Vox Juris 29 PDF

TEMAS DE DERECHO CIVIL
EDICIÓN N° 29
2015
Lima - Perú
en temas de interés y actualidad. La revista tiene una periodicidad semestral.
Indizada en: Latindex, Sistema Regional de Información en Línea
CONSEJO EDITORIAL
Director:
Dr. Gino Ríos Patio
• Director del Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad de San Martín de Porres. Profesor universitario.
• Abogado. Maestro en Ciencias Penales, Doctor en Derecho y Doctor en Educación por la Universidad de San Martín de Porres, Lima-Perú.
• Posgrado en Derechos económicos, sociales y culturales por la Universidad de Ginebra, Suiza, Diplomado en Filosofía Política, Universidad de Harvard.
• Especialista en gestión, administración, enseñanza, metodología, investigación y didáctica universitaria.
Miembros:
Dr. Hans-Jürgen Brandt
• Estudios de derecho y ciencias políticas en las universidades de Berlin y Münster, Alemania, Doctorado en Sociología del Derecho.
• Vocal de la Corte de Berlín (jubilado), Investigador en el Peace Institute Frankfurt, Alemania, Consultor para la GIZ y la Unión Europea.
Dra. Beatriz Kalinsky
• Antropóloga. Master en Ciencias Sociales (FLACSO). Doctora en Derecho Social por la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
• Profesora de Epistemología y Métodos de investigación social de la Universidad de Buenos Aires, Profesora e investigadora universitaria.
Dra. Gloria Charca Puente de la Vega
• Abogada, Doctora en Derecho, Past Vicerrectora Administrativa, Past Rectora y Past Decana de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Andina del Cuzco. Condecoración “Orden al Mérito de la Mujer 2009”.
Dr. Antonio-Carlos Pereira Menaut
• Doctor en Derecho (PhD, Leyes, 1975). Profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela, Galicia, España.
Catedrático “Jean Monnet” de Derecho Constitucional de la Unión Europea.
Dr. José Carlos Remotti Carbonell
• Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, Professor “Agregat” de Derecho Constitucional, Secretario Académico
del Centro de Estudios de Derechos Humanos y Coordinador Académico del Máster en Derecho Público y de la Integración de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
Coordinador de Edición: Luis Suárez Berenguela

Corrector de textos: Lic. Axel Torres Queija
Traductor: Prof. Miguel Vásquez Cohello
José Alberto Bracamonte de Orbegoso
ISSN: 1812-6804
Depósito Legal 95-0895
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Fecha de Impresión : El presente número corresponde al semestre enero-junio 2015.
ISSN 1812-6804
Volumen 29, Número 1, 2015
CONTENIDO
CONTENT
1. SOBRE EL PLENO DE DESALOJO POR

OCUPACIÓN PRECARIA
EVICTION ON FULL OCCUPANCY BY POOR

Christian Cárdenas Manrique
Universidad de San Martín de Porres, Perú ................. 15
2. BREVES REFLEXIONES SOBRE LA

CIENTIFICIDAD DEL CONTRATO
BRIEF REFLECTIONS ON CONTRACT

SCIENTIFICITY
Julio Solís Gózar
Universidad Privada San Juan Bautista, Perú ............. 25
3. LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON

DISCAPACIDAD Y EL DERECHO DE
AUTODETERMINACIÓN DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD MENTAL
THE GENERAL LAW ON PERSONS WITH

DISABILITIES AND THE RIGHT TO
SELF-DETERMINATION OF PEOPLE
WITH MENTAL DISABILITIES
Juan Espinoza Espinoza
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú ....... 59
4. SISTEMA DE CONTRATACIÓN POR MEDIOS

ELECTRÓNICOS Y EL PERFECCIONAMIENTO
CONTRACTUAL
RECRUITMENT SYSTEM FOR ELECTRONIC

AND IMPROVEMENT CONTRACT
Charlie Carrasco Salazar
Universidad Nacional Federico Villarreal, Perú ............ 85
5. ACERCA DE LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO
DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS
LÍMITES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ABOUT THE IMPORTANCE OF THE PRINCIPLE

OF AUTONOMY OF WILL AND ITS LIMITS IN
THE LEGAL SYSTEM
Ronald Cárdenas Krenz
Universidad de Lima, Perú ........................................ 103
6. EL CÓDIGO CIVIL Y LOS CONTRATOS.

ESTUDIO INTROSPECTIVO
THE CIVIL CODE AND CONTRACTS.

AN INTROSPECTIVE STUDY
Rosario Quispe Delgado y Santiago Solís Gózar
Centro de Investigación Jurídico Humanista
y Social Philos Iuris, Perú ........................................ 133
7. EL CÓDIGO CIVIL PERUANO… TREINTA AÑOS

DESPUÉS. LUCES Y SOMBRAS SOBRE EL
DOMICILIO
THE PERUVIAN CIVIL CODE... THIRTY YEARS

LATER. LIGHTS AND SHADOWS ON THE HOME
Napoleón Cabrejo Ormachea
Universidad Nacional Federico Villarreal, Perú ......... 155
8. LA INFRACAPITALIZACIÓN
UNDERCAPITALIZATION
Vicente Rodolfo Walde Jáuregui
Universidad de San Martín de Porres, Perú ............... 181
SOBRE EL PLENO DE DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA
EVICTION ON FULL OCCUPANCY BY POOR

christiancm923@gmail.com
Abogado con mención en Derecho Corporativo por la Universidad
San Martín de Porres. Lima-Perú. Magíster en Derecho
Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal.
Enviado: 12 de noviembre de 2014 Aceptado: 10 de marzo de 2015
SUMARIO
Introducción
Precedente sobre el poseedor precario
Temas de debate.
Temas pendientes
Conclusiones
RESUMEN
En el presente artículo se hace un recuento de los temas tratados en

el Cuarto Pleno Casatorio Civil relacionado al desalojo por precario,
las situaciones problemáticas y los problemas pendientes.
ABSTRACT
In this paper an account of the issues discussed at the full calendar

quarter related to Eviction casatorio Precarious, their problematic
situations and is pending problems.
PALABRAS CLAVE
Pleno casatorio, desalojo, derechos reales
KEYWORDS
Judgment judicial, eviction, real rights
INTRODUCCIÓN
Según el artículo 384.° del Código Procesal Civil, uno de los ines
de la casación es la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia. La uniformidad de la jurisprudencia se
logra mediante la emisión de precedentes judiciales, que se producen
como consecuencia de un pleno de magistrados civiles de la Corte

VOX JURIS (29) 1, 2015
VOX JURIS, Lima (Perú) 29 (1): 15-24,2015
16 CHRISTIAN CÁRDENAS MANRIQUE
Suprema, en la que pueden darle calidad de precedente judicial a

algún fundamento jurídico usado en una de sus decisiones.
Cabe precisar que desde 1993 (año que entró en vigencia el Código
Procesal Civil) hasta el 2008, solo se había emitido una sentencia
vinculante, es decir, no se estaba cumpliendo de manera adecuada
con uniicar la jurisprudencia en el país.
Así, la comisión encargada de modiicar los artículos de casación

señaló en su dictamen que «la predictibilidad de las decisiones
judiciales es un objetivo que no fue alcanzado con la regulación
del recurso de casación, prueba de ello es que existen decisiones
contradictorias entre órganos jurisdiccionales para casos idénticos,
todo lo cual contribuye a la generación de inseguridad jurídica»1.
Por ello, mediante la Ley No 29364 de fecha 28 de mayo de 2009,

se dispuso que era necesario modiicar el régimen de casación. En
el caso del precedente judicial, se dispuso que solo se necesitaba la
presencia de los magistrados civiles con el in de facilitar la creación
de precedentes judiciales.
PRECEDENTE SOBRE EL POSEEDOR PRECARIO2
A in de uniformizar criterios respecto a los procesos de desalojo,

mediante sentencia de casación de fecha 13 de agosto de 2012, se
emitió el cuarto precedente judicial, cuyos hechos son los siguientes:
Los hermanos Correa Panduro interponen demanda contra Mima

Lisbeth Panduro Abarca y Euclides Vara, a in de que se ordene el
desalojo por ocupación precaria del inmueble ubicado en el jirón
Tarapacá No 863 y 865 de la ciudad de Pucallpa. El accionante
manifestó que sus poderdantes son propietarios del inmueble
materia de reclamo, cuya titularidad tienen inscrita en los Registros
Públicos de la ciudad del Pucallpa.
Mediante sentencia de primera instancia, se declaró fundada la demanda

y se ordenó el lanzamiento de los demandados del bien inmueble
materia de reclamo. La sentencia fue apelada por ambos demandados,
alegándose que la demanda se sustentó en artículos referidos al
arrendamiento. Asimismo, que se debió hacer referencia al proceso de
usucapión, que sobre el mismo inmueble siguen ante el mismo Juzgado,
el cual también debió acumularse al proceso de desalojo.
La Sala Superior de Ucayali conirmó la sentencia apelada en todos

sus extremos, acotando que los demandantes han acreditado haber
1 Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en los proyectos de ley Nº 672/2006-CR;
749/2006-PE; 1725/2007-CR; 1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que proponen modiicar diversos artículos
del Código Procesal Civil, referidos al recurso de casación.
2 Casación 2195-2011, Ucayali.

ISSN: 1812-6864
Sobre el pleno de desalojo por ocupación precaria 17
Eviction on full occupancy by poor
obtenido la titularidad sobre el bien materia de reclamo; y en lo que

concierne a la posesión a título de propietarios por usucapión que
alegan los demandados, ello no ha sido probado.
Contra la sentencia de la Sala Superior, se interpuso recurso de

casación y se señaló que existía una contravención al debido proceso,
pues el proceso de desalojo se resolvió utilizando normas referidas
a la conclusión de arrendamiento; además, que se debió acumular
el proceso de desalojo con el de usucapión, que los demandados
estaban siguiendo ante el mismo juzgado.
En el texto de la sentencia del Pleno, la Corte señaló que en ninguna

de las sentencias de mérito se hace alusión a los artículos del Código
Civil referidos al contrato de arrendamiento que menciona la
recurrente, con lo cual no se puede señalar que dichas normas hayan
servido de sustento jurídico a los jueces de mérito para resolver
sobre el fondo de la litis.
TEMAS DE DEBATE
¿Qué se entiende por poseedor precario?
Situación problemática
En el Pleno se trató de darle un contenido preciso al caso de

ocupante precario, ya que la legislación y la doctrina le dan un
sentido impreciso y, en algunos casos, contradictorio.
Ello genera inseguridad en la sociedad, la cual es aprovechada por

quienes vienen disfrutando de la posesión en un gran número de
predios, problema que genera un alto costo tanto a la sociedad como
al Estado.
Ello se agrava más cuando hay un alto índice de procesos que se

declaran improcedentes, bajo la concepción de que en los procesos
de desalojo por precario basta que se presente cualquier aspecto que
se vincule a la propiedad o se alegue que no puede ser controvertido
en un proceso sumario para que se rechace la demanda.
Así, para ejercer el derecho de posesión, primero resulta necesario

que se discuta previamente, en un proceso más lato, si el demandante
tiene derecho a la restitución.
Conceptos previos
El artículo 896.° del Código Civil regula la posesión de la siguiente

manera: «La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes a la propiedad».

VOX JURIS (29) 1, 2015
Según Nerio González (2007), sobre la posesión hay dos teorías:
• Teoría subjetiva. Fue propuesta por Savigny, quien concibe la

posesión como el poder de la persona de disponer materialmente
de una cosa, con base en la intención de tener la posesión para
sí o como propietario. La posesión tiene dos elementos: el
corpus, que es el contacto físico con la cosa y el animus, que es
la intención de conducirse como propietario.
• Teoría objetiva. Fue elaborada por Ihering, quien señaló que la

posesión es un derecho, que tiene por objeto inmediato la cosa,
no se requiere animus, pues los derechos no existen para realizar
la idea de voluntad abstracta, es decir, solo se requiere corpus.
Las clases de posesión están reguladas del artículo 905.° al 911.°

del Código Civil, en el que se clasiican de la siguiente manera:
a.- Posesión legítima e ilegítima
La posesión legítima se entiende que emana de un título, de un

negocio jurídico, el cual tiene que ser válido. Por título se entiende
el documento por el cual se otorga un derecho o se establece una
obligación.
La posesión ilegítima se da cuando se posee mediante un título

nulo, o por haberse adquirido de modo derivado, sin observar
los requisitos de validez del acto jurídico. A su vez, la posesión
ilegítima se divide de buena fe y de mala fe. Es de buena fe cuando
el poseedor cree que su título es legítimo y es de mala fe cuando es
consciente de que su título es de mala fe.
b.- Posesión precaria
Poseedor precario es quien ejerce la posesión sin título alguno o cuando el

que se tuvo ha fenecido.
c.- Posesión mediata e inmediata
Poseedor mediato es quien conirió el título y el poseedor inmediato

es la persona que recibió el título del poseedor mediato. Por
ejemplo, en el arrendamiento, el poseedor mediato es el arrendador
y el poseedor inmediato es el arrendatario.
Hay una igura similar, que se llama «servidor» o «tenedor» de la

posesión, que es una persona que actúa bajo órdenes del poseedor,
por ejemplo, un guardián o un peón; sin embargo, aquel no es
poseedor ya que tiene una relación de dependencia con el poseedor
y actúa bajo sus órdenes.

ISSN: 1812-6864
Sobre el poseedor precario
El artículo 911.° del Código Civil señala: «La posesión precaria

es la que se ejerce sin título o cuando el que se tenía ha fenecido».
Cuando el artículo en análisis hace alusión a la carencia de título
o al fenecimiento del mismo, no se está reiriendo al documento
que hace alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier
acto jurídico o circunstancia que hayan expuesto las partes y que las
autorice a ejercer el pleno disfrute del derecho a la posesión, hechos
o actos que se pueden presentar a través de cualquiera de los medios
probatorios que el ordenamiento procesal admite.
En consecuencia, la Corte Suprema declaró infundado el recurso de

casación y estableció como doctrina vinculante lo siguiente:
• Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un

inmueble ajeno sin pago de renta y sin título para ello o cuando
dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo
ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido.
• Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento

de este, no se hace referencia al documento que alude
exclusivamente al título de propiedad, sino a cualquier acto
jurídico que autorice a la parte demandada a ejercer la posesión
del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad
sino el derecho a poseer.
¿Qué se entiende por restitución del bien?
Resulta necesario interpretar el artículo 585° del Código Procesal

Civil, puesto que su primer párrafo hace alusión a la restitución del
bien, que se entiende como la entrega del bien.
Sucedía que los demandados alegaban que no estaban obligados a

restituir el inmueble al demandante por la sencilla razón de que este
nunca se los había entregado.
Conceptos previos
El desalojo se encuentra regulado en el artículo 585.° del Código

Procesal Civil y mediante esta pretensión se exige la restitución del
uso del bien.
La legitimación activa la tiene no solo el propietario, sino también

el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la
restitución del predio.

VOX JURIS (29) 1, 2015
Respecto a la legitimidad para obrar pasiva, esta es poseída por todo

aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el
disfrute de la posesión inmediata o que, en todo caso, haya perdido
el derecho a poseer.
El legislador ha establecido que el proceso de desalojo se tramita en

un proceso sumarísimo, porque no tiene una naturaleza compleja,
ya que la controversia se circunscribe al derecho de posesión y no
al derecho de propiedad, que puede ser discutido en otro proceso.
Desalojo y otras iguras aines
Proceso Desalojo Reivindicación Interdicto de recobrar
Regulado en el Regulado en el Regulado en el artículo

Regulación artículo 585.º del artículo 923.º del 603.º del Código
Código Procesal Civil. Código Civil. Procesal Civil.
La legitimación activa
La legitimación
La legitimación activa la tiene quien estuvo
Legitimación activa la tiene el
la tiene una persona poseyendo el bien y fue
activa propietario no
con título de posesión. despojado sin proceso
poseedor.
previo.
La legitimación pasiva
La legitimación La legitimación pasiva
la tiene quien está
Legitimación pasiva la tiene la tiene quien despojó
poseyendo el bien y no
pasiva el poseedor no al poseedor sin proceso
tiene título para ello
propietario. previo.
(poseedor precario).
La prueba consiste en
La prueba
La prueba consiste en demostrar que se estuvo
consiste en
Prueba un título de posesión o poseyendo el bien
un título de
propiedad. en el momento de la
propiedad.
desposesión.
Vía Se tramita en vía Se tramita en vía Se tramita en vía

procedimental sumarísima. de conocimiento. sumarísima.
Fuente: Elaboración propia.
A diferencia del proceso de reivindicación regulado en el artículo

923.° del Código Civil, en el que el demandante tiene que ser
necesariamente propietario del bien, en el proceso de desalojo, no
solo tiene legitimación para obrar el demandante, sino también
el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la
restitución de un predio, tal como lo señala el Pleno Casatorio3
analizado.
3 Casación 2195-2011, Ucayali.

ISSN: 1812-6864
Respecto a la legitimación pasiva, en el desalojo se demanda a todo

aquel que ocupe el bien sin acreditar su derecho a permanecer en
el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía ha
fenecido, mientras que en la reivindicación se demanda al poseedor
no propietario; y en el proceso de interdicto de recobrar se demanda
a la persona que despojó de la posesión al poseedor según lo señala
el artículo 603.º del Código Procesal Civil.
Solución del Pleno
En el Pleno se estableció como precedente lo siguiente:
Interpretar el artículo 585.° del Código Procesal Civil, en el sentido

de que «restitución» del bien se debe entender como ‘entrega de la
posesión’ para garantizar que el sujeto a quien corresponde dicho
derecho ejerza el pleno disfrute del mismo, independientemente de
si es propietario o no.
Conforme al artículo 586.º del Código Procesal Civil, el sujeto

que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el
propietario, sino también el administrador y todo aquel que considere
tener derecho a la restitución de un predio.
Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva,

se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa
el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la
posesión, porque nunca lo tuvo o porque el que tenía ha fenecido.
Sobre la acumulación de procesos
¿Es posible la acumulación de los procesos de desalojo con el de

usucapión en el proceso que estaba llevando ante el mismo juzgado?
En este caso, los demandados alegaban que se llevaba un proceso

de prescripción adquisitiva ante el mismo juzgado que inició el
proceso de desalojo, y que, al no haberse acumulado con el proceso
de desalojo existía una contravención al debido proceso, ya que el
juez no se pronunció sobre dicha acumulación en el proceso.
Conceptos previos. La acumulación
La acumulación está regulada en el artículo 83.° del Código Procesal

Civil. Puede ser objetiva o subjetiva.
Cuando hay más de dos pretensiones, es una acumulación objetiva

y cuando intervienen dos o más sujetos como parte demandante

VOX JURIS (29) 1, 2015
o demandada, es una acumulación subjetiva. Ambos tipos de

acumulación pueden ser originarias o sucesivas según se planteen
en la demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente
(Monroy, 2009).
Esta igura procesal tiene como in facilitar la emisión de sentencias

en las que se puedan resolver diversas pretensiones conexas y evitar
sentencias contradictorias, propiciando seguridad jurídica.
Requisitos para la acumulación objetiva
• Que sean de competencia del mismo juez.
• Que no sean contrarias entre sí.
• Que sean tramitables en una misma vía procedimental.
• Que posean conexidad, es decir, elementos comunes relacionados

o vinculados.
Solución del Pleno
En el Pleno, se determinó que no resultaba viable la acumulación,

por tres razones:
• Porque la normativa procesal no admite la posibilidad de

acumular pretensiones que se tramiten en vías procedimentales
distintas.
• Porque los demandados nunca reconvinieron ni solicitaron tal

acumulación, solo señalaron que estaban siguiendo un proceso
de prescripción ante el mismo juzgado, y que la demanda de
desalojo era improcedente porque ya habían adquirido el bien
por prescripción.
• Porque ambas instancias sí habían hecho alusión a la prescripción

alegada, señalando que, en el proceso de desalojo, no se estaba
discutiendo la titularidad de la propiedad, sino cuál de las partes
tenía un título que legitimara su ejercicio del derecho a poseer
el bien y que cualquier discusión sobre la propiedad se tenía que
ventilar en un proceso más lato.
Sin embargo, el Tribunal considera que nada impide que, ante

situaciones especiales, puedan acumularse determinados casos
tramitables en vías de cognición diferentes, siempre y cuando el
Juzgado justiique los motivos por los que resulta atendible dicha
acumulación y no se afecte el derecho de defensa de las partes.

ISSN: 1812-6864
Así, se afectaría el derecho de defensa si se dispone la acumulación

de la prescripción adquisitiva, con el ya iniciado proceso de desalojo
por ocupación precaria (vía sumarísima) con una reconvención
cuya pretensión sea la prescripción adquisitiva, que por ser en
vía abreviada, los plazos de su trámite son mucho más latos y la
posibilidad de defensa es mucha más lata.
TEMAS PENDIENTES
En el desarrollo del proceso, los demandados señalaron que habían

adquirido el bien por prescripción, en ese sentido, en el Pleno no se
discutió si basta la sola airmación de los demandados de que ya han
adquirido el bien por prescripción o si es necesario que presenten
una sentencia que acredite su adquisición mediante prescripción.
Asimismo, qué sucedería si los demandados alegan que el título de

propiedad en el que se basan los demandantes para interponer la
demanda es nulo. El juez podría aplicar de oicio el artículo 220.°
del Código Civil y declarar la nulidad del título; en ese caso, ¿no se
vulneraría el derecho de defensa de la otra parte?
Consideramos que dichos temas han quedado pendientes y que

pueden ser materia de investigaciones o de próximas sentencias
vinculantes, a in de ayudar a la predictibilidad de las decisiones
judiciales en el país.
CONCLUSIONES
Una persona tendrá la condición de poseedor precario cuando

ocupe un inmueble ajeno sin pago de renta y sin título para ello o
cuando dicho título no genere ningún efecto de protección frente al
reclamante para quien lo ostente, por haberse extinguido.
Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento

de este, no se está haciendo referencia al documento que alude
exclusivamente al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico
que autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien,
puesto que el derecho en disputa no será la propiedad, sino el
derecho a poseer.
Interpretar el artículo 585° del Código Procesal Civil, en el sentido

de que «restitución» del bien se debe entender como ‘entrega de la
posesión’, para garantizar que el sujeto a quien corresponde dicho
derecho ejerza el pleno disfrute del mismo, independientemente de
si es propietario o no.
Conforme al artículo 586° del Código Procesal Civil, el sujeto

que goza de legitimación para obrar activa puede ser no solo el

VOX JURIS (29) 1, 2015
propietario, sino también el administrador y todo aquel que considere

tener derecho a la restitución de un predio.
No resultaba viable la acumulación, porque la normativa procesal

no admite la posibilidad de acumular pretensiones que se tramitan
en vías procedimentales distintas. Además, porque los demandados
nunca reconvinieron, ni solicitaron tal acumulación, solo señalaron
que estaban siguiendo un proceso de prescripción ante el mismo
juzgado y que la demanda de desalojo era improcedente porque ya
habían adquirido el bien por prescripción.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Casación 2195-2011, Ucayali.
Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído

en los proyectos de ley Nº 672/2006-CR; 749/2006-PE; 1725/2007-
CR; 1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que proponen modiicar
diversos artículos del Código Procesal Civil, referidos al recurso de
casación.
GONZÁLEZ LINARES, Nerio (2007). Derecho Civil Patrimonial.

Lima: Palestra.
MONROY GÁLVEZ, Juan (2009). «Partes, acumulación,

litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el
Código Procesal Civil». En: Estudios de Derecho Procesal Civil.
Lima: Jurista Editores.

ISSN: 1812-6864
BREVES REFLEXIONES SOBRE LA
CIENTIFICIDAD DEL CONTRATO
BRIEF REFLECTIONS ON
CONTRACT SCIENTIFICITY
Julio Solís Gózar

solisgozar@hotmail.com
Abogado por la Universidad Privada
San Juan Bautista, Lima-Perú.
Enviado: 15 de mayo 2015 Aceptado: 29 de mayo de 2015
SUMARIO
¿Qué es la ciencia?
¿El Derecho es una ciencia?
¿Qué es el contrato?
Aproximaciones a la cientiicidad del contrato
Conclusiones
RESUMEN
El objetivo principal de este trabajo es demostrar que el contrato —

instrumento jurídico indispensable para nuestra existencia—, como
institución del Derecho Civil, goza de todos los presupuestos para
ser considerado un acto cientíico con base en las características que
posee, su importancia en la sociedad, y la evolución sistemática y
metódica que precede a numerosos estudios que llevan a determinar
principios y teorías sustentadas objetivamente.
Para demostrar la propuesta, se necesita el soporte de la

epistemología, la ilosofía, la historia, la antropología, la sociología
y el Derecho comparado a in de obtener una modesta construcción
teórica de su cientiicidad.
ABSTRACT
The main objective of this work is to demonstrate that the Legal

Contract —a legal instrument, essential to our existence— as an
institution of Civil Law, that enjoys all budgets to be considered
as a Scientiic Act, based on its features, its importance on the
society and on the systematic and methodical evolution preceding
to numerous studies that lead to determine principles and theories
objectively supported.
csolisgozar@hotmail.com
VOX JURIS (29) 1, 2015
26 JULIO SOLÍS GÓZAR
To demonstrate this proposal, is necessary the support of

epistemology, philosophy, history, anthropology, sociology and
comparative law in order to obtain a modest theoretical construction
of its scientiic line.
PALABRAS CLAVE
Contrato, instrumento jurídico, Derecho Civil, presupuestos, acto

cientíico, sociedad, principios, teorías, epistemología, ilosofía,
historia, antropología.
KEYWORDS
Civil contract, legal instrument, civil law, budgets, scientiic act,

society, principles, theories, epistemology, philosophy, history,
Anthropology.
¿QUÉ ES LA CIENCIA?
La ciencia es una de las mejores obras del hombre; en el mismo

sentido, Aurelio Crisólogo Arce (1997) expresa:
La ciencia por sí misma no existe; es un producto intelectual del

hombre, una descripción y explicación de todos los fenómenos
que le rodean. Por tal motivo, es posible airmar, sin temor a
equivocarse, que la ciencia es creación del hombre. Pero la
creación de la ciencia por el hombre no es algo que haya podido
lograrse de la noche a la mañana; han sido necesarios miles de
años de evolución, observación y desarrollo de tres habilidades
que, combinadas entre sí, lo hacen único y superior a todas las
formas de vida terrestre. Dichas habilidades son la habilidad para
pensar (en forma razonada); la habilidad para hablar (expresar
sus ideas); la habilidad para manejar herramientas. (p. 13)
Así también, la ciencia es producto de la inquietud y, a veces,

de la necesidad o angustia por conocer. Y es que «a lo largo de
los siglos, el esfuerzo por comprender y controlar el mundo que
por comodidad llamamos ciencia, ha cambiado radicalmente
de carácter como actividad humana y como institución social».
(Solís, 2008, p. 13)
Además, la ciencia representa un trabajo riguroso, y su artíice,

el investigador, debe ser metódico, disciplinado y sistematizar la
información mediante un procedimiento que conlleve la obtención
de resultados objetivos, traducidos en la razón de la epistemología,
que es el conocimiento.
ISSN: 1812-6864
Breves relexiones sobre la cientiicidad del contrato 27
Brief relections on contract scientiicity
Sin embargo, la ciencia no es sinónimo de perfección1; «la ciencia

es falible, puede equivocarse, pero posee sus propios mecanismos
de autocorrección y está en permanente proceso de autocrítica.
La ciencia es, por eso, perfectible, lo cual signiica que nuestro
conocimiento del mundo es provisional, nunca completo o deinitivo»
(Alvarado, 2005, p. 66); por lo tanto, la ciencia es mutable.
¿EL DERECHO ES UNA CIENCIA?
Cualquiera sea la respuesta a esta interrogante, siempre ha de

generar discusión y oposición en un camino dialéctico beneicioso
para al saber jurídico.
De entrada, Mario Bunge, ilósofo y epistemólogo —una

autoridad a la hora de determinar qué es ciencia— expresa que «el
Derecho no es una ciencia, sino una sociotécnica» (Solís, 2008,
p. 23); en el mismo sentido, el jurista alemán Julius Hermann von
Kirchmann niega la calidad cientíica del Derecho, y habla del
«carácter acientíico de la llamada ciencia del derecho» en una
conferencia que brindó en 1847 sobre la «carencia de valor de
la jurisprudencia como ciencia» (Solís, 2008, p. 33), y que «ella
no aporta nada importante para la ampliación del conocimiento,
porque el objeto Derecho positivo es “lo causal, lo defectuoso”
[…]. Cuestionó de ese modo la fugacidad y la existencia
cambiante del Derecho positivo, lo que prácticamente atentaría
contra la objetividad y permanencia de su objeto de indagación o
estudio». (Solís, 2008, p. 33)
En la posición contraria, y a la cual nos adscribimos, creemos

en una ciencia jurídica compuesta por «la Filosofía del Derecho,
Teoría general del Derecho (para quienes la consideran disciplina
interdependiente de la Filosofía del Derecho), la Historia del
Derecho, la Sociología del Derecho, la Psicología del Derecho y la
ciencia del Derecho Comparado». (García, 2011, p. 16)
¿QUÉ ES EL CONTRATO?
El contrato es el instrumento jurídico de la libertad que, por

naturaleza, vincula a las personas cuando preexiste entre ellas una
voluntad responsable y legitimada por el ordenamiento jurídico,
aun cuando esta sea de manera general e indirecta.
Su contribución a la economía y a la sociedad es fundamental, ya

que permite circular la riqueza y satisfacer necesidades. Prueba
de ello es que el contrato admite el intercambio de titularidades y
posiciones contractuales, así como el cumplimiento de prestaciones
1 «El saber que genera la ciencia mediante la investigación nunca es deinitivo, no puede cobijarse jamás en
los riscos de la soberbia y de la estulticia. Está imbuido siempre de una dosis inexcusable de relativismo. Toda
investigación puede ser corregida, enmendada, refutada o ampliada con posterioridad». (Perujo Serrano, 2009)
VOX JURIS (29) 1, 2015
ilantrópicas (contrato de donación) y humanitarias (contrato de

alimentos).
El contrato se menoscaba con la mala fe o su posterior incumplimiento,

emergen entonces obligaciones y responsabilidades.
Por lo tanto, el contrato contribuye a la existencia del hombre y lo

seguirá haciendo siempre que el Estado lo reconozca y garantice.
APROXIMACIONES A LA CIENTIFICIDAD DEL CONTRATO
Con respecto a la demostración de la cientiicidad del contrato,

requeriremos primordialmente de la metodología de la sociología
en un análisis ilosóico, sociológico, antropológico, histórico y
comparativo del contrato.
En opinión de Francisco Solar (2010), el estudio del Derecho

comparado y la historia del Derecho «han hecho posible que el
Derecho alcance nivel cientíico, con los métodos requeridos
para las ciencias sociales: observación, estudio, análisis y
comparación». (p. 6)
Origen y explicaciones del contrato
Los que estudiamos Derecho, automáticamente admitimos nuestra

vinculación directa y sin opción a un sistema jurídico llamado
romano germánico o continental (civil law)2.
Sin embargo, las instituciones, principios y preceptos jurídicos,

lozanos o añosos, que conocemos y exponemos en la praxis jurídica,
no son importados exclusivamente del Derecho romano, ya que este
de ninguna manera es un arquetipo3.
Para comprobar la airmación anterior, comencemos por la

etimología del término Derecho, «el cual diversos estudios nos han
demostrado que este tiene su origen en la India» (Misari, 2013, p.
17 y ss.), y no en Roma.
Otra sustentación seria en el caso de la India4 —aunque alejado

del tema contractual, sirve para sustentar la propuesta— cundo se
2 Este sistema se formó en Europa continental y nace en la universidad italiana de Bolonia con inluencia
directa del Derecho romano.
3 Así lo expresa José A. Ramírez (1970): «No y no. El Derecho romano, aunque duela a sus patrocinadores,
no ha existido jamás como un Derecho arquetípico, único e inmutable. En primer lugar, los Decenviros, para
confeccionar Las doce tablas, se desplazaron a Grecia para estudiar y seleccionar su Derecho, por ser el griego
un pueblo con mayor cultura y avance social que el romano. En segundo lugar, pese a la subsistencia de Las
doce tablas, a medida que los tiempos avanzaban y las necesidades se imponían, los romanos fueron dictando
leyes, tal y como siempre hicieron los pueblos que los precedieron en la historia y hubieron de seguir haciendo
los que los suplantaron o sustituyeron. Y, en tercer lugar, eso que se conoce por Corpus Juris Civilis, y que
se centra o sitúa en Justiniano, no es otra cosa que una recopilación de las reglas anteriores y las nuevas
normas». (pp. 11-12)
4 Mencionemos que la India pertenece al sistema anglosajón (common law).
ISSN: 1812-6864
reconoce por primera vez la presunción de paternidad legítima y no

en Roma, como expresan la gran mayoría de tratadistas.
En el caso del contrato como expresión de voluntad, bilateralidad

y reciprocidad, tampoco tiene su origen —como pareciese ser
advertido por los libros sobre la materia— en Roma imperial.
El contrato es de antiguo cuño y, si nos remitimos a la deinición de

la palabra origen, esta comprende «aquello de que una cosa procede;
momento de su nacimiento». (Enciclopedia universal ilustrada,
1981, p. 2556)
Ya situados en la palabra origen y sus alcances, podemos enunciar

que el contrato nace en África, ya que es «el escenario del largo
camino evolutivo» del hombre. Por lo tanto, si vamos a hablar
de contratos y su origen, es imprescindible hablar del hombre,
que es aquel sujeto que hace posible el contrato, pero un hombre
de mediana conciencia y discernimiento como el de Cromagnon
(Homo sapiens), Grimaldi o el hombre de Chancelade, que aun con
sus limitaciones, celebró el contrato más antiguo del mundo y el
cual es regulado en las legislaciones contemporáneas, conocido
como trueque o permuta. Este sistema, basado en el excedente y la
necesidad, permitió satisfacer algunas de sus necesidades, aunque
de manera precaria por no tener clara la equivalencia y lo ocasional
de las prestaciones.
Explicación ilosóica
La ilosofía es la actividad que realiza todo hombre por el hecho de

