrir tal elemento subjetivo quedará la aplicación
subsidiaria del delito de homicidio básico o agravado dependiendo de las circunstancias
concurrentes en el caso.

Se trata de una técnica legislativa muy similar a la utilizada en el ámbito de la

conducción temeraria de vehículo automotor –art. 147-E CP– donde se define
auténticamente que debe entenderse por temeridad56. De igual forma, en el tópico en

53
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal, Edit. Ariel, Barcelona, 1984, Págs. 186 y 187. DE LA CUESTA
AGUADO, Tipicidad e imputación objetiva, Edit. Cuyo, Mendoza, Pág. 76.
54
En el caso de los “delitos de intención” o de “tendencia interna trascedente”, la doctrina los divide en
“delitos de resultado cortado”, y “delitos mutilados en dos actos”. Al efecto, véase: RODRIGUEZ
DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Curso de Derecho penal español, parte general, Edit. Dykinson, Madrid, 1995,
Pág. 409. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal, parte general, Tomo 1, UCA, Managua, Pág. 309.
55
Ibídem.
56
De acuerdo con VELÁSQUEZ, la interpretación auténtica es aquella explicación del contenido de la norma
penal por parte del sujeto de quien emana, vale decir, el legislador, que es su autor, y puede encontrarse en
los preámbulos, en las exposiciones de motivos, en las declaraciones de órgano legislativo, e incluso como
 23

estudio, se efectúa una interpretación auténtica de las situaciones en las que concurre
“odio” o “menosprecio”, a saber: (a) exista un hecho previo de violencia contra la mujer;
(b) exista aprovechamiento de una situación de riesgo o vulnerabilidad de la mujer; (c)
exista una situación de superioridad derivada de relaciones desiguales de poder basadas
en el género; (d) exista un previo hecho de violencia sexual, y (e) cuando acaezca la muerte
derivada de una mutilación.

De forma sintética, los cinco literales del precepto en referencia pueden resumirse en
dos: (a) la existencia de un hecho antecedente de violencia –particularmente física o sexual– o
(b) de ámbitos relacionales que supongan una condición de vulnerabilidad de la mujer y una
situación de prevalimiento del hombre.

Sin embargo, cada uno de ellos generará graves problemas interpretativos con algunas
circunstancias agravantes como la alevosía o el abuso de superioridad contempladas en el
art. 129 CP, las cuales podrían quedar desplazadas por una interpretación generosa del 45
LEIV. Ello también acontecería con el ord. 2° que regula un número bastante considerable
de delitos violentos que entran en una relación medial con el homicidio –es decir, con el lit.
a) o el d) del art. 45 LEIV–.

De inicio, podemos señalar que las circunstancias establecidas en el art. 45 LEIV se

refieren a agravantes específicas similares a las del art. 129 CP, con la diferencia que han
sido descritas con mayor detalle, a fin de demostrar una “presunta tendencia misógina” en
su ejecución.

Conviene pues, efectuar unos comentarios breves a cada uno de los supuestos.

A. Literales a), d) y e) del art. 45 LEIV.

La violencia a que se refiere el lit. a) del art. 45 LEIV debe relacionarse con los tipos
más graves que plantea el art. 9 LEIV y no quedaría comprendido en su aplicación, por
ejemplo, la mera disputa verbal ocasional efectuada días atrás o un diálogo encendido
surgido por nimiedades. Se trata de un episodio de violencia grave –física o psíquica–
cercano en el tiempo con relación a la muerte. Y es una interpretación que se impone
conforme a los principios de mínima intervención y proporcionalidad que derivan de la
grave penalidad que estipula el art. 45 en referencia.

