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RIF: J-07034507-1 EaD URBE =001 PREGRADO.

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Decanato de Derecho
Asignatura
Semipresencial
Unidad II

Las Fuentes del Derecho


Licencia Exclusiva de la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín (URBE).2012

Nº de Contrato: SERVIEDUCA –URBE 28771

1ra. Edición

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© “SERVIEDUCA .2012

Equipo de Trabajo: 

Especialista en Contenido >> Sorsiret Paz 
Diseño Instruccional >> Rosmary Medina 
Diseño Gráfico >> José Gutierrez 
Especialista en Computación >> Hidelberto Ortigoza 

Maracaibo, Venezuela 2012

Unidad II. [Pág. 2 ]


INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 5 

TEMA 1. TEORÍA ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHO ................................. 6 

1.1. Las Fuentes del Derecho ........................................................... 6 

1.2. Teoría Tradicional ................................................................. 11 

1.3. Teoría Moderna ..................................................................... 14 

TEMA 2. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO. ............................................ 16 

2.1. La Ley ................................................................................ 16 

2.1.1. Caracteres de la ley ...................................................... 17 

2.1.2. Proceso formativo de la ley .............................................19 

2.1.3. Leyes formales y leyes en sentido material .......................... 20 

2.2. La Costumbre ....................................................................... 22 

2.2.1. Concepto ................................................................... 23 

2.2.2. Elementos Tradicionales y Modernos ..................................24 

2.2.3. Clases de costumbres jurídicas por su relación


con la ley ........................................................................... 27 

2.2.4. Valor de la costumbre jurídica como fuente del


derecho ............................................................................. 29 

2.2.5. Cuadro esquemático ..................................................... 30 

2.3. Jurisprudencia. ..................................................................... 31 

2.3.1. Concepto ................................................................... 31 

2.3.2. Funciones de la Jurisprudencia ........................................34 

2.3.3. La Jurisprudencia en el Ordenamiento Jurídico


Venezolano ........................................................................ 35 

2.4. Doctrina.............................................................................. 36 

2.4.1. La Doctrina como Fuente del Derecho


Venezolano. ....................................................................... 37 

2.5. Tradición de Cultura ............................................................... 37 

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2.6. Principios Generales del Derecho ............................................... 38 

SINOPSIS ............................................................................................ 41 

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 42 

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INTRODUCCIÓN

Todo lo creado por el hombre presenta un origen, es así, como cuando construye un

edificio se vale de ciertos materiales provenientes de la naturaleza o su ingenio para

fabricarlo, de un procedimiento pautado el cual le indicará los pasos a seguir para su

construcción, tollo ello obedeciendo a la satisfacción de las necesidades que lo

llevaron a su construcción.

De igual modo sucede con el Derecho, el hombre para crearlo necesita un origen, que

le indique cual será el contenido de la norma y el procedimiento que deberá emplear

para su elaboración.

Esa tarea de dotar el qué y el cómo de un orden jurídico, le pertenece a las Fuentes

del Derecho, las cuales se encargaran de indicarle al legislador y al jurista, qué se

convertirá en Derecho y cómo se convertirá en Derecho.

En la presente unidad se abordará el conocimiento de las Fuentes del Derecho.

Objetivo de la unidad

Analizar la Teoría Tradicional y la Teoría Moderna de las Fuentes del Derecho.

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TEMA 1. TEORÍA ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

El estudio de las distintas formas de creación de normas jurídicas, se hace

generalmente bajo el lema “fuentes del derecho”.

1.1. Las Fuentes del Derecho

Esto conduce a señalar dos modalidades genéricas de creación de derecho; una que

podríamos calificar de deliberada y otra de espontánea.Cuando hablamos de creación

deliberada de derecho hacemos referencia a la sanción de ciertas reglas por medio de

actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas

(Santiago Niño).

La legislación es la manifestación de esta forma de creación de derecho. En efecto,

una ley es sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el

procedimiento prescrito para su creación.

Ejemplo II.1. La legislación

Cuando los legisladores, (diputados que conforman la Asamblea Nacional) se


encargan según el procedimiento contenido en la Constitución venezolana de crear
las leyes. Se dice deliberado, por cuanto la creación de la misma será sometida, a
una serie de discusiones.

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Se pueden mencionar, como ejemplo de normas creadas deliberadamente, las de la

Asamblea Legislativa: el Código Penal, los Decretos del Poder Ejecutivo: Decreto de

aumento salarial, las ordenanzas municipales: Ordenanza de Industria y Comercio,

entre otras.

También constituyen casos de creación deliberada de derecho las sentencias que

pronuncian los jueces. Para llegar el juez a la sentencia, se han cumplido los pasos

indicados en la norma adjetiva (procesal), lo cual indica un modo de

creación del Derecho y a la vez a partir de la norma sustantiva se determinará el

derecho a aplicar a través de la sentencia.

Aparte de las sentencias judiciales, existe también otro medio de creación deliberada

de derecho a través de normas jurídicas particulares. Cuando dos personas celebran un

contrato ellas estipulan derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, para

ambas partes o para una sola de ellas, de modo que es razonable considerar el

contrato, como lo hace Kelsen, como una norma jurídica o un conjunto de ellas.

Ejemplo II.2. La legislación

Ello sería un contrato de arrendamiento en el cual se determinan las obligaciones


que tanto arrendador como arrendatario tendrá durante el tiempo del contrato.
Además de las formas deliberadas de dar origen a las normas jurídicas, hay medios
espontáneos que llegan al mismo resultado.

En ciertas condiciones, determinados actos que no se realizan con la intención de

establecer normas, tienen, sin embargo, ese efecto.

