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Decanato de Derecho
Asignatura
Semipresencial
Unidad II
1ra. Edición
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© “SERVIEDUCA .2012
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Especialista en Contenido >> Sorsiret Paz
Diseño Instruccional >> Rosmary Medina
Diseño Gráfico >> José Gutierrez
Especialista en Computación >> Hidelberto Ortigoza
Todo lo creado por el hombre presenta un origen, es así, como cuando construye un
llevaron a su construcción.
De igual modo sucede con el Derecho, el hombre para crearlo necesita un origen, que
para su elaboración.
Esa tarea de dotar el qué y el cómo de un orden jurídico, le pertenece a las Fuentes
Objetivo de la unidad
Esto conduce a señalar dos modalidades genéricas de creación de derecho; una que
actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas
(Santiago Niño).
Asamblea Legislativa: el Código Penal, los Decretos del Poder Ejecutivo: Decreto de
entre otras.
pronuncian los jueces. Para llegar el juez a la sentencia, se han cumplido los pasos
Aparte de las sentencias judiciales, existe también otro medio de creación deliberada
ambas partes o para una sola de ellas, de modo que es razonable considerar el
contrato, como lo hace Kelsen, como una norma jurídica o un conjunto de ellas.
sociedad.
Un comportamiento repetido, como dice Honet, sólo da origen a una norma cuando
esa reiteración de actos se toma como guía para criticar a quienes no la siguen y para
elogiar a quienes se ajustan a ella, lo cual ocurre con el bañarse con prudente
las normas consuetudinarias constituyen normas jurídicas, como ocurre con los usos
sociales.
Saludar de determinada manera, las modas (por ejemplo, usar falda corta), la moral
consuetudinaria (por ejemplo, ciertas modalidades del trato sexual) que no son
normas jurídicas.
Santiago Niño indica: Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma
jurídica ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser
Como se ha visto, los jueces dictan ciertas normas particulares que se llaman
Por eso es válido afirmar que los jueces en conjunto pueden dar origen a normas
jurídicas generales. Los precedentes surgen a partir de las razones que determinaron
la adopción de cierta decisión (lo que se llama la ratio decidendi del fallo) y que son
Egaña nos aclara que el estudio de las fuentes del derecho, tal cual como han sido
El término es considerado por los autores como una metáfora bastante feliz, pues
remontar la fuente de un río es buscar el lugar en el cual sus aguas brotan de la tierra;
del mismo modo, indagar la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual
derecho. Así se diría que la obligación del servicio militar tiene su fuente en la
Constitución Nacional.
dos nociones.
jurídico.
No basta con saber que existen las normas, pues para determinar si en verdad están
efecto responden a las necesidades de regulación que tienen las sociedades a quienes
se dirigen, hay que proceder a estudiarlas no ya enfocadas como algo elaborado, como
norma, sino más bien como reglas de formación: estudiando los diversos aspectos
manifiesta que fuente del derecho es todo aquello que le proporciona al juez derecho
En este sentido, el autor Julio Cueto Rúa emplea como punto de partida su noción
ecológica, y sostiene, que fuentes “son los criterios de objetividad de que disponen los
jueces, abogados y juristas para dar respuestas a las interrogantes de la vida social
que sean susceptibles de ser compartidas por los integrantes del núcleo”.
Por su lado, Kelsen, expresa que por fuentes del derecho debe entenderse todo
sistema de creación del derecho y no algunos. Kelsen parte de que el derecho tiene
en el sentido de que “la mayor parte de los actos jurídicos son, a la vez, actos de
creación y de aplicación del derecho. Aplican una norma de grado superior y crean
una norma de un grado inferior. Así la primera constitución, es decir el primer acto
En base a este razonamiento, Kelsen afirma que la expresión “fuente del derecho” se
de una definición de las fuentes, ya que cada autor expresa su propio criterio al
abordar el tema.
tenido varias acepciones. Así, para la teoría tradicional la palabra fuente del derecho
Maynez, y nos aclara las fuentes formales, por su parte, pueden entenderse como:
Se exige que las fuentes formales, estén respaldadas por esos factores, que deben
de los que las crean, si actuamos entonces de acuerdo a la lógica racional, no debe
formales y materiales.
el de los peatones, ya que todos quería pasar primero o al mismo tiempo, sin respetar
legalmente no existía tales derechos. Esto ocasionó caos, así que el legislador se vio en
Empleando las fuentes según la teoría tradicional, fuente material sería: la actividad
social, generada por la creación del nuevo medio de transporte, en otras palabras la
circulación de vehículos, y además el respeto del peatón. La fuente formal será dado
el caso si es derecho escrito o no: los pasos a seguir consagrados en la ley, es decir el
proceso legislativo, para convertir esa actividad social en norma, o lograr regularla a
que deberá cumplir la sociedad para llevar con armonía la circulación de todos en la
ciudad.