estar vivo. El hombre, en su inquietud natural y permanencia sobre
la tierra, aprende y cuestiona.
Ya escribía Pennington Haile (1957) que «la ilosofía es la historia

del intento del hombre por conocer la naturaleza básica de sí mismo
y de su mundo. Como ilósofo, el hombre se hace perennemente
preguntas como esta: ¿Cómo es realmente el mundo en su
naturaleza intrínseca? ¿Se trata de un mundo mecánico, carente
de signiicado, o existe en él una inalidad, un objetivo, un Dios?
Y pregunta: ¿Qué soy realmente? Como ser pensante, consciente
de mí mismo, ¿soy distinto de otras criaturas? ¿Mi presencia en el
mundo tiene alguna signiicación especial? ¿Puedo saber algo más
de lo que mis sentidos indican? ¿Cuál es mi naturaleza esencial,
mi fundación adecuada?». (p. 10)
Por lo tanto, la ilosofía genera muchas angustias del conocimiento

que hacen interesante la existencia del hombre.
VOX JURIS (29) 1, 2015
El contrato como institución jurídica también bebe del manantial

de la ilosofía, porque el contrato nos atañe día a día. Es una
construcción hermosa que alberga la voluntad y la libertad.
El contrato inluye directamente en nuestra vida y eso basta para

convertirse en un problema ilosóico, quizá, en su efecto abstracto
de transferir la propiedad o la satisfacción personal que produce la
ejecución de determinado contrato.
En líneas generales, el contrato garantiza nuestra propia existencia, y

por ello merece una relexión ilosóica que comprenda los instintos,
la exclusión, la necesidad, la simpatía, la aprobación, la existencia,
la libertad, la regulación, la voluntad, entre otros.
En ese sentido, se recupera el pensamiento de notables ilósofos

preocupados por estas cuestiones, generándose antítesis que
beneician la construcción teórica del contrato y la formulación de
nuevas antítesis en una carrera circular e ininita. Por ejemplo, las
cuestiones referentes a lo siguiente:
• Si dos sujetos no son libres, jamás podrán contratar.
• Yo contrato lo que necesito y lo que me gusta.
• Primero reconocemos la existencia de la otra parte antes de

contratar.
• El contrato es el encuentro del arbitrio de dos personas.
A continuación, se describe la tarea de algunos ilósofos y se

explican medianamente sus construcciones teóricas en referencia
al contrato.
Thomas Hobbes y la icción del contrato como inspiración del

pacto social
Thomas Hobbes (1588-1679) fue un ilósofo inglés, considerado

como iusnaturalista, que escribió la obra titulada Leviatán5.
Es considerado por los estudiosos como contractualista porque

tenía «la concepción artificial o contractual del Estado».
(Ramírez, 2010, p. 13.)
Por lo tanto, se utiliza la famosa metáfora o quizá alegoría del

contrato social para explicar el nacimiento de un Estado moderno.
5 Sobre el título Leviatán; es un término que hace referencia a un monstruo que la Biblia describe en el
Antiguo Testamento, y que tenía un poder descomunal. Podemos encontrar la referencia en el libro de Salmos:
Capítulo 73, versículo 13-14.
ISSN: 1812-6864
Además, sostenía que la razón posibilitaba que nuestras relaciones

sociales, culturales y el contacto con el universo sean armónicos,
aunque tiempo después esta propuesta sea contradicha por los
integrantes de la escuela de Frankfurt6 quienes sostenían que la
razón trajo consigo las dos guerras mundiales.
El punto de referencia de esta investigación es que Hobbes entendía

que los hombres eran iguales por naturaleza y que, en esa paridad,
han de competir por la adquisición de bienes y servicios comúnmente
escasos; esta situación de impedimento en la utilización de los
recursos generaba conlictos.
Para evitar desacuerdos y diferencias entre los hombres, y mediante

la razón, se consideró que estos hombres deberían adherirse a un
pacto social —que él prefería llamar pacto de unión— con el
objetivo de convivir pacíicamente y lograr la supervivencia de los
integrantes de la sociedad.
Por lo tanto, el pacto social se inspira en la estructura del contrato,

porque en este último reconoce un instrumento eiciente y
consensualista, cuya relación bilateral y sinalagmática permite
satisfacer necesidades y coadyuva a la realización de las personas.
John Locke y el consentimiento como el éxito de la sociedad civil
John Locke (1632-1704) fue un ilósofo inglés que escribió una

obra titulada Tratado de gobierno civil, en cuyas páginas se
asegura la existencia de un Estado natural donde el hombre no
se había organizado social ni políticamente, porque no existía
ninguna necesidad. En tal sentido, los hombres, en este estado,
vivían amistosamente con igualdad de derechos y expresando
libremente su voluntad. Locke (2005) maniiesta que este estado
natural «… es el de absoluta libertad, en el cual sin anuencia de
nadie y sin ninguna dependencia de voluntad ajena, se pueda hacer
lo que se quiera, y disponer de personas y bienes según mejor
parezca, con la restricción de contenerse siempre en los límites de
la ley natural». (p. 11)
Aquellas leyes naturales, que generaban la armonía entre los

hombres, eran inspiración de Dios, el ejercicio y respeto de los
derechos eran espontáneos y no requerían la presencia de un juez.
Se respetaba plenamente el derecho a la vida, la propiedad y se

reconocía la libertad a todos los hombres en este estado natural.
6 En una posición contraria, los principales exponentes de la escuela de Frankfurt (Theodor W. Adorno, Max
Horkheimer, J. Habermas, Herbert Marcuse), quienes sostenían que la razón trae consigo sufrimiento y cosas
negativas como las dos guerras mundiales.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Pero si el estado de la naturaleza es un estado de libertad, no lo

es de ningún modo de licencia. Indudablemente que el hombre
en él tiene una incontestable libertad, en virtud de la cual puede
disponer a su antojo de su persona y de lo que posee: empero no
tiene derecho de destruirse a sí mismo, ni de hacer ningún daño
a persona alguna, o turbar a nadie en la posesión de lo que goza:
debe hacer de su libertad el mejor y más noble uso que exige de
él su propia conservación. (Locke, 2005, pp. 12-13)
Como vemos, este estado natural, no era garantía de que los hombres
cumplieran las leyes naturales. Era probable que los hombres pudieran
atentar contra la vida, la propiedad o la libertad de las partes.
Para garantizar aquellos derechos reconocidos a los hombres por la ley

natural, era necesario pasar de un estado natural a una sociedad civil.
Pero dicha transición era posible mediante el consentimiento de

todos los hombres y así ocurre la idea del contrato social, que
compromete a todos los hombres mediante su consentimiento
a someterse a un poder político que resguarde sus derechos y el
bienestar social.
En lo pertinente a esta investigación, se nota la admiración de Locke

por el contrato y el consentimiento como una forma de adherirse
legítimamente a una propuesta que tendrá efectos positivos en favor
de la sociedad. Es, pues, el contrato una institución útil y usada en
su esencia como metáfora para la creación de la sociedad civil, así
como el consentimiento que le da legitimidad y irmeza.
Jean-Jacques Rousseau y el contrato como instrumento para el

estado justo
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) fue un ilósofo suizo

considerado contractualista —al igual que Thomas Hobbes—; en
una de sus principales obras, escritas a propósito de un concurso
convocado por la Academia de Dijon, titulada Discurso sobre el
origen de la desigualdad entre los hombres, consideraba que el
hombre ha pasado por tres estados, en el primer estado denominado
natural no era ni bueno ni malo, luego en un estado intermedio,
el hombre alcanzaría la plenitud en su felicidad y se relacionaría
armoniosamente con sus semejantes, por último en el tercer estado,
que es el civilizado, emergen instituciones como la propiedad
privada y se produce la división del trabajo: el hombre se corrompe.
En cuanto a este trabajo, y tomando como referencia la desigualdad

de los hombres propuesta por Rousseau, se podría aseverar que
el contrato sería una institución jurídica del Estado moderno que
ordenaría a los hombres y sus intereses.
ISSN: 1812-6864
En tal sentido, Rousseau, también metafóricamente, usa la igura

del contrato para escribir su obra titulada El contrato social, que
representa el pacto que realizan los hombres con el objetivo de
conseguir un Estado justo que termine con las desigualdades y
forme una sociedad civil.
Por lo tanto, es una solución teórica que deriva del entendimiento

de una institución jurídica llamada contrato. Esta última garantiza
la voluntad y la libertad de las partes. Y la libertad para Rousseau
es la posibilidad de ejercer la voluntad respetando el derecho de los
demás, de decidir y actuar entre todos, en beneicio de la voluntad
general. Evidentemente, estamos en la esencia misma del contrato.
Georg Wilhelm Friedrich Hegel y la dialéctica del contrato
Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) fue un ilósofo alemán

con trascendencia universal. Entre sus obras destaca Fenomenología
del espíritu.
La doctrina ilosóica de Hegel explica que la naturaleza y el espíritu

es consecuencia de lo absoluto. Considera el Derecho al estudiar la
ciencia de lo absoluto y lo cataloga como ilosofía de la naturaleza,
porque está fuera de uno mismo.
Así también es reconocido por comprender al arte del diálogo como

la «dialéctica» inspirado en el pensamiento del ilósofo Parménides.
Hegel ha sido un estudioso del Derecho privado y ha relexionado

sobre temas referidos al matrimonio, la propiedad y las personas. Se
puede entender, en una lectura libre, que en el pensamiento de Hegel
el Derecho y el contrato son, por su propia naturaleza, dialécticos.
En cuanto al contrato, la evidencia son las prestaciones y el interés
de las partes que, por sí mismos, son contradictorios.
Además, la construcción y el desarrollo de ambos nace en una tesis,

posteriormente se planteará una antítesis, para llegar a una síntesis
que nuevamente será una tesis. La dialéctica será el motor que
permitirá que el Derecho y los contratos se renueven y tengan plena
vigencia y utilidad. Por lo tanto, el contrato como el Derecho parte
de un movimiento circular ininito gracias a la dialéctica.
Arthur Schopenhauer y el reconocimiento de la voluntad
Arthur Schopenhauer (1788-1860) fue un ilósofo polaco y discípulo

de Fichte. Su obra más importante es El mundo como voluntad y
representación.
Él tomaba la voluntad como fondo presente de toda realidad.

Como guía de conocimiento y el deseo de vida. La voluntad es
VOX JURIS (29) 1, 2015
la fuerza que pone en movimiento toda la naturaleza (animal o

del hombre).
El contrato como acto jurídico tiene un origen voluntarista y su

eicacia emerge de la declaración de la voluntad. El contrato es, por
supuesto, expresión máxima de la voluntad y esta no es exclusiva
del Derecho; se observa que son también las angustias de la ilosofía,
como en el caso de Schopenhauer.
Karl Marx y las relaciones contractuales para satisfacer las

necesidades
Karl Marx (1818-1883) fue un ilósofo alemán cuyo pensamiento

diferenciaba al ser humano de los demás seres vivientes en razón
del trabajo y los lazos humanos, exclusivos del hombre.
Además, explica que las relaciones que forman la familia son

secundarias, ya que esta, al generar múltiples necesidades,
ocasionará nuevas relaciones sociales que permitan satisfacer estas
múltiples necesidades.
Se puede evidenciar, entonces, la importancia y la utilidad del

contrato, sea este civil, laboral o administrativo. Ya que permitiría
nuevas relaciones además de las familiares con el objetivo de
satisfacer estas múltiples y nuevas necesidades.
Jean Paul Sartre y la libertad contractual
Jean Paul Sartre (1905-1980) fue un ilósofo francés y el principal

exponente de la corriente ilosóica del existencialismo.
Su pensamiento indica que la libertad es la esencia del hombre y, en

sus relexiones, sostiene la idea de que el otro es una libertad que no
coincide con mi libertad y que, cuando me doy cuenta de la libertad
del otro, me siento un esclavo.
Si yo logro actuar sobre la libertad de otro y la poseo, entonces

acontece el amor, que es la idea de poseer la libertad del otro.
Así también puedo tratar de recobrar mi libertad sin eliminar la

libertad del otro, respetando la libertad del otro.
Para Sartre, el mundo social es un mundo donde luchan

constantemente las libertades opuestas. Y tenemos dos alternativas:
someternos o escapar.
En lo referente al contrato, al igual que en el pensamiento de Sartre,

la libertad es una constante y el encuentro de libertades debe ser
ISSN: 1812-6864
contrapuesta con base en las necesidades e intereses. En algunos

casos, como en los contratos de adhesión, en los que la negociación
se encuentra limitada, se muestran directamente esas dos alternativas
de someterse o escapar. No obstante, la libertad en los contratos es
un principio que, como todo principio, no es absoluto.
Michel Foucault y el contrato como expresión de poder
Michel Foucault (1926-1984) fue un ilósofo francés que también se

pronuncia en cuanto a la libertad basada en el poder; asegura que el poder
es posible entre sujetos libres.
El contrato también será posible basado en sujetos libres que puedan

expresar y ejercer su voluntad y los derechos civiles pertinentes, como una
expresión de poder. Este poder ha de nacer en el nacimiento y la extinción
libre de los contratos.
Explicación sociológica
La sociología estudia principalmente las dinámicas de la sociedad y

lo que pasa en ella.
No obstante, el sociólogo no se limita a estudiar de manera absoluta

y directa la sociedad. Por ello, el sociólogo podría estudiar los
contratos: la negociación, celebración y ejecución de estos, y
determinar su efecto en la sociedad. Esto es beneicioso para la
ciencia del Derecho, ya que los abogados se limitan al análisis del
contrato, de su estructura y funcionamiento, pero no comprenden su
efecto social.
La ventaja de una visión sociológica es la producción de un discurso

cientíico y responsable. Se debe recordar que la sociología, por su
metodología, ha logrado otorgar la calidad de ciencia al Derecho y
otras materias que ahora son consideradas ciencias sociales7.
En esta oportunidad y para determinar el aporte de la sociología

a los contratos, se recuerda a los principales sociólogos que
aportaron a esta ciencia social con la construcción de una
metodología que sirve de inspiración para las demás ciencias
sociales, además se detalla sumariamente sus teorías y se
relaciona con el contrato.
En especial, se resalta el aporte de Max Weber, ya que «sus

relexiones metodológicas proporcionan un marco conceptual
7 «Actualmente, los métodos de la investigación social empírica se utilizan prácticamente en todos los sectores
de la vida social y política, así como en la sociología agraria, urbana y empresarial, en la sociología política y
en la sociología de la religión, en la planiicación nacional, en la sociología médica, en el ámbito del trabajo
social, en la criminología, en la sexología. Asimismo, sus métodos se utilizan tanto en la investigación de
las distintas clases sociales, grupos, instituciones, normas y sistemas de valores como en el estudio de las
tensiones interétnicas e internacionales». (Adorno, 2001, pp. 104-105)
VOX JURIS (29) 1, 2015
fundamental en el desarrollo de la ilosofía y la metodología de las

ciencias sociales». (Gómez Rodríguez, 2005, p. 46)
«La importancia de la obra de Weber en el pensamiento social

contemporáneo, tanto por las investigaciones concretas que llevó
a cabo cuanto por su aportación al estudio del método de las
ciencias sociales, ha sido unánimemente reconocida. Su herencia
ha inluido de modo directo en pensadores tan distintos como K.
Jaspers y T. Parsons o los autores de la escuela de Frankfurt y llegó
al pensamiento anglosajón a través de Parsons, Mills y Shils, que
se mostraron receptivos a sus planteamientos». (Gómez Rodríguez,
2005, p. 50)
Saint-Simon y el estudio de los contratantes en la sociedad de consumo
Saint-Simon (1760-1825) fue un ilósofo francés cuya contribución

resulta fundamental para la creación de la sociología.
Su pensamiento se basa en el «socialismo utópico» y tiene este

caliicativo porque proponía la existencia de una sociedad más justa
que terminaría con las injusticias sociales teniendo como soporte el
sistema industrial y el conocimiento cientíico.
Airmaba que el conocimiento cientíico debería reemplazar la

religión como cohesionador social. Además, proponía que la
dirección de la sociedad corresponde a la elite cientíica, junto con
la elite industrial. Esta sumatoria garantizaba el orden en este nuevo
sistema industrial que él denominaba el nuevo cristianismo.
Él planteaba, también, que el estudio del comportamiento de los

seres humanos en la sociedad industrial generaría un conocimiento
verdadero y positivo.
Por lo tanto, se sugiere que el estudio del contrato debe contener un

análisis preliminar del comportamiento de los contratantes en esta
sociedad de consumo y con ello se lograría mayor objetividad al
contrato y lo dotaría de cientiicidad.
Auguste Comte. La experimentación y comparación en los contratos
Auguste Comte (1798-1857) fue un pensador francés, discípulo de

Saint-Simon8 y fundador del positivismo, a quien se le reconoce
haber creado el término sociología y consolidarlo como una nueva
ciencia.
Entre sus obras destacamos la titulada Curso de ilosofía positiva.
8 El positivismo para Comte y, por ende, para la sociología, es una idea tomada de su maestro Saint-Simon.
ISSN: 1812-6864
Para comprender mejor el positivismo y sus efectos, se explica en

qué consistía «la ley de los tres estadios» que permitirá el progreso
de la humanidad.
El primer estadio es el teleológico, en el que se atribuye los

fenómenos o circunstancias sobrenaturales a las fuerzas divinas.
El segundo estadio es el metafísico, la evolución del estadio

teleológico, que propone que la explicación deje de ser referida a
las fuerzas divinas y se tomen en cuenta las fuerzas abstractas.
El tercer estadio es el positivo, cuya explicación ya no se basa

en las fuerzas divinas o abstractas, sino en la existencia de leyes
universales. Estas últimas provenientes de la ciencia en un esfuerzo
metodológico-cientíico.
La sociología es, pues, una ciencia ubicada en el tercer estadio,

porque utiliza un método cientíico —experimentación,
comparación—. Por ello, la sociología es positiva. Estudia el
mundo humano, se rige por leyes universales y cientíicas que
rigen el comportamiento social.
La sociología requiere de una metodología y un espíritu positivo que

es la ciencia natural, la cual servirá para el análisis de los cambios
sociales de la época.
En el caso de los contratos, desde una perspectiva sociológica y gracias

al estudio de los estadios de Comte, ya en el positivismo, se puede
utilizar el método cientíico de experimentación y comparación, a
in de evidenciar objetivamente su efecto en la sociedad y, con ello,
reformular objetivamente cualquier principio del contrato, como
podrían ser los clásicos in claris non it interpretatio, pacta sunt
servanda y el rebus sic estantibus, por citar algunos.
Emile Durkheim. El hecho social y el cumplimiento de los contratos
Emile Durkheim (1858-1917) fue un sociólogo francés, cuya obra

titulada La reglas del método sociológico desarrolla el concepto de
hecho social. Y es el hecho social un gran aporte a la sociología,
porque es entendido como su objeto de estudio.
Se entiende el hecho social como aquella actuación —obrar, pensar,

sentir— exterior al hombre.
La particularidad es que estos hechos sociales, que tienen su esencia

en la sociedad —en sus costumbres y creencias—, inluencian y se
imponen a la libertad de los hombres, y contienen per se un poder
imperativo y coercitivo.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Gracias a su pensamiento, se puede entender el contrato como un

acontecimiento aceptado socialmente. Además, la celebración del
contrato hace creer la obligatoriedad de su cumplimiento, reairmado
con el poder imperativo y coercitivo del hecho social.
Max Weber y el alcance cientíico del contrato
Max Weber (1864-1920) fue un filósofo y sociólogo alemán,

cuya obra principal es La ética protestante y el espíritu del
capitalismo.
Se culmina este breve estudio con Max Weber quien, gracias a su

aporte, garantiza el Derecho como una ciencia social. Él explica que
la importancia de la sociología jurídica es proporcionar al Derecho
los elementos para volverse una ciencia. Por lo tanto, antes de la
sociología, el Derecho era considerado una actividad práctica,
pero no era una ciencia. Fueron los métodos sociológicos los que
brindaron al Derecho la calidad de ciencia.
Mediante su estudio, aporta a la sociología interpretando la acción

social —realidad social— como una acción con sentido de un sujeto
hacia otro.
La sociología no puede establecer leyes generales y verdades

absolutas en materia de leyes sociales. Lo que hace es interpretar
una aproximación probabilística.
El contrato, al igual que el Derecho, puede utilizar los métodos de la

sociología para alcanzar un nivel probabilístico y cientíico.
La sociología, la sociedad y el contrato
El contrato es el instrumento económico que utiliza la sociedad para

su desarrollo y supervivencia y estos últimos aspectos positivos se
logran, entre otras cuestiones, con el cumplimiento y la correcta
interpretación de los acuerdos contractuales, los cuales garantizan
su eiciencia y eicacia.
Pero la sociedad a veces preiere la informalidad tendiente a la

ilegalidad, porque «evitarán de ese modo pagar tributos, cargas
sociales, obligaciones laborales, etc., adecuándose a las estructuras
jurídicas paralelas». (Vega, 1996, p. 77)9
9 Yuri Vega Mere, en Una aproximación a la informalidad, comenta: «En este juego entre formalidad e
informalidad pululan los llamados contratos paralelos, que, igualmente, acogen elementos de los acuerdos
reconocidos o admitidos en el derecho oicial, pero que incorporan pactos informales que los tornaría inválidos
e ineicaces para el Estado, por contradecir normas imperativas. Tal es el caso del contrato de invasión,
del contrato de venta de veredas y calzadas, de préstamos dinerarios con intereses usurarios, de cuentas
corrientes informales, etc.». (p. 77)
ISSN: 1812-6864
Alfredo Bullard, cuando se reiere a los costos de transacción

e interpretación del contrato, se formula una pregunta y a la vez
brinda una respuesta interesante: ¿por qué las cosas son así? La
explicación desde el punto de vista económico es relativamente
sencilla: contratar cuesta y, como se dijo, contratar mejor y más
completo cuesta más10. Evidentemente, las partes no quieren gastar
y preieren asumir riesgos que generarán cargas sociales.
La informalidad en la negociación, celebración y ejecución de

los contratos es un fenómeno social y requiere de un urgente
estudio sociológico. La sociología le permite al Derecho y sus
instituciones, como es el contrato, una investigación seria gracias
a sus métodos.
El enfoque sociológico no tiene por qué acabar en lo escueto de esta

explicación, invito a los estudiosos del Derecho a que se aproximen
a las instituciones jurídicas desde su esfera sociológica. Para
terminar, comentaré que en los contratos ortodoxos y heterodoxos
que relativizan los principios de la libertad de contratación se
muestra un fenómeno sociológico interesante. En deinitiva, el
contrato se construye con bases sociológicas.
Explicación antropológica
En el camino y a in de lograr el fortalecimiento de la cientiicidad

del contrato, urge la explicación antropológica del mismo.
Para dicho in es de utilidad mencionar que la ciencia de la

antropología se divide en dos anchos campos. Uno se reiere a la
forma física del hombre, el otro a su comportamiento aprendido.
Llámense respectivamente antropología física y antropología
cultural. La antropología física es, en esencia, biología humana.
Los antropofísicos estudian problemas tales como la naturaleza de
10 Los costos de contratar son costos de transacción. Si quiero comprar una casa, debo identiicar la casa
que quiero adquirir y quién es su propietario. Ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero) en
buscar casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir la que inalmente me gusta. Pero luego tengo
que negociar con el probable vendedor que también deberá invertir recursos en ubicarme y en averiguar quién
soy.
Esta negociación puede consumir una cantidad importante de recursos. Mientras nos ponemos de acuerdo,
puedo perder oportunidades de celebrar otros contratos, perder mi tiempo en discusiones interminables,
invertir recursos en negociar y en tratar de convencer a la otra parte con mi propuesta.
Luego tenemos que contratar un abogado que también invertirá tiempo y dinero en redactar un contrato y en
hacer el estudio de títulos correspondientes para asegurar mi adquisición. Si mi deseo por una casa nueva
y el del vendedor de recibir dinero lo justiican, estaremos dispuestos a incurrir en toda esta serie de costos,
que pueden llegar a ser importantes, para perfeccionar la transferencia de la propiedad de la casa y el pago
del precio.
Finalmente, una vez que tengo un contrato, debo hacerlo cumplir. Los costos de ejecución y cumplimiento de
un contrato son parte de los costos de transacción, dado que cuantos mayores sean, habrá menos contratos.
Por ejemplo, Poderes Judiciales poco predecibles, que hacen difícil saber si el contrato podrá cumplirse, elevan
el costo transaccional y, con ello, desincentivan a contratar o conducen a contratar en términos ineicientes.
Bajo ciertas circunstancias, los costos de transacción pueden impedir que un contrato se celebre, a pesar de
que este contrato pudiera ser razonable y beneicioso para ambas partes. O pueden llevar a que el contrato sí
se celebre, pero no en los términos que maximizan el bienestar social. Por ejemplo, si un consumidor compra
una lavadora que no deseaba porque los costos de transacción le impidieron evaluar cuál era su verdadera
calidad, hay contrato, pero podría conducir a una peor asignación de recursos.
Como se desprende de lo dicho, los costos de transacción pueden ser de diversa naturaleza y presentarse en
momentos diferentes del devenir contractual. (Bullard, 2006, pp. 399-400)
VOX JURIS (29) 1, 2015
las diferencias raciales con transmisión de rasgos somáticos de una

generación a la siguiente; el crecimiento, desarrollo y decrepitud
del organismo humano; las inluencias del ambiente natural sobre
el hombre; etc.
Los antropólogos culturales, por otra parte, estudian los

procedimientos ideados por el hombre para enfrentarse a su medio
natural y su ambiente social; y cómo se aprende, conserva y transmite
un cuerpo de costumbres.
Se interesan por comprender cómo una cierta manera de conseguir

un in determinado (organizar relaciones familiares, hacer una red
de pescar o narrar la creación del mundo) puede variar ampliamente
de un pueblo a otro y, sin embargo, servir a cada uno para lograr su
adaptación frente a la vida. Tratan de especiicar cómo las formas
establecidas de tradición cambian con el correr del tiempo, sea por
razones de desarrollo interno o a causa del contacto con modos
extraños, y cómo un individuo nacido en una sociedad dada absorbe,
usa e inluye las costumbres que constituyen su herencia cultural
(Melville, 1952, p. 15). Este estudio se basará en la antropología
cultural.
Para dar sentido a lo que se pretende en este punto, se asumirá que

el comportamiento humano es impredecible y, por naturaleza,
tiende a la imperfección y, específicamente, la falibilidad
depende de la costumbre, de las sociedades, de la época en que
se contextualiza el problema jurídico y de los sistemas jurídicos
imperantes.
Por ello, el japonés, el peruano y el francés, en cuanto al cumplimiento

de los contratos que celebren, tendrán consecuencias y explicaciones
diferentes.
A manera de ejemplo, la tesis planteada por los juristas Planiol y

Ripert hacía referencia a que los contratos se cumplen por razones
morales, por la palabra dada, la promesa entregada; y Josserand,
no muy lejos de la tesis moral, concluye que los contratos deben
ejecutarse y cumplirse porque se ha generado una expectativa en la
otra parte.
La teoría económica, con mayor relexión y realismo, concluye

que los contratos se cumplen por razones económicas (Ghersi,
2009). Por ello, el deudor se motiva a cumplir con la obligación, ya
que si no satisface al acreedor cumpliendo con la obligación, sabe
que lo interpelarán e incurrirá en mora, pagando, además de los
intereses compensatorios, los intereses moratorios y, en deinitiva,
no quiere ver afectado su bolsillo. Por lo tanto, el tema moral pasa
a segundo plano.
ISSN: 1812-6864
Una arista que releja el aspecto antropológico es la del Derecho

consuetudinario japonés11, ya que el cumplimiento del deudor
japonés depende de la nacionalidad del acreedor. Si el acreedor
también es japonés, entonces la palabra entregada tiene un efecto
determinante y tendrá que cumplirse inexorablemente con la
promesa o prestación. Pero si el acreedor es extranjero y se ha
celebrado con él un contrato preparatorio, el contrato deinitivo
puede ser incumplido sin mayor problema si es que, en el tiempo que
va desde la celebración del contrato preparatorio hasta el deinitivo,
otro japonés le realiza una oferta. En ese sentido, se preferirá a este
último a causa de la reciprocidad legítimamente aceptada con su
coterráneo. (Kawashima, 1996, p. 19-39)
Explicación histórica
La historia es un concepto multívoco y difuso12 que permite

observar la evolución del Derecho y sus instituciones jurídicas y,
con ese propósito, determinar un peldaño más a la labor cientíica
del Derecho y los contratos.
La historia permitió conocer el primer contrato en el mundo con

formalidad determinada. Esto sucedió gracias al descubrimiento de
la estela de Gizeh, por el egiptólogo alemán Georg Steindorff, de la
universidad de Göttingen, quien fue nombrado por la universidad
de Leipzing como presidente de egiptología13.
Es sugestivo mencionar, antes del tema de fondo, la similitud

contextual entre Martin Wolf14, jurista alemán e importante
exponente del Derecho Civil, y Georg Steindorff. El primero
emigró a Inglaterra y el segundo a Estados Unidos; ambos por las
persecuciones de Alemania nazi.
Así también, en 1910, Martin Wolf escribe su libro Das Sachenrecht

o Derecho de propiedad y, en ese mismo año, Georg Steindorff
11 El nivel y rigurosidad en la enseñanza y la evaluación, así como la calidad educativa de importantes
universidades a nivel mundial deben ser emuladas a in de alcanzar la excelencia. En Francia, titularse como
abogado o culminar una maestría es todo un reto. En el caso de Japón: «Nos referimos ahora a la enseñanza
del derecho en el Japón, donde hay cerca de trescientas universidades, de las cuales alrededor de cuarenta
cuentan con Facultad de Derecho. Cada año, unos treinta mil estudiantes reciben el título de licenciados
en Derecho, pero no todos se convierten en juristas, pues para ellos se requiere, como dijimos, un examen
especial.» (Toyota, 1969, pp. 72-73).
En cuanto a la inluencia del Derecho japonés —que no es el Derecho chino, aun siendo este el más cercano—,
se adhieren al pensamiento jurídico casi universal de los alemanes y luego al francés. La inluencia del
Derecho anglosajón es mínima y casi nula la del derecho sudamericano, ya que son pocos los profesores que
hablan español. Todo esto, en opinión de Toyota Nakagawa (1969), quien además explica que «el Japón es
un país con historia muy larga, pero sus leyes vigentes no proceden de su tradición ni de su vida antigua,
sino que se trasplantaron de los países europeos, hace alrededor de cien años, en virtud de la política de
modernización emprendida por los gobiernos a partir de la era Meiji. En consecuencia, las leyes recibidas de
los países europeos constituyen la base del derecho japonés moderno» (p. 69).
12 Así lo expresa el maestro José Antonio Silva Vallejo (2011): «El concepto de historia es un término poliédrico,
multívoco y difuso que contiene dentro de sí diversas acepciones; así, la historia como narración; así, el
estudio de esta narración, que es la disciplina que la analiza o historiografía: así, la relexión sobre el ritmo y
la aceleración en la historia o sobre la génesis y los colapsos históricos, que es la historiología; así, también,
la vivencia de la historia o la emoción histórica o la razón histórica que comprende a este fenómeno que es
el “historicismo”; y aún se puede hablar sobre la “nueva historia”, concepto que deroga la vieja expresión de
origen jónico, tal como fue formulada por los griegos» (p. 1).
13 Es innegable la importancia del Antiguo Egipto donde, cabe resaltar, nació la justicia arbitral.
14 Martin Wolff (1872-1953) fue un abogado alemán expulsado en 1934 por su presidente de Berlín.
VOX JURIS (29) 1, 2015
descubre la famosa Estela de Gizeh15 que será materia de comentario

y que conirma la importancia de la formalidad para los egipcios,
el antecedente del registro y como el Derecho y el contrato en
especial pueden utilizar métodos comparativos y observables para
su construcción cientíica.
En cuanto a la estela, Félix Alonso y Royano explican:
Entre otros soportes documentales que han llegado a nosotros,

se encuentra la tan conocida estela de Gizeh, descubierta por
Steindorff en 1910, cerca del templo de la pirámide de Kheos
(Jeos), y data entre IV y V dinastías, es decir, entre el año 2700
y el 2400 a. C., que se puede ver en el museo de El Cairo y
que es uno de los documentos jurídicos más antiguos de la
humanidad, pues se trata de la compraventa de una casa, en la
villa de «KhwÏt Khwfw» (Juit Jufu). El vendedor es el escriba
«Tnt» (Tenti), y el comprador el sacerdote «Km3pw» (Kemapu),
que paga al vendedor el equivalente a 10 «sh3Ït» (chait). Este
pago equivalente fue un mueble hecho con madera de anís,
otro con madera de sicomoro y una cama hecha con madera de
cedro (…) En esa parte de la estela se encuentra la declaración
del comprador que dando su nombre y título sacerdotal dice:
«He adquirido esta casa del escriba Tenti y he dado por ella
10 chatis». En el lado izquierdo de la estela, y en esta parte,
se encuentra la declaración del escriba Tenti como vendedor:
«Por la vida del rey que haré que todo se cumpla conforme al
derecho, y que resultes satisfecho en este punto, de suerte que
todo lo que forma parte de la casa le pertenezca». […] En el
centro se encuentran descritas la formalidad de venta, es decir,
«sellado en la casa del sello, ante el consejo local de la pirámide
de Jeos, y ante varios testigos» y debajo de todo están las irmas
de los testigos asistentes a la compraventa, y que fueron el obrero
Mejo y los sacerdotes funerarios Sebni, Ini y Nianjor. (Alonso &
Royano, 1998, p. 25-28)
15 «Sabemos que los egipcios eran sumamente formalistas y, en materia religiosa, mágicos y ritualistas. ¿Lo
eran también en materia jurídica? Sin duda la forma y, por tanto, el principio de escritura en los contratos
facilitaban la prueba. El principio espiritualista que, en materia de contratos, rige nuestros códigos civiles
no cabe duda que hubo de regir en el nacimiento de muchos de los contratos egipcios. La consensualidad
de las partes en su celebración, y no la forma, tuvo que dar virtualidad a muchos, haciendo realidad el
brocardo pacta sunt servanda, por el que los contratos nacen para ser cumplidos, seguramente tuvo que
ser la generalidad. En tal sentido, el principio espiritualista rigió gran parte del Derecho contractual egipcio.
Pero no es menos cierto que al objeto de garantizar erga omnes los derechos adquiridos por el comprador de
bienes inmuebles, el principio formalista regía su vida jurídica. Tal es así que estelas como la de Gizeh no eran
otra cosa que el anuncio permanente, o cuasi perpetuo, de que la casa, el fondo o el derecho en la funeraria
pertenecía a aquella persona determinada en el pétreo documento.
Nos damos cuenta así de que iguras jurídicas que consideramos modernas o relativamente cercanas en el
tiempo tienen una venerable antigüedad». (Alonso & Royano, 1998, p. 32)
ISSN: 1812-6864
Esta es la imagen de la célebre estela de Gizeh.
Estela de Gizeh descubierta por Steindorff.
El Derecho comparado y su importancia para la ciencia del