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La costumbre es la forma espontánea más clara en que pueden originarse normas

jurídicas. Ésta surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una

sociedad.

Un comportamiento repetido, como dice Honet, sólo da origen a una norma cuando

esa reiteración de actos se toma como guía para criticar a quienes no la siguen y para

elogiar a quienes se ajustan a ella, lo cual ocurre con el bañarse con prudente

regularidad, pero no con el hacerlo en determinadas horas.

Según se ha definido, la costumbre da siempre origen a normas. Sin embargo, no todas

las normas consuetudinarias constituyen normas jurídicas, como ocurre con los usos

sociales.

Ejemplo II.3. Las normas

Saludar de determinada manera, las modas (por ejemplo, usar falda corta), la moral
consuetudinaria (por ejemplo, ciertas modalidades del trato sexual) que no son
normas jurídicas.

Santiago Niño indica: Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma

jurídica ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser

reconocida por los órganos primarios del sistema.

También constituyen una forma espontánea de dar origen a normas jurídicas la

jurisprudencia o los precedentes judiciales.

Como se ha visto, los jueces dictan ciertas normas particulares que se llaman

“sentencias judiciales”. Para hacerlo tienen en cuenta determinadas normas que

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pueden preexistir, como una ley o una costumbre, pero también muchas veces toman

en consideración, en los fundamentos de la sentencia, determinados criterios

generales de razonabilidad, equidad, etcétera.

Por eso es válido afirmar que los jueces en conjunto pueden dar origen a normas

jurídicas generales. Los precedentes surgen a partir de las razones que determinaron

la adopción de cierta decisión (lo que se llama la ratio decidendi del fallo) y que son

obligatorias en casos análogos para los tribunales inferiores o de igual jerarquía.

Egaña nos aclara que el estudio de las fuentes del derecho, tal cual como han sido

denominadas tradicionalmente, nos sitúa frente al problema de la manera como se

produce ese conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico.

El término es considerado por los autores como una metáfora bastante feliz, pues

remontar la fuente de un río es buscar el lugar en el cual sus aguas brotan de la tierra;

del mismo modo, indagar la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual

ha salido de las profundidades de la vida social para aparecen en la superficie del

derecho. Así se diría que la obligación del servicio militar tiene su fuente en la

Constitución Nacional.

En efecto, para establecer el concepto de fuentes del Derecho, se tendrán en cuenta

dos nociones.

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La primera indica: el estudio de las fuentes del derecho conduce al jurista al análisis

de la forma como se producen y manifiestan las normas que integran el ordenamiento

jurídico.

No basta con saber que existen las normas, pues para determinar si en verdad están

dotadas de juridicidad, es decir, si obligan por ser coercibles, y para conocer si en

efecto responden a las necesidades de regulación que tienen las sociedades a quienes

se dirigen, hay que proceder a estudiarlas no ya enfocadas como algo elaborado, como

norma, sino más bien como reglas de formación: estudiando los diversos aspectos

de su producción. La noción habla de fuentes del derecho como aquellas que

proporcionan el contenido y procedimiento para crear la norma.Una segunda noción,

manifiesta que fuente del derecho es todo aquello que le proporciona al juez derecho

para ser aplicado.

En este sentido, el autor Julio Cueto Rúa emplea como punto de partida su noción

ecológica, y sostiene, que fuentes “son los criterios de objetividad de que disponen los

jueces, abogados y juristas para dar respuestas a las interrogantes de la vida social

que sean susceptibles de ser compartidas por los integrantes del núcleo”.

Por su lado, Kelsen, expresa que por fuentes del derecho debe entenderse todo

sistema de creación del derecho y no algunos. Kelsen parte de que el derecho tiene

una estructura escalonada en cuya cúspide se encuentra la norma fundamental que en

sentido positivo recibe el nombre de Constitución. De ella derivan su validez el resto

de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico de un país.

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La expresión de que el derecho regula su propia creación y aplicación debe entenderse

en el sentido de que “la mayor parte de los actos jurídicos son, a la vez, actos de

creación y de aplicación del derecho. Aplican una norma de grado superior y crean

una norma de un grado inferior. Así la primera constitución, es decir el primer acto

creador de derecho, aplica la norma fundamental. A su vez, las normas generales de la

legislación aplican la constitución, y a las normas individuales de la jurisdicción y de la

administración aplican las leyes”.

En base a este razonamiento, Kelsen afirma que la expresión “fuente del derecho” se

torna inutilizable en razón de las diversas significaciones que puede tener.

Como se evidencia de lo antes expuesto, no hay consenso en cuanto al establecimiento

de una definición de las fuentes, ya que cada autor expresa su propio criterio al

abordar el tema.

1.2. Teoría Tradicional

Cuando hablamos de fuente del derecho, la palabra fuente no es unívoca ya que ha

tenido varias acepciones. Así, para la teoría tradicional la palabra fuente del derecho

es entendida en tres sentidos:

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Sentido formal Sentido material Sentido jurídico

Modo de creación Se entiende el Son fuentes del


de las normas conjunto de factoes derecho todos los
jurídicas o el de tipo social, textos,documentos y
procedimiento económico,político en general cualquier
conforme al cual moral,otros. Que signo que haya
nace o se establece determinan el contribuido a la
una norma jurídica. contenido de las formación del
Viene a se formas normas derecho .Asi son
externas,procesos jurídicas.Estos fuentes históricas del
de manifestación factores o elementos derecho el corpus
del derecho, dentro se convierten en IURIS de justinianino,
de este tipo de derecho, una vez que las leyes de indias, la
fuente se incluyen, son recogidos en el primera constitución
la legislación, la ordenamiento venezolana. Estas
costumbre, la jurídico por medio de fuentes permiten
jurisprudencia y la las fuentes formales. comprenden el
doctrin científica. desarrollo y evalución
del derecho positivo
hasta nuestros días.