Distinto es el caso del lit. d) en el cual se hace referencia explícita a los atentados
sexuales, aunque de forma indeterminada, ya que no delimita a qué delitos del Título IV
del Código Penal debe remitirse el intérprete de la norma. Se trata de un ámbito que

acontece en el ámbito de la LEIV en normas de carácter interpretativo. En el caso en análisis, nos

encontramos, ante una interpretación auténtica contextual, es decir, que se efectúa en el mismo texto de la
ley especial. Sobre lo anterior, véase: Derecho penal, parte general, Edit. Temis, Bogotá, 1995, Pág. 112.
 24

requerirá una interpretación sumamente restrictiva por parte de los jueces, abarcando
únicamente los hechos antecedentes a la muerte que constituyan violación, agresión
sexual, acoso sexual y determinación a la prostitución.

En el ámbito de la violencia física que se traduzca en la pérdida de partes anatómicas

del cuerpo, llevando ello inexorablemente a la muerte, tendrá que tenerse en cuenta lo
expresado en el art. 144 número 2) del CP, y en la que se describe lo que pueda entenderse
por mutilación.

Conviene tener en cuenta que, doctrinariamente, la mutilación implica “ablación”, es

decir, la amputación de un miembro u órgano del cuerpo humano57. Se vislumbra
entonces, la intención legislativa de castigar el cercenamiento de un miembro u órgano
principal –extremidades, ojos, manos, hígado, pulmones, etc.– que indefectiblemente
produzca la muerte de la mujer. Y que resulta ser, una situación específica de
ensañamiento, que desplazaría la aplicación del número 5 del art. 129 CP.

Por otra parte, si la mujer víctima muere de forma anterior a su desmembramiento

corporal –por ejemplo: existe un estrangulamiento que conduce al deceso y posteriormente
el agente –o los agentes– decide cortar sus brazos, piernas y otros miembros para dificultar
su hallazgo– no cabe la aplicación de esta circunstancia agravante.

B. Los literales b) y c) del art. 45 LEIV.

Ambos se refieren tanto a una situación de indefensión de la víctima como de una

correlativa superioridad del autor del delito. Tales literales pueden presentar ciertos
problemas de constitucionalidad en la medida que no se establece qué situaciones de
riesgo determinan la vulnerabilidad de la víctima58, y el término de “relaciones desiguales
de poder basadas en el género”, requería de una mayor concreción semántica más allá de
la genérica referencia que impone el art. 7 LEIV. Y aún, ambas situaciones pueden
encontrarse emparentadas con las clásicas circunstancias agravantes de alevosía y abuso
de superioridad.

Como señalé al inicio, las relaciones desiguales de poder, desde hace mucho tiempo,
tienen cabida dentro del ámbito de los códigos penales como circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal; esto es, como agravantes genéricas o específicas: bien

57
QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español, Edit. Bosch, Barcelona, 1996, Pág. 76.
58
Se ha sugerido en cuanto a la “vulnerabilidad” tomar en cuenta lo relacionado en el apartado 5.11 de la
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad, cuando se
refiere a la misma como aquella condición de la víctima del delito que tenga una relevante limitación para
evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de
justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de
sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal.
 25

mediante la alevosía en los delitos contra la vida y la integridad física, el abuso de

superioridad o el prevalimiento en los abusos sexuales.

En esencia, la alevosía –retomando la definición legal establecida en el art. 30.1. CP–

comprende la utilización de medios, modos y formas de ejecución que aseguren de forma
efectiva la ejecución delictiva y sin reporte de riesgo alguno para el hechor, evitando una
eventual o posible defensa de la víctima. La misma comprende tanto la utilización de cosas
–ej. veneno– o el aprovechamiento de ocasiones –ej. el ataque por sorpresa constitutivo de
insidia– que impliquen anular cualquier riesgo defensivo.

En cambio, el abuso de superioridad, implica una notoria desproporción de fuerzas

que genera una correlativa inferioridad del sujeto pasivo para resistir –ej. dos o más
atacantes contra una persona de constitución física débil o en silla de ruedas así como la
utilización de armas de fuego ante quien se encuentra indefenso–59.

A mi manera de ver, las situaciones comprendidas tanto en los literales b) y c) del art.
45 LEIV suponen formas especiales de abuso de superioridad, con la diferencia que el
primero se relaciona con una especial condición de vulnerabilidad de la víctima, y en la
segunda con el ámbito de superioridad del autor conforme un vínculo relacional que
genera una situación que doctrinariamente se conoce como “prevalimiento”.