Derecho y el contrato
Ya avanzadas algunas líneas, se podrá concebir la importancia de

la historia, la sociología, la ilosofía y la antropología en esta senda
por alcanzar la comprensión de la cientiicidad del contrato.
Tan importante como lo mencionado anteriormente es el Derecho

comparado. En este punto se analizarán sus orígenes y algunas
cuestiones prácticas que permitirán descubrir al contrato en
realidades distintas, haciendo posible un análisis comparativo y, por
ende, cientíico.
Sobre el Derecho comparado, sus orígenes y evolución, Marta

Morineu cita a los autores alemanes Konrad Zweigert y Hein Kötz,
quienes señalan como el primer estudio comparativo a Las leyes, de
Platón, obra en la que el ilósofo compara el Derecho de las ciudades-
Estados griegas. Este pensador no solo describe estos derechos, sino
que además comprueba su eicacia a la luz de la Constitución ideal
que concibió basándose en ellos. También Aristóteles comparó las
constituciones de 153 ciudades, aunque solo se conozca la parte
dedicada a Atenas. (Zweigert & Kötz, 1990, p. 48)
VOX JURIS (29) 1, 2015
Posteriormente, el Derecho comparado tiene como referente la obra

del francés Rene David, titulada Los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos, que se publicó por primera vez en 1950 y en Madrid
en 1973 (Rene, 1973, p. 3), donde se dilucida que el nombre Derecho
comparado no se utilizó sino hasta mediados del siglo XIX y principios
del siglo XX, cuando se iniciaron los estudios de Derecho comparado
de una manera sistemática (Morineau, p. 18). Como arquetipo, la
primera revista internacional de Derecho comparado, que publicara
veintiséis volúmenes de 1829 hasta 1853, se llamó Kritische Zeitschrift
fur Rechtwissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes (Revista
Crítica de Estudios Jurídicos Comparados). (Monateri, 2009, p. 50)
En el Perú, una de las primeras iniciativas sistematizadas referidas

al estudio del derecho comparado fue en el año de 1985, cuando
se llevó a cabo un Congreso Internacional que reunió a destacados
juristas de la época, nacionales y extranjeros, consiguiendo la
publicación de un libro titulado “El Código Civil peruano y el
Sistema Jurídico Latinoamericano”16. Tiempo después continuarían
con las relexiones universitarias profesores como Pedro Sagástegui
Urtega y José Antonio Silva Vallejo, entre otros académicos,
preocupados por el análisis comparado del derecho.
Por lo tanto, se deja constancia y se reairma que el Derecho

comparado es singular e imprescindible para la formación de los
abogados y explicación de las instituciones jurídicas, así como para
dotar de cientiicidad al Derecho y, en este caso especial, al contrato.
A continuación, se desarrollarán algunos supuestos distantes a

nuestra legislación y praxis, sugeridos por el Derecho comparado
en una etapa más de la cientiicidad del contrato.
a.- El contrato de mutuo y los intereses compensatorios
En el contrato de mutuo no se requiere pacto expreso para tener

derecho a los intereses compensatorios. Se entienden los intereses
compensatorios como la contraprestación por el uso del dinero. Es
un contrato tan cotidiano y legítimamente reconocido que nadie se
hace problemas por su aplicación y reconocimiento.
Tanto en el Derecho israelí como en el musulmán están inluenciados

directamente por la religión con sus tribunales religiosos17, ocurre lo
16 Entre los días 9 y 11 de agosto de 1985, teniendo como sede la Universidad de Lima, se desarrolló el
Congreso Internacional sobre el Código Civil peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano. La organización
del acontecimiento correspondió a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima y a
la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA) de Italia. Producto del congreso se publicó el libro
colectivo titulado “El código civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano” por la editorial Cultural Cuzco
el año de 1986.
17 «Los tribunales religiosos aplican la ley religiosa, mientras que los tribunales civiles aplican la ley personal
de las partes. En caso de extranjeros, es decir, de personas que no son ciudadanos israelíes, se aplica la ley
de su nacionalidad. Cuando esta se remite a la del domicilio, es esta última la que se toma en cuenta. […]
Los pronunciamientos de los tribunales religiosos no son apelables ante los civiles, pero estos ejercen un
poder contralor sobre aquellos. En primer término, la Suprema Corte actúa como instancia superior para los
tribunales religiosos». (Lerner, 1963, pp. 44-45)
ISSN: 1812-6864
contrario en el Derecho musulmán, ya que en este sistema jurídico

el interés dependerá de si las partes son musulmanas o que sean
musulmán y extranjero en territorio enemigo. En el primer caso,
no hay interés en los contratos de mutuo; en el segundo caso sí es
permitido.
El interés entre musulmanes es una prohibición conocida como riva

y que reconoce la igualdad entre las partes, sustentada en principios
religiosos derivados del Corán.
Se observa que, en el Derecho musulmán, como en todos los

sistemas jurídicos, la ley pone límites a la voluntad.18
Recordemos que, en el Corán, la palabra revelada de Dios es la

fuente principal y nutricia del Derecho musulmán. No es, como
se puede suponer, un corpus juris, pero es, sin embargo, el Libro
Santo —y sabio— que contiene «una explicación de todo» (s.
XVII, al. 89), ya que «nada ha sido omitido en el Libro original (s.
VI, al. 38). La incidencia jurídica-religiosa, todavía hoy innegable
y marcadamente acusada en las épocas primitivas, se maniiesta
en el Corán como surge de manera más evidente en las extensas
dunas de Medina donde junto a la omnipotencia de Dios y a las
obligaciones del culto a los deberes de la caridad aparecen preceptos
sobre el matrimonio, la herencia, los contratos, el homicidio, etc.,
componiendo más especíicamente una deontología que un código.
(Estévez, 1981, pp. 147-148)
En la ley hindú se tiene la igura del dandupat, que es la «limitación

de intereses por un monto que no exceda al principal y es conocido
en los tiempos modernos como la regla de dandupat». (Habib,
2011, p. 20)
«Con el advenimiento de los mercados organizados, el Derecho

comercial ha tenido que mitigar la responsabilidad familiar por
tiempo indeinido. Por ejemplo, en ciertas regiones de la India
—que hasta hace poco tiempo dependían de una economía de
supervivencia agrícola— los intereses impagos eran acumulados sin
limitación de una generación a otra entre los miembros de la familia
del deudor original. Para impedir la acumulación, la ley hindú de
tipo comercial creó la doctrina del dandupat, que limita el monto
de intereses que puede ser acumulado al monto de la obligación
principal». (Kozolchyk, 2006, p. 22)
18 «La ley, en el concepto de los juristas musulmanes, pone un límite a la libertad; límite exigido por la
convivencia humana, en la que los hombres, dotados hipotéticamente de una esfera ilimitada de libertad, se
impedirían mutuamente el ejercicio de la misma de no existir esta regulación. La Ley, además de satisfacer
esta exigencia, atiende a los intereses privados generales, aun precaviendo abuso de libertad nocivo a los
mismos que pudieran cometerlos». (López Ortiz, 1932, p. 9.)
VOX JURIS (29) 1, 2015
b.- El contrato de compraventa y la buena fe
El artículo 2014.° del Código Civil prescribe que el tercero que de

buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que
en el Registro aparece con facultades para otorgarlo mantiene su
adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los Registros Públicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que

conocía la inexactitud del registro.
En el Derecho hindú, se establece lo siguiente:
La propiedad ancestral familiar solo puede ser vendida por

una necesidad urgente y nunca para propósitos frívolos. Aún
en el Derecho contemporáneo Hindú, si un administrador de
la propiedad familiar vende propiedad de valor, como por
ejemplo las tierras de la familia, para mantener una amante
o para efectuar iestas opulentas, los herederos-sucesores de
dicha propiedad pueden recuperarla de terceros compradores de
buena fe, en muchos casos sine die (o sin limitación de tiempo).
(Kozolchyk, 2006, p. 20)
Se comprueba la relatividad del principio de buena fe en el

Derecho hindú.
c.- El contrato de matrimonio y su formalidad
Sobre este tema, en 1846, traducido por Mariano Noguera y

Francisco Carles, se publicó el Tratado del contrato de matrimonio
de Pothier. En países como Chile19 o República Dominicana20, se
reconoce en sus códigos civiles el matrimonio como un contrato,
y en el Reino de Marruecos, en su Constitución Política21; del
mismo modo, en el Código de Derecho Canónico, en el título VII,
art. 1055 § 2.
En el caso peruano hay consenso al airmar que el matrimonio es un

acto jurídico y no un contrato, siguiendo al pensamiento de Louis
Josserand, cuando expresaba lo siguiente:
19 Código Civil chileno: art. 102. «El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el in de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente».
20 Título V: del contrato de matrimonio y de los derechos respectivos de los esposos. El Código Civil
dominicano, en su artículo 1101.°, deine el contrato como un convenio y, así también, este código nos da una
deinición de lo que debe entenderse por contrato de matrimonio. Sin embargo, en la doctrina se dice que el
matrimonio es un contrato civil entre un hombre y una mujer que han accedido libremente a casarse y que
están en plena capacidad de hacerlo.
21 «Del artículo 6.° de la Constitución del Reino de Marruecos se desprende el carácter teocrático del Estado
(“el islam es la religión del Estado”). El matrimonio —la única unión de pareja reconocida legalmente— es un
contrato civil, pero tiene una inalidad social y religiosa». (Quiñones, 2006, p. 47)
ISSN: 1812-6864
El contrato de matrimonio es, quizá, de todos los contratos, el

que menos justiica este nombre, ya que no es necesariamente
productor de obligaciones; su objeto constante es el de determinar
el estatuto que regirá la asociación conyugal desde el punto
de vista pecuniario, el de instituir la Carta patrimonial de los
esposos, su régimen matrimonial. (Josserand, 1952, p. 274)
Lo que sí vendría a ser un contrato es la elección del régimen

patrimonial del matrimonio. En opinión seguida de Vincenzo
Roppo: «Son, en cambio, contratos, por su objeto eminentemente
patrimonial las convenciones matrimoniales, con las cuales los
cónyuges acuerdan el régimen de sus adquisiciones derogando el
régimen legal de comunión». (Roppo, 2009, p. 32)
Sobre la formalidad en el matrimonio, como se vio, algunas

legislaciones lo consideran contrato. El artículo 248.° establece
que «quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán
oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio
de cualquiera de ellos». El artículo 274.°, que hace referencia a las
causales de nulidad del matrimonio en el inciso 9, establece que
«de los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren
ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa, civil o penal de este. La acción no puede ser planteada
por los cónyuges».
En el caso del Derecho musulmán, que considera el matrimonio

como un contrato, se establece que el matrimonio «es un acto
formal, pese a que no se exija obligatoriamente la intervención
de juez o personaje religioso como requisito sine qua non para la
validez del matrimonio, no se puede establecer que sea un contrato
exclusivamente consensual, puesto que el consentimiento debe
prestarse ante dos testigos y esta es una exigencia que, de no
cumplirse, acarrea la nulidad del acto». (Estévez, 1981, p. 401).
Con ello se demuestra que, además de considerar el matrimonio
un contrato, no hay exigencia de celebrarlo ante un funcionario
competente como en el caso peruano, teniendo como requisito
para su validez la presencia de testigos ofrecidos por los
contrayentes.
d.- El principio ideal del consensualismo
El Código Civil reconoce que tanto los contratos nominados e

innominados tienen como esencia y requisito indispensable para su
nacimiento el consentimiento, pero se ha evidenciado que el simple
consentimiento, sin una formalidad que materialice la voluntad de
las partes, en cualquier relación contractual, por más simple que sea
esta, puede traer serios problemas.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Este principio consensualista proviene de las orillas del

pensamiento francés. Para comentar sobre él, seguimos la teoría
del «neo-constitucionalismo, los derechos humanos y las modernas
concepciones ilosóicas del derecho»22, que tiene como inalidad
dar una lectura completa, integral y sistemática al Código Civil, sin
propiciar el estallido de la codiicación.
Ya que en estos momentos se vive una etapa de globalización, los

sistemas jurídicos y dispositivos legales tienen dos elecciones:
tropezar y que, producto de ello, emerjan conlictos o, por otro
lado, coexistir con la creación de normativas generales para el
cumplimiento obligatorio de los que se adhieren, para evitar un
efecto negativo producto de la colisión de normas antagónicas
En lo que respecta a los contratos, las diferencias en sus principios

y convicciones tienen que ser resueltas de manera pacíica y
vinculante en beneicio de la economía y el cumplimiento de los
contratos. Un ejemplo de ello es el Código de las Obligaciones
y Contratos, que hace posible determinar reglas eicientes en las
relaciones contractuales de distintos sistemas jurídicos23.
El Derecho Civil marroquí es cosmopolita, inluido por las distintas

legislaciones europeas, incluyendo la americana, la australiana (acto
Torrens), así como por la ley musulmana y las costumbre locales
codiicadas, en especial en materia inmobiliaria. No obstante, en
su conjunto, supone una adaptación juiciosa a las necesidades
particulares y especíicas, y tiene un sentido común y conveniencia
que se relejan en multitud de ocasiones.
Con este espíritu de armonización y adaptación, Marruecos también se

ha adherido a los principales convenios internacionales multilaterales
que forman parte integrante de su legislación civil y comercial en el
sentido más amplio del término. (Sefrioui, 2005, p. 98)
En lo referente al principio consensualista, ha sido reconocido

también por convenciones internacionales que explican que «el
contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por
escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá
probarse por cualquier medio, incluso por testigos» (art. 11.° de
la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercadería).
22 Esta teoría explica que «no solo entra en juego una norma del Código, sino también uno o más principios
elásticos contenidos en la Constitución, o una norma internacional de derechos humanos, o la jurisprudencia
de un Alto Tribunal o corte, o incluso el informe de un relator temático del sistema universal de derechos
humanos que tiene incidencia en la hermenéutica». (Gonzales, 2011, p. 125)
23 «Una de las fuentes más importantes, que representa el tronco común de nuestro derecho privado, es el
Código de las Obligaciones y Contratos, del 12.08.1913. Este código concilia perfectamente las diferentes
legislaciones de Europa con el derecho musulmán, de forma que ni los europeos ni los musulmanes
encuentran en él nada que contravenga sus respectivas costumbres y hábitos. Este código está dividido en dos
tomos: el primero, correspondiente al Título III del tomo III del Código Civil de 1804, y trata de las obligaciones
en general; el segundo está dedicado a los contratos y cuasicontratos». (Sefrioui, 2005, pp. 98-99)
ISSN: 1812-6864
Como se dijo en líneas anteriores, este principio, a pesar de ser un

principio noble y reconocido internacionalmente, se convierte en
una fábula, en tiempos donde la inseguridad jurídica es lo cotidiano
y, por ello, habría que cambiar las bases para una eiciente formación
de relaciones obligatorias y para evitar responsabilidades sociales y
personales.
En la misma línea, el distinguido investigador Edmundo Trujillo

Blas (2012), en un análisis crítico de la disfuncionalidad del
consensualismo y de su permanente vulneración a la seguridad
jurídica, sugiere que en la trasferencia inmobiliaria:
Urge la instauración del régimen del título y el modo (tradición

o inscripción); ello, a efectos de dotar de seguridad jurídica
justa a la propiedad inmobiliaria y su tráico; logar congruencia
entre las disposiciones del Derecho de Obligaciones y las
disposiciones correspondientes al Derecho Registral; así como
evitar los conlictos jurídicos, esto es, un sistema jurídico civil
preventivo de conlictos intersubjetivos; con lo cual se omitirá la
necesaria acción estatal que importa solucionar tales conlictos;
ello evidentemente implica menor costo estatal. (p. 201)
e.- La responsabilidad extendida
En el Derecho chino:
… de manera similar al common law, el Proyecto de Código

Civil de 2002 no tiene una sección sobre obligaciones, sino más
bien dos partes: contratos y daños, tituladas en el proyecto como
«Responsabilidad por Daños». Importantes académicos chinos
justiican la elección de solo dedicar una parte independiente a los
contratos y otra a los daños por tres razones. En primer lugar, las
obligaciones surgen frecuente y principalmente de las relaciones
contractuales o de la responsabilidad por daños, y ocasional y
accidentalmente de una negotiorum gestio y del enriquecimiento
sin causa. Las dos primeras especies de relaciones son bastante
más complicadas que las segundas, justiicando la dedicación de
una parte especial para cada una de ellas en el Código. En segundo
lugar, las obligaciones contractuales son bastante diferentes
a las de los daños porque: (1) la existencia de responsabilidad
contractual requiere el incumplimiento de deberes contractuales.
Generalmente, esos deberes son respecto a un sujeto jurídico
determinable, más que respecto de toda persona, y el contenido de
esos deberes es ijado por las partes mediante la expresión de su
consentimiento. (Zhang, 2009, p. 478)
En el Derecho peruano se regulan las obligaciones en el libro VI

y es el que antecede a las fuentes de las obligaciones que regula, y
determina el contrato y las relaciones contractuales.
VOX JURIS (29) 1, 2015
En la doctrina se entiende que el objeto del contrato es la obligación,

que el objeto de la obligación es la prestación y que al cumplir con
la prestación se extingue el vínculo o relación jurídica obligatoria,
y la responsabilidad posterior es casi nula si es que el contrato y sus
efectos son impulsados por la buena fe y sin perjudicar a terceros.
Pero en el Derecho comparado e histórico se sabe lo siguiente:

los vendedores de terrenos en Egipto, durante el siglo IV a. C., y
sus descendientes permanecían responsables de defender el título
del terreno en forma virtualmente indeinida. De forma similar, en
ciertas partes del África actual, el vendedor de cerdos permanece
responsable frente al comprador si, luego de la venta, uno de los
cerdos vendidos se enferma o no se alimenta adecuadamente durante
un periodo determinado de tiempo, con prescindencia de que ello
sea o no responsabilidad del vendedor. (Kozolchyk, 2006, p. 21)
Se puede demostrar que los alcances de la responsabilidad y la

teoría del riesgo tienen diversas aristas en el Derecho comparado.
f.- Contrato inválido
Lo que es blanco para nosotros puede ser negro para otros, ello es
parte de la variedad que construye al Derecho comparado.
En la India, el negocio lucrativo es el contrato de vientre de alquiler,

el cual es respaldado por su sistema jurídico y en el que se establecen
actos y cláusulas que, a simple vista, lesionan los derechos humanos
y constitucionales de las oferentes y, más aún, del neonato.
Sobre ello, recordemos que, en el fenómeno del embarazo, se

veriica un intercambio intensísimo entre la madre y el niño. Este
intercambio es juntamente físico, psíquico y espiritual; por medio
de él se estrechan vínculos originales entre la madre y el hijo. Por
una parte, la mujer imagina al niño, fantasea sobre él y dialoga
con él; por otra, el niño toma cuerpo y forma su espíritu en esta
comunicación no verbal con la madre.
Si como sucede por contrato en la maternidad subrogada, el hijo

es cedido después del parto, se inlige al niño una grave herida
en su vida relacional. Una herida que se coloca en la fase inicial
de su vida, cuyas consecuencias, aunque no cuantiicables, serán
ciertamente graves. (Aramani, 2007, pp. 234-235)
En Colombia, se ha escrito un libro que tiene como objetivo central

abordar el sentido negativo de esta problemática reproductiva; es
decir, la indagación sobre los medios de reproducción humana asistida
y, particularmente, sobre una de ellas: la maternidad subrogada por la
vía del arrendamiento de vientre. (Marín, 2005, p.11)
ISSN: 1812-6864
En el Perú, el artículo 140.° identiica los requisitos para que un

acto jurídico sea válido y, en concordancia con el artículo V del
Título Preliminar y el artículo 219.°, inciso 8, se puede concluir que
está prohibido el contrato de vientre de alquiler y cualquier acto que
lo contemple será nulo. Es que la autonomía de la voluntad privada
consiste en la facultad de los particulares de crear las normas que van
a regir sus relaciones contractuales. Esta es una facultad delegada
por parte del Estado, debido a que este ha optado por conferir
legalidad a las convenciones realizadas por los particulares, siempre
y cuando se enmarquen dentro de ciertos límites de racionalidad y
equidad (Marín, 2005, p. 40).
En conclusión, un contrato de maternidad «por simple sustitución»

sería absolutamente nulo por ilicitud de su objeto, porque se estaría
celebrando un negocio jurídico prohibido por la normatividad.
(Goyena, 2002, p. 131)
La doctrina internacional se manifiesta en el mismo sentido,

analizando los efectos contractuales y obligacionales: la
dificultad de ejecutoriedad contractual del pacto de sustitución
de acuerdo con algunas legislaciones es nulo y según otras es
válido, lo cual puede ser especialmente dramático cuando el
hijo nazca con defectos sustanciales y ambas partes del contrato
no pretendan recibir o quedarse con el niño, sino su rechazo.
(Zarraluqui, 1988, p. 159)
La complejidad de los derechos y obligaciones que genera la gestación

contratada y de las que es objeto paciente el embrión y el feto: los
cuidados higiénicos e, incluso quirúrgicos, prenatales, la posibilidad
del aborto voluntario o involuntario; los riesgos que entraña para la
gestante y los derivados del alumbramiento, posibilidad de defunción
o ruptura de la pareja de los futuros padres sociales, forma y momento
de entrega del niño. (Zarraluqui, 1988, p. 159)
• La posición del islam
La maternidad subrogada consistente en la utilización del útero de

una mujer con el in de que en él se produzca la gestación del hijo de
aquellos que recurren a la reproducción artiicial, pese a no plantear
problemas en relación con la necesaria certeza de la identidad
paterna (el embrión puede haber sido concebido con los gametos
del matrimonio), ha sido, sin embargo, rechazada por la doctrina
islámica por considerar que, con la misma, se está incurriendo en la
prohibición islámica de comerciar con el cuerpo. Dicha prohibición
se recrudece, además, cuando el contrato «comercial» se realiza
entre dos extraños. (García, 2004, p. 203)
VOX JURIS (29) 1, 2015
• La posición del judaísmo
En principio, la maternidad subrogada es rechazada por los judíos.

Dicho rechazo se incardina, de nuevo, en el Derecho de Familia
hebreo.
El problema fundamental radica en la determinación de la

maternidad. En este sentido, ¿quién debería ser considerada como
madre: la madre gestante, la biológica o la esposa del hombre que,
utilizando sus gametos, tiene un hijo con otra mujer, que presta su
óvulo y su útero, y que después entregará al hijo al matrimonio?
(García, 2004, p. 210)
En conclusión, en el Perú, como en la mayoría de países y culturas,

no se admite la celebración del contrato de vientre de alquiler por
razones jurídicas, culturales y religiosas. El caso de la India es
un caso particular y contrastable a in de dotar de cientiicidad al
contrato.
g.- El contrato de arrendamiento
El Código Civil cubano regula el contrato de arrendamiento

en los artículos 389.° al 395.° y en este último se establece que
el arrendatario no puede subarrendar ni ceder por título alguno a
tercero el bien arrendado, a menos que medie autorización expresa
del arrendador.
El mismo criterio es adoptado en el Código Civil peruano, capítulo

tercero artículo 1681.° inciso 9, que establece que el arrendatario
está obligado «a no subarrendar el bien, total o parcialmente, ni
ceder el contrato, sin asentimiento escrito del arrendador».
Pero sucede algo singular en el Derecho cubano. Conforme a las

disposiciones del artículo 395.° de este cuerpo legal, el arrendatario
no puede subarrendar, a menos que medie autorización expresa
del arrendador, pero si se analizan las regulaciones existentes
sobre el arrendamiento de viviendas de propiedad personal, el
artículo 74.° de la Ley General de la Vivienda, conforme quedó
modificada por el Decreto 171/97, prohíbe el subarrendamiento
de viviendas, habitaciones o espacios, verificándose una
incongruencia entre el Código Civil, que regula el arrendamiento
como institución jurídica, y las disposiciones vigentes de la Ley
Especial, que no permiten el subarrendamiento de viviendas de
propiedad personal aunque las autorice el arrendador. Por ello,
en la formulación de este artículo el legislador debió especificar
que se excluye el subarrendamiento cuando se trata de viviendas.
(Delgado, 2012, p. 8)
ISSN: 1812-6864
En el Derecho inglés, la teoría de los states constituye uno de

los pilares del derecho sobre la propiedad inmobiliaria y esto es
tan cierto hoy como lo era en la época feudal. Toda la tierra de
Inglaterra y Gales es propiedad de la Corona y las demás personas
tienen un derecho sobre el bien inmueble, y no la propiedad de la
tierra. En ese sentido, un state es el derecho de usar y disponer del
bien inmueble, es decir, a gozar de la titularidad, con una diferencia
importante, el state deinirá el tiempo que debe durar la posesión.
Un state equivale a la posesión del bien inmueble por un periodo de
tiempo. (Nebot, p. 8)
Literalmente, se podría concluir que en el Derecho inglés el

arrendamiento es más popular y eicaz que la compraventa, ya
que los ciudadanos ingleses solo tienen la posesión, mas no la
titularidad.
CONCLUSIONES
Luego de estas breves relexiones, cuyo objetivo se matiza en la

comprensión de la ilosofía como primer y último camino para
conocer la ciencia; en la evidencia de la importancia de la sociología
y sus métodos para determinar el Derecho y el contrato como acto
cientíico; en la necesaria explicación antropológica y cultural de los
agentes del contrato; en el papel de la historia en la observación y
evolución de los contratos; en la pertinencia del Derecho comparado
como medio de confrontación sobre un mismo instrumento que es
el contrato que le permite tener objetividad en sus principios; me
permito esbozar las siguientes conclusiones:
• El contrato es ciencia porque tiene fundamentos, principios y

se le aplican criterios generales que coadyuvan a su estructura.
• Hay patrones regulares en todo contrato, como son la

patrimonialidad, la bilateralidad, la oferta y la aceptación.
• El contrato tiene un esquema propio, dependiendo si son

nominados e innominados.
• El contrato es la materialización y construcción de actos reales,

observables, objetivos y concretos.
• El contrato se basa en una teoría que puede ser apreciada y

mejorada con base en métodos de investigación que generen
hipótesis, como en el tema referido a la validez del contrato de
vientre de alquiler.
• Los datos brindados en este trabajo son verídicos y sustentados

por investigaciones serias.
VOX JURIS (29) 1, 2015
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VOX JURIS (29) 1, 2015
LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
Y EL DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL
THE GENERAL LAW ON PERSONS WITH DISABILITIES

AND THE RIGHT TO SELF-DETERMINATION OF PEOPLE
WITH MENTAL DISABILITIES
Juan Espinoza Espinoza

jaespino@pucp.edu.pe
Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y de la Pontiicia Universidad Católica del Perú.
Enviado: 25 de mayo de 2015 Aceptado: 2 de junio de 2015
SUMARIO
La Ley General de la Persona con Discapacidad
El derecho a la salud mental y a la autodeterminación de las personas con discapacidad
mental según el Tribunal Constitucional
Conclusiones
RESUMEN
Esta ley es sumamente importancia por cuanto ha derogado y

modiicado no pocos artículos del Código Civil relativos a la
capacidad de ejercicio. En efecto, tiene la inalidad de establecer
el marco legal para la promoción, protección y realización en
condiciones de igualdad de los derechos de la persona con
discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusión plena y efectiva
en la vida política, económica, social, cultural y tecnológica (art.
1.°), que deine a la persona con discapacidad.
ABASTRACT
This law is extremely important, since repealed and modiied quite

a few articles of the Civil Code related to exercise capacity. Indeed,
aims to establish the legal framework for the promotion, protection
and realization, equal, rights of persons with disabilities, promoting
their development and full and effective inclusion in the political,
economic, social, cultural and technological (art. 1.°), the deines a
disabled person.
PALABRAS CLAVE
Persona, discapacidad, autodeterminación, discapacidad mental
VOX JURIS (29) 1, 2015
60 JUAN ESPINOZA ESPINOZA
KEYWORDS
Person, disability, self-determination, mental disability
LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD N°

29973 DEL 13.12.12
Esta ley es sumamente importante por cuanto ha derogado y

modiicado no pocos artículos del Código Civil relativos a la
capacidad de ejercicio. En efecto, tiene la inalidad de establecer
el marco legal para la promoción, protección y realización en
condiciones de igualdad de los derechos de la persona con
discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusión plena y
efectiva en la vida política, económica, social, cultural y tecnológica
(art. 1.°). El artículo 2.° deine a la persona con discapacidad de la
siguiente manera:
La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más

deiciencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de
carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras
actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en
el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.
Por otro lado, se le reconocen una serie de derechos, como a la vida

y a la integridad personal (art. 7°), a la igualdad y no discriminación
(art. 8.°), entre otros. Respecto del igual reconocimiento como
persona ante la ley, el artículo 9.° precisa:
9.1 La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en

todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las
demás. El Código Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes
razonables que requieran para la toma de decisiones.
9.2 El Estado garantiza el derecho de la persona con discapacidad

a la propiedad, a la herencia, a contratar libremente y a acceder
en igualdad de condiciones que las demás a seguros, préstamos
bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito inanciero.
Asimismo, garantiza su derecho a contraer matrimonio y a decidir
libremente sobre el ejercicio de su sexualidad y su fertilidad.
La Primera Disposición Complementaria Modiicatoria ordena la

modiicación, en materia de testamentos, de los artículos 696.°,
697.°, 707.°, 709.° y 710.° del Código Civil. Con ello, ya no resulta
aplicable la autorizada doctrina que airmaba (por interpretación a
sensu contrario del art. 693° del C. C. —ahora derogado—) que
un ciego no podía otorgar testamento cerrado ni ológrafo. Así, se
airmaba que «como la ley se lo prohíbe, ni él, ni otro en su nombre
ISSN: 1812-6864
La ley general de la persona con discapacidad y el derecho de autodeterminación 61
The general law on persons with disabilities and the right to self-determination
pueden realizar tal acto jurídico» (León Barandiarán, 1980, p. 96). En

efecto, el artículo 699° del C. C. (que regula el testamento cerrado)
y el artículo 707.° del C. C. (que norma el testamento ológrafo)
ahora admiten la posibilidad de que «una persona con discapacidad
por deiciencia visual» pueda otorgarlos en sistema braille.
Esta ley también deroga los artículos. 43.3 del C. C. (que consideraba
incapaces absolutos a los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos
que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable), 241.4
del C. C. (que establecía que no podían contraer matrimonio los
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable por tratarse de un impedimento
matrimonial absoluto), 693° del C. C. (que establecía que los
ciegos solo podían otorgar testamento por escritura pública), 694.°
del C. C. (que regulaba que los mudos, los sordomudos y quienes
se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier otra causa,
pueden otorgar solo testamento cerrado u ológrafo) y el 705.2 del
C. C. ( que prohibía a los sordos, los ciegos y los mudos ser testigos
testamentarios).
Sin embargo, el legislador olvidó derogar los siguientes artículos:

274.2 del C. C. (que regula que es nulo el matrimonio del sordomudo,
del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad
de manera indubitable), 393.° del C. C. (que norma que el hijo
extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o las abuelas
de la respectiva línea, en el caso de que el padre o la madre se hallen
comprendidos en el art. 43.3 C. C.) y 564.° del C. C. (que establece
que están sometidas a curatela las personas a las que se reiere el art.
43.3 del C. C.).
Dado que el artículo 5.° reconoce expresamente «el rol de la familia

en la inclusión y participación efectiva en la vida social de la
persona con discapacidad» y que han sido derogados los artículos
43.3 y 241.4 del C. C., se debe entender que el artículo 274.2 del
C. C. ha sido derogado tácitamente, es decir, por antinomia entre la
nueva ley (que modiica y deroga ciertos artículos del Código Civil)
y la anterior (los artículos del Código Civil incompatibles con la
reforma introducida por la nueva ley). Es decir, si el sordomudo, el
ciegosordo y el ciegomudo no son más incapaces absolutos y ya no
existe impedimento matrimonial por esta causal, no se justiica —por
carecer de sentido y contravenir la inalidad de la reforma— la nulidad
del matrimonio del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo.
También el artículo 393° del C. C. ha sido derogado tácitamente.