Gráfico II.1. Teoría Tradicional

Este criterio de clasificación es apoyado por el autor mexicano Eduardo García

Maynez, y nos aclara las fuentes formales, por su parte, pueden entenderse como:

 El órgano de donde procede la normativa

 El proceso de elaboración de las mismas

 El producto que resulta, una vez elaborada.

Se exige que las fuentes formales, estén respaldadas por esos factores, que deben

determinar su contenido, si no, estamos frente a normas que resultan de meros

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inventos, de copias de otras que en su entorno sí funcionan, de incoherencia por parte

de los que las crean, si actuamos entonces de acuerdo a la lógica racional, no debe

existir norma que no responda a una necesidad de la colectividad.

Citemos un ejemplo de creación de las normas a partir de la aplicación de las fuentes

formales y materiales.

Supongamos cierta sociedad primitiva, donde la gente se dirigía de un sitio a otro

caminando o en carretas, eran pocos habitantes y dos calles.

Posteriormente esa sociedad comenzó a crecer y a la par a evolucionar, creando otro

medio de transporte como el vehículo. Al poseer la mayoría de los habitantes este

nuevo medio de transporte, comenzó a dificultarse el movimiento vehicular e inclusive

el de los peatones, ya que todos quería pasar primero o al mismo tiempo, sin respetar

la intersección de calles o el derecho del peatón de cruzar de un lado a otro, ya que

legalmente no existía tales derechos. Esto ocasionó caos, así que el legislador se vio en

la necesidad de regular dicha actividad social a través de una ley.

Empleando las fuentes según la teoría tradicional, fuente material sería: la actividad

social, generada por la creación del nuevo medio de transporte, en otras palabras la

circulación de vehículos, y además el respeto del peatón. La fuente formal será dado

el caso si es derecho escrito o no: los pasos a seguir consagrados en la ley, es decir el

proceso legislativo, para convertir esa actividad social en norma, o lograr regularla a

través de una norma jurídica.

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Por lo tanto el legislador crea la Ley de Transito Terrestre, que contendrá las normas

que deberá cumplir la sociedad para llevar con armonía la circulación de todos en la

ciudad.

1.3. Teoría Moderna

En esta teoría no se enfoca el tema de la misma manera que lo hace la teoría

tradicional. Los juristas plantean el problema de acuerdo a su concepción del derecho.

Alf Ross (1970), considera que un orden jurídico nacional no sólo consiste en una vasta

multiplicidad de normas, sino que al mismo tiempo está sometido a un continuo

proceso de evolución. En cada caso, en consecuencia, el juez tiene que abrirse camino

a través de las normas de conducta que necesita como fundamento para su decisión.

Bajo estas condiciones el autor mencionado conceptualiza a las fuentes del derecho en

los siguientes términos: “es el conjunto de factores o elementos que ejercen

influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas en las que está basada

su decisión, con el agregado de que esta influencia puede variar: desde aquellas

“fuentes”, que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente

tiene que aceptar hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más que ideas e

inspiración para que el propio juez formule la norma que necesita”.

De acuerdo con esta definición, el fundamento de clasificación de las fuentes del

derecho será el grado de objetivación o de elaboración con que ellas se presentan al

juez. El esquema de clasificación será el siguiente:

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 El tipo de fuente completamente objetivada: constituida por las formulaciones

revestidas de autoridad (legislación en su sentido amplio). Ya que está

totalmente elaborada.

 El tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbre y precedente; donde el

juez consigue un derecho que tendrá que terminar de elaborar.

 El tipo de fuente no objetivada “libre”: la tradición de cultura o “razón”. No

existe en ella derecho como tal, por cuanto elaborará por completo el derecho.

Metafóricamente se puede decir que la legislación entrega un producto terminado,

listo para ser utilizado, mientras el precedente y la costumbre sólo entregan productos

semimanufacturados que tienen que ser terminados por el propio juez y la “razón”

sólo produce ciertas materias primas a partir de las cuales el propio juez tiene que

elaborar las reglas que necesita. En estas circunstancias, una definición de las fuentes

del derecho tendrá que ser muy amplia e imprecisa para que pueda comprender

factores o elementos tan variados como lo son la legislación, la costumbre, el

precedente y la razón.

Pero en todo caso Ross subraya que la denominación “fuente del derecho” no quiere

significar un procedimiento para la producción de normas jurídicas, pues esta

característica pertenece solamente a la legislación; y la es una fuente dentro del

conjunto de las fuentes del derecho.

Esta teoría obedece a la segunda noción de Fuentes del Derecho. Ella expresa que el

juez al momento de decidir encontrará un universo jurídico el cual le indicará que

camino tomar.

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TEMA 2. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO.

En países como el nuestro, eminentemente legalistas, formalista, el tema que nos

ocupa aparece revestido de la mayor importancia. En Venezuela, la ley constituye la

fuente formal directa por excelencia.

2.1. La Ley

Se habla de leyes en sentido amplísimo, amplio y restringido.

Según el primero de ellos, ley es toda norma jurídica obligatoria, lo cual supone que

todas las normas jurídicas generales deben ser tenidas por tales, provengan del poder

que sea. En un sentido amplio, se exige que las normas sean dictadas por el Estado,

que sean emitidas y que cumplan ciertas formalidades en cuanto a su proceso de

formulación.

Y por último, en sentido restringido, nos referimos únicamente a las formales, esto es,

a las que proceden del poder legislativo, siguiendo el procedimiento pautado en la

Constitución Nacional para su elaboración (art. 202 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela).

