Sec.: Dra.

GERÓNIMO
Exp. N° 2002-325 (Pag. 367 T. IX)
Sumilla: Excepción de Naturaleza de
Acción.
SEÑOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA EN LO PENAL
DE ICA:
RICHARD FREDDY ROCA CABRERA, en el proceso seguido en mi
contra, por la supuesta Comisión del Delito Contra la Administración
Pública - Peculado, en agravio de El Estado; a Ud., respetuosamente,
digo:
Que, de conformidad con el inc. 14 del Art. 139 de la C.P.E., que
consagra el irrestricto Derecho a la defensa, así como en el Art. 5 del C. de P.P., modificado
por el D. Leg. N° 126, DEDUZCO EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN, a
efectos que al prolar Sentencia, el Colegiado se sirva declararla FUNDADA, y ordene el
Archivamiento Definitivo del Proceso, al no darse los elementos constitutivos de éste Tipo
Penal, con la anulación de los antecedentes que pueda registrar por éste Proceso; conforme
a lo siguiente:
1.- Como es de verse de la Acusación Nº 188-2003-2DA.FSP-ICA,
emitida por la Fiscalía Superior en lo Penal de Ica, de fs. 547 á 550, y del Auto de
Enjuiciamiento de fs. 552, es materia del presente Juicio Oral en mi contra, la supuesta
comisión del Delito Contra la Administración Pública - Peculado, tipificado en el Art. 387
del C.P., consistente en el hecho que el recurrente se apropiara o utilizado, en mi favor o de
mi co-encausada, caudales o efectos, cuya percepción, administración o custodia LE
ESTÉN CONFIADOS por razón del cargo.
2.- Igualmente, durante el desarrollo de la secuela del Proceso, me
Acusan de haber expedido el Informe para Contratar a mi co-Acusada, a quien le
manifestara que cobrara el Cheque Nº 27096276, a efectos que lo devolviera, tal como se
constata de fs. 417 y de fs. 501 á 502 de autos, al cumplirse con devolver formalmente el
dinero indebidamente cobrado, de lo cual se aprecia que NO existe apropiación de dinero.
 3.- Para que se pueda establecer la configuración del Tipo Penal, es
necesario que se establezca si existen TODOS los elementos constitutivos del mismo, es
decir, el Bien Jurídico tutelado, sujetos Activos y Pasivos, la acción típica y objeto material
del Delito en el Tipo Objetivo, tipo subjetivo y la consumación, porque de lo contrario, NO
EXISTE DELITO ALGUNO cometido, tal como sucede en autos, y conforme detallaré
más adelante, respecto a los elementos que no se configuran en el caso sub-materia.
4.- Señor Presidente, por PRINCIPIO DOCTRINARIO, “Peculado se
concibe como el delito que comete el funcionario ENCARGADO DE ADMINISTRAR
BIENES, YA DE PROPIEDAD DEL ESTADO o de particulares, pero puestos bajo
administración estatal, APROPIÁNDOSE DE ELLOS O USÁNDOLOS
INDEBIDAMENTE”, tal como lo define los Dres. MANUEL FRISANCHO APARICIO
y RÁUL PEÑA CABRERA, en su Tratado de Derecho Penal “DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”, cuya definición es necesario tenerla presente para
la calificación, tipificación y configuración de éste Delito, por el cual se viene procesando
al recurrente.
5.- Ahora, respecto al Bien Jurídico que se tutela, existen ciertas
definiciones efectuadas por diversos SECTORES DOCTRINALES, siendo la que recoge el
Ordenamiento Penal Peruano, el de PROTEGER el normal desarrollo de la Administración
Pública, que se vería afectado si se permite que los funcionarios dispongan ilegalmente de
los bienes propios de la Administración, siendo punible y castigada la lesión sufrida por la
administración pública al ser despojado de la disponibilidad de sus bienes, debido a que es
la Ley quien determina el destino que deben dársele a los mismos, Y QUIEN DEBE
ADMINISTRARLOS, es decir, las Facultades otorgadas por las Normas Legales, se
plasman en los actos de los Funcionarios, los que no deben sobrepasar los mismos, ni
causen perjuicio a la propia administración, conforme lo indican Manuel Frisancho
Aparicio y Raúl Peña Cabrera, en el Tratado de Derecho Penal – “Delitos Contra la
Administración Pública”, Pags. 293 y 294, Edición 1999.
6.- Además, dentro del Tipo Objetivo se establece quien es el Sujeto
Activo, y establece: “SOLO PUEDEN SER LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES
PÚBLICOS QUE ADMINISTRAN CAUDALES O EFECTOS CUYA PERCEPCIÓN
ESTÉN CONFIADOS A SU CARGO”, lo cual incluye a aquellos que SIN tener
físicamente los bienes, DAN LAS ÓRDENES PARA DISPONER DE ELLOS POR
RAZÓN DE SU CARGO, AL SER ENCARGADOS DE ADMINISTRARLOS,
(Manuel Frisancho Aparicio y Raúl Peña Cabrera, Tratado de Derecho Penal –
“Delitos Contra la Administración Pública”, Pag. 296), de donde se establece que debe
tener la CAPACIDAD DE DISPONER U ORDENAR LA DISPOSICIÓN DE LOS
BIENES DADOS EN CUSTODIA O ADMINISTRACIÓN.