En efecto, al haber sido derogado el artículo 43.3 del C. C., se
debe entender que si el sordomudo, el ciegosordo y el ciegomudo
no son más incapaces absolutos, estos pueden reconocer hijos
extramatrimoniales, máxime si se tiene presente el rol de la familia
en la inserción social de la persona con discapacidad.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Lo mismo sucede con el artículo 564.° del C. C.: al haber sido

derogado el artículo 43.3 del C. C., el sordomudo, el ciegosordo y
el ciegomudo ya no pueden ser sometidos a curatela.
El artículo 8° del Reglamento de la Ley N° 29973, D. S. N.º 002-

2014-MIMP, del 17.04.14, regula lo siguiente:
La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica y la

ejerce accediendo a sistemas de apoyo y ajustes razonables que
requiera en la toma de decisiones, conforme a lo establecido en
los numerales 9.1 y 9.2 del artículo 9º de la Ley y las disposiciones
contenidas en el Código Civil sobre la materia.
Esta delimitación es sumamente importante, por cuanto nos permite

distinguir el estatus de persona con discapacidad (que es una
caliicación administrativa) de —según el nomen empleado por el
Código Civil— interdicto o incapaz (absoluto o relativo).
En efecto, el artículo 76° de la Ley N.° 29973 regula lo siguiente:
El certiicado de discapacidad acredita la condición de persona

con discapacidad. Es otorgado por todos los hospitales de los
ministerios de Salud, de Defensa y del Interior y el Seguro Social
de Salud (EsSalud). La evaluación, caliicación y la certiicación
son gratuitas.
Las personas con discapacidad se inscriben en el Registro Nacional

de la Persona con Discapacidad a cargo del Consejo Nacional para
la Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis), el cual
compila, procesa y organiza la información referida a la persona con
discapacidad y sus organizaciones, proporcionada por las entidades
públicas de los distintos niveles de gobierno (art. 78.1 de la ley).
Téngase en cuenta que el artículo 71° del Reglamento establece la

conidencialidad del Registro en los siguientes términos:
La información referida a la salud contenida en el Registro

Nacional de la Persona con Discapacidad es de carácter
conidencial; solo se podrá usar la información innominada con
ines estadísticos, cientíicos y técnicos debidamente acreditados.
Entonces, se pueden presentar las siguientes situaciones:
• Una persona con discapacidad (en los alcances delimitados

por la ley) inscrita en el Registro Nacional de la Persona con
Discapacidad del Conadis, que no necesariamente se encuentra
declarada judicialmente como interdicta o incapaz.
ISSN: 1812-6864
• Una persona (aunque con discapacidad dentro de los alcances

de la ley) que no se halla inscrita en el Registro Nacional de
la Persona con Discapacidad del Conadis, pero que sí ha sido
declarada judicialmente como interdicta o incapaz.
• Una persona con discapacidad dentro de los alcances de la ley,

que no está inscrita en el Registro Nacional de la Persona con
Discapacidad del Conadis, ni ha sido declarada judicialmente
como interdicta o incapaz.
Téngase en cuenta, como ya fuera advertido, que para generar

oponibilidad erga omnes de la declaratoria de interdicción o
incapacidad, se debe inscribir la sentencia deinitiva en el Registro
Personal de los Registros Públicos.
EL DERECHO A LA SALUD MENTAL Y A LA

AUTODETERMINACIÓN DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD MENTAL SEGÚN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El 21.12.05, R. J. S. A. Vda. de R., a nombre propio y en su

calidad de curadora representante de su hija G. R. S., interpone
una demanda de amparo contra EsSalud, en la que solicita que se
deje sin efecto la orden de alta de su hija G. R. S. (46 años), quien
padece esquizofrenia paranoide. Alega que dicha orden se sustenta
en el informe médico de alta otorgado por el doctor Jorge E. de
la Vega Rázuri, médico psiquiatra del Centro de Rehabilitación
Integral para Pacientes Crónicos (CRIPC) Hospital I Huariaca -
EsSalud (Pasco). Menciona que el 27.10.04 se le notiicó la Carta
Nº 14-JEDR-CRIPC-HIH-ESSALUD-04 mediante la que se le
informó que su hija se encuentra en condición de alta; sin embargo,
en dicha resolución se estableció una diversidad de requerimientos
y cuidados para recuperar su salud mental y continuar con el
tratamiento, algo imposible de asumir toda vez que es una anciana
que vive sola y en un lugar que carece de servicios básicos como
energía eléctrica y agua potable. Además, indica que de esta
situación ya ha sido advertida la asistenta social del Instituto
de Salud Mental donde se encuentra internada su hija G. R. S.
Asimismo, sostiene que el informe médico de alta contiene una
diversidad de contradicciones que demostrarían materialmente
que la paciente G. R. S. no se encuentra totalmente curada, lo
que explicaría las medidas y requerimientos ijados en dicho
informe para recuperar su estado mental. Dicha contradicción se
evidenciaría con la airmación «[...] No pronosticamos una mejoría
mayor con el tiempo[...]». De otro lado, sostiene que debe tomarse
en consideración que la enfermedad que padece su hija puede
implicar que reaccione con violencia y que pueda atentar contra la
vida o la integridad de personas, entre ellas, sus propios familiares.
VOX JURIS (29) 1, 2015
El Seguro Social de Salud (EsSalud) contestó la demanda señalando

que la condición de alta de G. R. S. ha sido establecida bajo un
criterio médico que ha tomado en consideración el comportamiento
y la evolución de la paciente. Incluso, maniiesta que el padre de G.
R. S., ya fallecido, se comprometió a retirar a G. R. S. cuando se
dispusiera su alta, compromiso que es conocido por la recurrente.
Por otra parte, argumenta que no se ha adjuntado documento alguno
que pruebe que la demandada ha violado el derecho a la salud de la
paciente; que las airmaciones de la demandante, en el sentido de
que carece de familiares en el país que puedan hacerse cargo de G.
R. S., no deben ser consideradas como una causal que justiique su
hospitalización indeinida, pues ha cumplido satisfactoriamente con
el tratamiento y se encuentra apta para continuarlo fuera del centro
hospitalario. Sostiene que la enfermedad psiquiátrica de G. R. S. no
es pasible de una recuperación total, pero sí cabe la posibilidad de
que se reinserte tanto en la sociedad como en la vida familiar, luego
de un tratamiento al interior de una institución de salud mental.
Con sentencia del 02.05.06, el Décimo Juzgado Especializado en lo

Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró improcedente
la demanda por considerar que no se ha producido una vulneración
o amenaza contra el derecho a la salud de la recurrente; por lo
que, en todo caso, la determinación de esta afectación o amenaza
del derecho fundamental requeriría de la actuación de medios
probatorios, lo que no resulta viable en un proceso constitucional
de amparo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.º del Código
Procesal Constitucional.
La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con

sentencia del 26.03.07, conirmó la resolución apelada aduciendo
que no existen elementos de juicio suicientes para considerar
que se ha incumplido con el deber del Estado de otorgar una
prestación integral de salud a G. R. S., toda vez que la demandada
no ha suspendido el tratamiento a la paciente, sino que considera
que esta se encuentra en condiciones de seguirlo en condición de
alta. Asimismo, entiende que si lo que se pretende es cuestionar el
informe médico debido a que no se corresponde con el estado real de
la paciente, ello requerirá de una pericia médica, lo que no puede ser
determinado en un proceso de amparo, ya que este carece de etapa
probatoria, conforme a lo dispuesto por el artículo 9º del Código
Procesal Constitucional. Es contra esta sentencia que doña R. J. S.
A. Vda. de R., a nombre propio y en su condición de curadora,
interpuso recurso de agravio constitucional.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con sentencia del

09.11.07 (Exp. N.° 3081-2007-PA/TC Lima R. J. S. A. Vda. de R.),
declaró fundada la demanda de amparo, dejó sin efecto el informe de
alta expedido por el Hospital I Huariaca-EsSalud (Pasco) y ordenó
que EsSalud otorgue a G. R. S. atención médica y hospitalización
ISSN: 1812-6864
permanente e indeinida, y la provisión constante de medicamentos

necesarios para el tratamiento de su enfermedad mental, así como
la realización de exámenes periódicos. Se pone de relieve que el
Tribunal Constitucional también ha tenido en cuenta, entre otros
documentos internacionales, los Diez principios básicos de las
normas para la atención de la salud mental (Organización Mundial
de la Salud / División de Salud Mental y Prevención del Abuso de
Sustancias).
Aprobado por la Organización Mundial de la Salud el 17 de diciembre

de 1991, este instrumento internacional enumera y describe los diez
principios básicos para la atención de la salud mental:
• Promoción universal de la salud mental y prevención de los

trastornos mentales.
• Acceso a una atención básica de calidad de la salud mental.
• La evaluación de la salud mental se llevará a cabo de acuerdo

con los principios aceptados internacionalmente.
• Los enfermos mentales deben estar provistos de una atención

que sea mínimamente restrictiva.
• El derecho del discapacitado mental a la autodeterminación, lo

que signiica la posibilidad de consentir en el tratamiento a que
será sometido. Para el caso de autos, es importante destacar lo
señalado en el inciso 3 del principio 5, el mismo que a la letra
dice: «Si se determina que una persona con trastorno mental es
incapaz de dar un consentimiento, lo cual será un caso ocasional
típico, pero no sistemático, deberá haber un sustituto responsable
para la toma de decisiones (pariente, amigo o autoridad),
autorizado para decidir en nombre del paciente, por su óptimo
interés los padres o tutores, si los hay, darán el consentimiento
por los menores».
• Los discapacitados mentales tienen derecho a ser asistidos por

expertos en el ejercicio de su autodeterminación.
• Los pacientes con problemas de salud mental tienen derecho

a disponer de procedimientos de revisión en relación con las
decisiones adoptadas por los responsables de tomarlas, sea este
un funcionario, juez, sustituto, tutor, etc.
• Si el paciente va a ser objeto de una medida que implica restricción

de su integridad (tratamiento) o de su libertad (hospitalización)
por un periodo de larga duración, la legislación del Estado debe
prever un mecanismo automático de revisión periódica.
VOX JURIS (29) 1, 2015
• Las decisiones que tienen que ver con la situación del enfermo
mental serán asumidas por la autoridad competente previo
conocimiento informado.
• Las decisiones que involucran la salud de los enfermos mentales

deben ser asumidas de conformidad con las leyes vigentes y
los estándares internacionales de protección de los derechos
humanos.
En el caso concreto, el Tribunal Constitucional:
Constata la imposibilidad de que la madre de la paciente G. R. S.

pueda hacerse cargo de ella debido a su avanzada edad y advierte
también la necesidad de que una persona lleve un control del
tratamiento farmacológico que como lo ha expresado el amicus
curiae, ha de ser por tiempo indeinido. Es necesario disponer,
por tanto, que las autoridades del centro hospitalario donde se
encuentra la paciente brinden de por vida las atenciones médicas
necesarias para que no haya retrocesos en el nivel de desarrollo
de la enfermedad de la cual adolece G. R. S.
El 19.01.07, doña Matilde Villafuerte Vda. de Medina, en su condición

de curadora, interpone demanda de amparo a favor de su hijo don
Ramón Medina Villafuerte contra el Seguro Social de Salud (EsSalud),
con que solicita se deje sin efecto el Informe Médico Psiquiátrico de
Alta, de fecha 25.10.06, emitido por el médico-psiquiatra Jorge de
la Vega Rázuri, quien recomienda la alta del favorecido del Centro
de Rehabilitación Integral para Pacientes Crónicos del Hospital I
Huariaca-EsSalud (Pasco); y que, en consecuencia, se ordene la
atención médica del favorecido y su hospitalización permanente
e indeinida por considerar que el informe cuestionado vulnera su
derecho a la salud. Reiere que su hijo padece de esquizofrenia
paranoide con disfunción familiar y que por esta razón fue internado
en el hospital referido desde hace doce años. Asimismo, señala que el
médico psiquiatra, al haber emitido el informe de alta, no ha tenido en
cuenta que su hijo es un enfermo psicótico con tendencia a asesinar, por
lo que necesita estar internado de por vida para recibir un tratamiento
psiquiátrico a cargo de un equipo médico multidisciplinario que,
como es obvio, ella no le puede brindar en su casa, debido a que
tiene 69 años y vive en condiciones precarias junto con sus hijas y
nietos, y porque se encuentra mal de salud ya que también presenta
alucinaciones auditivas.
EsSalud contesta la demanda y señala que el Informe Médico

Psiquiátrico de Alta del favorecido fue emitido después de haber
brindado al paciente un tratamiento médico que se prolongó doce
años, con el cual se ha logrado que su sintomatología psicótica
esté signiicativamente aliviada. Agrega que el estado de salud
ISSN: 1812-6864
del favorecido nunca va a ser normal, pero que ello no implica

que permanezca internado toda su vida, y que debe continuar su
tratamiento en su casa pues requiere la interrelación familiar para
lograr un mejoramiento en su estado de salud mental. De otro lado,
señala que al favorecido no se le está negando el cuidado de por
vida de su salud, ya que se le ha recomendado tratamiento médico
de manera ambulatoria en el Hospital de Día, así como que participe
en consultas a las que debe ser conducido de manera regular por sus
familiares para revisar su estado de salud y evolución. Agrega que
si continúa internado se estaría afectando su tratamiento, debido a
que requiere estar en contacto diario con sus familiares para que se
reinserte en la vida social.
El Quincuagésimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con fecha

09.07.07, declara infundada la demanda por considerar que el
informe cuestionado no amenaza ni lesiona el derecho constitucional
a la salud del favorecido, ya que no dispone que este quede exento
de atención médica, sino que recomienda evaluaciones ambulatorias
debido a su evolución clínica.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,

con sentencia del 16.01.08, conirma la apelada por estimar que el
informe cuestionado, al recomendar el requerimiento del régimen
de Hospital de Día, el mantenimiento de rehabilitación psicosocial,
el soporte psicoeducativo a los familiares y el soporte social del
caso por establecimiento de origen, no está vulnerado el derecho a la
salud del favorecido. Contra esta sentencia doña Matilde Villafuerte
Vda. de Medina, en su condición de curadora, interpuso recurso de
agravio constitucional.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, con sentencia del

11.07.08 (Exp. N.° 02480-2008-PA/TC, Lima, Ramón Medina
Villafuerte), ordenó lo siguiente:
• Declarar fundada la demanda de amparo; en consecuencia, dejar

sin efecto el Informe Médico Psiquiátrico de Alta, de fecha 25
de octubre de 2006.
• Ordenar que el Seguro Social de Salud (EsSalud) otorgue a don

Ramón Medina Villafuerte atención médica y hospitalización
permanente e indeinida, y proceda a la provisión constante de los
medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad
mental, así como a la realización de exámenes periódicos con el
abono de los costos del proceso.
• Exhortar al Ministerio de Salud y al Seguro Social de Salud

(EsSalud) que implementen un organismo público descentralizado,
o un órgano de línea, o una unidad rectora, o un órgano de dirección,
VOX JURIS (29) 1, 2015
que conduzca, dirija y supervise exclusivamente la aplicación y

cumplimiento de las políticas de salud mental.
• Exhortar al Ministerio de Salud y al Seguro Social de Salud

(EsSalud) para que en la mayoría de sus hospitales brinden
atención psiquiátrica.
• Exhortar al Ministerio de Economía y Finanzas a que solicite

ante el Congreso de la República la aprobación de un crédito
suplementario a in de que el Ministerio de Salud y el Seguro Social
de Salud (EsSalud) implementen las presentes exhortaciones.
• Exhortar al Congreso de la República y/o al Ministerio de Salud que

amplíen la cobertura del Seguro Integral de Salud para la atención
de las enfermedades y/o trastornos mentales o del comportamiento,
en cumplimiento del artículo 7.º de la Constitución.
Respecto al derecho a la salud mental de los sujetos con discapacidad

mental, se observó que:
La Constitución reconoce a las personas con discapacidad mental

como sujetos de especial protección debido a las condiciones de
vulnerabilidad maniiesta por su condición psíquica y emocional,
razón por la cual les concede una protección reforzada para que
puedan ejercer los derechos que otras personas, en condiciones
normales, ejercen con autodeterminación.
En el caso concreto, se opinó que:
Este Tribunal estima que las recomendaciones contenidas en

el informe cuestionado no resultan las más adecuadas para el
tratamiento del favorecido, pues la enfermedad psiquiátrica que
padece, aunque puede variar en cuanto a su severidad en corto
tiempo, imperativamente requiere de un seguimiento permanente
para un manejo tanto farmacológico como no farmacológico,
que debe realizarse en una institución especializada, pues el no
hacerlo puede implicar empeoramiento de la sintomatología con
riesgo importante para la salud y la vida del favorecido.
El 19.09.08, José Orlando Bustamante Candiotti interpone proceso

de hábeas corpus a favor de su hermana Luz Margarita Bustamante
Candiotti y lo dirige contra Elena Zoraida Heredia Garrido, directora
de la Casa de Reposo y Cuidados Especiales Divina Salud; por ser
objeto la beneiciaria de una retención arbitraria que vulnera su
derecho a la libertad individual. Reiere que ha sido nombrado curador
de la beneiciaria por el Sexto Juzgado Civil de Lima, al haber sido
declarada interdicta, condición que se encuentra inscrita en la Ficha
N.º 18810 del Registro Personal, Zona Registral N.º IX – Sede Lima
ISSN: 1812-6864
de la Sunarp. Sin embargo, con fecha 22.06.08, la beneiciaria fue

internada en la mencionada casa de reposo por las señoras María
Rosa Candiotti Orihuela y Elsa Haro Candiotti sin contar con su
autorización como curador. Aduce que pese a que ha concurrido en
diferentes oportunidades al referido centro de salud para solicitar el
retiro de la beneiciaria, la emplazada no lo ha permitido.
Según el Acta de Constatación y Situación Física de la beneiciaria,

se señala que ella no desea permanecer en la casa de reposo sino
en la casa de su prima Elsa. Asimismo, se consigna que en el DNI
de la beneiciaria se aprecia que es discapacitada mental, que
se encuentra bien de salud, pero no se vale por sí sola y que sus
controles periódicos se realizan de acuerdo con la hoja clínica.
Posteriormente, el recurrente se reairma en los extremos de la

demanda, no obstante, añade que fueron su tía y su prima quienes
lo coaccionaron para que interne a su hermana y que por ello irmó
un contrato para que se quedara una semana, pero luego ya no
querían dejarla salir. Asimismo, maniiesta que su hermana se
encuentra en un mismo cuarto con cuatro a cinco personas, ha
bajado de peso y su cara está moreteada, por lo que deduce que
no le dan buen trato. También señala que ha sido presionado por
su prima y su esposo para que transiera su condición de curador
a favor de su prima.
En la diligencia de toma de dicho de Elena Zoraida Heredia Garrido

(directora de la casa de reposo), se señala que la beneiciaria fue
internada el 23.04.08 por el recurrente, quien estaba acompañado
de María Rosa Candiotti Orihuela y Elsa Haro Candiotti. Alega
que el demandante y Elsa Haro Candiotti celebraron el contrato
sin especiicar un plazo de permanencia de la beneiciada y que de
acuerdo con dicho contrato, solo con el consentimiento de ambos
podían retirar a la beneiciada. Además, maniiesta que tanto la
esposa como los hijos del recurrente son los interesados en retirar
a la beneiciaria de la casa de reposo, para lo que han pretendido
recurrir a la violencia. De otro lado, reiere que es falso que se haya
maltratado a la beneiciada en su centro, especiicando que solo
hay dos personas por cuarto y que los internos son atendidos por
una psicóloga, un psiquiatra y un doctor. Explica también que, en
el tiempo que lleva la beneiciaria, ha habido avances respecto al
uso del lenguaje y en limpieza. Por último, reiere que el recurrente
paga la mensualidad.
El Primer Juzgado Penal del Cono Este, con fecha 30.09.08, declaró
improcedente la demanda de hábeas corpus interpuesta, al considerar
que la beneiciaria no maniiesta deseo de irse con el recurrente, sino
con su prima, y que el recurrente, al tener la condición de curador,
puede acudir a la vía judicial respectiva para hacer valer su derecho.
Asimismo, estima que no obra en autos el requerimiento realizado a
VOX JURIS (29) 1, 2015
la emplazada para el retiro de su hermana y que, de acuerdo con las

disposiciones internas de la casa de reposo, el retiro procede siempre
y cuando las personas que irmaron el internamiento lo soliciten.
Con sentencia expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte

Superior de Justicia de Lima, del 02.12.08, se conirmó la apelada por
los mismos fundamentos, además de considerar que la beneiciaria
ha sufrido maltratos por parte del accionante. Contra esta sentencia,
el señor José Orlando Bustamante Candiotti interpuso recurso de
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, con sentencia del

24.09.09 (Exp. N.° 2313-2009-HC/TC Lima Luz Margarita
Bustamante Candiotti), declaró fundada la demanda por
vulneración al derecho a la libertad individual; en consecuencia,
el internamiento de Luz Margarita Bustamante Candiotti debe ser
dejado sin efecto, previa conformación del Consejo de Familia y
oicio a la Corte Superior de Justicia del Callao, a in de que inicie
los trámites correspondientes de acuerdo con el artículo 622° del
C. C. (que se reiere a la convocatoria judicial del Consejo de
Familia). En el proceso se acreditó que el mismo señor Candiotti
maltrató física y psicológicamente a su hermana y que él mismo
airmó también necesitar un tratamiento psiquiátrico por sus
acciones contra su hermana.
Respecto del derecho a la autodeterminación de las personas con

discapacidad mental, se advierte que:
[…] En el acta de constatación y situación física de la señora

Luz Margarita Bustamante Candiotti, obrante a folios 10,
debe enfatizarse lo airmado por la beneiciada, en cuanto no
desea permanecer en la Casa de Reposo Divina Salud, sino
que preferiría estar en la casa de Elsa Haro Candiotti, quien
es su prima. Al respecto, el demandante ha expuesto en el
escrito del 16 de octubre de 2008 (folios 52) que el a quo
habría dado crédito a la declaración de la favorecida, cuando
este sabría muy bien «que la versión de la incapaz no se debe
tener en cuenta, debido a que es el curador quien vela por
su cuidado personal, moral y patrimonial, por cuanto no se
puede decir a la vez que es incapaz absoluto y luego decir que
su dicho tiene validez».
[…] Sobre este punto en particular, es importante que este

Tribunal Constitucional exprese su posición sobre la materia. En
la sentencia 02480-2008-PA/TC este colegiado expuso que «la
Constitución reconoce a las personas con discapacidad mental
como sujetos de especial protección debido a las condiciones de
vulnerabilidad maniiesta por su condición psíquica y emocional,
ISSN: 1812-6864
razón por la cual les concede una protección reforzada para que
puedan ejercer los derechos que otras personas, en condiciones
normales, ejercen con autodeterminación» (fundamento 13).
Sin embargo, de ello no se debe inferir de ningún modo que las
personas con discapacidad mental adolezcan de voluntad o que
su voluntad no tenga valor alguno.
[…] El concepto de autodeterminación se encuentra directamente

ligado al de dignidad, principio fundamental que verdaderamente
estructura nuestro sistema jurídico. Así, la autodeterminación
se compone de elementos como la libertad, la autoridad para
asumir decisiones y la responsabilidad que estas determinaciones
puedan generar. Si bien las personas con enfermedades mentales
ven estas capacidades atenuadas —dependiendo el deterioro
cognoscitivo y mental que afronten— ello no signiica, en
principio, la pérdida absoluta de los mismos.
[…] La discapacidad mental no es sinónimo, prima facie, de

incapacidad para tomar decisiones. Si bien las personas que
adolecen de enfermedades mentales, suelen tener diicultad
para decidir o comunicar tales decisiones, estas deben ser
tomadas en cuenta puesto que ello es una manifestación de su
autodeterminación, y en primera instancia de su dignidad. Ahora
bien, el que las decisiones de las personas con discapacidad mental
tengan que ser tomadas en cuenta, no implica la desaparición
o la caducidad de la igura de la curatela. De acuerdo con el
artículo 576.° del Código Civil, el curador protege al incapaz,
procurando su restablecimiento y lo representa y asiste en sus
negocios según el grado de la incapacidad. Esto —que no es más
que una concretización del principio de respeto de la dignidad
del ser humano— implica que el curador no debe prescindir
de la voluntad del interdicto, sino protegerlo en todos aquellos
aspectos en el que este no pueda valorar adecuadamente la toma
de decisiones.
[…] Así, la referencia a la ausencia de discernimiento estipulada

en el artículo 43.°, inciso 2, del Código Civil, que constituye la
causa de la aparición de la curatela, no debe ser comprendida
de manera absoluta. Debe interpretarse en cambio, sobre la base
de dos aspectos esenciales, como son: i) la relevancia que la
decisión a tomar tiene en la vida de la persona que adolece de
una enfermedad mental; y, ii) el grado de diicultad que tiene
la persona que padece de la referida dolencia para evaluar y
transmitir su decisión. Estos elementos tendrán que ser tomados
en consideración por el curador, así como por el juez encargado de
resolver una controversia sobre estas cuestiones. Precisamente,
la vulnerabilidad de estas personas y la especial protección que
se le reconoce obligan a ello.
VOX JURIS (29) 1, 2015
El 09.03.06, Miguel Morales Denegri, miembro de la ONG Pan y

Vino, interpone demanda de hábeas corpus contra don Luis Matos
Retamozo y otra, médicos psiquiatras integrantes de la Dirección de
Adicciones del Instituto de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo
Noguchi perteneciente al Ministerio de Salud (Minsa), así como contra
la Defensora del Pueblo, doña Beatriz Merino Lucero, a fin de que cese
la violación y amenaza del derecho a la libertad personal y otros de los
pacientes internados en la Sala de Hospitalización de dicho instituto.
Solicita lo siguiente: a) que se proceda a la restitución de la libertad
personal de los pacientes internados contra su voluntad y de forma
indebida y, de ser el caso, se aplique a los responsables de ello lo que
establece el Código Procesal Constitucional, así como que se
denuncien los presuntos ilícitos que se estuviesen produciendo en el
Ministerio Público; b) que se respeten las normas nacionales e
internacionales que versan sobre los derechos humanos de los
demandados; y c) que la Defensoría del Pueblo emita opinión.
Manifiesta que en los últimos meses se ha venido internando en el área
de Adicciones, en una misma sala, tanto a pacientes adolescentes como
adultos hombres y mujeres exponiendo a todos ellos al peligro de algún
atentado contra el cuerpo y la salud y contra la libertad sexual, sobre
todo de los adolescentes internados, puesto que comparten la
hospitalización con pacientes drogadictos con conducta y carácter
violento. Asimismo, refiere que la Ley N.º 26842, Ley General de
Salud, menciona que ningún paciente puede o debe ser sometido a
tratamiento médico o quirúrgico sin su consentimiento, lo que significa
que para ser internados deben dar un consentimiento, informándoseles
respecto a su tratamiento y a las medidas a las que se les va a someter;
y que, sin embargo, ello incluye la posibilidad de ser privados de su
libertad durante muchas semanas sin derecho a visitas de sus familiares
ni a distraerse o tener acceso a algún medio de televisión o radio, o
medio escrito, con lo cual se violaría el derecho a la información y a la
cultura. Refiere además que, con relación al estado de incapacidad
relativa o absoluta de los pacientes, la ley menciona que ellos serán
internados con su consentimiento y a voluntad, salvo que sean
incapaces, previo proceso de interdicción y/o curatela, caso en que sus
representantes legales podrán dar su consentimiento, lo que no ocurre
en la mayoría de pacientes internados, puesto que no están
interdictados y gozan de plena capacidad civil. Indica que su
consentimiento suele conseguirse una vez internados en el
establecimiento de dicho instituto.
Con sentencia del 13.03.06, el Quinto Juzgado Penal de la Corte

Superior de Justicia de Lima declaró improcedente la demanda
planteada por considerar que si bien el recurrente refiere que en los
últimos meses se viene internando en la Sala de Adicciones del
Instituto de Salud Mental mencionado a diversos pacientes,
exponiéndolos al peligro de algún atentado contra sus derechos
BLANCO
VOX JURIS, Lima (Perú) 29 (1): 59-84,2015 ISSN: 1812-6864
y su vida, no señala ningún caso concreto, sino que hace una

apreciación genérica sobre la hospitalización y tratamiento
que se brinda a los pacientes. En relación con los tratamientos
médicos o quirúrgicos sin el consentimiento de los pacientes
o sin que medie proceso de interdicción, refiere que, dada la
naturaleza de la enfermedad que los aqueja, muchas veces los
pacientes tienen una representación distorsionada de la realidad,
por lo que mal podría pedírseles su consentimiento al respecto, ni
tampoco podría esperarse una resolución judicial de interdicción
o que se les nombre un curador para brindarles atención médica
teniendo en cuenta que toda enfermedad requiere atención
inmediata. En cuanto a lo que indica el recurrente sobre la
violación de derechos sustentada en una resolución directoral
y procedimientos inconstitucionales, señala este juzgado que
dicho pronunciamiento no corresponde a este tipo de procesos,
como tampoco le corresponde ordenar la libertad de los pacientes
internados. Por todo ello, concluye que el petitorio no se encuentra
debidamente justificado.
Con sentencia del 11.05. 06, la Segunda Sala Penal de Procesos

con Reos Libres conirmó la apelada por considerar que, según
el C. P. C., la demanda en un proceso de hábeas corpus, si bien
puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier
otra en su favor, sin necesidad de tener su representación, requiere
la individualización de la(s) persona(s) perjudicada(s). En el caso
de autos, teniendo en cuenta que lo que solicita el accionante de
manera genérica, entre otros, es la inmediata libertad de pacientes
internados en el correspondiente centro de salud mental, por haber
sido internados indebidamente, no se cumple con el presupuesto
mencionado. Por otro lado, señala que como es de verse de
la demanda, el Instituto de Salud Mental Honorio Delgado -
Hideyo Noguchi brinda servicios no solo a pacientes que padecen
enfermedades mentales, sino también a aquellas personas que
sufren adicciones a ciertas sustancias letales, por lo que no puede
pretenderse de manera genérica atribuirse a los emplazados la
violación de los derechos a la libertad individual de los pacientes
que ingresen a dicho nosocomio para recibir atención a su salud,
sin indicar un caso concreto. Respecto a que en dicho instituto se
viene internando conjuntamente —y sin el debido cuidado— a
pacientes adolescentes y a hombres y mujeres adultos, aduce que,
dado el carácter del asunto, los hechos debieron haberse puesto en
conocimiento del MP y no utilizarse la vía constitucional. Contra
esta sentencia, el señor Miguel Morales Denegri interpuso recurso
de agravio constitucional.