Alf Ross (1970), considera que un orden jurídico nacional no sólo consiste en una vasta
proceso de evolución. En cada caso, en consecuencia, el juez tiene que abrirse camino
a través de las normas de conducta que necesita como fundamento para su decisión.
Bajo estas condiciones el autor mencionado conceptualiza a las fuentes del derecho en
influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas en las que está basada
su decisión, con el agregado de que esta influencia puede variar: desde aquellas
“fuentes”, que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente
tiene que aceptar hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más que ideas e
totalmente elaborada.
existe en ella derecho como tal, por cuanto elaborará por completo el derecho.
listo para ser utilizado, mientras el precedente y la costumbre sólo entregan productos
semimanufacturados que tienen que ser terminados por el propio juez y la “razón”
sólo produce ciertas materias primas a partir de las cuales el propio juez tiene que
elaborar las reglas que necesita. En estas circunstancias, una definición de las fuentes
del derecho tendrá que ser muy amplia e imprecisa para que pueda comprender
precedente y la razón.
Pero en todo caso Ross subraya que la denominación “fuente del derecho” no quiere
Esta teoría obedece a la segunda noción de Fuentes del Derecho. Ella expresa que el
camino tomar.
2.1. La Ley
Según el primero de ellos, ley es toda norma jurídica obligatoria, lo cual supone que
todas las normas jurídicas generales deben ser tenidas por tales, provengan del poder
que sea. En un sentido amplio, se exige que las normas sean dictadas por el Estado,
formulación.
Y por último, en sentido restringido, nos referimos únicamente a las formales, esto es,
Bolivariana de Venezuela).
la ley a la luz del criterio de Manuel Simón Egaña, debe presentar ciertos caracteres
Objetividad
Permanencia
La ley no se dicta para la vida de las personas que la han elaborado materialmente, ni
vida condicionada a disposiciones legales expresas. Es Por ello que el Código Civil
indica que la vigencia de una ley permanece hasta ser derogada por otra.
Generalidad
La ley debe ser dictada para todas aquellas personas que se encuentren en la situación
prevista por el supuesto normativo, para una categoría de personas que es la que
queda incluida en el tipo legal: para el deudor, el acreedor, el padre de familia, etc.
La ley no se dicta para la solución de un caso concreto singular, sino para la solución
de una categoría de hechos de los cuales se abstraen los caracteres para constituir
“tipos”. Estos tipos tienen solo los caracteres fundamentales de la categoría de hechos
que regula.
de los hombres que no sean de su vida de relación. Es decir, aquella que implica una
formales de producción de la ley, y sólo cuando se llenan los requisitos por éstas
Venezuela.
Existen otros autores como José Rafael Hernández Gordils que además de los
corresponde.
Honesta, desde el punto de vista iusnaturalista, esto implica que debe estar de
acuerdo con los principios fundamentales del derecho natural; y desde una
leyes son tan engorrosos, que, cuando se dictan las nuevas normas, ya resultan
encontrar leyes dictadas con escasa técnica legislativa; algunas con articulados
confusos; unas copiadas de otras latitudes, y hasta otras que nos ponen a dudar
Derecho Constitucional y por ello, nos se encuentran los pasos para la formación de las
En el Título V, Capitulo I, sección cuarta desde los artículos 202 al 218, ambos
códigos, de leyes orgánicas y del procedimiento para su aprobación, así como también,
que podemos entender por leyes habilitantes, y todos los pasos desde la iniciativa
Existen dos teorías al respecto: la unitaria, que sostiene que solo hay leyes formales, y
la dualista, que acepta que a la par de éstas, hay las llamadas leyes en sentido
material
Leyes en sentido formal son las normas dictadas por el poder legislativo, siguiendo
jurídico”.
las teorías unitarias, y al efecto, establece que sólo se tiene por leyes las que así
Gráfico II.2. Jerarquización de las Leyes Formales y Materiales. Fuente: Yury Naranjo (1975)
comportamiento repetido genera una regla de conducta (una norma), ni toda regla de
constantemente en la sociedad pero que por su naturaleza son irrelevantes para ser
o incorrección moral.