En efecto, dentro del literal b) quedarán comprendidos los casos en que la mujer se
encuentre debilitada por haber dado a luz, padezca una enfermedad terminal, se

59
La Sala de lo Penal de la CSJ ha considerado la existencia del abuso superioridad cuando concurren tres
personas, y dos de ellas rodean a la víctima mientras que la otra le dispara causando la muerte –sentencia
de 23-VII-2007, ref. 358-CAS-2007–. Sin embargo, conviene afirmar que existe un amplio debate doctrinal
acerca la diferencia entre abuso de superioridad y alevosía. Algunos, con mucho acierto, consideran al abuso
de superioridad como una figura “cuasi alevosa”, de “segundo grado”, o “de menor cuantía” no existiendo
más que una diferencia de nivel. Mientras que para otros, la diferencia entre ambas radica en que la
alevosía implica la anulación de las posibilidades de defensa –muerte por la espalda– y el abuso de
superioridad una disminución –ataque de frente por dos o más personas–. Y ello aparte de la común
distinción legal entre dichas figuras –la alevosía únicamente puede aplicarse en los delitos de homicidio y
lesiones, mientras que el abuso de superioridad suele ser de carácter general–. La cuestión se complica en
que tanto el texto legal salvadoreño como cierto sector doctrinal y jurisprudencial, consideran también
alevosa aquellos casos en los cuales el sujeto de aprovecha de una situación de indefensión tales como el
caso de los menores de edad. Por ende, y en esto señala un reducido sector doctrinario, estamos en
presencia de un abuso de superioridad derivado de la condición de la víctima y no de la actuación del
agente, que busque evitar algún riesgo personal. Como señala RODRIGUEZ DEVESA “…no cabe la alevosía en
la muerte de una persona naturalmente incapaz de defenderse en ningún caso, como ocurre con un niño de
corta edad o un inválido, porque la alevosía presupone una selección de medios, para escogitar
precisamente aquellos que el Código reputa alevosos, selección imposible de darse cuando cualquier medio,
modo o forma excluye de antemano todo riesgo. Lo cual no quiere decir que la muerte de un niño de corta
edad no está gravada, pues concurre el abuso de superioridad”. Al respecto, véase: RODRÍGUEZ
DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, parte general, Edit. Dykinson, Madrid, 1995, Pág. 728.
 26

encuentre incapacitada físicamente, menor de edad, anciana, padezca una perturbación

mental, se encuentra dormida o embriagada entre otros casos60; y el literal c) será aplicable
cuando la superioridad se origine no en la especial condición de vulnerabilidad de la
mujer, sino en una ventaja del autor derivada de su sexo, esto es, por ejemplo la
corpulencia varonil. También podrían quedar en este ámbito las relaciones familiares que
impliquen una asimetría por razón de la edad y de los deberes de respeto y obediencia –
padre e hija por ejemplo–. En consecuencia, quedaría desplazada la aplicación del art. 129
num. 3 del CP, por estos literales61.

Como el tipo no se refiere a las relaciones de confianza –que estipula el art. 7 LEIV– en
aquellos supuestos en los que el hechor –mediante una relación de noviazgo o amistad–
lleva a la víctima a un lugar para matarla posteriormente, no quedarían dentro de ninguno
de los literales del art. 45 LEIV, sino que estaríamos en presencia, de una muerte alevosa
comprendida en el art. 129 num. 3° CP.

No obstante este intento clarificador, la cuestión se complica ya que el art. 46 LEIV

vuelve a retomar variantes del abuso de superioridad en los literales b) y d) –esto es, si
fuere realizado por dos o más personas y cuando la víctima sea menor de dieciocho años
de edad, adulta mayor o sufriere discapacidad física o mental–. Y el prevalimiento en el
literal e) –si el autor se prevaliere de la superioridad originada por relaciones de confianza,
amistad, doméstica, educativa o de trabajo–.