07.11.08 (Exp. N.° 05842-2006-PHC/TC, Lima, Miguel Morales
Denegri a favor de los internados de la Sala de Hospitalización de
Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado
VOX JURIS (29) 1, 2015
– Hideyo Noguchi), declaró fundada en parte la demanda de hábeas

corpus en los siguientes términos:
• Se declara fundada en lo relativo a la violación del derecho de

los pacientes a ingresar a un establecimiento de salud mental
con consentimiento informado previo como derecho conexo a
la libertad individual (hábeas corpus reparador), por lo que en
atención del artículo 1.º del Código Procesal Constitucional, pese
a existir sustracción de la materia por irreparabilidad del daño, se
exige a los responsables, en especial al codemandado don Luis
Julio Matos Retamozo, a que en las siguientes oportunidades el
consentimiento de las personas que ingresen al Instituto Nacional
de Salud Mental Honorio Delgado – Hideyo Noguchi, Sala de
Hospitalización de Adicciones, se realice según lo estipulado en
la normatividad nacional; caso contrario, le serán aplicables las
medidas coercitivas previstas en el artículo 22.º del mencionado
cuerpo legislativo.
• Se requiere a las autoridades de los establecimientos de

salud, no solo a los de salud mental sino también a los que
tratan adicciones, a que, si bien es necesaria una actuación lo
más expeditiva posible en el caso de pacientes que requieran
tratamiento, no omitan someter tal actuación a un consentimiento
plenamente informado, y si es que la situación amerita una
actuación de emergencia, recién podrá aceptarse la intervención
sin consentimiento, siempre y cuando la búsqueda de protección
de los derechos de los paciente sea la guía de su intervención y
esté absolutamente justiicada y sustentada, de conformidad con
lo expuesto en el Fundamento N.º 115, supra.
• Se hace necesario establecer mecanismos de revisión

periódica de las órdenes de interdicción para aquellas
personas con declaración de incapacidad, siempre y cuando
se compruebe que el fin constitucional de tal declaración, cual
es la rehabilitación de la persona que padece una enfermedad
mental, ha sido verificado según los lineamientos previstos
en la legislación.
• Se ordena que, dentro de las previsiones presupuestarias, la

Sala de Hospitalización de Adicciones del Instituto Nacional
de Salud Mental Honorio Delgado – Hideyo Noguchi ejecute
las correcciones adecuadas en el espacio destinado a sus
pacientes (hábeas corpus correctivo) en el sentido de una mejor
separación entre los pacientes hombres y mujeres, y crear un
espacio destinado al tratamiento diferenciado de los pacientes
adolescentes, sobre la base de la tutela prevista en el artículo 4.º
de la Constitución.
ISSN: 1812-6864
• Se declara infundada la demanda en lo relativo a la vulneración del

derecho a la información como parte del tratamiento intramural que
se lleva a cabo dentro de la Sala de Hospitalización del Instituto
Nacional de Salud Mental Honorio Delgado – Hideyo Noguchi.
• Se demanda que se continúen desarrollando programas de

formación y capacitación para el personal vinculado a la atención
de salud mental, con particular incidencia en los principios que
deben regir el trato de las personas que padecen problemas de
salud mental, en consonancia con el inicio de una campaña
de concientización social para evitar la estigmatización de las
personas con problemas de salud mental.
• Se exhorta a las autoridades legislativas a que contemplen la

promulgación de una ley de salud mental, la que representaría un
importante progreso en la tutela de los derechos fundamentales
de las personas que sufren problemas de dicha índole, sobre
todo en el caso de las adicciones.
• Se declara improcedente la demanda en lo relativo al

cuestionamiento constitucional de la Resolución Directoral N.º
144-2004-SA-DG-IESM «HD-HN», del 2004, a través de la cual
se aprueba la Guía de manejo de las adicciones según el modelo
familiar y el Manual de normas de procedimientos del modelo
familiar, por no ser tal pretensión materia de un hábeas corpus.
• Se declara infundada la demanda en lo relativo a la remisión

de los actuados al Ministerio Público por concluirse que las
acciones realizadas por los codemandados no constituyen delito.
En el fundamento 62, se airma que:
Es necesario insistir en que un tratamiento adecuado para

la prevención y recuperación de las personas que sufren
perturbaciones mentales —incluyendo, claro está, las
adicciones— solo puede ser admitido siempre que respete sus
derechos y se desenvuelva como una actitud digniicadora
en su cuidado. Basta percatarse que las personas que sufren
enfermedades mentales están sujetas a prejuicios y fuertes
estigmas, constituyendo un grupo vulnerable a violaciones de
derechos humanos a nivel global; tanto así que son arbitraria
e innecesariamente segregadas de la sociedad en instituciones
psiquiátricas, donde se encuentran sujetas a tratamiento
inhumano y degradante o a tortura. (Informe del experto
internacional en materia de derechos humanos de las personas
con enfermedades mentales, peritaje propuesto por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos dentro de la Sentencia de
la CIDH en el Caso Ximenes Lopes vs. Brasil).
VOX JURIS (29) 1, 2015
Respecto del tratamiento extra e intramural en un establecimiento

de salud mental, se sostiene que:
[…] La tendencia actual es reducir a su máxima expresión el

tratamiento intramural, es decir, dentro de un EdSM, debiéndose,
en la medida de las posibilidades, optar por un tratamiento
extramural, o como se conoce normalmente, por un tratamiento
ambulatorio. Resulta necesario recalcar que la inalidad del
internamiento no es coninar al paciente de por vida en una EdSM
como consecuencia de su exclusión de la sociedad, sino brindar
un tratamiento adecuado a efectos de que dicho paciente pueda
recuperarse o al menos estabilizar su situación y continuar con
el tratamiento psiquiátrico fuera de él. Lo anterior implica que
los pacientes psiquiátricos deben ser constantemente informados
del tratamiento que reciben, máxime si es intramural, así como
de las consecuencias de dicho tratamiento a efectos de que no
se les prive de la facultad de expresar su consentimiento. Debe
tenerse en cuenta que el grado de autonomía de estos pacientes se
reducirá dependiendo de cuán alto sea el grado de la enfermedad
y en estos casos serán los familiares, tutores o curadores quienes
deberán contar con la información necesaria para tomar las
decisiones pertinentes respecto al tratamiento psiquiátrico.
[…] Sin embargo, no es que vayan a desaparecer los EdSM

con internamiento, sino que su actuación debe ser lo más
restrictiva posible. Solo para efectivizar la calidad y eiciencia
del servicio de salud de dichos establecimientos, es importante
apuntar algunas obligaciones de los profesionales de la salud,
especialmente psiquiatras, psicólogos, enfermeros, terapeutas y
asistentes sociales. Teniendo en cuenta que su objetivo ha de ser
brindarle una recuperación completa al paciente: (a) Es preciso
tener su manifestación de voluntad pues de ella dependerá qué
tratamiento efectivo ha de recibir y permitir su cuidado del
personal médico, requiriendo para esto gozar de capacidad de
ejercicio, o contar con representantes legales. (b) Su derecho a que
se le brinde una adecuada y veraz información del tratamiento a
seguir, su evolución, su medicación así como su estado de salud.
(c) El derecho a ser tratado con dignidad y a no permitir ningún
acto de violencia moral, psíquica o física, ni a ser sometido a
torturas o a tratos inhumanos o humillantes, pues estos actos
están proscritos constitucionalmente [artículo 2.º, inciso 24.h)
de la Constitución], toda vez que el Estado no debe permitir
el hacinamiento en cualquier establecimiento que permite una
readaptación y rehabilitación a la sociedad. (d) Su derecho a
recibir oportunamente y con puntualidad sus medicinas, las
emergencias y requerimientos que pudieran solicitar y permitir
el recreo y la interacción entre grupos sociales. (e) Permitir su
rehabilitación, pues solo así se habrá logrado con el tratamiento
médico seguido en estos centros. (f) Para efectivizarlos en la
ISSN: 1812-6864
práctica, se necesita la intervención del Estado y la disposición

de recursos económicos para lograr tales ines. (g) Ahora
atendiendo que el internamiento en un EdSM puede ser por
voluntad de la propia persona o involuntaria, en caso de las
personas que no cuentan con la capacidad de ejercicio, deben
contar con consentimiento para su internamiento. Sobre la base
de estas consideraciones, este colegiado recuerda al Estado su
obligación de establecer y hacer efectiva la política en materia
de salud mental, psiquiátrica, psicológica u otras similares que
permitan el régimen de internamiento, en aras de proteger los
derechos fundamentales de los pacientes.
En el fundamento 86, se observa:
El tratamiento psiquiátrico que se brinde no puede escapar a

los parámetros de respeto de los derechos fundamentales, lo
cual implica que ningún centro de salud mental puede aplicar
métodos que vulneren los derechos de los internados.
Ello se complementa con lo expresado en el fundamento 88:
Por tal razón, el Estado, cuando analiza la actuación de las

EdSM, debe tomar en cuenta medidas deliberadas y concretas e
ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud.
En el fundamento 114, se deja constancia:
Llama poderosamente la atención de este colegiado que, al 7 de

abril de 2008, de los veintiún pacientes internados en el SHA,
solo dieciocho hayan manifestado su consentimiento [Primer
Informe de la DP como amicus curiae (fs. 361 del Cuadernillo
del TC) sobre la base de la información brindada por el INESM
«HD–HN», a través del Oicio N.º 0662-2008-SA-SDG- IESM
«HD–HN»], aunque ellos son realizados por la misma persona.
Es decir, no todos los pacientes cuentan con ingreso consentido
al instituto de salud objetado ni siquiera por un curador
nombrado judicialmente, cuando es una obligación de dicha
entidad tenerla, máxime si lo que está en juego en estos casos es
la libertad individual de personas que posiblemente no tengan
plena capacidad de actuación, ante lo cual también debe asumir
responsabilidad el INESM «HD–HN».
A propósito de la emergencia como excepción a la exigencia de

consentimiento, en el fundamento 115 se determina que:
Si bien la autorización del tratamiento por parte de los pacientes

(ya sea por la misma persona, o por su padre, por su tutor o
por su curador) es la regla general, se prevé la autorización
VOX JURIS (29) 1, 2015
de actos médicos sin el consentimiento del paciente, como

situación de excepción, siempre que estos se produzcan en casos
de emergencia destinados a enfrentar una situación que ponga
en peligro inminente la vida o salud de ellos mismos [artículo
40.° de la LGS; en la misma línea, Primer Informe de la DP
como amicus curiae (fs. 354 del Cuadernillo del TC)], y se dará
pronto aviso de toda restricción física o reclusión involuntaria
de pacientes a los representantes personales, de haberlos y de
proceder [Décimo Primer Principio Fundamental, punto 11 de
los PPEM]. No puede admitirse un abuso de la emergencia como
mecanismo de internamiento y se exige además una explicación
clara y sucinta del EdSM del porqué de la decisión de su
utilización.
Como ha quedado dicho, si bien la autorización o consentimiento

para el tratamiento es la regla general, sin embargo, deben
admitirse, además, como supuestos de excepción o emergencia:
a) los casos de una potencial amenaza sustentada en una
conducta agresiva comprobada (por ejemplo, a través de
denuncias policiales) no solo respecto del mismo paciente
(autoagresión), sino también de sus familiares y/o terceros, pues
no puede esperarse a que se produzca el daño o, peor aún, este
se convierta en irreversible; b) los casos de una maniiesta y
comprobada incapacidad de sostenimiento económico provocada
por la adicción y/o enfermedad mental en personas mayores de
edad; y c) los casos de quienes han sido condenados por delito
doloso por hechos derivados de la adicción.
De esta reseña de sentencias, se advierte que el Tribunal

Constitucional reconoce el derecho a la salud mental y a la
autodeterminación de las personas con discapacidad mental de
acuerdo con los siguientes criterios:
• El estado de afectación de la salud mental no implica,

forzosamente, falta de discernimiento. En estos supuestos hay
que ser respetuoso de los espacios de autodeterminación de las
personas con discapacidad mental.
• En el caso de las personas con falta de discernimiento, si bien

los espacios de autodeterminación están considerablemente
reducidos, hay que proceder en aras de su mejor interés.
• El mejor interés del sujeto con discapacidad mental, qué duda

cabe, debe armonizarse con los derechos e intereses de las
personas de su entorno familiar próximo. Piénsese en el caso de
los padres ancianos que tendrían que cuidar de un hijo adulto en
estas condiciones.
ISSN: 1812-6864
• Si se opta por el internamiento del sujeto con discapacidad

mental declarado incapaz, el curador requiere —tal como lo
prescribe el artículo 578.° del C. C.— de autorización judicial,
con previo dictamen de dos peritos médicos y, a falta de ellos,
con audiencia del Consejo de Familia.
• Si bien de la lectura del artículo 4.° de la Ley General de Salud

se puede interpretar que el estado de emergencia conigura la
excepción del procedimiento señalado en el artículo 578.° del
Código Civil, «no puede admitirse un abuso de la emergencia
como mecanismo de internamiento» y se exige, además, una
explicación clara y sucinta del establecimiento de salud mental
del porqué de la decisión de su utilización.
Por ello, se comparte plenamente que «si la instancia solidaria

es central en la tutela de los sujetos débiles, esta, para operar
eicazmente, tiene necesidad de vincularse estrechamente con la
dignidad. Justamente, esta emerge como último e irrenunciable
baluarte, oponible a la crisis de los valores, al recrudecimiento
de la violencia, a la fuerza de los poderes económicos y a la
globalización de los mercados que empujan hacia un retorno al
retroceso, creando inestabilidad, inseguridades y “vaciamiento”
de los derechos. La dignidad, “súper-principio constitucional”,
representa el “sumo valor” a defenderse: esta conduce, en
deinitiva, el esquema de la igualdad, porque “da evidencia a un
sistema de relaciones, al contexto en el cual se encuentran los
sujetos de la igualdad”. En el concepto de dignidad se destila la
protección sobre el plano jurídico de la condición material, de la
verdad de las situaciones y de las relaciones, que constituye el
rasgo común —si al in se quiere encontrar— del derecho de los
sujetos débiles»1.
Un supuesto que debe ser analizado cuidadosamente es si el

sujeto con discapacidad mental, no declarado judicialmente
interdicto ni falto de discernimiento, se encuentra en una
situación de manipulación o fuerte influencia de terceros, como
podría ser el caso de una persona de la tercera edad. El principio
que debe operar es el de actuación en aras de su mejor interés,
aunque —aparentemente— se tenga que actuar en contra de sus
actos. Así, el 06.11.07, Francisco Antonio Gregorio Tudela van
Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar José Tudela van Breugel
Douglas se presentaron ante el Juzgado Penal de Turno de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de plantear verbalmente
una demanda de hábeas corpus a favor de su padre, Felipe Tudela
y Barreda, en contra de Graciela de Losada Marrou por supuesta
violación y privación arbitraria de su libertad.
1POLETTI, Dianora. «Voz Soggetti Deboli», en Encicplopedia del Diritto, Anales, VII, Giuffrè, Milán, 2004, 984.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Sostienen los accionantes que su padre fue sacado a las 10:30

horas de la casa en la que vive hace cuarenta y dos años, para
ser llevado al domicilio de la emplazada donde se encuentra
retenido. Advierten al respecto que tal hecho obedece a una
decisión unilateral que no fue consultada con la familia y los hace
temer por su salud, ya que «se trata de una persona de 92 años
que sufre de pérdida de memoria y demencia senil, que no puede
desplazarse por sus propios medios, que es ciego y tiene cáncer de
próstata e insuiciencia renal» (sic). De otro lado, también señalan
los accionantes que la demandada ha colocado vigilancia en la
casa de su padre y que llamó al señor Gabriel Tudela Garland para
comunicarle que el favorecido no regresaría a la casa. Por tanto,
atendiendo que lo acontecido genera la sospecha de que su padre
ha sido objeto de una detención arbitraria, solicitan que cese la
privación de su libertad a in de ser trasladado a una clínica o centro
de salud donde se garantice su seguridad y, posteriormente, sea
llevado a su casa y quede al cuidado de sus hijos. Posteriormente,
mediante su manifestación indagatoria de los hechos, Francisco
Tudela amplió su petitorio y solicitó que se le permita ver a su
señor padre sin restricción alguna.
Se procedió a realizar una investigación sumaria y el Décimo

Octavo Juzgado Penal de Lima, mediante resolución del
21.11.07, declaró fundada la demanda de hábeas corpus, por
considerar que los distintos hechos obstruccionistas constatados
en la diligencia de verificación corroboran la dificultad que
existe en la concreción del contacto personal natural entre los
miembros de la familia nuclear (padres e hijos), es decir, entre
el favorecido y sus hijos; sumándose a ello la avanzada edad
del beneficiario y su dificultad para desplazarse y desenvolverse
libre y tranquilamente.
La recurrida revocó la apelada y la Cuarta Sala Especializada en

lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, con sentencia del 28.01.08, declaró infundada
la demanda de autos por considerar que la alegada vulneración
del derecho constitucional invocado no se coniguró, señalando,
además, que en la resolución de primer grado se emitió un
pronunciamiento sobre hechos no controvertidos que escapaban
al contenido peticionado. Es contra esta sentencia que Francisco
Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe
Gaspar José Tudela van Breugel Douglas interpusieron recurso de

04.06.08 (Exp. N.º 1317-2008-PHC/TC Lima Francisco Antonio
Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar José
Tudela van Breugel Douglas a favor de Felipe Tudela y Barreda),
declaró fundada la demanda de hábeas corpus; y, retrotrayendo
ISSN: 1812-6864
las cosas al estado anterior de la interposición de la demanda,

ordenó que Francisco Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe
Tudela van Breugel Douglas ingresen libremente al domicilio de
su padre o a cualquier otro lugar donde resida o se encuentre para
interactuar con él sin la presencia de terceros, y que Graciela de
Lozada Marrou se abstenga de cualquier obstrucción y acción
destinada a impedir el libre ejercicio del derecho aludido que fuera
restituido a los accionantes.
El Tribunal Constitucional menciona, entre otros, los siguientes

hechos relevantes ocurridos antes de la fecha de interposición de
la demanda:
El 10 de mayo de 2007, Felipe Tudela y Barreda revoca su

testamento de fecha 13 de setiembre de 1993 (f. 22) en todos sus
extremos y otorga uno nuevo ante el notario público de Lima,
Alfredo Zambrano Rodríguez, nombrando como sus únicos y
universales herederos por partes iguales a sus tres hijos (f. 27).
No incluía ni se mencionaba para nada a la demandada en el
presente caso sub judice.
Una semana después, el 17 de mayo de 2007, Felipe Tudela y

Barreda revoca su testamento y otorga uno nuevo ante el notario
público de Lima, Luis Dannon Brender (f. 31). Sin embargo,
mediante escrituras públicas extendidas el año 2005, el favorecido
ya había efectuado ciertas donaciones a Graciela de Lozada. Este
segundo testamento tenía como propósito incorporar en el tercio
de libre disponibilidad dichas donaciones. Pero el favorecido
también dispuso que se considerarían aquellas que reciba la
demandada hasta antes de su fallecimiento. Finalmente, agregó
que sus herederos «no tendrán recurso alguno ni podrán repetir
contra la señora Graciela de Losada Marrou para cobrar suma
alguna que esta hubiera recibido de mí». En la cuota de legítima,
instituyó como únicos y universales herederos por partes iguales
a sus tres hijos.
El Tribunal arriba a la conclusión que el segundo testamento

tenía como propósito convalidar las donaciones efectuadas
a favor de Graciela de Lozada, pero también incluirla en
la masa hereditaria de la cual no participaba en el primer
testamento. Infiere además la existencia de otro propósito:
impedir la repetición futura por parte de los hijos sobre el
patrimonio que el favorecido entregó y que podría entregar a
futuro a la emplazada. Así se explica por qué el favorecido en
el lapso de una semana revoca un testamento y extiende otro
que implica la pérdida por parte de sus hijos de un tercio del
patrimonio familiar.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Con respecto a los hechos relevantes ocurridos después de la fecha

de interposición de la demanda:
El 8 de noviembre de 2007, siendo las 12:00 p. m., Felipe

Tudela y Barreda y Graciela de Losada Marrou contrajeron
matrimonio civil (f. 134). En la vista de la causa se hizo de
conocimiento del Tribunal Constitucional sobre las supuestas
irregularidades que se habrían producido en la tramitación
de dicho matrimonio. Todo habría sucedido con una inusitada
rapidez, sin la publicación de los edictos de ley, entre otros
hechos que al Tribunal, sin embargo, no le ha sido posible
constatar. Lo cierto es que los hijos del favorecido y los nietos
no participaron de las nupcias. Tampoco tenían conocimiento
de su celebración. Lo que hace que este colegiado arribe a la
conclusión de la existencia de una incomunicación forzada
entre el favorecido, sus hijos y los nietos.
Entonces, se concluye que:
En el caso sub judice, Graciela de Losada no puede alegar argumentos

de naturaleza civil —la existencia de un matrimonio, la probable
capacidad del favorecido, la no declaración jurisdiccional de la
condición de interdicto, etc.— para desvanecer en este colegiado la
convicción de que es la autora de la detención arbitraria así como
de la incomunicación forzada a la que habría sometido a su esposo.
El Tribunal Constitucional ha evaluado con libertad —sin obligarse a

tomar en consideración necesariamente el quantum o las formalidades
de las pruebas— los acontecimientos que tuvieron lugar fuera del
proceso, en la medida que son hechos de conocimiento público que
no necesitan de probanza, como por ejemplo la entrevista ofrecida
por el favorecido «en algún lugar» de Lima a una revista local; la
visita inopinada de la jueza a cargo del proceso de interdicción
contra el favorecido y que constata que ya «no se encuentra en su
domicilio legal desde hace dos semanas»; así como el «traslado del
favorecido a la ciudad boliviana de Santa Cruz». De este modo,
arriba a la conclusión que Graciela de Losada vulnera la libertad
individual de Felipe Tudela y Barreda poniendo en riesgo su vida,
integridad personal, libre desarrollo de la personalidad, libertad
física y de tránsito, derecho a la salud (carácter integral e indivisible
de los derechos humanos).
No obstante, este colegiado es consciente y así lo debe expresar que la

denominada prueba circunstancial que ha sido determinante para la
fundamentación de la presente sentencia, puede desvanecerse desde
la directa e indubitable razón de los hechos que se materializaría
con la negativa del padre de ver a sus hijos. Sin embargo, preiere
optar por una posición garantista y proteccionista inspirada en el
ISSN: 1812-6864
principio pro homine en beneicio de Felipe Tudela y Barreda y de

conformidad con el artículo 1.° del Código Procesal Constitucional
repone las cosas al estado anterior del día de la interposición de la
demanda de hábeas corpus (es decir, antes del traslado del favorecido
a la casa de la emplazada y de la celebración del matrimonio civil
entre estos, cuya validez es cuestionada por sus hijos) y ordena que
Felipe Tudela y Barreda no sea víctima de una incomunicación
forzada atentatoria de su libertad y derechos conexos.
De otro lado y atendiendo el segundo extremo del petitorio

determinado por este Tribunal (Vid. supra fundamento 4), el proceso
de hábeas corpus fue promovido por los accionantes también en
nombre propio para garantizar el libre contacto personal con su
padre (favorecido). En tal sentido, lo ocurrido (el impedimento de
los accionantes para ingresar al domicilio legal de su padre, incluso
después de que la sentencia de primera instancia declaró fundado
el hábeas corpus, y, el traslado de Felipe Tudela al extranjero) ha
generado certeza en este colegiado que los señores Francisco y Juan
Felipe Tudela no pueden ver a su progenitor ni establecer contacto
con él de manera libre, natural e irrestricta.
Según lo dicho en los fundamentos 13, 14 y 15 supra, el propósito

garantista del hábeas corpus transciende a la protección de la
libertad para convertirse en una verdadera vía de protección de
lo que podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la
persona humana, correspondiente no solo al equilibrio de su
núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos
del libre desarrollo de su personalidad en relación directa con la
salvaguarda del referido equilibrio. Por tanto, las restricciones al
establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones
familiares impide el vínculo afectivo que todo nexo consanguíneo
reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente
protegido de la integridad personal (física, psíquica y moral),
protegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo 25.1
del Código Procesal Constitucional, sino que se oponen también a
la protección de la familia como garantía institucional, a tenor del
artículo 4.º de la Constitución.
En consecuencia, la situación a la que han sido sometidos los

accionantes resulta amparada por este juez de la Constitución, ya
que efectivamente encuadra dentro del ámbito de protección del
proceso libertario y ello no solo porque el derecho a la integridad
personal tiene un vínculo de conexidad con la libertad individual
(art. 25.1 del Código Procesal Constitucional), sino porque la
institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar que
también inluye de manera determinante en el libre desarrollo de
la personalidad de los seres humanos que además se encuentra
asociado al derecho de integridad personal.
VOX JURIS (29) 1, 2015
En tal sentido, el Tribunal repone las cosas al estado anterior del

día de la interposición de la presente demanda de hábeas corpus
y ordena que Francisco Tudela y Juan Felipe Tudela puedan
ingresar libremente al domicilio de su padre o a cualquier otro
lugar donde resida o se encuentre para interactuar con él sin la
presencia de terceros.
CONCLUSIONES
Sin embargo, el problema no concluyó, por cuanto se puede apreciar,

con la Resolución del Tribunal Constitucional, de fecha 13.05.09
(Exp. N.° 02261-2009-PHC/TC), «se encuentra probado que doña
Graciela de Losada Marrou ha incumplido la sentencia recaída en el
Exp. Nº 01317-2008-PHC/TC».
A efectos de determinar el mejor interés de las personas con

discapacidad mental, se debe evaluar no solo su comportamiento,
sino el de las personas que se encuentran en su entorno. En el caso
particular, aislar a una persona de la tercera edad de sus hijos,
revocar después de una semana un testamento, otorgar una serie
de beneicios patrimoniales, celebrar un matrimonio sin haber
participado a los hijos e impedir la visita de los hijos son síntomas
inequívocos de que hay una inluencia indebida o manipulación de
esta persona.
Sin perjuicio del principio de presunción de la capacidad de

ejercicio, contenido en el artículo 42.° del Código Civil, los hijos
y, en general, quienes acrediten legítimo interés, tienen el derecho
de impugnar judicialmente los actos jurídicos que realice la persona
con discapacidad que ha sido manipulada. En este supuesto, como
ya se advirtió, no se cuestionaría el estatus de la persona, sino la
validez de los actos en atención a su particular situación. Aquí
vienen en auxilio el artículo 219.1 del Código Civil (nulidad del acto
jurídico por falta de manifestación de voluntad) o el artículo 221.2
del mismo (anulabilidad del acto jurídico por dolo, entendido como
inducción al error, sin excluir que se pueda conigurar violencia o
intimidación, debidamente comprobadas).
LEÓN BARANDIARÁN, José (1980). Curso elemental de Derecho

Civil peruano. Lima.
ISSN: 1812-6864
SISTEMA DE CONTRATACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS
Y EL PERFECCIONAMIENTO CONTRACTUAL
RECRUITMENT SYSTEM FOR ELECTRONIC AND

IMPROVEMENT CONTRACT
Charlie Carrasco Salazar

chcarrasco@munilima.gob.pe
Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Constitucional por la
Universidad Nacional Federico Villarreal, Lima-Perú.
SUMARIO
Introducción
Los contratos informáticos
Conclusiones
RESUMEN
El presente tema asume, en una primera instancia, una revisión

genérica de los contratos por medios electrónicos insertos en una
sociedad globalizada; asimismo, el estudio de las innovaciones
legislativas recientes, acorde al avance de las tecnologías electrónicas
digitales relacionadas con los contratos.
ABSTRACT
This topic assumes in the irst instance, a generic review of contracts

by electronic means insert in a globalized society, also, the study of
recent legislative innovations, according to the progress of electronic
digital technologies related to contracts.
PALABRAS CLAVE
El sistema, la contratación, la contratación electrónica, el contrato,

el perfeccionamiento contractual
KEYWORDS
The system, procurement, e-procurement, contract, contract

development
INTRODUCCIÓN
La legislación civil concerniente a los contratos, haciendo un estudio

y análisis, permite adaptarse a través de la analogía a las tecnologías
VOX JURIS (29) 1, 2015
86 CHARLIE CARRASCO SALAZAR
electrónicas digitales, en este sentido, las contrataciones por medios

electrónicos consisten en el cambio de la irma manuscrita por la
irma digital.
Respecto a la manifestación de la voluntad inherente al acto jurídico

y relacionada con la oferta y la aceptación; el consentimiento,
como la unión de la oferta y aceptación previas a la conclusión o
perfeccionamiento del contrato, concurre cuando el acto ha sido
zanjado completamente por las partes e, inclusive, se ha cumplido
la formalidad si así lo requiere, aspectos que se analizaron a la luz
de la doctrina fundamentalmente extranjera.
El sistema de contrataciones por medios electrónicos cuenta con

elementos físicos peculiares, tal como el trasmisor por el que el
oferente emite o maniiesta la voluntad contractual, el receptor
donde el destinatario igualmente maniiesta su voluntad de aceptar,
el medio de trasporte por donde luye la voluntad o el mensaje
de datos, elementos que deben estar en óptimas condiciones para
permitir la realización contractual. Se postulan diversas tipologías
de contratación por medios electrónicos (CPME) según el grado de
la «inteligencia artiicial», que va desde los sistemas de información
hasta el consentimiento humano.
No es secreto que, a consecuencia del uso masivo del Internet y las

nuevas formas de operaciones online, se ha dado origen a toda una
vorágine de nuevas tendencias y formas de gestión empresarial, desde
la compra de un libro (business to consumer) hasta las transacciones
entre las empresas (business to business). Así pues, tenemos que la
expresión «contratación electrónica» no es una categoría de contrato
en sentido técnico jurídico, de contrato con causa especíica o que
verse sobre objetos relacionados con la informática, sino que se trata
de un concepto más amplio. Con el término «contrato electrónico»
o «contrato celebrado por vía electrónica» se hace referencia a
aquellos contratos que, con independencia de su naturaleza jurídica
e irrelevancia de su objeto —bienes y derechos— se celebran
sustituyendo el lenguaje oral y escrito que preside la contratación
privada tradicional por el lenguaje electrónico.
La celebración de contratos mediante las llamadas «tecnologías de

información» o «técnicas de comunicación», esto es, el uso de equipos
informáticos, a través de redes electrónicas de comunicaciones —
teléfono, fax, correo electrónico, ordenadores— supone un cambio
signiicativo en las relaciones patrimoniales entre sujetos privados.
Como ha sucedido con otras instituciones mercantiles, el marco
jurídico del comercio electrónico es fruto de usos y prácticas
comerciales que progresivamente han alimentado la estructura y
el funcionamiento jurídico de los negocios realizados a través de
la utilización de mensajes de datos. Algunas de esas prácticas han
sido explícitamente incorporadas en el «marco normativo formal».
ISSN: 1812-6864
Sistema de contratación por medios electrónicos y el perfeccionamiento contractual 87
Recruitment system for electronic and improvement contract
Otras, por su parte, no forman parte del mismo, pero siguen teniendo
plena aceptación y uso rutinario en las relaciones comerciales.
En el caso de nuestro país, a tono con los tiempos modernos,

mediante la Ley N.o 27291 se modiicó el Código Civil al permitir
la utilización de medios electrónicos para la comunicación de
manifestación de la voluntad y el uso de la irma electrónica; así
pues, el artículo 141.° del C. C. señala que la manifestación de
voluntad es expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma
oral o escrita a través de cualquier medio directo, manual, mecánico,
electrónico u otro análogo.
Asimismo, según el artículo 1374.° del C. C., en cuanto al

conocimiento y contratación entre ausentes; la oferta, su revocación,
la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a
determinada persona se consideran conocidas en el momento en
que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe
haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla,
y si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo
se presumirá la recepción de la declaración contractual cuando
el remitente reciba el acuse de recibo. En cuanto a la formalidad
adiciona el artículo 141-A sobre los casos en que la ley establezca
una formalidad expresa o requiera de irma, esta podrá ser generada
o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier
otro análogo.
En el estado actual de las cosas, vivimos en la era de la sociedad de la

información, que se caracteriza por otorgar un papel preponderante
a las tecnologías de la información y de la comunicación, tales
tecnologías tienen un gran impacto en nuestras vidas y en la sociedad
en general; se dice que el nuevo soberano es, ahora, el ordenador.
El Internet se caracteriza por permitir un alto grado de interactividad,

por ser de fácil acceso y ser un medio descentralizado e
intrínsecamente anónimo una vez que se entra en la red, además,
es un medio muy económico y de un carácter transnacional. A eso
debemos agregar el hecho de que la información circula en un
formato digital en la red de redes.
Por otro lado, los servicios telemáticos evolucionan de prisa

y transforman los comercios y por supuesto las operaciones,
transacciones o negocios ofreciendo medios cada vez más
soisticados para la gestión de estos, los cuales involucran la
renovación de la forma de contratar. Teniendo en cuenta además
que estamos inmersos en una economía globalizada gravitante por
la internacionalización de los mercados y la tecnoglobalización
de las telecomunicaciones, que de una manera u otra apuntan a la
«telemática y la mundialización [...] como fuerzas fundamentales»
VOX JURIS (29) 1, 2015
(Sassen, 1997), lo que hace inexorable y conveniente revisar la

actual normatividad contractual a in de subsanar, de ser el caso,
las grietas que han abierto estos avances tecnológicos inherentes
al sistema de contratación por medios electrónicos que, a la postre,
son la motivación fundamental que inspira el presente trabajo de
investigación jurídica.
LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS
La celebración de contratos mediante las llamadas «tecnologías

de información» o «técnicas de comunicación», esto es, el
uso de equipos informáticos a través de redes electrónicas de
comunicaciones (teléfono, fax, correo electrónico, ordenadores)
supone un cambio signiicativo en las relaciones patrimoniales entre
sujetos privados. Algunas de esas prácticas han sido explícitamente
incorporadas en el «marco normativo formal». Otras, por su parte,
no forman parte del mismo, pero siguen teniendo plena aceptación
y uso rutinario en las relaciones comerciales. En el caso de nuestro
país, a tono con los tiempos modernos, mediante la Ley Nº 27291
se modiicó el Código Civil al permitir la utilización de medios
electrónicos para la comunicación de la manifestación de la
voluntad y el uso de la irma electrónica; así pues, en el artículo
141°, señala que la manifestación de voluntad es expresa o tácita.
Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de
cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro
análogo (López, 2008).
También es regulado por el artículo 1374°, en cuanto al conocimiento

y contratación entre ausentes, en el sentido de que la oferta, su
revocación, aceptación y cualquier otra declaración contractual
dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el
momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que
este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerlas; si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u
otro análogo se presumirá la recepción de la declaración contractual
cuando el remitente reciba el acuse de recibo. En cuanto a la
formalidad adiciona el artículo 141-A sobre los casos en que la ley
establezca una formalidad expresa o requiera de irma, esta podrá
ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos
o cualquier otro análogo (Tomasello, 1984).
El contrato electrónico
En sentido estricto, es aquel contrato que se perfecciona mediante un

intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador. Frente a
esta noción, existe una amplia que incluye dentro de dicha categoría
todos los contratos celebrados por medios electrónicos (aunque no
se hayan utilizado ordenadores), como fax, télex y teléfonos.
ISSN: 1812-6864
Del mismo modo, puede entenderse por contratación electrónica

«aquella que se realiza mediante la utilización de algún “elemento
electrónico” cuando este tiene o puede tener una incidencia real
sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación
futura del acuerdo».
Otra autora dice que en el término «contratación electrónica» se

comprenderían tanto aquellos contratos celebrados y realizados
completamente por medios electrónicos, como los celebrados y
realizados parcialmente por medios electrónicos y por medios
tradicionales, siempre que las «declaraciones de voluntad
contractual fueran emitidas electrónicamente». Por ello, se dice
que el contrato electrónico se reiere a todo contrato en el que la
oferta y la aceptación se transmiten por medios electrónicos de
tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones (López 1998).
En el derecho comparado tenemos el Anteproyecto de Ley de