Así verbigracia, por más que sea un buen hábito ejercitarse físicamente todos los días
y por más extendida que sea su práctica y aceptación social, ésta no es considerada
una norma de conducta. Otros hábitos si llegan a convertirse en normas de los otros
formales que cada sistema jurídico dicta con tal propósito. En suma, para que la
2.2.1. Concepto
Ariel Álvarez Gardiel, nos la muestra como: “reiteración de una determinada conducta
Aunque ya hemos adelantado algo sobre el tema, vamos a referirnos en detalle a los
moderna.
Tradicionales Externo
Los romanos hablaban de un Consistía en la reiteración de una
elemento externo o corpus determinada conducta por los
(inveterata consuetudo) y uno miembros del grupo social. Pero esa
interno o animus (opinio iuris se repetición de actos en el tiempo, a su
necessitatis). vez debe cumplir unos determinados
subrequisitos: debe ser general,
constante, uniforme y notoria.
Gráfico II.3. Elementos Tradicionales
humano la observara. Hoy en día, ella implica que la cumpla un grupo representativo
de la sociedad.
Que sea constante, quiere decir que si no es diariamente, por lo menos, lo sea
periódicamente.
secreto.
practican, de que ella es obligatoria y necesaria para alcanzar los fines del
derecho.
Mouchet y Zorraquin, dicen al respecto que: “no es suficiente que un acto se repita
para que llegue a ser norma consuetudinaria, sino que ese acto tiene que adecuarse
que la costumbre necesita ser ratificada por el Estado y tener un objeto lícito.
En nuestro sistema jurídico, eso supone que en todo caso, la ley debe remitirnos a la
En el sistema anglosajón, esa función se cumple a través del Common law, lo que
judiciales.
Recordando que el artículo 7 del Código Civil establece que las costumbres que
Álvarez nos comenta que hoy día incluso en los sistemas jurídicos del common law, en
que la costumbre juega un papel más importante que en los sistemas de derecho
la costumbre llegó a ser la fuente inmediata y más importante del derecho, mientras
sentido, el que las normas consuetudinarias tengan validez jurídica significa: que
acciones o actos en que se presente alguna ausencia o laguna legal; que la ley debe
Clases Explicación
Secumdum legem Las costumbres según la ley, son aquellas que van en el mismo sentido
del texto legal. En ocasiones sirven de orientación al futuro legislador,
a los efectos de su inclusión en la reforma que se haga de algún
instrumento jurídico.
Contra legem las costumbres contra la ley, de acuerdo con lo expuesto hasta el
presente, no tienen valor en Venezuela, a tenor de lo dispuesto en el
citado Artículo 7 del Código Civil.
Vale la pena referirnos brevemente, a las teorías que se han propuesto en relación con
Se conoce como teoría legalista, aquella que no acepta, como fuente independiente
sino a la ley, y que en consecuencia, le niega todo valor a la costumbre que surja
Por otra parte, se habla de la teoría realista, queriéndose significar con ello, que la
costumbre tiene tanto valor como la ley, y que por tanto debe reconocérsele como
fuente autónoma. Ella sostiene que si aparece una costumbre que contradiga a la
sistema anglosajón.
Como es frecuente, surgió una tesis ecléctica o intermedia, la cual sostuvo que las
costumbre contra la ley no podían tener valor; sino cuando no atente contra todo el
costumbre jurídica.
Podemos afirmar, en líneas generales, que la costumbre jurídica constituye una fuente
directa en los países regidos por el sistema anglosajón mientras que en los países que
Sin embargo, hemos de aclarar lo siguiente: algunos autores, sostienen que la fuente
en comento, debe ser tenida como real o material, ya que en su concepto ella es un
Venezuela
Se tiene a la costumbre como una fuente indirecta, pero hemos de apuntar, que no
Derecho Tributario, a cuyo efecto puede consultarse el artículo 2 del Código Orgánico
Tributario.
Comercio, las costumbres “suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la
una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán
Otras de las fuentes indirectas del Derecho venezolano y podría afirmarse la más
2.3.1. Concepto
Ahora bien, qué tipo de fuente del Derecho representa la jurisprudencia, será
constituye fuente material del Derecho, por cuanto esta proporciona elementos
necesarios al legislador para crear y modificar Derecho, asi como al juez para
solucionar el caso que se le presente. En este sentido alega Egaña: “Los jueces
legislador…”
individual.
obligatoriedad a los jueces que sus decisiones deben ser tomadas en base a la
Por el contrario, como es el caso del Derecho venezolano, en los países donde su
principal fuente del Derecho es la ley, y todos los jueces están obligados a decidir y
individualizadoras.
cuanto a través de ella el juez dicta la solución de los conflictos que se presentan
entre los sujetos de derecho, reconociendo la facultad de uno y el castigo del otro.