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2.1.1. Caracteres de la ley

Al exponer los caracteres de la ley nos referimos a consideraciones ya expresadas

anteriormente, cuando tratamos de los caracteres de la norma.

La ley además de tener una particular manera de producción, que es el proceso

legislativo establecido en la Constitución y que conocemos como proceso formativo de

la ley a la luz del criterio de Manuel Simón Egaña, debe presentar ciertos caracteres

acerca de los cuales nos remitimos:

 Objetividad

La ley debe ser expresión de la voluntad general, de la voluntad legislativa,

abstractamente consideradas, y no de la arbitrariedad de determinadas personas.

 Permanencia

La ley no se dicta para la vida de las personas que la han elaborado materialmente, ni

para la de sus propios destinatarios, sino en virtud de situaciones objetivas, estando su

vida condicionada a disposiciones legales expresas. Es Por ello que el Código Civil

indica que la vigencia de una ley permanece hasta ser derogada por otra.

 Generalidad

La ley debe ser dictada para todas aquellas personas que se encuentren en la situación

prevista por el supuesto normativo, para una categoría de personas que es la que

queda incluida en el tipo legal: para el deudor, el acreedor, el padre de familia, etc.

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 Abstracción

La ley no se dicta para la solución de un caso concreto singular, sino para la solución

de una categoría de hechos de los cuales se abstraen los caracteres para constituir

“tipos”. Estos tipos tienen solo los caracteres fundamentales de la categoría de hechos

que regula.

 Regula la vida de los hombres en relación

No interesa a la ley, ni al derecho, al menos fundamentalmente, regular actividades

de los hombres que no sean de su vida de relación. Es decir, aquella que implica una

vinculación con otros sujetos.

 Debe provenir de fuente idónea

El ordenamiento jurídico establece las formas de elaboración de la ley, las fuentes

formales de producción de la ley, y sólo cuando se llenan los requisitos por éstas

pautados ella se hace obligatoria. Para el Derecho Venezolano, dichos procedimientos

se encuentran establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela.

Existen otros autores como José Rafael Hernández Gordils que además de los

caracteres externos anteriormente explicados, exponen otros caracteres que él

denomina como internos y nos explica así:

El Desideratum o ideal de la ley, es el que ella debe ser:

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 Justa, esto significa que las leyes deben darle a cada quien lo que le

corresponde.

 Honesta, desde el punto de vista iusnaturalista, esto implica que debe estar de

acuerdo con los principios fundamentales del derecho natural; y desde una

óptica iuspositivista, significa que no debe contrariar a las normas contenidas

en los planos superiores del ordenamiento jurídico.

 Adecuada en el tiempo y en el espacio, este es quizás uno de los caracteres

más difíciles de lograr. Normalmente, los procedimientos de elaboración de las

leyes son tan engorrosos, que, cuando se dictan las nuevas normas, ya resultan

obsoletas y sin vigencia efectiva.

 Posible, esto es, que no exija actos heroicos para su cumplimiento.

Evidentemente que este principio, tiene dos excepciones: las leyes de

conscripción militar, y aquellas que se dictan en tiempos de guerra.

 Clara, útil y obligatoria, esto parecería innecesario decirlo, pero no es extraño,

encontrar leyes dictadas con escasa técnica legislativa; algunas con articulados

confusos; unas copiadas de otras latitudes, y hasta otras que nos ponen a dudar

acerca de su legitimidad material, ya que se encuentran en los límites mismos

entre la justicia y la injusticia.

2.1.2. Proceso formativo de la ley

Antes de proseguir, hemos creído pertinente, referirnos aunque sea brevemente al

proceso de elaboración de las leyes formales en Venezuela, en

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vista de las múltiples variaciones que presenta, en relación a lo dispuesto en

anteriores Constituciones. El tratamiento del tema corresponde a la asignatura

Derecho Constitucional y por ello, nos se encuentran los pasos para la formación de las

leyes, éste que se encuentra establecido en la Constitución Nacional.

En el Título V, Capitulo I, sección cuarta desde los artículos 202 al 218, ambos

inclusive de la carta magna, se encuentran establecidos los conceptos de leyes y

códigos, de leyes orgánicas y del procedimiento para su aprobación, así como también,

que podemos entender por leyes habilitantes, y todos los pasos desde la iniciativa

legislativa, los proyectos de los ciudadanos, la sanción final del proyecto, la

promulgación y por último la publicación de la ley; además, qué sucede si el

Presidente (a) de la República no lo hiciere, se explica muy claramente que la

Asamblea Nacional procederá a su promulgación sin perjuicio de la responsabilidad por

la omisión de aquellos mencionados.

2.1.3. Leyes formales y leyes en sentido material

Existen dos teorías al respecto: la unitaria, que sostiene que solo hay leyes formales, y

la dualista, que acepta que a la par de éstas, hay las llamadas leyes en sentido

material

Ariel Álvarez Gardiel define a cada una de ellas, de la siguiente manera:

Leyes en sentido formal son las normas dictadas por el poder legislativo, siguiendo

pautas regladas y en sentido material se tendrían a “aquellas con cierto grado de

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generalidad, elaboradas según pautas establecidas por un determinado sistema

jurídico”.

La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, se ubica dentro de

las teorías unitarias, y al efecto, establece que sólo se tiene por leyes las que así

establece el artículo 202 de la misma.

Gráfico II.2. Jerarquización de las Leyes Formales y Materiales. Fuente: Yury Naranjo (1975)

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2.2. La Costumbre

Explica Santiago Nino: La costumbre no sólo es un modo espontáneo sino el más

antiguo por el que ciertas normas se incorporan al Derecho. Se constituye gracias a la

repetición de acciones al interior de una sociedad que dada su reiteración, aceptación

y permanencia van adquiriendo fuerza normativa, apareciendo como obligatorias. La

costumbre es espontánea porque

Ninguno de quienes con su comportamiento la van conformando, ha tenido el propósito

expreso y deliberado de formular una norma de conducta en contraprestación a lo que

sucede con la ley.