Una posible vía de solución sería que la agravante de pluralidad de atacantes

únicamente fuera de aplicación, cuando la vulnerabilidad de la víctima se derive de otras
causas que no sean la superioridad numérica de los agresores –v.gr. mujer ebria y cuya
muerte es ejecutada por un grupo de hombres–; excluyendo la aplicación del art. 46 lit. c)
LEIV cuando la incapacidad sea un elemento determinante para la tipicidad del art. 45 lit.
b) LEIV –ejemplo: trastorno mental–.

El lit. e) del art. 46 LEIV se vuelve más complicado en su aplicación, pues deberá
requerirse primero, la comprobación de alguno de los supuestos de aplicación del art. 45
LEIV, y en ninguno de ellos se establece lo relativo a las relaciones de confianza,
únicamente a la violencia y a las relaciones desiguales de poder.

IV. CONCLUSIONES.

60
Algunos supuestos se encuentra regulados en el art. 9 de la Convención Belem do Para –embarazada,
discapacitada, menor de edad, anciana, privada de libertad, refugiada, desplazada, etc. –.
61
Más de alguna corriente doctrinal, consideraría este caso como una muerte insidiosa, pudiendo quedar
comprenda en el número 4 del art. 129 CP, entendida la insidia como una traición moral y la alevosía como
un traición de carácter material.
 27

1. Los delitos contemplados en la LEIV –y en particular el feminicidio simple y el

agravado– plantean retos interpretativos difíciles, que una buena y meditada técnica
legislativa hubiera podido aminorar. Aparte que se trata de situaciones que ya podían
haber quedado comprendidas dentro del articulado del Código Penal. De ahí que, tanto la
doctrina como la jurisprudencia penal, les corresponde una enorme responsabilidad de
resolver estos intrincados problemas y de dotar de un ámbito de certeza su aplicación. Se
requerirá entonces de nuestra judicatura una alta prudencia en su determinación. Por
ende, las líneas interpretativas que sugiero en el presente trabajo son algunas de las
probables soluciones aplicativas que puede tener el juez a su disposición en orden a la
fundamentación de sus decisiones judiciales.

2. Concluyo entonces, desde un plano de lege data, que el delito de feminicidio presenta
singularidades tanto en relación al disvalor de acción como en cuanto al disvalor de
resultado; pues en este último caso debe tratarse el sujeto pasivo de una mujer. Pero,
donde podemos encontrar la diferencia con el homicidio es con relación al disvalor de
acción, que requiere la comprobación de los siguientes elementos típicos: (a) al hombre
como sujeto activo y la mujer como sujeto pasivo; (b) un ineludible vínculo relacional que
debe de existir; y (c) especial elemento de ánimo que debe ser objetivable en cada una de
las situaciones contempladas en el art. 45 LEIV.

3. Sin embargo, desde el plano de lege ferenda, me muestro crítico en la necesidad de

haber creado un nuevo elenco de delitos en la LEIV, lo cual constituye parte del
progresivo ensanchamiento del poder penal estatal mediante la creación de leyes
especiales muchas de ellas con un capítulo punitivo. En tal sentido, el imperativo que
impone el art. 7 lit. c) de la Convención Belem do Pará de incluir en la legislación interna
medidas penales contra la violencia hacia las mujeres, no implica necesariamente legislar
de forma expansiva, asistemática y bajo una confusa técnica legislativa. Mas bien, significa
un estudio serio de política criminal de examinar lo que funciona, lo que no funciona y
efectuar las reformas que se consideren convenientes primeramente dentro del Código
Penal, e in extremis –es decir, si es verdaderamente necesario– crear leyes penales
especiales conforme el principio constitucional de mínima intervención. Es procedente
entonces, reiterar aquella propuesta efectuada por HULSMAN/BERNAT DE CELIS
quienes en síntesis afirmaron que cuando se piensa en el Derecho penal para la solución
de un conflicto social, se dejan de pensar en otras opciones no punitivas que pudieran
resultar a la larga más eficaces62.