Comercio Electrónico en España. En él se proponía que «se
entenderá por contrato formalizado por vía electrónica el celebrado
sin la presencia simultánea de las partes, prestando estas su
consentimiento en origen y en destino por medio de equipos
electrónicos de tratamiento y almacenaje de datos conectados por
medio de cable, radio o medios ópticos o electromagnéticos».
Tipos de contrato en la contratación electrónica
Contratos tipo
El contrato tipo es aquel en que se estipulan las condiciones generales

que en contratos individuales ulteriores habrán de ser aceptadas por
las partes, en que se ija una fórmula, modelo o cliché, contenida en
un módulo o formulario destinado a servir de base a los contratos
que más adelante se concluyen.
Más simple es la deinición que señala que el contrato tipo es una

acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán masivamente al
celebrar el contrato tipo, los contratantes adoptan un modelo o
formulario, por lo general impreso, destinado a ser reproducido sin
alteraciones importantes o incluso tal cual, sin alteración de ninguna
especie, en múltiples casos posteriores, que equivaldrán, cada uno,
a un contrato pre redactado.
Estos contratos se fundamentan en las nuevas necesidades de la

economía, la contratación en masa y presentan como grandes
críticas la falta de negociación entre las partes y la imposición de las
condiciones de la parte más poderosa, normalmente quien redactó
el contrato. En consecuencia, lo que preocupa es que puede que
VOX JURIS (29) 1, 2015
no exista un real acuerdo de voluntades. Sin embargo, la libertad

contractual en este caso se da en aceptar o rechazar el contrato. Otras
veces, se pueden introducir modiicaciones, a veces manuscritas,
en estos contratos o conservar espacios en blanco que deben ser
llenados conforme el acuerdo de las partes.
Contratos de adhesión
El contrato de adhesión o por adhesión es aquel cuyas cláusulas son

dictadas o redactadas por una sola de las partes. La otra se limita a
aceptarlas en bloque, adhiriéndose a ellas.
La única particularidad de estos contratos está en esta aceptación

en bloque, pero en los demás, la formación del consentimiento,
el lugar y la forma, la eicacia del contrato, etc., se rigen por las
reglas generales. Agrega que «la ley no ha exigido, para la eicacia
de un contrato, que este sea el resultado de la libre discusión de los
interesados, ni que ambas partes tengan igual intervención en su
génesis; solo exige que ambas consientan» (Tapia, 2008)
Se suele vincular el contrato de adhesión con la contratación a

cláusulas y condiciones generales; sin embargo, su naturaleza es
diversa. El contrato de adhesión es una modalidad de la formación del
consentimiento. Esta oferta puede contener condiciones generales
si cumple los requisitos de anticipación y generalidad de estas, pero
puede limitarse, como usualmente ocurre en transacciones simples,
a la ijación de la cosa y el precio. Será frecuente, en la contratación
electrónica, suscribir contratos de adhesión, con condiciones
generales o sin estas.
Elementos de validez de la contratación electrónica
Podemos distinguir dos grupos de elementos: los objetivos, que son

susceptibles de empleo por los sujetos involucrados en el tráico
mercantil con la inalidad de llevarlo a término por vía electrónica
(mensaje de datos o MD, norma técnica de estructuración del MD,
irma electrónica, sistemas de información y redes de transmisión
de datos) y los subjetivos, que son los sujetos destinatarios de los
mandatos y privilegios legales, así como de los derechos y obligaciones
contractualmente adquiridos mediante contratación electrónica
(iniciador del MD, destinatario del mismo, intermediarios y el proveedor
de servicios de certiicación electrónica) (Gagliardo, 2006)
Elementos objetivos
a.- Mensaje de datos, MD o data message
Un mensaje de datos es principalmente información. Dicha

información constituirá una declaración de voluntad o de conciencia
ISSN: 1812-6864
en función de su contenido y de la intención de quien la genera y

la irma. Además, la información se caracteriza por ser objeto de
tratamiento por medios electrónicos, ópticos o similares y solo en
la medida en que dicho tratamiento tenga lugar en la declaración
de voluntad del emisor adquiere la categoría de MD. Si dicho
tratamiento no tiene lugar, la comunicación no adquiere la categoría
de MD.
La bilateralidad del MD excluye de la condición de tal toda

información carente, inicialmente, de soporte electrónico, el cual es
adquirido posteriormente a su coniguración inicial verbal o manual
como consecuencia de una actuación unilateral de su emisor o
destinatario, con ines distintos a la transmisión. Por tanto, no es
MD la electroniicación de una carta o el back-up de un documento,
que constituyen tan solo mera copia de los mismos.
b.- La irma electrónica
Es uno de los elementos más importantes. Es un medio electrónico

mediante el cual se le atribuye origen personal cierto a un mensaje
de datos y la conformidad del irmante al contenido de lo irmado.
Las funciones que ejerce son las siguientes:
• Identiicación y atribución del mensaje y la información

contenida en él (origen y voluntad del autor).
• Función de privacidad (cifrado del mensaje y nombre del

irmante).
• Función de seguridad e integridad (evidencia de la apertura o

alteración del mensaje entre el momento de su emisión irmada
y la llegada a su destinatario).
c.- Sistemas de información (SI)
Es todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o

procesar, de alguna otra forma, mensajes de datos. La ley española
distingue en esta materia entre «equipo terminal» y «redes» en la Ley
No 11/1998, Ley General de Telecomunicaciones, del 24 de abril. En
este caso, el SI no es tan relevante según el principio de neutralidad
tecnológica, citando simplemente al agente electrónico como el sistema
que contrata automáticamente tras constatar una necesidad de ello, sin
necesidad de que el empresario deba expresamente exigirlo cada vez.
d.- Redes de transmisión de datos
Son los equipos electrónicos bajo el control de las partes

contratantes que se comunican entre sí, haciendo llegar a las
VOX JURIS (29) 1, 2015
partes las voluntades negociales desde el oferente al aceptante o

viceversa, y conducen a la perfección electrónica del contrato. En
la LGT se distingue entre red de telecomunicaciones (telefónica,
Internet, etc.), red pública (directorio bibliotecario, por ejemplo)
o red privada (intranet). Internet es el sistema de contratación
electrónica por antonomasia, ya que es creciente el uso de
transacciones operadas mediante correo electrónico o directamente
de los sitios web en la red.
Aparecen, además, en el tráico, terceras personas distintas de los

contratantes, que contribuyen con la seguridad y secreto de los
mensajes de datos que circulan a través de redes públicas, cuya
coniguración es semejante a la de las redes privadas. Las redes
públicas van perdiendo identidad y se sustituyen por el Internet.
Elementos subjetivos
Poseen máximo exponente en la materia al concebir los elementos

más importantes sin menoscabo de los demás.
a.- El iniciador —signatario— del mensaje de datos
Es la persona física que cuenta con un dispositivo de creación de

irma y actúa en nombre propio o de una persona física o jurídica
que representa. Esto requiere que no sea un intermediario.
• Es la persona física o jurídica que envía o genera un mensaje de

datos.
• La identidad del iniciador debe encontrarse en el texto del

mensaje de datos, no en un documento electrónico o no
electrónico distinto del mensaje de datos generado o enviado.
• El iniciador debe actuar por cuenta propia, con independencia

de que se trate de persona física o jurídica. También se
considerará jurídicamente como iniciador al tercero en cuya
cuenta actúa quien materialmente lleva a cabo la expedición
de los mensajes, con independencia de que ostente o no su
representación. En la legislación comparada aparece la
española, que desarrolla el contenido de la Directiva No
1999/93. En su artículo 8.3 se permite la identiicación del
iniciador de modo parcial e incompleto tanto en el mensaje
de datos como en el certiicado de irma electrónica avanzada,
cuya inalidad es mantener la privacidad del contratante en
un entorno abierto, sin perjuicio de que, posteriormente, en
caso de incumplimiento o reclamación, se requiera que dicho
contratante electrónico sea completamente identiicado.
ISSN: 1812-6864
• Podemos hablar de iniciador incluso cuando el acto o archivo

electrónico no tenga destinatario externo ajeno a la esfera de
control de dicho iniciador. Esto se debe a la existencia de actos
electrónicos internos que actúan solo en un entorno cerrado y
en la intranet. Se recoge la posibilidad de que las anotaciones
contables electrónicas sean transformadas en datos electrónicos.
• Debemos concluir destacando que el simple archivo de un mensaje

de datos no convierte en iniciador al individuo, sino que lo es el
que genera o envía el mensaje para su posterior archivo.
b.- El destinatario
Satisface las funciones clásicas de la contraparte en un contrato

bilateral. Dos son los factores que coniguran al destinatario del
mensaje de datos:
• Factor positivo: el destinatario debe ser la persona designada

por el iniciador para recibir el mensaje, por lo que es este el que
posee la absoluta facultad de designar a su destinatario y, como
consecuencia, quien conozca y reciba un mensaje de datos sin
ser designado en su contenido como destinatario del mismo no
adquirirá derecho ni obligación alguna derivada del mismo.
• Factor negativo: el destinatario no puede ser nadie designado a

título de intermediario respecto al mensaje de datos.
Existen algunas excepciones, como cuando se expiden mensajes

de datos destinados a la generalidad o que son ofertas ad incertam
personam, lo que se conoce como «correo basura» o spam. Estas
son invitaciones a ofertar, no simple publicidad que carece de
destinatario designado. En cada caso habrá que ijar el alcance legal
según su contenido y el sentido literal de sus cláusulas.
Principios básicos en la contratación electrónica (CE)
Debemos centrarnos en los principios que rigen la actividad en la

CE, cuyo objetivo primordial es que el grado de seguridad jurídica
del comercio electrónico sea similar o superior al comercio escrito.
Para conseguirlo es necesario observar cada una de estas reglas:
Principio de equivalencia funcional
Establece que aquella tecnología que permita cumplir las mismas

funciones en las redes que una determinada institución jurídica debe
recibir los mismos efectos. Es decir, comienza a tener importancia
la función que cumpla, y no el medio que se emplee en aras de
ser válido como documento contractual. Ya en la Ley Modelo de
VOX JURIS (29) 1, 2015
Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas

para la codiicación del Derecho Mercantil Internacional se recoge
la noción de documento escrito, en su artículo 6.°, inciso 1, que
establece que «cuando la ley requiera que la información conste por
escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos,
si la información que contiene este es accesible para su ulterior
consulta». De este modo, podemos entender el mensaje de datos
según su deinición contenida en la misma ley: «la información
generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios
electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el
intercambio electrónico de datos (EDI, por sus siglas en inglés), el
correo electrónico, el telegrama, el télex o telefax».
En nuestro caso, encontramos certiicación de este principio en nuestro

propio Código Civil, con motivo de la modiicatoria introducida por
la Ley Nº 27291, a los arts. 141.°, 141-A, y 1374.°, los cuales en
resumen establecen que la manifestación de voluntad objeto de un
acto jurídico es «expresa» incluso en los casos en que se efectúe a
través de cualquier medio electrónico; precisa más adelante la ley
en cuestión, al dar una nueva redacción al citado artículo 1374.°,
que se permite la contratación entre ausentes, en el sentido de que
la oferta, la revocación, la aceptación y cualquier otra declaración
contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas
en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser
que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad
de conocerlas; si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u
otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual
cuando el remitente reciba el acuse de recibo.
Principio de inalteración del derecho preexistente de

obligaciones y contratos privados
Se trata de establecer que la contratación electrónica es un nuevo

soporte y medio de transmisión de voluntades negociales, pero no
un nuevo derecho regulador de las mismas. Es decir, el objetivo
es adaptar las nuevas normas sobre los aspectos electrónicos de
las relaciones negociales sin alterar el derecho aplicable a dichas
relaciones con independencia del soporte en el que son contraídas.
Principio de neutralidad tecnológica
Está muy relacionado con el principio de equivalencia funcional.

Establece que las normas jurídicas que regulen o modiiquen las
instituciones jurídicas tradicionales, para dar cabida a sus homólogas
electrónicas o telemáticas, deben ser neutrales desde un punto de
vista tecnológico (Castells 1997).
Así, las regulaciones que no son neutrales desde este punto de vista
(tecnológico) tienen la consecuencia inmediata de ser negativas
ISSN: 1812-6864
para el desarrollo de mercado, porque expulsan del mismo a las

tecnologías que no han sido reconocidas por la regulación jurídica,
que son, por tanto, ilegales.
Lo que se pretende principalmente mediante la consagración de este

principio y la normativa del CE es abarcar con sus reglas no solo la
tecnología existente en el momento en que se formula, sino también
las tecnologías futuras, sin necesidad de tener que modiicarla en
un horizonte cronológico razonable (cincuenta años, por ejemplo).
Principio de buena fe
La buena fe constituye un principio básico en aras de interpretar

y ejecutar contratos de compraventa internacional y es uno de
los fundamentos del régimen jurídico aplicable al intercambio
internacional y nacional de bienes y servicios, siendo a este efecto
irrelevante que se haya llevado a cabo por medios escritos, verbales
o electrónicos.
Principio de libertad contractual
Este principio queda enunciado en el artículo 1.1 de los Principios

del Instituto Internacional para la Uniicación del Derecho Privado,
así como en el artículo 4.1 de la Ley Modelo de Comercio
Electrónico. En consecuencia, ante la no exclusión de libertad de
pacto en la contratación electrónica, surgen diversas excepciones
cuyo fundamento se encuentra en el orden público de los Estados.
Principio de regulación mínima
Establece la conveniencia de evitar que el comercio se regule en

exceso, porque se airma que este exceso de regulación pondrá en
peligro la aparición de los nuevos negocios en Internet e impedirá
que se desarrolle la sociedad telemática. Un exceso de regulación
da lugar a que la ley se convierta en una barrera para el comercio
electrónico.
Las posturas ante este principio son variadas: desde los defensores,
sobre todo empresas involucradas en el comercio electrónico que
apoyan una autorregulación exclusiva de las empresas que realizan
este tipo de comercio (ejemplo de esto lo encontramos en el Global
Business Dialogue on Electronic Commerce, foro mundial de estas
empresas), hasta los moderados que abogan por reconocer que hay
que evitar las barreras, pero siempre aceptando que es mejor una
regulación global que múltiples regulaciones locales desconectadas
entre sí. Por último, los que se oponen a este principio sostienen
que el derecho puede facilitar el comercio electrónico y crear las
condiciones idóneas para que se desarrolle.
VOX JURIS (29) 1, 2015
El consentimiento en el contrato electrónico
Oferta contractual
Es una declaración de voluntad dirigida a otra persona, en virtud de

la cual se propone la celebración de un determinado contrato. Tales
elementos incluyen la descripción del objeto, su precio y la causa
del contrato, así como las condiciones accesorias. Puede realizarse
mediante correo electrónico, página web o mensaje de texto (SMS).
Prevalece el principio de libertad de forma de la oferta y también se
puede dirigir hacia una pluralidad de personas.
Aceptación de la oferta
Consiste en la declaración de voluntad por la cual la persona a

quien se dirige la oferta se vincula con el oferente mediante un
contrato entre ambos. Debe coincidir con la oferta realizada y
contener voluntad de obligarse. En caso de no coincidir con la
oferta, estaríamos ante un caso de contraoferta, que el inicial
oferente deberá aceptar o no.
Debe realizarse mediante irma electrónica para mayor seguridad.

En este caso, la jurisprudencia y la doctrina se inclinan hacia la
teoría de la recepción, que lo da por aceptado desde que el individuo
recibe el documento y llega a su poder conirmado.
Momento y lugar del contrato
El consentimiento se maniiesta por el concurso de la oferta y de la

aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato
Al hallarse en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó,

hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o
desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla
sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado
en el lugar donde se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, hay

consentimiento desde que se maniiesta la aceptación.
Lo siguiente, aplicado en la jurisprudencia, es aplicable a la

contratación electrónica:
• Que los contratantes se encuentren separados entre sí.
• Que exista un intervalo de tiempo entre el momento de la oferta

y el momento en que se acepta.
ISSN: 1812-6864
Si la contratación se ha realizado por correo electrónico, se

considera lugar aquel desde el que parte el correo electrónico que
contiene la oferta.
En caso de contratación vía página web, se considera lugar el país

donde radica el establecimiento de la empresa que opera la página
web, de acuerdo con la ley citada.
El perfeccionamiento del contrato electrónico
Se discute si la formación del consentimiento se produce cuando se

envía la aceptación o cuando la recibe el oferente. En el mundo real,
se presuponen ciertos plazos para que la respuesta que se emite llegue
a destino; en el mundo virtual, a pesar de la simultaneidad que puede
darse en estas comunicaciones, existe también la falta de certeza de
que la respuesta llegue a puerto y, si llega, que el destinatario la abra
y lea. Sin embargo, todos los problemas técnicos que infunden estas
dudas son similares a los que ocurrían antiguamente si fallaba el
correo, el sistema de telegramas o los mensajeros.
En consecuencia, el problema de fondo sigue siendo el mismo: ¿el

consentimiento se forma cuando se emite la respuesta (cosa que
ignora el oferente por un lapso de tiempo) o cuando esta es recibida
por el destinatario.
Nuestra legislación se adhiere a la postura de la aceptación o

declaración de la respuesta. Surge entonces la siguiente cuestión:
¿dónde se forma el consentimiento en los contratos electrónicos?
La respuesta lógica sería el lugar donde se emite la aceptación,
donde se encuentra el computador mediante el cual se emite la
respuesta, entonces, el domicilio o lugar desde donde se encuentra
el aceptante (si consideramos que es el consumidor quien acepta).
Si se acepta la teoría tradicional, será el domicilio del vendedor,
quien acepta la oferta que el comprador hace de adquirir. La ventaja
de esta segunda posición es la certeza que tienen el comerciante
y el sistema jurídico del lugar que ijará la legislación aplicable,
a diferencia de la posición más abierta, que da al consumidor la
ventaja (Dery 1998).
Fundamento jurídico
Legislación nacional
En el caso de nuestro país, a tono con los tiempos modernos,

mediante la Ley No 27291 se modiicó el Código Civil, al permitir
la utilización de medios electrónicos para la comunicación de
manifestación de la voluntad y el uso de la irma electrónica; así
pues, en el artículo 141.° se señala que la manifestación de voluntad
VOX JURIS (29) 1, 2015
es expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o

escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico,
electrónico u otro análogo.
También regula el art. 1374.° del C. C., en cuanto al conocimiento y

contratación entre ausentes, que la oferta, su revocación, aceptación
y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada
persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a
la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse
encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerlas; si se
realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo,
se presumirá la recepción de la declaración contractual cuando el
remitente reciba el acuse de recibo.
En cuanto a la formalidad, el art. 141-A señala que, en los casos en

que la ley establezca una formalidad expresa o requiera de irma, esta
podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos,
ópticos o cualquier otro análogo.
Derecho comparado: la normativa internacional sobre

contratación por medios electrónicos
En este tópico, numeramos la normativa internacional principal

que sustenta directa e indirectamente la contratación electrónica y
que creemos ha sido y es basamento para toda la normativa sobre
comercio electrónico y contratación electrónica en otros países.
De algunas de las principales nos valemos para proponer los
lineamientos y la posibilidad de una regulación de la contratación
electrónica, tal como la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico
propuesta por UNCITRAL (Resolución N.o 51/162, Asamblea
General de las Naciones Unidas – 8.ª sesión plenaria, 16 de
diciembre de 1996).
Igualmente, sabemos del contrato tipo aprobado por la Comisión

Europea de Comercio Electrónico (recomendación del 19 de
octubre de 1994), la Iniciativa Europea de Comercio Electrónico
que fue acordada por la Comunicación de la Comisión del 16 de
abril de 1997 y con dictamen favorable por el Consejo Económico
y Social el 29 de octubre de 1997 e, igualmente, la Comunicación
de la Comisión del 8 de octubre de 1997 sobre “El fomento de la
seguridad y conianza en la comunicación electrónica. Hacia un
marco europeo para la irma digital y el cifrado como interpretación
futura del acuerdo”, siendo estas normas las que inspiraron la
formación de la Ley de Firma Electrónica, publicada por Real
Decreto Ley N.o14/1999, del 17 de septiembre, y los anteproyectos
de Ley de Comercio Electrónico Español de los años 2000 y 2001,
los cuales hemos tenido como fuentes primarias de esta evaluación
y análisis normativo.
ISSN: 1812-6864
La ley colombiana sobre mensajes de datos, comercio

electrónico y irma digital
Esta ley consta de 4 partes y 47 artículos y fue promulgada el 18

de agosto de1999. En general, su basamento sigue el LMCE, por
lo que haremos un resumen de su articulado más representativo.
Así, en el artículo 2.° de deiniciones y en el literal a) relación a
los mensajes de datos, hace ver que se puede contratar en forma
electrónica por el EDI, Internet, correo electrónico, telegrama, télex
o telefax, cuya relación no es limitativa (como pudiera ser entre
otros) lo que permite ampliar otros sistemas, servicios o terminales
que existen o que en el futuro se inventen. El literal b) deine sobre
lo que comprende el comercio electrónico, haciendo ver que la
gama de operaciones que abarca el comercio electrónico puede
ser contractual y no contractual. La contratación electrónica está
comprendida dentro de las posibilidades del comercio electrónico.
Ahora bien, la articulación pertinente a la contratación por medios
electrónicos se detalla en los artículos 14.° al 25.°.
Anteproyectos de la Ley de Comercio Electrónico de España
Esta ley regula el comercio electrónico en general y comprende 7

títulos: Disposiciones generales (I), Prestación de servicios de la
sociedad de información (II), Comunicaciones comerciales por
la vía electrónica (III), Contrato de vía electrónica (IV), Solución
extrajudicial u Judicial de los conlictos (V), Vigilancia, control y
cooperación (VI), Infracciones y sanciones (VII).
El capítulo IV está relacionado con la contratación electrónica.

Comentaremos los artículos que atañen a esta ley, los cuales detallamos.
En líneas generales, la regulación pone énfasis en la compraventa

de los usuarios y consumidores, quienes peticionan a un destinatario
prestador de servicios o el que vende el servicio o producto, siendo
la excepción los otros que no son usuarios y consumidores; por lo
que se aprecia una tutela al consumidor o usuario.
La ley del estado de UTAH sobre la irma digital
Tiene un tratamiento amplio sobre la irma digital y no la deine

como la ley colombiana, dejándola a la doctrina. Someramente,
en el punto 103.° «Deiniciones», incluye los diversos conceptos o
frases inherentes a la irma electrónica, tales como criptosistemas
asimétricos, certiicados, división, falsiicar una irma, poseer una
clave privada, emitir un certiicado, clave pública, clave privada etc.,
aspectos que permiten tomarlo como referencia para compararlo con
la ley vigente en nuestro país, en lo concerniente a su correlación
con la contratación por medios electrónicos. (Ley del Estado de
UTA - irma digital, vigente desde 1966).
VOX JURIS (29) 1, 2015
La Ley Reglamentaria de Firma Digital de la República

Federal Alemana (1996)
Es otra de las modernas opciones en regulación de irma

electrónica en la que se tienen en cuenta los procedimientos para el
otorgamiento y la revocación de licencias, costos, procedimiento de
solicitud, instrucciones del solicitante, creación y almacenamiento
de claves de irmas e información de identiicación, distribución
de claves de formas e información de identiicación, validez de
los certiicados, registros públicos de certiicados, procedimiento
para bloqueo de certiicados, coniabilidad del personal,
protección de los componentes técnicos, plan de seguridad,
documentación, cese de actividades, control de certiicadores,
requerimientos para componentes técnicos, veriicación de los
componentes técnicos y irmas digitales renovadas después de
cierto plazo. Su plasmación textual merece tenerla en cuenta
para airmar nuestra ley de irmas digitales vigentes. Es necesario
referir que estas dos últimas leyes sobre irmas digitales no son
materia de nuestro estudio, pero si guardan cierta incidencia en
la contratación por estos medios tiene que ver con la seguridad,
integridad, coniabilidad e identidad del diálogo contractual, que
si bien implica en los países como el Perú un costo que hace
inoportuna su viabilidad en algunos sectores de la sociedad, en
otros países, con mejores posibilidades económicas constituye
una solución viable en el tráico de bienes y servicios.
La ley española sobre la irma electrónica
Fue promulgada por el Real Decreto Ley No 14/1999, el 17 de

septiembre, su estructura consta de 34 artículos, siete títulos, dos
disposiciones adicionales y tres inales, en relación con el tema
de investigación tiene que ver con la emisión de la oferta y su
aceptación por los agentes capaces, los cuales en lugar de usar
soporte de papel usan soporte digital, el que asimismo da lugar
al uso de irmas electrónicas avanzadas o digitales. Para ello, se
emiten certiicados digitales por prestadores de certiicación que
prestan estos servicios oicialmente, quienes emiten un certiicado
de reconocimiento para «garantizar y proteger la seguridad y la
integración de las comunicaciones telemáticas en las que se emplee
la irma electrónica», como es el caso de los contratos por medios
electrónicos.
La Directiva N.o2000/31/CE del Parlamento Europeo, de 8

de junio de 2000
Versa sobre determinados aspectos jurídicos de los servicios de la

sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en
el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico):
ISSN: 1812-6864
«Artículo 9. Tratamiento de los contratos por vía electrónica:
a.- Los Estados miembros velarán por que su legislación permita

la celebración de contratos por vía electrónica. Los Estados
miembros garantizarán en particular que el régimen jurídico
aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización
real de los contratos por vía electrónica, ni conduzca a privar de
efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos en razón de
su celebración por vía electrónica.
b.- Los Estados miembros podrán disponer que el apartado 1 no se

aplique a contratos incluidos en una de las categorías siguientes:
• Los contratos de creación o transferencia de derechos en materia

inmobiliaria, con la excepción de los derechos de arrendamiento.
• Los contratos que requieran por ley la intervención de los

tribunales, las autoridades públicas o profesionales que ejerzan
una función pública.
• Los contratos de crédito y caución y las garantías presentadas

por personas que actúan por motivos ajenos a su actividad
económica, negocio o profesión.
• Los contratos en materia de Derecho de familia o de sucesiones».
CONCLUSIONES
Según el estudio y análisis del presente artículo, se concluye que

debe estudiarse y analizarse la legislación civil vigente, respecto al
uso de las tecnologías electrónicas digitales a través del Internet, a
in de permitir el tráico comercial de bienes y servicios.
El sistema sobre contratación por medios electrónicos es lícito,

toda vez que existen elementos físicos peculiares respecto a la
manifestación de la voluntad contractual.
Hoy en día la computadora y la tecnología digital han transformado

la economía política de los países modernos, especialmente en las
formas de contratación.
Los contratos por medios electrónicos insertos en una sociedad

globalizada permiten la innovación de la legislación.
Acceder a información remota es uno de los principales usos del

Internet; pero no hay que dejar de lado la característica que la
convierte en un medio de comunicación. Comunicarse a través de
la red es una tarea que se realiza diariamente miles de veces y, si
VOX JURIS (29) 1, 2015
tenemos en cuenta las características de accesibilidad y globalidad,

se convierte en el medio de comunicación más potente que el usuario
haya tenido jamás en sus manos.
Otra relevante contribución del Internet se desprende de su

formidable capacidad para estimular el desarrollo de instancias
autónomas y descentralizadas de información. Cualquier usuario de
Internet puede expresar sus puntos de vista sobre algún tópico en
particular; incluso puede orientar su actividad en la red a la tarea
de diseminar sus ideas entre otros usuarios y evitar la agobiante
mediación de instituciones u organizaciones que pudieran mostrarse
dispuestas a censurarlo en cualquier otro medio de comunicación.
BIBLIOGRAFÍA
CASTELLS, Manuel (1997). La era de la información. Madrid:

Alianza Editorial.
DERY, Mark (1998). Velocidad de escape; la cibercultura en el

inal del siglo. Madrid: Ediciones Siruela.
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge (1998). Los Contratos. Parte

General. Tomo I. Segunda edición actualizada. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile.
TOMASELLO, Leslie (1984). La Contratación. Contratación tipo, de

adhesión y dirigida. Autocontratación y subcontratación. Valparaíso:
EDEVAL.
TAPIA, Mauricio & VALDIVIA, José (2008). Contratos por

adhesión, Ley N.o 19.496. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.
GAGLIARDO, Mariano (2006). «Condiciones generales y

cláusulas abusivas». En: Obligaciones y contratos en los albores
del siglo XXI, Homenaje al Dr. Roberto López Cabana. Buenos
Aires: Abeledo Perrot.
ISSN: 1812-6864
ACERCA DE LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LÍMITES EN
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO*
ABOUT THE IMPORTANCE OF THE PRINCIPLE

OF AUTONOMY OF WILL AND ITS LIMITS IN THE
LEGAL SYSTEM
Ronald Cárdenas Krenz

rcardenas@cdgmconsultores.com
Abogado por la Universidad de Lima, Perú
SUMARIO
Tecnología, Derecho y ética
Consideraciones para la aplicación del principio de autonomía de la voluntad con especial
referencia al ámbito del Derecho de las Personas
Conclusiones
RESUMEN
Este estudio se ocupa del principio de autonomía de la voluntad, a

partir de algunas relexiones generales acerca de la vinculación de la
tecnología con diversos temas fundamentales del derecho y la ética,
destacando la necesidad de una debida preparación de los jueces,
sobre todo en materia bioética, para una debida comprensión de la
naturaleza del ser humano. Seguidamente, se analizan los alcances
y límites de la libertad, especialmente en el ámbito del Derecho de
las Personas, distinguiendo la libertad de la mera decisión, cuestión
muy discutida en el ámbito de la bioética.
Finalmente, se plantean cuáles serían los límites de la autonomía

de la volundad: el respeto a la vida, la dignidad, el principio de
autotelia, el principio del interés superior del niño, la libertad misma,
la responsabilidad, el orden público y las buenas costumbres, la
razón, los derechos fundamentales, los principios de la bioética,
los requisitos de validez del acto jurídico, el ordenamiento jurídico,
la moral, la propia voluntad personal, el principio de simetría, el
principio de inviolabilidad de la persona, entre otros.
*
El presente trabajo constituye un extracto de la tesis El principio de autonomía de la voluntad y su aplicación
en el Derecho de las Personas, con la que el autor se graduara como magíster en Derecho Civil y Comercial
por la Universidad San Martín de Porres, luego de su sustentación respectiva el pasado mes de julio del 2014.
VOX JURIS (29) 1, 2015
104 RONALD CÁRDENAS KRENZ
ABSTRACT
This study deals with the principle of autonomy, from some

general thoughts about linking technology with several key issues
of law and ethics, emphasizing the need for proper training of
judges, particularly in terms bioethics, for a proper understanding
of human nature. Next, the scope and limits of freedom, especially
in the ield of law of the People, distinguishing freedom from
mere decision, much discussed issue in the ield of bioethics are
analyzed. Finally, are considering the limits of the autonomy of the
volundad are: respect for life, dignity, the principle of autotelia,
the best interests of the child, freedom itself, responsibility, public
order and good customs reason, fundamental rights, the principles
of bioethics, the conditions of validity of the act, the law, morality,
personal will own the symmetry principle, the principle of
inviolability of the person, etc.
PALABRAS CLAVE
Libertad, autonomía de la voluntad, Derecho, ética
KEYWORDS
Freedom, Autonomy of the Will, Law, Ethics
TECNOLOGÍA, DERECHO Y ÉTICA
El desarrollo de la tecnología, especialmente en los últimos

tiempos, ha sido sin duda espectacular, comparativamente
hablando, respecto a lo avanzado en épocas anteriores. Lo
importante, sin embargo, no está tanto en la innovación tecnológica
en sí, sino en cómo saberla aprovechar debidamente, cómo
incorporarla en nuestras vidas sin terminar siendo dominados
por ella, cómo evitar el surgimiento de nuevas formas de poder
y de discriminación, cómo aplicarla sin poner en riesgo derechos
fundamentales (dignidad, integridad, libertad, identidad, etc.) así
como los valores y los principios en los que se sustenta nuestra
sociedad y el orden constitucional.
Frente a las críticas que se le puedan hacer, vale recordar que la

tecnología no es ni mala ni buena, todo depende del uso que hagamos
de ella. Ahora bien, ¿podemos confíar en la responsabilidad y en la
capacidad de autodominio de quienes la manejan? ¿Cuál es el papel
que le corresponde al Derecho en este contexto?
Sobre el particular, vale tener presente, en cuanto al Derecho, lo

siguiente:
ISSN: 1812-6864
Acerca de la importancia del principio de autonomía de la voluntad y sus límites 105
About the importance of the principle of autonomy of will and its limits
Se quiera o no, la tarea de conjurar los nuevos peligros para

la dignidad humana recae principalmente sobre él, en razón
de que la ética por sí sola no tiene la fuerza suiciente para
asegurar el respeto de la persona. Es a la ley a quien incumbe la
tarea de ejercer el poder político, de defender al hombre de las
manipulaciones que lo amenazan desde el comienzo mismo de su
existencia; es a ella a quien corresponde evitar que el ser humano
sea reducido a puras relaciones de utilidad y rentabilidad. Solo
el poder político posee la fuerza necesaria para resistir a los
nuevos poderes emergentes; tecnocientíicos, ideológicos o
económicos. (Andorno, 1998, p. 51)
Empero, no se puede dejar de reconocer la debilidad de los derechos

nacionales para enfrentar determinadas situaciones, en donde las
prohibiciones que se establecen pueden ser eludibles con el simple
recurso de trasladarse de un país a otro en donde la prohibición
no exista (Villar, 2003), o apelando a los alcances mismos de la
tecnología, como ocurre con el uso de satélites que orbitan alrededor
de la Tierra al servicio de un pequeño grupo de países, sin que el
resto pueda hacer prácticamente nada por evitarlo, o invocando las
garantías de la privacidad para encubrir la experimentación indebida
en seres humanos.
Ello pone en evidencia la importancia de la moral y la razón, pues,

inalmente, son ellas las últimas barreras para proteger los valores y
derechos fundamentales del ser humano.
Podemos atrevernos a vaticinar que, al inal, será en los campos

de la bioética en donde se libren las más importantes batallas
para defender no solo la dignidad y la integridad del ser humano,
sino hasta el futuro de la especie. Como dice Leon Kass, de la
Universidad de Chicago, a propósito de la clonación, estamos ante
uno de esos momentos críticos en los que tenemos la oportunidad
de pensar en cosas tremendamente trascendentes; no se trata solo
de genética, o del sentido de la maternidad o de la paternidad, sino
de toda la relación entre la ciencia y la sociedad y las actitudes ante
la tecnología, el decidir «si debemos ser esclavos de un progreso
no regulado y, en última instancia, de sus artefactos, o si debemos
seguir siendo seres humanos libres para conducir nuestra técnica
hacia el engrandecimiento de la dignidad humana» (Kolata, 1998,
p. 25).
En este complicado marco es fundamental la responsabilidad de

los jueces (empezando por su debida formación), quienes deben
tener presente el papel al que está llamado el Derecho en la
determinación del mínimun ethicum de la sociedad. Como sostiene
Andorno (1998):
VOX JURIS (29) 1, 2015
Resulta ya clásico sostener que el derecho está llamado a ijar el

mínimum ethicum de la sociedad, es decir, los principios de base
sin los cuales una vida social digna se torna imposible. La ley
no podría, por ejemplo, legitimar el homicidio o el robo, porque
la aceptación de tales conductas sería incompatible con una
coexistencia humana civilizada. En cambio, puede tolerar otras
conductas que, si bien son antiéticas, no afectan, por su escasa
gravedad, el equilibrio social. (p. 47)
En esta tarea, la opinión pública será un factor a tener en cuenta por

cierto, mas ello debe hacerse siempre con prudencia, pues a veces
puede estar condicionada por la desinformación, la información
deformada, los prejuicios, los intereses de determinados grupos, la
coyuntura social, la manipulación política e ideológica, etc.
Aparte de ello, no se puede dejar de advertir la existencia de

diversas tendencias ilosóicas y morales que llevan a ainar
posiciones radicales, lo cual exige del juez una suiciente amplitud
y profundidad de conocimientos, claridad de valores, irmeza y
una adecuada capacidad para la argumentación jurídica, teniendo
en cuenta que su labor va más allá de una simple deducción
lógica1, para garantizar no solo su legitimidad social, sino su
concordancia con los valores admitidos en la sociedad. Como
dice Perelman (1988): «... la aplicación del derecho, si se quiere
que sea aceptable, por razonable, no se puede limitar a una pura
deducción, ya que el contenido de un gran número de conceptos
solo se deine por su relación con los valores admitidos en la
sociedad». (pp. 219-220)
Resulta claro, por ejemplo, que la comprensión y la aplicación de un