En principio, debe distinguirse la costumbre de los meros hábitos. No todo

comportamiento repetido genera una regla de conducta (una norma), ni toda regla de

conducta llega a convertirse en costumbre jurídica. Hay acciones que se reiteran

constantemente en la sociedad pero que por su naturaleza son irrelevantes para ser

parámetros de conducta, es decir acciones de las que se pueda destacar su corrección

o incorrección moral.

Así verbigracia, por más que sea un buen hábito ejercitarse físicamente todos los días

y por más extendida que sea su práctica y aceptación social, ésta no es considerada

una norma de conducta. Otros hábitos si llegan a convertirse en normas de los otros

sistemas de conducta que conviven con el derecho, tal es el caso de los

convencionalismos sociales (las reglas de etiqueta, las maneras de la mesa, etc) o de

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ciertos preceptos religiosos (como el asueto, el ayuno o la asistencia a ceremonias

religiosas en días determinados).

Para que la simple costumbre se convierta en costumbre jurídica es necesario que

ésta se incorpore al sistema de normas que constituyen el derecho. A tal efecto, la

costumbre requiere de la validación que le otorgue algunos de los procedimientos

formales que cada sistema jurídico dicta con tal propósito. En suma, para que la

costumbre o más concretamente, ciertas normas consuetudinarias sean jurídicas

requieren el reconocimiento del derecho.

2.2.1. Concepto

Se han propuesto múltiples definiciones de la costumbre jurídica, y se concluye que en

su mayoría subsisten dos ideas fundamentales:

 Repetición constante de una conducta

 Convicción de que responde a una necesidad jurídica.

El Derecho que nace de la costumbre es el conocido Derecho consuetudinario en

contraposición al Derecho legislado o escrito que nace de la ley.

Ariel Álvarez Gardiel, nos la muestra como: “reiteración de una determinada conducta

de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad, que se

cumple con la convicción de su obligatoriedad coercitiva.

Unidad II. [Pág. 23 ]


2.2.2. Elementos Tradicionales y Modernos

Aunque ya hemos adelantado algo sobre el tema, vamos a referirnos en detalle a los

elementos que existieron tradicionalmente y los que se han agregado en la época

moderna.

Tradicionales  Externo 

Los romanos hablaban de un  Consistía en la reiteración de una 
elemento externo o corpus  determinada conducta por los 
(inveterata consuetudo) y uno  miembros del grupo social. Pero esa 
interno o animus (opinio iuris se  repetición de actos en el tiempo, a su 
necessitatis).  vez debe cumplir unos determinados 
subrequisitos: debe ser general, 
constante, uniforme y notoria. 
Gráfico II.3. Elementos Tradicionales

En la época primitiva del derecho, generalidad significaba que todo el conglomerado

humano la observara. Hoy en día, ella implica que la cumpla un grupo representativo

de la sociedad.

 Que sea constante, quiere decir que si no es diariamente, por lo menos, lo sea

periódicamente.

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 La uniformidad, hace mención a que ella debe irse consolidando en un sentido

determinado, sin altibajos.

 La notoriedad, supone que dichos actos se realicen públicamente no en

secreto.

 El elemento interno se traduce en la convicción que se crea en los que la

practican, de que ella es obligatoria y necesaria para alcanzar los fines del

derecho.

Mouchet y Zorraquin, dicen al respecto que: “no es suficiente que un acto se repita

para que llegue a ser norma consuetudinaria, sino que ese acto tiene que adecuarse

por su contenido y por sus consecuencias, a la naturaleza misma de lo jurídico”.

 Modernos: lógicamente, que la legislación y la jurisprudencia, han ejercido

gran influencia en el Derecho Consuetudinario, al grado tal que hoy se sostiene

que la costumbre necesita ser ratificada por el Estado y tener un objeto lícito.

En nuestro sistema jurídico, eso supone que en todo caso, la ley debe remitirnos a la

costumbre para que ella adquiera valor como fuente de derecho.

En el sistema anglosajón, esa función se cumple a través del Common law, lo que

significa derecho común mediante la absorción de las costumbres en las decisiones

judiciales.

Unidad II. [Pág. 25 ]


Por lo que respecta al objeto lícito, ello es evidente ya que si tiene que haber, un

reconocimiento estatal, se supone que no se podrá ir en su contra.

Recordando que el artículo 7 del Código Civil establece que las costumbres que

irrumpan contra el ordenamiento jurídico carecen de más mínimo valor jurídico.

Álvarez nos comenta que hoy día incluso en los sistemas jurídicos del common law, en

que la costumbre juega un papel más importante que en los sistemas de derecho

escrito aquella ha ido, paulatinamente cediendo terreno ante la ley. En la antigüedad

la costumbre llegó a ser la fuente inmediata y más importante del derecho, mientras

que ahora posee el carácter de fuente supletoria y subordinada a la ley. En tal

sentido, el que las normas consuetudinarias tengan validez jurídica significa: que

funcionan, fundamentalmente para responder a la necesidad de reglamentar las

acciones o actos en que se presente alguna ausencia o laguna legal; que la ley debe

remitir expresamente a la costumbre para poder echar mano de ésta; y, que la

costumbre no puede oponerse a la ley.

Según el autor antes mencionado la costumbre jurídica, se manifiesta en tres formas

básicas: como norma consuetudinaria delegante, delegada o derogatoria.