62
Sostuvieron HULSMAN y BERNAT DE CELIS: “…Al llamar ‘crimen’ a un hecho, quedan excluidas, para
empezar, todas esas otras maneras de reacción; lo cual significa limitarse al estilo punitivo, y al estilo
punitivo del aparato socio-estatal, es decir, a un estilo punitivo dominado por el pensamiento jurídico,
ejercido con gran distanciamiento de la realidad por una estructura burocrática rígida. Llamar a un hecho
 28

4. Aplicando la consideración anterior, y en cuanto al catálogo penal de la LEIV, se

tratan de comportamientos socialmente nocivos que pudieran haber quedado
comprendidos en una modesta reforma al Código Penal en materia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal –por ejemplo, en la creación de una agravante
cualificada para determinados casos– y adicionar uno que otro párrafo en los delitos
comprendidos contra las relaciones familiares. Ello hubiera sido más que suficiente si es
que se tenía la obsesión de criminalizar los hechos relativos a la violencia de género. Y
aún, si ello no se hubiera hecho –o por ejemplo suprimimos los tipos regulados en la
LEIV– no existirá déficit de tutela penal; pues los hechos que atentan contra los diferentes
bienes jurídicos de las mujeres ya están regulados en la parte especial del Código Penal –v.
gr. en los clásicos delitos contra la vida, la integridad física, la integridad sexual, el
patrimonio, las relaciones familiares entre otros–.

5. Por otra parte, el denominado “ánimo misógeno” se constituye en una circunstancia

que implica un mayor reproche jurídico-penal; por ende, es un factor importante que el
juez podría haber examinado en el ámbito de la culpabilidad con la consiguiente
repercusión en el ámbito de la medición de la pena –tal y como lo estipula el 63.2 CP–. Es
así que por su relevancia pudiera haber dado dar lugar a imponer el máximo de la pena de
prisión en una variedad de delitos63. En otras palabras, la misoginia es una circunstancia
que implica un mayor desvalor personal con claros efectos en la determinación judicial de
la pena y a tales efectos no era necesario que una ley penal especial lo estableciera64.

6. Para finalizar, es procedente advertir que desde el ámbito de un Derecho penal de

mínima intervención o de ultima ratio, lo verdaderamente esencial para combatir la
violencia de género es un amplio proceso de ejecución de políticas públicas, tanto de
prevención como de tratamiento para el agresor y las víctimas tal y como lo señalan los
arts. 16 y 17 de la LEIV. En este sentido, un desarrollo “en serio” de tales disposiciones
programáticas y del articulado de la “Ley de Igualdad, Equidad y Erradicación de la

‘crimen’ significa encerrarse desde el principio en esta opción infecunda”. Véase su libro: Sistema penal y
seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Edit. Ariel, Barcelona, Pág. 90.
63
Establece el art. 63.2 CP: “[l]a pena no podrá exceder el desvalor que corresponda al hecho realizado por
el autor y será proporcional a su culpabilidad. Para la determinación de la pena, en cada caso, se tendrá
especialmente en cuenta: 2) La calidad de los motivos que impulsaron al hecho”.
64
Resta el análisis de la relevancia que puedan tener los estados pasionales o las perturbaciones mentales –
con clara repercusión en el ámbito de la culpabilidad– con relación a la misoginia. Ya que ciertos
comportamientos de alta excitación nerviosa repentina –generados por factores endógenos o exógenos–
pudieran dar lugar a ejecuciones homicidas con un alto componente violento previo, y más allá de que estos
hechos revelen una actitud misógina, pueden explicarse como perturbaciones mentales graves –
esquizofrenia– o personas con una alta predisposición a perder el control emocional –neurosis–. La
discusión no es banal pero tampoco es sencilla, ya que se relaciona con la aplicación en algunos de estos
casos de la atenuante de estado pasional contemplada en el art. 29.3 CP.
 29

Discriminación Contra las Mujeres” constituye –desde la óptica de los principios del
Estado de Derecho– el camino correcto a seguir.