texto legal, no puede hacerse sin recurrir a una apreciación o juicio
de valor (Perelman, 1988, p. 52), lo cual reitera la importancia de la
formación y el ejercicio ético de la función judicial.
Esa ética, con la que debemos analizar los problemas bioéticos y

biojurídicos, demanda, entre otros requisitos fundamentales, buscar
una bioética con vocación de universalidad; la misma unidad de
criterios que debe caracterizar la función judicial descarta la
invocación de un peligroso relativismo ético.
En esta tarea de permanente búsqueda de una base ética en la

sustentación del Derecho, queda claro que esa ética no es la que
puede resultar de una «ética consensuada», la cual, al amparo de la
promesa de unos mínimos, ceda en otras cuestiones fundamentales;
por otro lado, como dice Vila-Coro (2003), no debemos caer en
1 En ese sentido, Perelman (1988) sostiene: «Nada se opone a que el razonamiento judicial se presente, a in
de cuentas, bajo la forma de un silogismo, pero esta forma no garantiza en absoluto el valor de la conclusión.
[...] El papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica
jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontación de los
medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio». (p. 232)
ISSN: 1812-6864
el error de pretender que del pluralismo político deba derivarse un

pluralismo moral apelando a la libertad de conciencia como única
fuente de moralidad, como tampoco podemos pretender justiicar
costumbres inmorales apelando a su mero origen democrático.
El sustento de una ética no reposa en su origen «democrático»

o su naturaleza consensual, sino en la consistencia de sus
principios. No es la moral la que debe adaptarse a la conducta de
las personas, sino las personas deben adaptarse a la conducta que
la moral demanda. Ello queda claro si pensamos en que el hecho
de que mucha gente compre bienes de contrabando no signiica
que esto deje de ser un delito; el que la mayoría de las personas
compre productos «pirateados» no signiica que la piratería
deba legalizarse; el que una gran cantidad de ciudadanos sea
favorable a la pena de muerte no implica que debamos modiicar
nuestro ordenamiento jurídico para incorporarla. La antigua
costumbre griega de lanzar desde la roca Tarpeya a los niños
que nacían con deformaciones podía ser, conforme al derecho
espartano, socialmente aceptada, pero de ningún modo podríamos
considerarla moral por ese solo hecho.
Hay cosas que trascienden el sistema formal, el espacio o el lugar

común, cuya debida resolución nos remite a normas de mayor
jerarquía axiológica y jurídica, de carácter más trascendente
y fundacional; así, puede citarse, por ejemplo, la decisión del
Tribunal Federal en Alemania, respecto a un militar que, alegando
una orden de Hitler que autorizaba a los miembros de las fuerzas
armadas para matar de inmediato a los desertores, había asesinado a
un soldado que se había ausentado sin pedir permiso, ejecutándolo
sin juicio alguno. La sentencia, de fecha 12 de julio de 1951, negó
que la orden del Führer tuviera la condición de regla de derecho,
condenando al militar al pago de daños y perjuicios a la madre de la
víctima. (Romen, 1988). Vale recordar aquí el viejo adagio ex iniura
ius non oritur, que signiica ‘de lo que es contrario al Derecho no
puede nacer un derecho’.
Diego Gracia (2003) advierte, con relación al tratamiento de temas

vinculados con la persona, que el tratamiento del propio cuerpo2
ha ido pasando del dominio de las autoridades eclesiásticas y
civiles al de los individuos privados; de allí que no sea casual que
ya no se hable de «delitos contra la honestidad» sino de «delitos
contra la libertad sexual». Así, la sexualidad es considerada
un espacio de gestión privada, mientras que la honestidad es
entendida como una conducta objetivamente correcta que debe
ser exigida a todos, incluso por la fuerza; entonces, al hablar de
2 Gestión del cuerpo es el término que usa el reconocido autor, mas preferimos evitarlo pues da una idea
materialista del cuerpo, como si se tratara de una cosa ajena al sujeto, siendo que el hombre en realidad
es cuerpo y espíritu. Somos ambas cosas a la vez, no solo «tenemos» un cuerpo, somos nuestro cuerpo,
y actuamos a través de él; no es que lo «gestionamos» simplemente como quien manipula una cosa o usa
cualquier objeto.
VOX JURIS (29) 1, 2015
libertad sexual se quiere dar a entender que no todas las conductas

pueden considerarse correctas, sino que su gestión se deja a la
libertad y la responsabilidad de los individuos particulares. De
esta manera —agrega el mencionado autor— resulta claro que
la bioética ha supuesto la secularización de un espacio moral
(el de las decisiones sobre el cuerpo y la sexualidad, la vida y
la muerte), pasando su gobierno del espacio público al privado,
lo que ha determinado que se esté produciendo una revolución
en relación con el tema. Siguiendo esa lógica, no es por azar
que las más trascendentes sentencias norteamericanas sobre
la anticoncepción o el aborto apelen al derecho de privacidad,
alegando entonces que el Estado no puede intervenir en ellas
sino en ciertos supuestos.
Al margen de la valoración que pueda merecer esta tendencia,

debe tenerse en cuenta que todo derecho siempre ha de tener
sus límites, que la racionalidad es una exigencia permanente,
que la libertad implica responsabilidad y que un delito como la
violación, si bien es un atentado contra la libertad sexual, por
ello no deja de ser en absoluto —y acaso fundamentalmente—
un atentado contra el honor; es más, más allá de disquisiciones
doctrinarias o teóricas, para una mujer víctima de una agresión
sexual, dicho aberrante y ruin delito significará siempre un
ultraje contra su honor antes que contra su libertad, sin dejar de
ser ambas cosas a la vez.
Tampoco se puede dejar de mencionar que el respeto que debe tener

el Estado a los derechos individuales de la persona, implique por
ello que deba asumir una actitud indiferente o meramente pasiva,
pues tiene el deber de salvaguardar ciertos derechos, principios y
valores fundamentales irrenunciables, por lo que no puede dejarse
llevar por la indolencia o posiciones políticas o ideológicas que le
sean social o políticamente cómodas.
De otro lado, es evidente que el desarrollo tecnológico se

origina y depende de la libertad y que los grandes avances de la
humanidad han sido posibles, esencialmente, no por la actividad
planificada por el Estado, sino por la autonomía de inventores,
investigadores y estudiosos para dejarse llevar a nuevos puertos
por su creatividad, inteligencia e ingenio, a efectos de ofrecer
una infinidad de nuevos productos al servicio de la humanidad.
Sin embargo, esta libertad tiene límites, como es justamente el
pensar en el otro, en el respeto a la dignidad y en el no cosificar al
ser humano. Como dice Cano (2008): «El derecho de la ciencia al
progreso y de la sociedad a alcanzar avances que mejoren nuestra
calidad de vida y cura de enfermedades, no ha de derivar en la
cosificación del ser humano y su reducción a un mero objeto de
estudio y manipulación». (p. 71)
ISSN: 1812-6864
CONSIDERACIONES PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD CON ESPECIAL
REFERENCIA AL ÁMBITO DEL DERECHO DE LAS PERSONAS
El respeto al principio de la autonomía de la voluntad es esencial,

tanto para el ordenamiento jurídico, como para el desarrollo cientíico
y el desarrollo humano, sustentado en el valor de la libertad, sin que
ello signiique que sea absoluto. En tal virtud, es necesario dejar
sentados algunos criterios para la aplicación de dicho principio.
La libertad le permite al hombre ponerse por encima de sus propios

instintos, realizarse como ser humano, justiicar en el mundo su
primacía como especie y trascender ontológicamente. En ese sentido,
el hombre libre no es aquel que es capaz de dejarse llevar por sus
propios instintos, sino aquel que, no obstante sus instintos, es capaz
de ponerse por encima de ellos y actuar conforme le corresponde.
Ahora bien, para ese debido actuar, debe guiarse por una actitud
ética, en función de los valores que deben inspirar a la sociedad,
teniendo en cuenta nuestro ser en sus dos dimensiones: de existencia
y de coexistencia.
Así, entonces, podemos encontrar, como un límite a la aplicación

del principio, que este debe ejercerse racionalmente dentro del
marco del Derecho y la moral.
Suscribimos la idea de Abellán (2006) de una concepción personalista

de la autonomía, que distingue la autonomía de la auténtica libertad.
Es decir, no se trata de una libertad «autonomista», sin una visión
integral del mundo, o sea, reducida a la posibilidad de elegir sin
más, ajena a cualquier imperativo moral, bajo una ética autonomista
o una ética sin deberes que olvida el postulado fundamental de la
moral: pensar en el otro.
Abellán (2006), además, sostiene:
Esta concepción de la libertad, que podríamos adjetivar de

“autonomista”, por reducir aquella a la capacidad absoluta de
autodeterminación en el obrar moral, no se compadece con una
visión integral del hombre, como ser dotado de una naturaleza
y unos ines, no se corresponde con su realidad, esto es, la de
un ser creado, contingente, dependiente, pero capaz, desde su
racionalidad, de descubrir el Bien que es conforme a su ser y a
su naturaleza. (p. 405)
En la línea de una actitud fronética —recogiendo el viejo concepto

griego de la frónesis—, y sin dejar de promover de ninguna manera
el desarrollo cientíico y tecnológico, es importante, dentro de
VOX JURIS (29) 1, 2015
la coyuntura actual, enfatizar la necesidad de un racionalismo

humanista como pauta y referencia —aún cuando la expresión pueda
ser redundante— evitando el cientiicismo. Según Zurriaráin (2009
p. 68), la ideología cientiicista implica no reconocer ningún criterio
ético que pueda regular el uso de la ciencia. Esta idea reduccionista
de progreso y de ciencia, por la que la ciencia experimental se
convierte en paradigma exclusivo de conocimiento válido y criterio
inmediato de acción, no deja lugar para la ética.
En el contexto del mundo actual, la creciente cosiicación de la

vida humana se pone de maniiesto en diversos casos de tráico
de órganos,«turismo sexual», uso de burriers, desarrollo del
sicariato, trata de mujeres, promoción del aborto, venta de óvulos y
espermatozoides, etc., que incluye casos curiosos como el del Centro
de Medicina Reproductiva en Albury, en el suroese de Sidney, que
puso un anuncio en un periódico estudiantil de Canadá ofreciendo
dos semanas de vacaciones gratis en Australia a los muchachos que
quisieran donar su esperma3.
Resulta claro que algunas de las discusiones planteadas hoy en el

ámbito de la bioética y la biojurídica son, en el fondo, discusiones
de siempre, aunque con un nuevo ropaje; empero, sin perjuicio de
ello, teniendo en cuenta su complejidad y naturaleza, es necesario
abordarlas en forma interdisciplinaria.
Determinar si la condición bipolar de una persona debe ser considerada

como criterio para declarar su incapacidad, deinir el daño moral que
se puede causar a una persona, valorar la indemnización que pueda
generar la manipulación genética, establecer el término adecuado
para que el nacido mediante una fecundación in vitro pueda conocer
sus orígenes, ponderar la aplicación de las células madre, etc., son
cuestiones que el abogado —sea magistrado, legislador, miembro
de un comité de ética, etc.— no puede resolver por su propia cuenta
sin caer en la ingenuidad, la ligereza o la soberbia, pues se requiere
recurrir a otras disciplinas.
Sin perjuicio de ello, ha de tenerse en consideración, entre otras

cosas esenciales que relacionan el Derecho con la bioética, lo
siguiente:
El punto común de los nuevos interrogantes es el valor del

hombre en su corporeidad frente a los desarrollos biomédicos.
Por ello, puede airmarse, en una primera aproximación, que la
relexión bioética no hace más que retomar el cuestionamiento
eterno del hombre sobre sí mismo y su dignidad, adaptado
a las circunstancias actuales. En este contexto, por su misma
3 El costo de la oferta era de unos $ 5180, que comprendían el vuelo de ida y vuelta, el alojamiento y gastos
de dos semanas.
ISSN: 1812-6864
complejidad y alcances, la bioética supone «... una aproximación

interdisciplinaria, prospectiva, global y sistemática a los nuevos
dilemas». (Testart, 2002, pp. 12-13)
Complementando esta idea, un importante maniiesto irmado por

Jacques Testart, Albert Jacquard y otros cientíicos franceses señala
lo siguiente:
… la lucidez debe primar sobre la eicacia y […] la dirección debe primar sobre la
velocidad. Creemos que la relexión debe preceder al proyecto cientíico, más que
suceder a la innovación. Creemos que esta relexión es de índole ilosóica antes de
ser técnica y debe llevarse a cabo en un contexto interdisciplinario y de apertura a
todos los ciudadanos. (Testart, 2002, pp. 114)
Mas cualquier relexión debe tener especial cuidado en el tema de

la objetividad; lamentablemente, muchos de quienes relexionan
públicamente sobre estos temas no son independientes respecto
de intereses directos comprometidos en el debate y, peor aún, no
declarados, vinculados con la pertenencia a laboratorios, clínicas,
institutos, etc. (Testart, 2002)
No obstante reconocer la imprescindibilidad de un tratamiento

interdependiente, es muy importante destacar tanto la importancia
del Derecho para la bioética, como la importancia de la bioética
para el Derecho, a in de preservar, con la suiciente solidez, el
derecho a la dignidad, a la integridad, a la libertad y a la identidad
del ser humano, con toda la fuerza que de por sí tiene como sistema
jurídico el Derecho, sin perjuicio de reconocer la necesidad de una
decisión política comprometida y consecuente con los principios
que inspiran al Estado.
Este tema es esencial para abordar todas estas cuestiones, parte del
concepto de persona. Como dice Roberto Andorno, pareciera que
la posición más justa es la que reconoce a todo ser humano como
«persona» independientemente de sus cualidades, edad o salud
física; en otras palabras, se es persona por el solo hecho de pertenecer
a la especie humana, sin necesidad de ningún requisito adicional.
Esa sola condición de persona implica la facultad de ejercer ciertos
derechos irrenunciables, inherentes, inalienables e imprescriptibles
como el derecho al honor, a la intimidad, a la identidad o al nombre.
De otro lado, las limitaciones a la espontaneidad en el Derecho

(y, por tanto, a la libertad) están vinculadas muchas veces con la
recurrente obsesión de pretender regularlo todo, el otro extremo
que se plantea frente al libertinaje. Existe la idea preconcebida de
que el Derecho puede arreglarlo todo y, muchas veces, se pretende
regular actividades que más bien se vinculan con el ámbito de lo
VOX JURIS (29) 1, 2015
espontáneo, con el margen de libertad que requiere cada ciudadano

para desarrollarse, para vivir, para ser él mismo.
Puede que uno elija mal con quien casarse, puede que uno elija mal
su profesión, puede que uno no se alimente muy saludablemente,
pero todas estas decisiones son asunto de uno mismo. El solo hecho
de que muchas parejas se peleen no signiica que deba dictarse una
ley que regule los deberes y derechos de los enamorados; el que
los padres discutan sobre la hora de llegada a casa de sus hijos los
sábados por la noche, tampoco; pues se trata de espacios que deben
dejarse al orden propio establecido por las personas. Lo mismo
podría decirse de las «normas» que rigen la relación entre los
amigos, las responsabilidades especíicas de los hijos en la casa o la
edad mínima para tener responsablemente relaciones sexuales. La
autoorganización se presenta como una vía más legitima, eiciente
y lógica para regular estos aspectos.
Como señala Gros Espiell (2005) —y acotando aquí nuevamente

el concepto de la frónesis—, el Derecho «debe encarar
prudentemente su papel, con conciencia de que hay espacios
de la conducta humana que no deben ser materia de regulación
jurídica». (p. 131)
Empero, no puede decirse tajantemente que el orden espontáneo sea

siempre mejor que el orden impuesto, tampoco lo contrario, solo
que cada espacio tiene su propio orden y que, a su vez, cada orden
termina forjando su propio espacio, formándose así el tejido de todo
sistema, tal como lo explica —traída desde la física al Derecho— la
teoría del caos4.
En esa complejidad de nuestra existencia, nos encontramos con

problemas de la más diversa índole, que retan a nuestra sensibilidad
e inteligencia para buscar la solución más justa, menos arbitraria y
comprender debidamente la libertad y sus alcances, tanto respecto
de la vida propia como de la ajena.
Libertad y destino personal en el caso de incapaces: un caso

para relexionar
En marzo del 2009, se conoció en Inglaterra el caso de una niña

de nueve meses aquejada por un raro trastorno metabólico que
afectaba gravemente su cerebro. Los médicos consideraban que
los dolores eran intolerables y que la menor no tenía posibilidad
de recuperarse, por lo que suponían que debería acabarse con
su vida. Para la justicia británica, lo mejor que podía hacerse
en favor de la niña era retirarle el sistema que la mantenía viva,
4 Para un desarrollo más amplio del tema, nos remitimos a lo expuesto en el artículo «La teoría del caos y
su aplicabilidad para el análisis y la comprensión de los fenómenos jurídicos» (2006). En: Varios autores.
Facultad de Derecho - XXV Años. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima.
ISSN: 1812-6864
independientemente de la opinión de los padres. Ellos, sin embargo,

opinaban que la criatura era capaz de experimentar placer y tenía
momentos prolongados en que estaba relajada y sin dolor, por lo
que se negaban a quitarle la vida.
El caso planteaba lo siguiente: al ser la niña un ser humano con

derecho a la libertad, lo cual signiica la posibilidad de elegir,
¿cómo podría ejercerlo en este estado?; al ser una menor de edad,
¿no es a sus padres a quiénes les toca ejercer su representación?,
¿o es que el Estado puede arrogarse tal facultad?; por otro lado,
¿acabar con la vida de la niña sería un acto de libertad o más bien
se estaría sacriicando su libertad en nombre de un bien que se tiene
por mayor?
Se trata del tipo de casos que no pueden solucionarse con la sola

invocación de la normatividad jurídica y que demandan tener un
claro concepto de los alcances de la autonomía de la voluntad y
de los derechos que pueden ejercer terceros respecto de quienes
carecen de ella.
La autonomía de la voluntad y sus alcances
La defensa y la estructuración de nuestros derechos fundamentales

parten del reconocimiento y comprensión del signiicado de la
autonomía de la voluntad. «El derecho […] es inseparable del
reconocimiento del libre albedrío del ser humano. […] Toda vida
supone la posibilidad de elegir en cada instante entre lo ilícito y
lo lícito, entre el bien y el mal, entre lo correcto y lo incorrecto».
(Gros, 2005, p. 10)
De hecho, en la línea de la protección de la libertad y del respeto a la

autonomía, se han dado importantes avances en materia legislativa,
como la incorporación del derecho a la identidad en la Constitución
de 1993, el reconocimiento de la objeción de conciencia por el
Tribunal Constitucional o la reciente aprobación de la Ley de Datos
Personales en el Perú, sustentada en el derecho a la autodeterminación
informativa. (Guzmán, 2012)
De otro lado, la bioética, a través de la defensa del principio de

autonomía frente a las investigaciones cientíicas y tratamientos
médicos5, ha servido para reforzar el principio jurídico de la autonomía
de la voluntad, teniendo en cuenta la perspectiva del ciudadano y
del paciente. Ello sin dejar de reconocer que, ciertamente, como
5 Como señala Gafo (1998): «Últimamente lo que subraya el principio de autonomía es el respeto a la persona,
a sus propias convicciones, opciones y elecciones, que deben ser protegidas, incluso de forma especial, por
el hecho de estar enfermo, superando la tendencia de convertir al paciente en un menor de edad». (p.102)
Asimismo, para Petrovich (1997) puede deinirse el principio de autonomía como «aquel principio liberal de
tradición occidental que permite a todo ser humano en uso de su razón ejercer la autonomía, la privacidad, el
dominio de sí mismo, la libre elección, la elección de un acto o criterio sin control, coacción o imposición de
otro; o lo que es lo mismo, el autogobierno como persona autónoma». (p. 37)
VOX JURIS (29) 1, 2015
dice Serrano (2004), no es posible contentarnos con la esperanza

ingenua de una autorregulación en materia de investigación6.
Asimismo, el desarrollo de las nuevas tecnologías y nuevas formas

de comunicación ha puesto también de relieve y en guardia el
principio de autonomía, tanto para extender o redeinir los alcances
de su ejercicio, como para protegerse a sí mismo de las amenazas
que se ciernen sobre él. Aquí ha de tenerse en cuenta lo dicho por
Rousseau: «La libertad no consiste tanto en hacer lo que dicta la
propia voluntad cuanto en no estar sometido a la de otro».
El tema trae a colación lo ocurrido hace pocos años en Facebook, que

empezó a censurar las fotografías de madres dando de lactar a sus
hijos, colgadas por ellas mismas, restricción que sin duda constituye
un exceso; por un lado, se atenta contra la libertad personal y por
otro lado, no puede invocarse que aquellas puedan atentar contra el
orden público y las buenas costumbres, más todavía si Facebook
permite publicar otras fotos que, mostrando más o menos el cuerpo
humano, pueden terminar siendo lo eróticas que no son aquellas,
además de socialmente inmorales y —ellas sí— atentatorias contras
las buenas costumbres.
Como dijera Georges Renard: «La libertad no es facultad de

hacerlo todo, sino de poder obrar conforme a derecho», de ello
se desprende que, como señalara el eximio maestro sanmarquino
José León Barandiarán, la libertad convencional no es ilimitada,
pues de otro modo conduciría al desenfreno y a la arbitrariedad,
o sea a la negación del Derecho mismo. Por ello, la autonomía de
la voluntad tiene los límites impuestos por el orden público y las
buenas costumbres, pues hay una esfera inviolable que no puede ser
vulnerada por la voluntad privada, como una legítima defensa en
salvaguarda de ciertas estructuras e intereses fundamentales que no
se deben ver afectados por la sola determinación de los individuos.
Lo mismo se aplica para la libertad no convencional.
Es importante dejar claramente establecido que nuestra defensa

de una cultura de la libertad no presupone de ninguna manera una
libertad absoluta. Incluso un ícono del pensamiento liberal como
Isaiah Berlin (2005) dice: «Nada de lo que digo en el ensayo
referente a dos conceptos de libertad sobre las fronteras de la
libertad individual[…]debe ser entendido como que la libertad,
en cualquiera de sus signiicados, sea inviolable o suiciente, en
6 Siguiendo la idea, Serrano (2004) también airma lo siguiente: «… no es posible contar con alguna
autoregulación surgida del propio telos de la investigación cientíica. No es posible remitirse a una
hipotética distinción entre el descubrimiento cientíico y la aplicación tecnológica. Esta ingenuidad
no se puede mantener en la ciencia contemporánea, donde el propio descubrimiento se traduce
automáticamente en efecto tecnológico, pues el mismo método lo es y además el complejo industrial,
y sus intereses, preigura, indica y dirige el avance cientíico». Agrega este último autor que «tanto la
ciencia biomédica como la tecnología biomédica pueden ser, y de hecho han sido, instrumentalizados,
tanto por el poder político como por los sistemas económico-tecnológicos». (p. 26)
ISSN: 1812-6864
un sentido absoluto» (p. 71); por el contrario, somos plenamente

conscientes de que, para que la libertad pueda ser ejercida, es
necesario deinir un marco, no para restringirla, sino más bien para
hacerla posible.
Al respecto, Caló (2000) airma: «…nos hallamos en un contexto

que observa el retiro del Estado desde muchos sectores, y la simétrica
avanzada de los individuos, sin que ello se asemeje a una imposible
restauración del Estado decimonónico». (p. 284)
Vale reiterar que la libertad no es solo posibilidad de elección, sino

la capacidad de elegir éticamente, no en el vacío, sino en función
de unos valores que tenemos por valiosos, lo cual determina nuestra
condición axiológica7. Como dicen López y Abellán (2009):
«La libertad verdadera […] presupone la capacidad de elección
autónoma, pero no se agota ahí; para elegir libremente, debo elegir
el bien, lo que implica admitir la verdad y la existencia de un bien
objetivo. La libertad no es simplemente poder optar; libertad es,
más bien, poder elegir lo que debo elegir». (p. 81)
Empero, ese marco ético en el que debemos tomar nuestras decisiones,

debe respetar la autonomía de las personas lejos de exagerados
paternalismos, como es el caso del artículo 241.° del Código Civil
que establece la prohibición de casarse a quienes adolecen de
enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia o por
algún vicio peligroso para la prole. ¿Por qué el Estado no puede
permitir casarse a una persona, al amparo de su autonomía de la
voluntad, con una persona que tenga una enfermedad de este tipo?
La respuesta será seguramente que el Estado pretende proteger a la
prole, mas olvida entonces que un matrimonio no necesariamente
debe tener hijos para desarrollarse como tal. Y, más todavía, cae en
la ingenuidad de pensar que los miembros de una pareja, solo por el
hecho de que la ley les prohíba casarse, dejerán de tener relaciones
sexuales que terminen generando hijos del mismo modo que si se
hubieran casado.
Aquí hay de por medio una cuestión de responsabilidad personal.

Un tema muy debatido en Europa en los últimos tiempos ha sido
el uso del velo por parte de las mujeres islámicas. No cabe duda
de la antijuridicidad de obligarlas a usarlo, mas ¿qué pasa si ellas
voluntariamente desean utilizarlo? Consideramos que tienen
derecho a hacerlo, justamente al amparo del principio de autonomía
de la voluntad; de allí que Francia, para poder prohibirlo aún en
estos casos, tuvo que recurrir a razones de seguridad para evitar el
uso del velo en lugares públicos. En realidad, como dice Savater:
7 Córdoba (2005) sostiene que el ser humano «es el único animal dotado de inteligencia, capaz de
raciocinar, lo cual le permite elegir entre el bien y el mal, lo que, a su vez, le imprime a sus actuaciones
una «determinada condición axiológica» y las somete a ser evaluadas como morales o inmorales, como
éticas o no éticas». (p. 37)
VOX JURIS (29) 1, 2015
«Tan tiránico me parece forzar a las mujeres a ir veladas en nombre

de Mahoma como a que se quiten los velos que quieran vestir en
nombre de Simone de Beauvoir». (El Comercio, 15 de marzo del
2013, p. A-27)
Cabe recordar aquí lo airmado por el Tribunal Constitucional:
La persona humana debe gozar del mayor grado de libertad

posible en la construcción y ejecución de su propio proyecto de
vida y de la satisfacción de sus propios intereses, aún cuando
estos puedan resultar irracionales para una amplia mayoría
social, pues incluso el error propio (cometido a veces a expensas
de altos costos personales, tanto materiales como espirituales),
es fundamental para la maduración de las ideas y de las acciones
futuras, cuyo libre lujo es de singular importancia en el ámbito
de una sociedad democrática8.
La cita evoca el concepto de Stuart Mill (1984) sobre la libertad:
La libertad humana exige libertad en nuestros gustos y en la

determinación de nuestros propios ines; libertad para trazar
el plan de nuestra vida según nuestro propio carácter para
obrar como queramos, sujetos a las consecuencias de nuestros
actos, sin que nos lo impidan nuestros semejantes en tanto no
los perjudiquemos, aun cuando ellos puedan pensar que nuestra
conducta es loca, perversa o equivocada. (p. 40-41)
¿Cómo intepretar aquellos actos que se dan hoy en día en los que una
persona, por ejemplo, decide convertir su vida en un reality show?
Ese es el caso de Jade Goody, quien fue la primera participante en
mantener relaciones sexuales frente a cámaras en el programa Big
Brother, y que, luego de contraer cáncer, vendió los derechos de
transmisión en directo de su agonía y muerte, ocurrida en el 2009,
la cual le reportó un ingreso de casi un millón y medio de dólares
que destinó a sus hijos.
Si la intimidad y el honor son derechos extrapatrimoniales, y actos

como los mencionados se dan en la realidad —al margen de que
no estemos de acuerdo con ellos—, ¿signiica, entonces, que se
han convertido en derechos patrimoniales? Creemos, al igual que
Espinoza (2011), que el hecho de que un derecho de la persona
se disponga a título oneroso no convierte al mismo en un derecho
patrimonial. De todos modos, estamos ante un fenómeno de
patrimonialización de ciertos derechos de la persona, ante lo que
debemos estar atentos.
8 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00032-2010-Al.html.
ISSN: 1812-6864
En el marco de la promoción del libre desarrollo de la personalidad,

debe destacarse el aporte del Tribunal Constitucional a través
de algunas importantes sentencias, como el haber reconocido
que la separación de alumnas y cadetes por embarazo es un acto
discriminatorio, entre otros. Por otro lado, la protección de los
derechos de autor consagrada en nuestra legislación se vincula
también con el respeto a la autonomía de la voluntad de quien,
en ejercicio de su libertad, crea una obra o inventa algo, teniendo
todo el derecho a decidir respecto de su difusión, traducción,
comercialización, etc., protección que se da independientemente
del aprecio que pueda merecer la obra por parte de los demás.
La autonomía de la voluntad sirve de sustento, asimismo, a la

«objeción de conciencia», la cual se ha vinculado con el derecho a la
identidad y ha sido reconocida como derecho implícito a la libertad
de conciencia. Mediante la resolución publicada el 16 de marzo de
2003 en el diario El Peruano, en el expediente N.o 0895-2001-AA/
TC, el Tribunal Constitucional advirtió que nuestra Constitución no
recoge expresamente el derecho a la objeción de conciencia, motivo
por el cual el accionante había recurrido al concepto de los derechos
no enumerados por la Carta Magna para solicitar su aplicación a
través de una acción de amparo. Empero, dicho tribunal estimó que
no era necesario recurrir a este último concepto, pues consideró que
la objeción de conciencia es parte del contenido del derecho a la
libertad de conciencia, consagrado ya en el artículo 2.°, por lo que
no era necesario recurrir entonces al artículo 3.° de la Constitución9.
Ahora bien, debe tenerse presente que la objeción de conciencia

no es aplicable en cualquier caso y debe tener un mínimo de
racionalidad, y que ella no puede transgredir determinados derechos
fundamentales, lo cual debe determinarse caso por caso. Así, por
ejemplo, resulta inaplicable en el caso de Keitn Bardwell, un juez
9 El caso consistía en el proceso seguido por el médico Lucio Valentín Rosado Adanaque, integrante de
la Iglesia Adventista del Séptimo Día, quien solicitaba se le exima de asistir a laborar los días sábados
(como lo había dispuesto su empleadora, variando el turno que tenía anteriormente) por cuanto su
confesión religiosa ordena el reposo los días sábados. El TC resolvió que la objeción de conciencia
invocada por el accionante era fundamentada en tanto que la empresa no aportó razones objetivas que
permitan concluir que el cambio horario obedezca a intereses superiores de la institución compatibles
con el sacriicio del derecho del recurrente. La sentencia declara que «… habiéndose considerado que
en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no
resulta descabellado airmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia
esté constituido, a su vez, por el derecho a la objeción de conciencia, porque de qué serviría poder
autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a
los designios de esa conciencia». Agregando luego que «este derecho, de naturaleza excepcional, permite
al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que vulneraría
aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir,
desde luego, de profesar determinada confesión religiosa» (apartados 6 y 7 de la sentencia). No obstante,
al margen de la importancia del reconocimiento constitucional de la objeción de conciencia, no deja de
ser interesante, en cuanto al caso especíico, mencionar el voto singular de la magistrada Delia Revoredo,
quien se pronuncia en contra de la acción por considerar que si una persona acepta trabajar como
médico en un establecimiento de salud, debe asumir las responsabilidades que ello implica, incluyendo
determinados sacriicios personales que se conocen de antemano, agregó, además, que los pacientes
no escogen qué día se enfermará, preguntándose qué pasaría si todos los médicos católicos (que son
mayoría en el país) decidieran no trabajar los domingos atendiendo al mismo argumento, situación que
sería inacatable teniendo en cuenta de que se trata de la salud de la población, que exige ser atendida
en forma inmediata e ininterrumpida.
VOX JURIS (29) 1, 2015
de paz de Lousiana (EE. UU.), que en octubre de 2009 se negó a

casar a una pareja interracial por considerar que, de acuerdo a su
experiencia, la mayoría de estas uniones termina en divorcio, por lo
que alegaba que debe protegerse a los futuros hijos del matrimonio.
La autonomía de la voluntad constituye, pues, un principio

fundamental que debe reconocerse y respetarse, y del que todos
gozamos, mas ello no debe impedirnos reconocer que el propio
ejercicio de la libertad de unos puede afectar la libertad de otros;
así, por ejemplo, en el caso de un buen abogado, que ejerce
libre y eicientemente su profesión, su éxito implicará también
que otros abogados tengan menos clientes, ello es natural en un
sistema de libre competencia en donde la gente puede escoger
autónomamente en qué profesional confía, pero ello no implica
que uno pueda utilizar cualquier recurso para captar más clientes
que el resto, recurriendo a la competencia desleal, a la corrupción
o a la violencia.
El asunto es mucho más complejo todavía, como lo señala con

realismo y agudeza Isaiah Berlin (2000):
La libertad no es el único valor que puede o debe determinar la

conducta. […] La cuestión no está entre la libertad negativa, como
valor absoluto, y otros valores inferiores. Es más compleja y
dolorosa. Una libertad puede abortar otra; una libertad puede obstruir
o dejar de crear condiciones que hacen posible otras libertades,
o un grado mayor de libertad, o la libertad para más personas; la
libertad positiva y la libertad negativa pueden chocar entre sí […].
Pero, por encima de todas estas, hay una cuestión más aguda: la
necesidad capital de satisfacer las pretensiones de otros valores, no
menos últimos, como la justicia, la felicidad, el amor, la realización
de las capacidades para crear nuevas cosas, experiencias e ideas, y
el descubrimiento de la verdad. (pp. 66-67)
Límites de la autonomía de la voluntad
Vistas las páginas que anteceden, ¿cuáles son los límites que tiene
entonces la autonomía de la voluntad? Consideramos que podemos
considerar dentro de ellos, fundamentalmente, los siguientes:
• El respeto a la vida. Este es el derecho fundamental de toda

persona y sustento de todos los demás derechos.
• La dignidad humana. Defender la dignidad del hombre es

defender su propia esencia, lo cual está por encima de cualquier
interés personal, del consenso social o del juego entre mayorías
y minorías; si el Derecho deja de lado la dignidad, se vuelve
ISSN: 1812-6864
mero arbitrio y abuso del poder10. Como dice Hervada (2011):