Unidad II. [Pág. 26 ]


 

Delegante  Delegada  Derogatoria 

Es delegante cuando La costumbre es Es derogatoria la


la costumbre se delegada cuando la ley costumbre cuando ésta
convierte en la fuente escrita remite a ésta prescribe conductas
de facultades para para la solución de contrarias al derecho
legislar derecho controversias. Situación positivo vigente. El
escrito, en este caso ésta que opera en casi legislador venezolano,
ese derecho todos los sistemas obviamente, niega
consuetudinario se jurídicos modernos, cualquier validez de
encuentra por encima donde la costumbre esta costumbre.
de cualquier norma funciona gracias a la  
jurídica. Se manifiesta delegación de validez
cuando una autoridad que le otorga la ley. 
al atribuirse la
facultad de emitir
normas de observancia
general, obligatoria y
coercible, lo hace
justificando su poder
en una costumbre que
le delega tal poder.

Gráfico II.4. Formas de la costumbre jurídica

2.2.3. Clases de costumbres jurídicas por su relación con la ley

Desde la época de los romanos, ya la costumbre jurídica, era clasificada en secundum

legem, praeter legem y contra legem.

Unidad II. [Pág. 27 ]


Cuadro II.1. Clases de la costumbre jurídica

Clases Explicación

Secumdum legem Las costumbres según la ley, son aquellas que van en el mismo sentido
del texto legal. En ocasiones sirven de orientación al futuro legislador,
a los efectos de su inclusión en la reforma que se haga de algún
instrumento jurídico.

Praeter legem Las costumbres al margen de la ley, ni la siguen ni la contradicen, solo


nos permiten llenar las lagunas o vacíos que pueden haber en la
legislación, por ejemplo artículo 9 del Código de Comercio Venezolano.

Contra legem las costumbres contra la ley, de acuerdo con lo expuesto hasta el
presente, no tienen valor en Venezuela, a tenor de lo dispuesto en el
citado Artículo 7 del Código Civil.

Vale la pena referirnos brevemente, a las teorías que se han propuesto en relación con

el valor de esta última costumbre, en la doctrina mundial.

Se conoce como teoría legalista, aquella que no acepta, como fuente independiente

sino a la ley, y que en consecuencia, le niega todo valor a la costumbre que surja

contra ella (es el caso venezolano: artículo 7 del Código Civil).

Por otra parte, se habla de la teoría realista, queriéndose significar con ello, que la

costumbre tiene tanto valor como la ley, y que por tanto debe reconocérsele como

fuente autónoma. Ella sostiene que si aparece una costumbre que contradiga a la

legislación, es porque esta se ha hecho obsoleta. Tiene cierto apoyo y respaldo en el

sistema anglosajón.

Como es frecuente, surgió una tesis ecléctica o intermedia, la cual sostuvo que las

costumbre contra la ley no podían tener valor; sino cuando no atente contra todo el

Unidad II. [Pág. 28 ]


ordenamiento jurídico o contra toda una ley, y, cuando tengan un perfil de verdadera

costumbre jurídica.

2.2.4. Valor de la costumbre jurídica como fuente del derecho

Podemos afirmar, en líneas generales, que la costumbre jurídica constituye una fuente

directa en los países regidos por el sistema anglosajón mientras que en los países que

se adhieren al sistema romanista, se considera una fuente indirecta.

Sin embargo, hemos de aclarar lo siguiente: algunos autores, sostienen que la fuente

en comento, debe ser tenida como real o material, ya que en su concepto ella es un

hecho que influye en el dictado de las fuentes formales.

 Venezuela

Se tiene a la costumbre como una fuente indirecta, pero hemos de apuntar, que no

tiene valor en el Derecho Constitucional, Penal, Procesal, entre otros. Tampoco en el

Derecho Tributario, a cuyo efecto puede consultarse el artículo 2 del Código Orgánico

Tributario.

En el Derecho Mercantil, de acuerdo con lo pautado en el artículo 9 del Código de

Comercio, las costumbres “suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la

constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en

una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán

prudencialmente los jueces de comercio”.

Unidad II. [Pág. 29 ]


Se puede afirmar que en el Derecho Internacional Público, también se le reconoce

importancia a la costumbre, en virtud de que sus normas surgen en muchas ocasiones

de los usos y tradiciones de los pueblos.

En el Derecho Laboral y Administrativo, presenta cierta relevancia, a través de los usos

y prácticas que se utilizan en estas dos subramas del derecho.

2.2.5. Cuadro esquemático

Diferencias más importantes entre la costumbre y la ley, según la tendencia

doctrinaria generalmente aceptada.

Gráfico II.5. Cuadro esquemático

Unidad II. [Pág. 30 ]


2.3. Jurisprudencia.

Otras de las fuentes indirectas del Derecho venezolano y podría afirmarse la más

importante, es la representada por la jurisprudencia.

2.3.1. Concepto

Históricamente se conoce el concepto de jurisprudencia proveniente de los romanos,

los cuales la entendían desde su raíz etimológica como iurisprudentia: conocer o

interpretar, derecho, prudencia, sabiduría: ciencia de la sabiduría del Derecho.

Según Justiniano la jurisprudencia representaba “la ciencia de lo justo y lo injusto”, y

la labor de los jurisconsultos era la interpretación del Derecho.

¿Qué se entiende en la actualidad por jurisprudencia?

Manuel Egaña la define desde un sentido amplio y restringido:

Unidad II. [Pág. 31 ]


 

Sentido amplio  Sentido restringido 

“Conjunto de los fallos “Conjunto de sentencias que


jurisprudenciales, es decir, las deciden, de manera uniforme,
sentencias dictadas por los casos concretos similares” 
jueces para resolver los casos
concretos que se presentan” 
Gráfico II.6. La jurisprudencia

Ahora bien, qué tipo de fuente del Derecho representa la jurisprudencia, será

simplemente una fuente material (proporciona contenido a la norma a crear) o una

fuente formal (productora de derecho).