V. BIBLIOGRAFÍA.

• AGRAZ, Tutela penal de la violencia de género y doméstica, Edit. Bosch, Barcelona,

2011.

• BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, Edit. Hammurabi, Buenos Aires,

1994.

• BACIGALUPO, Manual de Derecho penal, Edit. Temis, Bogotá, 1998.

• BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRES Y OTROS, Lecciones de Derecho penal, Edit. La

Ley, Barcelona, 1999.

• BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal, parte general, Edit. Ariel, Barcelona,
1984.

• CANCIO MELIÁ, Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito, Edit.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000.

• CEREZO MIR, Derecho Penal, parte general, Edit. B de F, Montevideo, 2008.

• CESANO, La política criminal y la emergencia, Edit. Mediterránea, Córdova, 2004.

 30

• COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, parte general, 4° edición, Edit.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.

• CUESTA AGUADO, Tipicidad e imputación objetiva, Edit. Cuyo, Mendoza.

• DIEZ RIPOLLÉS, La política criminal en la encrucijada, Edit. B de F, Montevideo,

2007.

• DIEZ RIPOLLÉS/GARCÍA PÉREZ, La política legislativa penal iberoamericana en el

cambio de siglo, Edit. B de F, Montevideo, 2008.

• ECHEBURÚA/PAZ DE CORRAL, “Violencia en la pareja: reflexiones

psicológicas”, en: A.A.V.V., Estudios de Victimología. Actas del I Congreso Español de
Victimología, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.

• GIMBERNAT, Concepto y método de la ciencia del Derecho penal, Edit. Tecnos, Madrid,
1999.

• GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, Edit. Civitas, Madrid, 1992.

• JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal, parte general, 5° Edición, Edit.

Comares, Granada, 2002.

• HASSEMER, Rasgos y crisis del Derecho penal moderno, ADPCP, 1992,

 31

• HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, El proceso de contra-reforma en El Salvador, Tesis de

Maestría de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” (UCA).

• HULSMANN/BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una

alternativa, Edit. Ariel, Barcelona.

• LARRAURI, “Populismo punitivo …y cómo resistirlo”, Jueces por la Democracia, n°

55, Madrid, 2006.

• MARTÍNEZ OSORIO, “El delito de violencia intrafamiliar en el Código Penal: un

comentario a sus diez años de vigencia”, en: A.A.V.V., Revista de Derecho de Familia,
N° 1, Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2009.

• MARTÍNEZ OSORIO, “Principios para la formulación de una política criminal de

acuerdo a la jurisprudencia constitucional: El programa penal de la Constitución”,
en: A.A.V.V., XXV Aniversario de la Constitución Salvadoreña, Tomo II, El Salvador,
2008.

• MARTNEZ OSORIO, Jurisprudencia penitenciaria comentada, CNJ/UTE, San

Salvador, 2012.

• MIR PUIG, Derecho penal, parte general, 5° edición, Edit. Reppertor, Barcelona,
2006.

• LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal, parte general, Tomo 1, UCA, Managua, s/f.
 32

• PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Edit.

Tecnos, Madrid, 1990.

• QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español, parte especial, Edit. Bosch, Barcelona,
1996.

• RODRIGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, parte general,

Edit. Dykinson. Madrid, 1995.

• ROXIN, Derecho penal, parte general, Tomo 1, 2° Edición, Edit. Civitas, Madrid.

• SANCHEZ TOMÁS, La violencia en el Derecho penal, Edit. Bosch, Barcelona, 1999.

• SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales, 1° Edición, Edit. Civitas, Madrid, 1999.

• STRATENWERTH, Derecho penal, parte general I, El hecho punible, Edit.

Hammurabi, 2005.

• TINETTI/SORIANO/MELENDEZ, Igualdad jurídica, CNJ-ECJ, San Salvador, 2004.

• VELÁSQUEZ, Derecho penal, parte general, Edit. Temis, Bogotá, 1995.

• WELZEL, Derecho penal alemán, 4° Edición castellana, Edit. Jurídica de Chile,

Santiago de Chile, 1997.