7.- LA ACCIÓN TÍPICA resulta estar demarcada en el hecho de sustraer
o disponer de bienes o caudales entregados en administración, percepción o custodia, que
les ha sido confiado por razón de su Cargo, como sí se trataran de bienes propios del agente
infractor, pudiendo hacerlo directa o indirectamente, osea, “para que se pueda predicar
de un servidor público la comisión de peculado no se necesita que a éste se le confíe
físicamente los bienes, sino que es suficiente la CAPACIDAD DE DISPONER DE
ELLOS, como consecuencia de la FUNCIÓN DESEMPEÑADA POR EL AGENTE en
el ámbito de la administración pública”, de lo contrario, NO SE REALIZA EL TIPO,
(Manuel Frisancho Aparicio y Raúl Peña Cabrera, en el Tratado de Derecho Penal –
“Delitos Contra la Administración Pública”, Pags. 297 á 298, Edición 1999),
pudiéndose establecer que es la Acción Típica la que establece la existencia o NO de un
Delito.
8.- Es más, en cuanto al Tipo Objetivo-Objeto Material del Delito,
“son los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia están confiados a
funcionarios o servidores públicos en razón del cargo que ostentan”, (Manuel Frisancho
Aparicio y Raúl Peña Cabrera, Tratado de Derecho Penal – “Delitos Contra la
Administración Pública”, Pag. 299, Edición 1999).
9.- AHORA, de todo lo anteriormente expuesto, se colige que el
recurrente no ha cometido el Ilícito Penal por el cual se me procesa, en razón a que mi
Cargo era de Director del C.E. Nº 22319 de Parcona, en el cual se debió contratar los
servicios de un Docente para cubrir la Licencia por Enfermedad de la Profesora Andrea
Paula Cavero Orihuela, desde el 26 de Junio al 25 de Julio del 2001, de cuya convocatoria
resultara ganadora mi co- encausada, la Prof. Fanny Elena Garcia Córdova, después de
haber sido evaluada por la Ex Sub-Directora, al termino de lo cual, el recurrente, cumplió
con emitir el INFORME ante la Dirección Regional de Educación de Ica, donde se
indicaba quien sería la Docente que reemplazaría la Licencia por todo el periodo antes
mencionado, y, en mérito de lo que se debía expedir la Resolución para su pago, girándose
el Cheque respectivo, conforme en forma reiterada y uniforme he indicado.
10.- Señor Presidente, éstas mismas versiones fueron corroboradas
durante todo el desarrollo del Juicio Oral, por parte de mi co-encausada, a lo que se suma
el hecho que, durante la Etapa de Instrucción, las propias Testimoniales de fs. 479 á 480,
492 á 493, 512 y 516, se CORROBORAN las anteriores afirmaciones, es decir, que se
procedió conforme a las Leyes y al procedimiento establecido para éstas convocatorias,
incluyendo la emisión de los Informes para la expedición de la Resolución de Pago y del
Cheque respectivo.
11.- Asimismo, durante TODA la secuela del Proceso se VERIFICA que
el recurrente era Director del C.E. Nº 22319, MÁS NO FUNCIONARIO DE LA
REGIÓN DE EDUCACIÓN DE ICA, NI TRABAJÓ EN EL ÁREA DE
TESORERÍA, las cuales son LAS ÚNICAS RESPONSABLES DE EXPEDIR LA
RESOLUCIÓN DE PAGO Y EL CHEQUE, por ser ellas a las cuales se les entrega y dá
en CUSTODIA, ADMINISTRACIÓN Y EN PERCEPCIÓN LOS CAUDALES DEL
ESTADO PARA PAGAR A LOS DOCENTES, y el SUSCRITO NO TIENE ACCESO
NI INFLUENCIA DIRECTA O INDIRECTA PARA ELLO, lo cual se puede verificar de
las actuaciones procesales de ésta Causa, más aún, cuando la misma co-Acusada refiere en
la Audiencia de fecha 07.01.2004, que el suscrito NO le indicó que cobrara, sino EN
TESORERÍA DE LA DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN, Y QUE FUERA
ANTE DICHA OFICINA DONDE REALIZÓ EL COBRO DEL CHEQUE, y ES EN
ÉSTA MISMA OFICINA DONDE LE ORIENTARAN COMO DEVOLVERLO, lo cual
denota que NO SOY EL SUJETO ACTIVO DEL TIPO OBJETIVO, para la configuración
del Delito su-materia, NO CONSTITUYENDO EL HECHO DENUNCIADO DELITO.