 Jurisprudencia como fuente material: indiscutiblemente la jurisprudencia

constituye fuente material del Derecho, por cuanto esta proporciona elementos

necesarios al legislador para crear y modificar Derecho, asi como al juez para

solucionar el caso que se le presente. En este sentido alega Egaña: “Los jueces

en sus sentencias, no sólo imponen la solución al caso concreto, sinó, Además,

razonan la decisión tomada, y este razonamiento sirve de orientación al

legislador…”

 Es así como la jurisprudencia representa una fuente que le permite al

legislador obtener principios que lo orienten al momento de crear el Derecho,

Unidad II. [Pág. 32 ]


considerando que a través de las jurisprudencias, se establecen las

interpretaciones que el juez elabora del orden jurídico.

 Jurisprudencia como fuente formal: Por otro lado se pregunta si la

jurisprudencia es creadora de leyes, bien de carácter general o de carácter

individual.

En este sentido se determina que en aquellos países donde se establece la

obligatoriedad a los jueces que sus decisiones deben ser tomadas en base a la

jurisprudencia preexistente, es decir, las decisiones similares al caso que se le

presenten tomadas por otros jueces, ella es productora de leyes generales.

Por el contrario, como es el caso del Derecho venezolano, en los países donde su

principal fuente del Derecho es la ley, y todos los jueces están obligados a decidir y

basar sus sentencias en ella, la jurisprudencia constituye fuente creadora de leyes

individualizadoras.

La jurisprudencia es una de las leyes de carácter individual de mayor relevancia, por

cuanto a través de ella el juez dicta la solución de los conflictos que se presentan

entre los sujetos de derecho, reconociendo la facultad de uno y el castigo del otro.

Egaña indica: la sentencia determina: “cual es el comportamiento que

imperativamente deben tener determinados sujetos frente a un determinado

Problema,es una norma de conducta obligatoria para las partes en litigio, dotada de

coercibilidad” su incumplimiento acarrea la aplicación de la sanción.

Unidad II. [Pág. 33 ]


Lo antes expresado indica que la jurisprudencia no sólo proporciona contenido para

crear Derecho como fuente material, sino a demás es productora de Leyes de carácter

individual, las cuales se representan a través de las sentencias. Por otro lado dentro

de la Teoría Moderna de las Fuentes del Derecho, la jurisprudencia es fuente

parcialmente objetivada, ya que el juez puede tomar la decisión previa de otro jurista

sobre un caso similar contenido en ella para decidir.

2.3.2. Funciones de la Jurisprudencia

Las principales funciones de la jurisprudencia son las siguientes:

a. Unificadora: en los países anglosajones las sentencias definitivamente firme

adquieren carácter de leyes generales, es decir, no solo obligan al caso en concreto

que se den, sino que pasan a ser Derecho obligatorio para todos y por lo tanto los

jueces deben decidir en base a dicha jurisprudencia.

En Venezuela, la función unificadora de la jurisprudencia es de hecho en el sentido de

que los jueces no están obligados a decidir en base a ella sino a la ley.

b. Integración y Creación: de igual modo que la función anterior no se presentan de

manera igual en los países anglosajones donde su Derecho es parte precedente y parte

escrito, que en los países como Venezuela donde el Derecho es totalmente escrito y se

basa en la plenitud hermética del Derecho, todas las soluciones están contenidas en el

orden jurídico.

Unidad II. [Pág. 34 ]


En el primero el juez tiene la facultad de crear la solución para cada caso que se le

presente, es decir decide de manera casuística, para cada caso crea una sentencia o

se basa en el precedente.

En nuestro país, a falta de disposición normativo, el juez debe acudir a la analogía o a

los principios generales del derecho, siendo esta función un poco limitada.

c. Adaptación: el juez debe procurar que las leyes vigentes se adapten a las

situaciones actuales que se presentan, lo cual resulta algo difícil.

d. Interpretación: se considera la función más importante de la jurisprudencia, ya que

el juez a partir de ella interpreta el Derecho, lo cual conduce a ser denominada

doctrina jurídica.

El Código Civil patrio indica en su artículo 4, la forma de interpretación del Derecho,

textualmente expresa: “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del

significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del

legislador”.

2.3.3. La Jurisprudencia en el Ordenamiento Jurídico Venezolano

Como se había indicado, la fuente directa del orden jurídico venezolano es la ley, de

ella proviene el Derecho que regula la conducta social y aplica el juez a través de las

sentencias. En este sentido la jurisprudencia es en el Derecho venezolano fuente

indirecta, ya que a partir de ella el legislador puede crear Derecho y el juez

Unidad II. [Pág. 35 ]


consultarla para tomar su decisión. Por otro lado la jurisprudencia por excelencia es

productora de leyes individualizadoras, como lo es la sentencia.

Sin embargo, la constitución vigente consagra en su artículo 335 que las decisiones que

tome la Sala Constitucional en cuanto a la interpretación y contenido de las normas

constitucionales, son de carácter obligatorio para el resto de las salas del Tribunal

Supremo de Justicia, y demás tribunales, lo que las convierte en leyes de carácter

general.

Artículo 335: “La interpretación que establezca la Sala Constitucional sobre el

contenido y el alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes

paras las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la

República”

2.4. Doctrina

La palabra doctrina presenta diferentes significados dentro del mundo jurídico. Por un

lado se conoce como doctrina a la jurisprudencia, por cuanto representa la

interpretación del Derecho por parte de los jueces.