Problema,es una norma de conducta obligatoria para las partes en litigio, dotada de
crear Derecho como fuente material, sino a demás es productora de Leyes de carácter
individual, las cuales se representan a través de las sentencias. Por otro lado dentro
parcialmente objetivada, ya que el juez puede tomar la decisión previa de otro jurista
que se den, sino que pasan a ser Derecho obligatorio para todos y por lo tanto los
que los jueces no están obligados a decidir en base a ella sino a la ley.
manera igual en los países anglosajones donde su Derecho es parte precedente y parte
escrito, que en los países como Venezuela donde el Derecho es totalmente escrito y se
basa en la plenitud hermética del Derecho, todas las soluciones están contenidas en el
orden jurídico.
presente, es decir decide de manera casuística, para cada caso crea una sentencia o
se basa en el precedente.
los principios generales del derecho, siendo esta función un poco limitada.
c. Adaptación: el juez debe procurar que las leyes vigentes se adapten a las
doctrina jurídica.
textualmente expresa: “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del
significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del
legislador”.
Como se había indicado, la fuente directa del orden jurídico venezolano es la ley, de
ella proviene el Derecho que regula la conducta social y aplica el juez a través de las
Sin embargo, la constitución vigente consagra en su artículo 335 que las decisiones que
constitucionales, son de carácter obligatorio para el resto de las salas del Tribunal
general.
paras las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la
República”
2.4. Doctrina
La palabra doctrina presenta diferentes significados dentro del mundo jurídico. Por un
En otro sentido y el válido dentro de las fuentes del Derecho, la doctrina no es más
que la opinión de los jurisconsultos (estudiosos del Derecho) del orden jurídico.
Benshimol define la doctrina como: “los estudios de carácter científico que los juristas
La doctrina para el Derecho venezolano, tiene carácter de fuente material, por cuanto
la labor del jurista ejerce influencia en la elaboración del contenido de las normas
jurídicas. Ella se ubica dentro de las fuentes indirectas o auxiliares del Derecho
será aplicado por el jurista, ya que dirigen la decisión que tomará el juez al momento
realidad social que lo rodea, y manifiesta “la ley tiene que ser aplicada, interpretada
al cosmos más extenso del derecho dentro del cual se encuentra la ley” ese cosmos
cultura y la moral católica. Cuando el juez decide y acepta como válida ese tipo de
relación y todos los derechos que se deriven de ella, el norte que dirigirá su decisión
será la tradición de cultura, representada por los valores sociales que regulan la norma
jurídica.
Por ello aunque ciertos autores no se atrevan a afirmarlo, expresa Ocando la tradición
de cultura es fuente directa del Derecho ”elemento fundamental que inspira al juez al
A través del ordenamiento jurídico, un país busca resolver los conflictos de intereses
Por ello se desea, que todos esos conflictos encuentren su solución dentro del el
normativa que solucione el conflicto que se de, se producen las llamadas lagunas del
vacíos, por cuanto debe responder a la Plenitud Hermética del Derecho, la cual
no puede dejar de regularse alguna conducta social por parte de las normas jurídicas.
Para evitar que esto suceda, el legislador faculta al juez para integrar el Derecho, es
No son más que los fundamentos de conducta social en los cuales se basa el Derecho.
Olaso los define como: “aquellos que, por la vía de la generalización y abstracción
no existe delito sin norma que lo consagre (nulla poena sine lege).
existencia de vacíos. Al decidir el juez pude acudir a ellos como fuente integradora del
Derecho.
En la presente unidad se han expuesto dos teorías que hablan sobre las fuentes del
tendrá mayor importancia o por el contrario ambas siguen siento válidas para la
Que opina en cuanto a la ventaja que puede tener el Derecho escrito sobre el
Concluyendo se entenderá como fuente del Derecho, todo aquello que permita crear y
ausente.
Cueto Rua, Julio. Las Fuentes del Derecho. Editorial Abeledo Penot, 1961.
Venezuela. 1984.
Ross, A. Sobre el Derecho y la Justicia, 2da. Ed. Trad. Por G. Carrió, Buenos
argentina
Niño, Carlos Santiago. (1987). Introducción al Análisis del Derecho. 3ra ed.
Destino.