12.- Igualmente, se HA ESTABLECIDO que la Docente y el recurrente
NO enteramos de la expedición de la Resolución de Pago y del Cheque, en EL MES DE
OCTUBRE DEL 2001, es decir, MUCHO TIEMPO DESPUÉS DEL LAPSO EN QUE
DEBIÓ PRESTAR servicios mi co-Acusada, lo cual determina que NO EXISTIÓ
CONOCIMIENTO CABAL DE QUE SE EXPEDIRÍAN LA RESOLUCIÓN Y EL
CHEQUE DE PAGO, cuya devolución fuera efectuada en el mes de Noviembre, debido a
la Huelga de los trabajadores de Educación de Ica, conforme se aprecia de fs. 417, 501 y
502 de autos.
13.- Señor Presidente, ha quedado demostrado que el recurrente NO tuvo
NI tiene capacidad de disposición del monto cobrado, NI desempeñara función alguna de
custodia, administración o percepción del caudal sub-materia, que permitiera beneficiar a
mi co-Acusada o al propio recurrente, NO CONFIGURÁNDOSE LA ACCIÓN TÍPICA
NI EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO PARA LA EXISTENCIAS DEL
DELITO DE PECULADO, en la modalidad por la QUE se nos viene procesando, todo
lo cual determina que EL HECHO DENUNCIADO NO CONSTITUYE DELITO, NI
ES JUSTICIABLE PENALMENTE, ya que, en todo caso, los VERDADEROS
PROCESADOS DEBERÍAN SER LOS FUNCIONARIOS DE TESORERÍA, quienes
TENÍAN LA CUSTODIA DEL DINERO PAGADO.
14.- De otro lado, como lo indican Manuel Frisancho Aparicio y Raúl
Peña Cabrera, en el Tratado de Derecho Penal – “Delitos Contra la Administración
Pública”, Pag. 300, Edición 1999, -en el hipotético y negado caso-, “. . . la sustracción
por un funcionario de caudales públicos que custodia otro funcionario, tampoco es, en
principio, peculado, SINO SUSTRACCIÓN ORDINARIA”, teniendo presente que el
recurrente NO HA COBRADO SUMA DINERARIA ALGUNA, y que mi co-Acusada NO
ES FUNCIONARIA, se establece que NO SE CONFIGURAN LOS ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DEL DELITO POR EL CUAL SE NOS PROCESA, encontrándome
dentro de los alcances del Art. 5 del C. de P.P., modificado por el D. Leg. Nº 126.
15.- Siendo así, y estando a que el hecho denunciado NO constituye
delito y que NO es justiciable penalmente, al NO configurarse los elementos constitutivos,
SOLICITO se sirva declarar FUNDADA la presente Excepción de Naturaleza de Acción,
deducida por ésta parte, y se ordene el Archivamiento Definitivo del Proceso, Anulándose
todos los antecedentes que pudiera registrar al respecto, al ser de aplicación a mi caso el
Art. 5 del C. de P.P., cuyo amparo deberá ser materia de pronunciamiento y amparo al
momento de prolar Sentencia el Colegiado, acorde a los puntos antes expuestos.
POR TANTO:
A Ud., Señor Presidente, SOLICITO acceder a mi petición.
1.- OTROSÍ DIGO: Que, de conformidad con lo dispuesto en el inc. 14 del Art. 139 de la
C.P.E., vengo en ADJUNTAR en original la BOLETA DE VENTA 001 Nº 024641, de
fecha 09.01.2004, donde se CORROBORA las versiones efectuadas por la co-Acusada,
Fanny Elena Garcia Córdova, en el sentido que SUS PADRES TIENEN UN NEGOCIO
COMERCIAL, donde se EXPENDEN ABARROTES EN GENERAL, y cuya Bodega
“JUAN GARCIA” está ubicada en el mismo domicilio de la referida Acusada, quien VIVE
CON SUS PADRES, conforme es de verse de las GENERALES DE LEY DE LA MISMA,
cuya dirección es la misma que figura EN LA BOLETA DE VENTA que ANEXO, cuyo
mérito SOLICITO se sirva TENER PRESENTE al momento de resolver la Excepción y
el asunto de fondo, -de ser otro el criterio de ésta Superior Sala Penal de Ica-,
DETERMINÁNDOSE QUE NO EXISTÍA NECESIDAD DE TRATAR DE
APROPIARSE DE DINEROS DEL ESTADO, Y QUE NUESTRO MENOR HIJO
CUENTA CON LOS INSUMOS SUFICIENTES PARA NO INCURRIR EN ÉSTE
DELITO, y que el cobrar el Cheque por el monto sub-materia, tuvo la ÚNICA
FINALIDAD DE TENER QUE DEVOLVERLO, a efectos de evitar cualquier COBRO
ILEGAL, debido a todos los serios problemas administrativos que atraviesa la Dirección
Regional de Educación de Ica, como es de conocimiento público y de ésta misma Sala
Penal.- TÉNGASE PRESENTE.
ANEXOS:
1.- Extracto del Tratado de Derecho Penal “Delitos contra la
Administración Pública”, Manuel Frisancho Aparicio y Raúl Peña Cabrera.
2.- Boleta de Venta 001 Nº 024641, del 09.01.2004.
Ica, 12 de Enero del 2004.