En otro sentido y el válido dentro de las fuentes del Derecho, la doctrina no es más

que la opinión de los jurisconsultos (estudiosos del Derecho) del orden jurídico.

Benshimol define la doctrina como: “los estudios de carácter científico que los juristas

realizan acerca del Derecho, ya sea desde el punto de vista teórico de

Unidad II. [Pág. 36 ]


sistematización de sus preceptos, ora con el propósito de interpretar sus normas e

indicar las reglas a seguir en su aplicación”

2.4.1. La Doctrina como Fuente del Derecho Venezolano.

La doctrina para el Derecho venezolano, tiene carácter de fuente material, por cuanto

la labor del jurista ejerce influencia en la elaboración del contenido de las normas

jurídicas. Ella se ubica dentro de las fuentes indirectas o auxiliares del Derecho

Venezolano, su contenido no es vinculante, es decir no interfiere de manera

obligatoria en la decisión tomada por el juez.

2.5. Tradición de Cultura

Cuando se habla de tradición de cultura, se expresan los valores y principios sociales

vigentes. Estos valores y principios sociales influyen directamente en el Derecho que

será aplicado por el jurista, ya que dirigen la decisión que tomará el juez al momento

de aplicar el Derecho. Delgado Ocando considera que la tradición de cultura es fuente

de integración y de interpretación del Derecho, por cuanto sirve de inspiración al juez

al momento de dar su fallo.

Esto indica que el jurista al momento de aplicar la ley, no puede desvincularse de la

realidad social que lo rodea, y manifiesta “la ley tiene que ser aplicada, interpretada

y en caso necesario completada y creada sobre la base de valoraciones que pertenecen

al cosmos más extenso del derecho dentro del cual se encuentra la ley” ese cosmos

más extenso es la sociedad.

Unidad II. [Pág. 37 ]


La aceptación del concubinato es un ejemplo del conflicto entre la tradición de

cultura y la moral católica. Cuando el juez decide y acepta como válida ese tipo de

relación y todos los derechos que se deriven de ella, el norte que dirigirá su decisión

será la tradición de cultura, representada por los valores sociales que regulan la norma

jurídica.

Por ello aunque ciertos autores no se atrevan a afirmarlo, expresa Ocando la tradición

de cultura es fuente directa del Derecho ”elemento fundamental que inspira al juez al

formular la regla en la que basa su decisión”

2.6. Principios Generales del Derecho

A través del ordenamiento jurídico, un país busca resolver los conflictos de intereses

que se presentan en las relaciones intersubjetivos de los miembros de una sociedad.

Por ello se desea, que todos esos conflictos encuentren su solución dentro del el

ordenamiento jurídico, de no ser así, cada sujeto buscará la manera de remediar su

problema, lo cual iría en contra del orden social.

Esto conduce a que el legislador tiene que descartar la posibilidad de falta de

regulación de alguna conducta social. Si esto sucede, es decir la falta de disposición

normativa que solucione el conflicto que se de, se producen las llamadas lagunas del

derecho o vacíos jurídicos. El Derecho no puede permitirse la existencia de estos

vacíos, por cuanto debe responder a la Plenitud Hermética del Derecho, la cual

Unidad II. [Pág. 38 ]


consiste en que el Derecho es un todo pleno, un orden de normas completas, en el cual

no puede dejar de regularse alguna conducta social por parte de las normas jurídicas.

Para evitar que esto suceda, el legislador faculta al juez para integrar el Derecho, es

decir, crear la solución no contenida dentro del orden jurídico.

En este sentido la legislación venezolana consagra en el artículo 4 del Código Civil:

“Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley , se tendrá en consideración las

disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas, y, si hubiere todavía

dudas, se aplicaran los principios generales del derecho”

Ahora bien, ¿Qué son los Principios Generales del Derecho?

No son más que los fundamentos de conducta social en los cuales se basa el Derecho.

Olaso los define como: “aquellos que, por la vía de la generalización y abstracción

progresivamente creciente, se extraen del ordenamiento jurídico positivo vigente, de

acuerdo con los principios de justicia imperantes en un sitio y momento determinado”.

Cuando se habla de Principios Generales del Derecho, se hace mención a lo siguiente:

 Respeto de la personalidad humana

 Las obligaciones asumidas deben ser respetadas, (pacta sunt servando),

 Vivir honestamente (honeste vivere), no dañar a otros (alterum non laedere),

no existe delito sin norma que lo consagre (nulla poena sine lege).

Unidad II. [Pág. 39 ]


A través de estos principios se logra la plenitud hermética del Derecho y se evitan la

existencia de vacíos. Al decidir el juez pude acudir a ellos como fuente integradora del

Derecho.

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SINOPSIS

En la presente unidad se han expuesto dos teorías que hablan sobre las fuentes del

Derecho, qué diferencias puede deducir de ellas y en la actualidad, alguna de ellas

tendrá mayor importancia o por el contrario ambas siguen siento válidas para la

producción del Derecho.

Que opina en cuanto a la ventaja que puede tener el Derecho escrito sobre el

consuetudinario, o por el contrario el consuetudinario sobre el escrito.

Concluyendo se entenderá como fuente del Derecho, todo aquello que permita crear y

aplicar Derecho, ya que debido a la compleja actuación social, y su constante

evolución y búsqueda del conocimiento, siempre tendrá la necesidad de crear Derecho

o amoldar el existente a sus valores actuales, obligando al legislador a legislar, y al

juez a buscar en todo lo que le proporcione Derecho a aplicar el Derecho o crear el

ausente.

Unidad II. [Pág. 41 ]


BIBLIOGRAFÍA

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 Alvarez L. (2001) Introducción al Derecho, Mc graw Hill. Impreso en México .

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