«El hombre es persona y ser persona comporta una dignidad, un
modo especíico de ser, que hace que haya cosas en su actuar
[...] que sean buenas o malas en sí mismas, independientemente
de que le guste o no le guste al hombre, de que lo quiera o no lo
quiera». (p. 146).
Es oportuno dejar sentado que la defensa de la dignidad de

la persona no puede reducirse al contexto de la muerte; el
concepto de «dignidad» parece a veces haber adquirido un
rasgo netamente necrofílico, obviando que «... la enfermedad, el
dolor, el sufrimiento, no disminuyen ni un ápice la dignidad de
la persona, más bien su manera de enfrentarlos y sobrellevarlos
realzan esa misma dignidad, que la persona humana posee por
el hecho de serlo» (Millás, 2004, p. 80).
• El principio de autotelia. Toda persona debe ser tratada siempre

como un in, no como un medio. El in del ordenamiento jurídico
no es el Estado, el partido o algún otro grupo de interés, sino el
hombre mismo, varón o mujer, en tanto sujeto individual, libre e
independiente. Como dicen La Cruz Berdejo, Sancho Rebullida
y otros (2004): «La consideración del hombre en su entidad
trascendente y como in en sí mismo exige el reconocerle
una esfera de libertad individual en que desenvolverse
responsablemente, y un cierto ámbito de determinación en el
orden jurídico y social». (p. 87)
• El principio del interés superior del niño. Se trata de un

principio básico y que no necesita mayor explicación. En adición
a lo tratado sobre el particular en diversos puntos del presente
estudio, solo podemos agregar lo que airma enfáticamente
Gustavo Bossert (1995) al hablar del tema de la reproducción
asistida:
Solo nos atrevemos a airmar de antemano un criterio orientador

que debe presidir la tarea del intérprete y del legislador: la
prevalencia del interés del niño que se pretende crear, cuando
entre en colisión con otros intereses o se enfrente a la posibilidad
de avance de la investigación cientíica. (p. 91)
Claro que la aplicación de este principio no se restringe a los

temas relacionados con la reproducción asistida, así que puede
10 Según López (2013) «En realidad, toda la ilosofía de los derechos humanos se apoya en la idea de que
existen ciertas verdades y exigencias derivadas de la dignidad humana que nunca, y en ninguna circunstancia,
pueden ser negadas. Por ello, deben ser incluso sustraídas al juego de las mayorías y al consenso social. Se
trataría de ciertos “límites” infranqueables que el Derecho jamás debería traspasar, so pena de renegar de su
verdadero sentido y legitimación en la sociedad» (pp. 79-80). Todo ello, por cierto, sin dejar de tener presente
que la dignidad puede ser un concepto difuso y que, como dice Ruth Macklin, del Albert Einstein College of
Medicine: «Las apelaciones a la dignidad son utilizadas con frecuencia para sustituir demostraciones empíricas
incompletas o argumentos convincentes que no se pueden concretar». (citada por Kolata,1998, p. 30-31)
VOX JURIS (29) 1, 2015
apelarse al mismo principio también para cuestionar, por

ejemplo, el caso ocurrido en Bellvei, en España, difundido en
medios europeos, en setiembre del 2009, en el que un burdel era
promocionado en las camisetas del equipo infantil de fútbol de
dicha ciudad11.
• La libertad. La libertad de uno termina donde empieza la

libertad del otro, lo cual constituye un mandato imperativo12, de
donde se desprende que cada uno tiene derecho a la máxima
libertad compatible con una libertad igual para los demás.
Si bien como dice Savater (2013), la libertad es la facultad social

del ciudadano para que haga lo que le parezca más conveniente, ya
sea por interés, placer, devoción, vanidad, etc., también es cierto
que «naturalmente, la sociedad tiene el derecho y el deber de poner
límites a esta libertad cuando su ejercicio comporta daños o peligros
objetivos para otros: inseguridad, lesiones, difamación, destrucción
de bienes, expolio laboral, etc.» (p. A-27)13. Ello nos lleva a apreciar
que los motivos terminan siendo jurídicamente irrelevantes, y que
lo importante son los efectos objetivamente perjudiciales de las
acciones sobre los demás.
Asimismo, lo expuesto se vincula con la tolerancia, entendida no

como una actitud resignada para aceptar al otro, sino como una
actitud abierta, de respeto a la identidad y la autonomía del otro,
en el marco del respeto a los derechos fundamentales, criterio
fundamental si tenemos en cuenta que vivimos en un mundo
globalizado y una sociedad pluricultural14.
Sin embargo, debe reconocerse que nuestra propia libertad es una li-
mitación a nuestra autonomía de la voluntad; así, nadie podría some-
terse a la esclavitud, renunciar a su integridad corporal, obligarse a
prestar servicios indeinidamente, condicionar un derecho al cambio
de religión, al celibato o al matrimonio con determinada persona o a
la elección de domicilio. (Alterini y López, 1989, p. 22)15
11 http://www.elpais.com/articulo/cataluna/nino/anuncia/prostibulo/elpepiespcat/200909. (Consultada
el 12.10.2009).
12 Como dice el Informe Belmont: «Respetar la autonomía es dar valor a las opiniones y elecciones de las
personas así consideradas y abstenerse de obstruir sus acciones, a menos que estas produzcan un claro
perjuicio a otros».
13 En esa línea de pensamiento, puede justiicarse que, en el año 2009, Estados Unidos haya prohibido la
venta de cigarrillos de sabores (vainilla, chocolate y clavo) por considerar que ello atraía el consumo a niños
y adolescentes.
14 Como dice De Trazegnies (2012): «… respetos guardan respetos. Los cristianos pondríamos el grito en el
cielo si los musulmanes hicieran una película que distorsione la vida de Jesús y muestre a Cristo haciendo el
amor con la presunta esposa que algunos quisieran atribuirle. Por eso, me parece absolutamente irracional
que en Occidente se publiquen caricaturas ridículas de Mahoma o se ilmen películas escandalosamente
ofensivas para la mente islámica: nadie comete esa gravísima falta de respeto inocentemente. Y no puede
defenderse tal actitud alegando que los musulmanes tampoco respetan a los cristianos porque, aun si así
fuera, la falta de respeto no se contesta con otra falta de respeto, el fanatismo no se combate con fanatismo, ni
la intolerancia se vence con otra intolerancia a contrariu sensu» (El Comercio, 8 de octubre de 2012, p. A-27).
15 Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional peruano: «No es posible que en ejercicio de su autonomía el
ser humano renuncie o anule dicha autonomía. En otras palabras, no cabe que en ejercicio de su libertad el
ser humano desconozca su condición de in en sí mismo, para obligarse a ser exclusivo objeto o medio para la
consecución de ines ajenos. En una frase, no cabe negar la dignidad del ser humano en ejercicio de la libertad».
ISSN: 1812-6864
• La responsabilidad. Así como no hay responsabilidad sin

libertad, tampoco hay libertad sin responsabilidad. Dicha
responsabilidad es tanto individual como colectiva. Una libertad
sin responsabilidad, deriva en un libertinaje16. Es importante
aquí seguir el nuevo paradigma de Hans Jonas de vincular
la autonomía con la responsabilidad respecto al futuro, idea
desarrollada en su libro El principio de responsabilidad.
• El orden público y las buenas costumbres. Sin dejar de advertir

la vaguedad que puedan tener ambos conceptos, no por ello puede
obviarse su relevancia. Ejemplos concretos de actos que atentan
contra uno u otro podrían ser los siguientes: la persona que desea
que en vida le quiten el corazón para transplantárselo a otra, el
compromiso de ejercer un oicio contrario a la dignidad humana,
el contrato por el que una persona se obliga a tener relaciones
sexuales con un animal, el contrato por el que una persona se obliga
a casarse con otra o el caso del padre que pretende poner como
nombre a su hijo un insulto. El artículo V del Título Preliminar del
Código Civil peruano establece la nulidad del acto jurídico que
vaya contra el orden público y las buenas costumbres, teniendo
como antecedente el artículo III del Título Preliminar del Código
Civil de 1936, que disponía que «no se puede pactar contra las
leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres».17
El concepto de buenas costumbres se relaciona con lo moral,

mientras que el orden público constituye también una de las
más importantes limitaciones a la autonomía de la voluntad18,
ya que esta solo será eicaz en tanto no contravenga las normas
del Derecho Objetivo que tienen por in la preservación de
la coexistencia social pacíica, como señala Fernando Vidal
Ramírez (1998), deiniéndolo como un «… conglomerado de
normas destinadas a regular las relaciones individuales y las de
Más adelante, agrega: “En segundo lugar, cabe restringir la libertad del ser humano en su propio beneicio,
cuando tal restricción sea de grado ínimo y tenga por objeto evitar la producción de un daño objetivo, grave
e irreparable a un derecho fundamental titularizado por la persona restringida en su autonomía. Así, por
ejemplo, la obligación de usar el cinturón de seguridad en los vehículos automotores, imponiendo una multa
a quien no lo haga, restringe la libertad de aquel que no lo haría por voluntad propia, pero se trata de un
ámbito mínimo de libertad sacriicada, en aras de evitar un daño objetivo, grave y eventualmente irreparable a
la propia vida o integridad física. Se trata de una medida paternalista justiicada en el Estado Constitucional,
pues dada la abierta diferencia entre la intensidad de sacriicio de la libertad y la intensidad de protección a la
vida o la integridad física, cabe una ponderación abstracta por parte del legislador, que instaure una obligación
general, por el bien de la propia persona obligada». (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00032-
2010-Al.html).
16 «El hombre es el único ser sometido al juicio ético, porque solo él, entre los seres creados, tiene que estar
optando, tiene que estar eligiendo […] para realizarse y para perfeccionar su existencia con sentido humano,
entre una o más posibilidades: asume una y rechaza otra u otras. Esta capacidad esencial propia del ser
humano, que es al mismo tiempo una necesidad ineludible, hace de él el único animal libre, y por lo tanto
responsable». (Córdoba, 2005, p. 37)
17 Cabe señalar que la norma vigente, que dice literalmente que «es nulo el acto jurídico contrario a las
leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres», debe ser leída en el sentido de que es nulo
cualquier acto que vaya contra el orden público o las buenas costumbres, ya que, como observa Marcial Rubio
(1988), en Título Preliminar, hay una deinición equívoca en el texto cuando remite la nulidad a casos en que
haya una ley de por medio, cuestión que desvirtuaría el sentido de la norma, la cual debe ser interpretada
según criterios teleológicos, pues resulta obvio que no es necesario que las costumbres estén recogidas en
normas legales para poder ser invocadas (p. 92).
18 «… queda claro que para el derecho civil actual, la voluntad privada está subordinada al orden público.
Así es, el orden público en un conjunto de valoraciones económicas, sociales, políticas, etc., que rigen a un
sistema determinado y que tienden a variar». (p. 129)
VOX JURIS (29) 1, 2015
la sociedad en su conjunto, así como por la suma de principios

religiosos, morales, políticos y económicos predominantes en
una sociedad determinada y que son indispensables para la
coexistencia social». (p. 60-61)
• La razón. La autonomía de la voluntad se encuentra limitada, en

principio, por la razón, entendida como la no arbitrariedad. Ello
no impide reconocer que, a veces, hacemos cosas irracionales,
pero que nos causan placer, sin dañar a los demás. De repente,
no es racional que en víspera de un examen me ponga a jugar,
que me vaya con chompa a la playa en verano o hasta que en vez
de trabajar me quede viendo un partido de fútbol; mas todo ello
es parte de mi autonomía, no hago daño a nadie y, en todo caso,
debo asumir las consecuencias (reprobar el examen, agobiarme
de calor o ser despedido del trabajo).
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que hay grados de

irracionalidad que pueden permitir realizar ciertas actividades
o deportes que conllevan algo de peligro, pero que son válidas
y permitidas19.
Empero, aunque la diferencia a veces sea sutil, hay que precisar

que tampoco una cosa, por el solo hecho de ser racional, puede
decirse que esté éticamente justificada. Así, por ejemplo, el
hecho de que entregue mi billetera al ladrón que me amenaza
con un cuchillo es absolutamente racional, pero no por ello el
hecho del robo deja de ser inmoral. Del mismo modo, tampoco
lo pragmático debe confundirse con lo racional: eliminar a un
anciano enfermo que representa una onerosa carga para la familia
puede ser muy pragmático, pero no por ello dicho hecho puede
considerarse racional, y es que la razón no puede estar desligada
de un sustento humanista.
Vale aquí observar críticamente que el cientiicismo implica que «la

racionalidad conforme a valores es desplazada durante la modernidad
por la racionalidad conforme a resultados, situando a la ciencia en
un campo de neutralidad axiológica en el que desaparece la ética»,
según García Gómez, en Teorías de la inmoralidad. Introducción a
la ética comparada, citado por Germán (2003).
La racionalidad de nuestros actos, el sentido común que debe

inspirarlos y el buen criterio, son límites naturales a la autonomía
de la voluntad, aun cuando ello no obste para encontrarnos con
sentencias curiosas, como en Alemania, donde a una persona se le
ocurrió sacar la lengua a propósito al momento que le tomaban la
foto para el pasaporte y se negó a tomarse otra: la justicia germana
19 Para mayor detalle sobre el tema, véase: http://www.bioedge.org/index.php/bioethics/bioethics_

article/10749#comments.
ISSN: 1812-6864
resolvió que es un derecho de los ciudadanos usar en el pasaporte

una foto como quieran, incluso sacando la lengua20.
La libertad tampoco puede amparar que, en Pekín, un ciudadano

chino de apellido Wang, apasionado por la informática, le ponga a su
hijo el nombre del signo arroba21. O el caso más polémico, ocurrido
hace solo unos años, de la actriz iraní Gowhar Kheirandish, quien
fue condenada a 74 latigazos por besar en público a su colega Ali
Zamani; aunque la sentencia inalmente fue suspendida22. En otro
caso, en China, en la ciudad de Shenzhen, en el 2004, un tribunal
puso a una pareja una multa de $ 94 000 por tener más de un hijo;
sanción que no es rara en dicho país y que hasta puede incluir el
corte del suministro eléctrico.
Al analizar el tema de la racionalidad, nos encontramos con una

exigencia en la toma de decisiones, pues la libertad no se justiica solo
por el hecho de poder elegir entre una cosa y otra; así, no podemos
decir que la democracia es tan defendible como el autoritarismo,
o el respeto como la discriminación. Por eso, podemos decir, al
igual que Nino (2013), que es preferible un liberalismo fundado en
razones, antes que en un dogma.
• Los derechos fundamentales23. El ejercicio de la libertad se

ejerce en un marco de derechos fundamentales, que comprende
todo un plexo de derechos que deben respetarse. En este aspecto,
debe tenerse en cuenta primordialmente tanto el artículo 2°
como el artículo 3° de la Constitución del Estado.
• Los principios de la bioética. Encarnando el principio

de autonomía el valor de la libertad, la resolución de casos
relacionados con la bioética debe hacerse teniendo en cuenta su
relación dialéctica con los principios de justicia, beneicencia y
no maleicencia, así como con los demás principios mencionados
en el curso del presente estudio. El principio de prudencia,
20 No obstante, se hizo irmar al interesado una declaración con que renunciaba a cualquier reclamo en caso
de tener problemas policiales y fronterizos.
21 El padre expresó que quería llamar así a su hijo no solo por su aición al internet sino porque en chino
este símbolo –según consideraba- suena de forma muy similar a la frase “lo amo” (Diario El Comercio, Lima:
edición del 14.10.04, p. B12). Para un tratamiento más amplio del derecho al nombre, véase: Cárdenas Krenz,
Ronald (2008). “El nombre como derecho de las personas (y no de sus padres) y otras consideraciones en
torno al mismo”. En: Varios autores. Libro Homenaje al Dr. Felipe Osterling Parodi. Lima: Palestra Editores.
22 Otro caso condenable es el de un marido que, el 10 de diciembre de 1997, ante la negativa de su esposa
para tener relaciones sexuales, decidió violarla, pero en vez de que se le aplique la agravante por parentesco
para sancionarlo con 9 años de prisión, la Sala de lo Penal del Supremo en España admitió la apelación
formulada contra la sentencia de la Audiencia de Castellón, que le había impuesto una pena de tan solo 6
años. El argumento fue que se le rebajaba la pena al denunciado por cuanto entre él y su esposa ya había
desaparecido la afectividad.
23 Es interesante mencionar lo resuelto por la Sala Superior de Tacna (Exp. Nº 00001-2013-0-2301-SP.CI-
01-Tacna) que se pronuncia sobre el llamado “derecho a no nacer”, negando el pago de indemnización alguna
a favor de una persona nacida con una serie de malformaciones físicas. El caso ocurrió en 1985, cuando un
trabajador de una empresa minera y su esposa embarazada acudieron al hospital del asiento minero para los
controles prenatales y el parto. Nacido el niño, de iniciales S. H. C., presentó encogimiento, deformidades y
fracturas múltiples en costillas y miembros inferiores, como parte de una dolencia congénita de osteogénesis
imperfecta (huesos de cristal). Ya adulto, el hijo demandó junto con sus padres al médico, al hospital y a la
empresa minera por no haberle diagnosticado a tiempo la enfermedad, pidiendo una indemnización de 50
millones de euros (La Ley, Año 6, Nº 68. Lima: edición del 1 al 30 de setiembre de 2013-11-06).
VOX JURIS (29) 1, 2015
por ejemplo, resulta fundamental a la hora de analizar si debe

ponerse un límite al número de «donaciones» de un cedente de
semen a in de evitar que haga múltiples entregas que terminen
generando la posibilidad de engendrar múltiples hermanos de
un mismo padre; en tal sentido, es absolutamente válida la
recomendación de la Comisión Warnock en su artículo 22.°
respecto a que «por ahora, debe establecerse un límite de diez
niños engendrados por cada donante», previéndose (art. 24.°)
un procedimiento de control a nivel nacional; también las
Recomendaciones del Consejo de Europa (art. 10.°) plantean
poner un límite legal para el número de niños nacidos producto
de los gametos de un mismo donante (Bossert, 1995).
• La ausencia de los requisitos de validez del acto jurídico.

La falta de capacidad del agente, el in ilícito, la existencia de
un objeto física o jurídicamente imposible, el incumplimiento
de las formalidades que la ley exige si son obligatorias. Todas
aquellas acarrean la nulidad del acto jurídico24.
• El ordenamiento jurídico. Si bien está sobrentendido y se

deduce de varias de las razones expuestas, no se puede dejar de
mencionar. Como lo ha señalado la jurisprudencia, «es necesario
el respeto al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes,
las cuales deben ser conformes a los límites que la Constitución
y la ley hayan previsto»25. Dentro de estas limitaciones, se
incluyen también las propias exigencias de trámite establecidas
por el Estado para diversos actos jurídicos como en el caso de la
adopción, el matrimonio, la sepultura, la inscripción de un hijo
recién nacido, la deinición del domicilio, etc. Como ejemplos
de normas del ordenamiento jurídico que claramente limitan la
autonomía de la voluntad, están el artículo 3° de la Ley General
de Salud que establece la obligatoriedad de los centros de salud
de atender a personas en caso de emergencia, las normas que
prohíben fumar en lugares públicos, las leyes que obligan a usar
el cinturón de seguridad a los automovilistas o a transitar con las
luces prendidas por la carretera, etcétera26.
• Otros límites generales del ordenamiento jurídico. Estos

límites son la existencia de vicios de la voluntad27, la exigencia
24 «La voluntad del hombre no es absoluta, tampoco es la única fuente de obligaciones. El acto de voluntad
no puede ser jurídicamente eicaz al margen de cuál sea su contenido, pues el hombre no tiene derecho de
querer lo que se le antoje. El individuo únicamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses
legítimos”. (López Santa María, Jorge. Los contratos. Parte General. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1986,
p. 169. Citado por: Guzmán Espiche, Luis. Op. cit., p. 129).
25 STC Exp. No. 02175-20009-PA/TC, ff.jj. 10 y 11. Publicada en la página web del TC el 19/07/2010.
26 Como dice Guzmán Espiche (2006), reiriéndose a los contratos (lo que es más válido tratándose de
derechos personales): «El contrato siempre es susceptible de ser integrado por el sistema jurídico, y no puede
ser de otra manera, ya que la voluntad privada está encauzada por el sistema jurídico y nunca puede estar
por encima de este» (p. 135).
27 Como es sabido, nuestro Código considera como vicios de la voluntad el error, el dolo, la violencia y
la intimidación. A ellos, siguiendo a Leiva Fernández (2011), podría agregarse otro que también vulnera la
libertad (al menos en el derecho del consumo): el vicio de «sorpresa», el cual está constituido por una serie de
circunstancias fácticas que reducen la libertad en la toma de decisiones sin anularla. Este vicio, si bien no
determina la anulabilidad del acto jurídico, lo somete a un plazo de «cuarentena».
ISSN: 1812-6864
de determinadas formalidades para la validez de algunos actos

jurídicos, la buena fe28, la teoría de la causa, las normas de
carácter imperativo o el abuso del derecho29. Sobre el abuso del
derecho, resulta jocoso —aunque correcto en estricto derecho—
que, en abril del 2009, un tribunal austriaco tuvo que multar a
una madre con 360 euros por llamar a su hijo por teléfono, en la
ciudad de Klagenfurt, pues la madre lo llamaba hasta 49 veces
por día (pese a ser adulto). La madre —de 73 años— argumentó
en su defensa que «solo quería hablar con él». (El Comercio, 10
de abril del 2009, p. B-6)
• La moral. Implícita en varios de los argumentos expuestos,

supone el marco general en el que se desarrollan el ordenamiento
jurídico y la vida en sociedad. Señala Gonzáles Ojeda (2013) que
«la libertad es una facultad humana que permite decidir hacer o
no hacer algo, cuyo límite está determinado por la conciencia
ética» (p. 222). Y es que, como anota Abellán (2006), la libertad
no es solo, ni mucho menos, libre arbitrio. Como expresa el
artículo 2.1 de la Ley Fundamental de la República Alemana
de 1949, «todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad siempre que no vulneren los derechos de otro ni
atenten al orden constitucional o la ley moral».
• La propia voluntad personal. Uno mismo puede limitar

su autonomía, en ejercicio mismo de su autonomía, aunque
cuando ello suene paradójico. Si, por ejemplo, pongo un aviso
ofreciendo una recompensa de 300 dólares a quien encuentre mi
perro perdido, no puedo luego negarme a pagarle, pues hay una
obligación previa que he asumido.
Lo justo en los contratos entre iguales, consistirá —por lo

general— en el sometimiento estricto a los términos del pacto;
y en los contratados entre desiguales, en el mantenimiento
del equilibrio de la relación de cambio. «En el primer caso, la
libertad exigirá el reconocimiento de plenitud de efectos para
28 Carlos Rangel señala: «El ejercicio del derecho debe hacerse de conformidad con las convicciones éticas
imperantes en la comunidad, conforme a los dictados de la buena fe; está prohibido el abuso del derecho»
(p. 179). Además, como supuestos de aplicación del límite de la buena fe, este autor señala los siguientes:
la prohibición del venire contra factum propium (esta regla veda una pretensión que es injustiicable o
contradictoria con la conducta anterior del titular, por ejemplo, una persona que, habiendo tolerado actos de
intromisión de su vida privada en forma habitual, pretende cambiar brevemente de actitud), la prohibición
del retraso desleal (un derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no solo no se ha preocupado
durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el sujeto
pasivo espere razonablemente que no lo haga nunca), el abuso de la nulidad por motivos formales (cuando un
negocio jurídico ineicaz por un defecto formal es voluntariamente cumplido y después se pretende pedir la
nulidad del mismo), entre otros casos. (p. 181-182).
29 El abuso del derecho implica una conducta de una persona, natural o jurídica, en ejercicio de un derecho
subjetivo, pero que genera determinadas consecuencias negativas que no son amparadas por el sistema
jurídico, pues atentan contra valores fundamentales o principios básicos, generan un daño indebido o
contravienen el espíritu del propio sistema jurídico. En el curso de la historia del derecho privado, como
dice Guzmán Espiche (2006), se advertiría como algo indudable que no existe derecho subjetivo alguno que
pueda ser absoluto y, conforme a ello, se proscribió expresamente el ejercicio abusivo del derecho. Algunos
ejemplos pueden ser los siguientes: depositar estiércol en un fundo para producir malos olores en el fundo
vecino; levantar una pared alta con el in de privar la vista del vecino; agotar el agua del pozo de un predio
para impedir al vecino usar de ella; producir ruidos en una casa, especialmente de noche, para perturbar a los
vecinos; reclamar una deuda en pleno banquete de bodas del deudor; etc. (Carlos Rangel, p. 186).
VOX JURIS (29) 1, 2015
el libre albedrío; en el segundo, su reairmación a favor del

sindicado como débil jurídico». (Alterini, 2007, p. 179)
• El principio de simetría. Uno de los aportes más interesantes

hechos al Derecho por Francisco Miró Quesada Cantuarias
es la aplicación del principio de simetría, el cual proviene
fundamentalmente de la física. En una relación entre personas
debe haber simetría, la cual podrá romperse cuando no se respete
la equidad o se presente la igura de la excesiva onerosidad de
la prestación, el incumplimiento de la contraprestación debida,
la lesión, el uso indebido de contratos de adhesión, etc., actos
en los que no se puede invocar la autonomía de la voluntad para
justiicarlos jurídicamente, pues atentan contra el principio de
simetría que es intrínseco al Derecho. Como dice Hinestrosa
(2008): «Queda en claro que ni la sociedad ni el Estado, como
tampoco la comunidad internacional, pueden desarrollarse
armónicamente y vivir en paz si no reaccionan vigorosamente
contra las desigualdades y los desequilibrios». (p. 199)
• El principio de inviolabilidad de la persona. Como dice Nino

(2013), no es justiicación suiciente, para imponer un sacriicio
a una persona, el solo hecho de que ese sacriicio beneicie a
otros. Una cosa es que un individuo realice actos extraordinarios
por los demás (y que por eso merezca ser reconocido) y otra
muy distinta que se pretenda forzarlo a ello. El principio sirve
también para criticar el utilitarismo.
CONCLUSIONES
El principio de autonomía de la voluntad es de carácter fundamental

y hasta fundacional del sistema jurídico, ya que constituye una de
las bases de la organización de la sociedad.
La libertad no es solo un derecho fundamental del ser humano, sino

también un valor, una condición inherente a su naturaleza. Como
ya se ha dicho, el ser humano no solo tiene libertad, sino que es
libertad como vocación, como destino natural, como expresión de
su dignidad.
Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, la persona humana

debe gozar del mayor grado de libertad posible en la construcción y
ejecución de su proyecto de vida y la satisfacción de sus intereses,
aun cuando estos puedan, a veces, parecer irracionales para una
mayoría social, pues incluso el error propio es fundamental para la
maduración de las ideas y de las acciones futuras, cuyo libre lujo
es de singular importancia para el desarrollo de cada persona en una
sociedad democrática.
ISSN: 1812-6864
La libertad no es un derecho absoluto, pues, como todo derecho,

tiene límites. La libertad de una persona termina donde empieza
la libertad del otro, del mismo modo en que los derechos de uno
terminan donde empiezan los de los demás. El ejercicio ético de la
libertad implica actuar pensando en el otro.
Existen ciertos límites a su ejercicio que puede exigirse a efectos

de proteger otros derechos fundamentales como el derecho a
la vida, a la identidad, al honor, a vivir en un medioambiente
sano, etc., teniendo en cuenta, asimismo, que no hay libertad sin
responsabilidad, ni viceversa.
El libre albedrío no es absoluto, pues inluyen en nosotros los genes,

«memes», experiencias, circunstancias y valores, mas tampoco en
forma ilimitada, pues, justamente, como seres humanos, a través de
la razón, tenemos la capacidad suiciente para ponernos por encima
de ello y decidir por nosotros mismos. De otro modo, caeríamos en un
determinismo como pretexto para justiicar nuestros actos. La razón
nos posibilita ponernos por encima de nuestros condicionamientos,
de nuestras propias circunstancias y hasta de nuestros prejuicios
para poder actuar correctamente.
El ser humano desarrolla su proyecto de vida al amparo de la libertad,

sobre la base del principio de autotelia, que pone al hombre —no
al Estado, al partido o al mercado— como in. Este expresa lo que
para Kant es el principio supremo de la ética: todo hombre debe ser
considerado como un in en sí y no como un medio o instrumento
de otros hombres.
La libertad no se ejerce en el vacío, se da en el marco de dos

dimensiones normativas: una ética y una jurídica; y de dos
dimensiones personales: una personal y otra colectiva, una
existencial y otra coexistencial.
La ética, más que un límite de la libertad, es un marco que hace

posible su realización. Ética y libertad no son conceptos que se
contraponen, sino que se complementan y exigen recíprocamente.
La libertad no es simplemente elegir; su trascendencia reposa en que
ella se ejerce en función de valores, éticamente, lo que constituye
parte de nuestra dignidad como seres humanos.
Delimitar, en términos generales, la naturaleza y alcances de la

autonomía de la voluntad no signiica, en modo alguno, frenar el
desarrollo tecnológico ni pretender una limitación exhaustiva sino
meramente genérica y que debe ser desarrollada por la jurisprudencia.
El desarrollo de la bioética puede permitir ponderar mejor los

alcances del principio de la autonomía de la voluntad.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Existen aspectos vinculados con la vida humana que, no siendo

parte del Derecho o no pudiendo ser controlados suicientemente
por este, ponen de relieve la importancia de la moral para que exista
un debido orden social.
Puede deinirse el principio de autonomía de la voluntad como

aquel al amparo del cual las personas pueden decidir libremente
la realización de sus actos jurídicos, generando, modiicando o
extinguiendo relaciones jurídicas.
Ante el vertiginoso desarrollo de nuevas tecnologías y nuevos

escenarios que se vienen dando en los últimos tiempos, debemos
evitar la cosiicación del ser humano, el relativismo moral, el
hedonismo, el transhumanismo y la mercantilización del cuerpo
humano, que hoy amenazan la idea de una sociedad humanista.
El sustento de una ética no reposa en su origen «democrático» o su

naturaleza consensual, sino en la consistencia de sus principios. No
es la moral la que debe adaptarse a la conducta de las personas, sino
que son las personas las llamadas a adaptarse a la conducta que la
moral demanda a la vez que participan en su conceptualización.
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VOX JURIS (29) 1, 2015
EL CÓDIGO CIVIL Y LOS CONTRATOS.
ESTUDIO INTROSPECTIVO
THE CIVIL CODE AND CONTRACTS. AN

INTROSPECTIVE STUDY
Rosario Quispe Delgado

rosadeisy.quispe@gmail.com
Coordinadora del área de Derecho Civil de Philos Iuris
Santiago Solís Gózar

philosiuris@gmail.com
Director y fundador del Centro de Investigación Jurídico
Humanista y Social Philos Iuris. Lima-Perú.
«La historia de la codiicación civil de Perú ha sido muy

agitada y hasta cierto punto experimentalista, pues en poco más
de siglo y medio de vida independiente, en dicho país se han
promulgado tres códigos civiles que obedecen a orientaciones
de signo diferente»
Carlos Vattier Fuenzalida
«No es posible enseñar Derecho Civil con argumentos

extraños a nuestro sistema jurídico. No debemos cometer
los errores de otras especialidades del Derecho que
han importado soluciones extrañas y seguidamente han
ocasionado consecuencias perjudiciales para la gente»
Rómulo Morales Hervías
SUMARIO
Consideraciones sobre el Código Civil y la imperfección del Derecho
El presupuesto sociológico del Código Civil
Datos sobre la codiicación civil peruana y su confortable respaldo
Inquietudes sobre la etimología y deinición del contrato
Los contratos preparatorios. Pluralidad y deinición
El contrato en la sociedad y el hombre. Visión comparativa
Conclusiones
RESUMEN
El poeta latino Publio Ovidio Nasón decía que el tiempo corre y

que, silenciosamente, envejecemos, mientras los días huyen sin que
ningún freno los detenga.
VOX JURIS (29) 1, 2015
134 ROSARIO QUISPE DELGADO
Con la relexión anterior, podremos creer entonces que nuestro

Código Civil —lamante código para nuestra generación, nacido en
año bisiesto e identiicado por la famosa novela 1984, de George
Orwell—, cuya vigencia circunstancial regula nuestros actos
cotidianos con relevancia jurídica, cumple treinta años. Aunque para
nosotros represente mucho tiempo o toda una vida, para el derecho
peruano es y será tan solo una etapa más de la cual se aprenderá,
y se contrastará con esta nueva existencia que hoy nos toca, entre
realidad virtual, clonaciones y cualquier otro artiicio que conquiste
el poder humano.
En estas ligeras líneas, luego de un estudio medianamente teórico

como histórico, trataremos de compartir con ustedes, amables
lectores, nuestras modestas inquietudes sobre el Código Civil
y los contratos; que por imperfectas —como todo lo que hace el
hombre— merecen ser cuestionadas a in de que el Derecho siga en
movimiento.
ABSTRACT
The Roman poet Publius Ovidius Naso; said that time is, and silently
age, as the days run away without any brake stop them.
With the above discussion, we believe then, that our Civil Code,
which governs our daily circumstantial force acts with legal
signiicance; brand new code for our generation, born in leap year
and identiied by the famous novel by George Orwell “1984”; thirty
years old, and although for us, represents a long time or a lifetime;
to the Peruvian law is and will be just one more step, which will
be learned and contrast with this new life that touches us today,
including virtual reality, cloning and any other device that conquers
human power.
In these light lines, after a fairly theoretical and historical study,

I will try to share with you, dear readers, my modest concerns
about the civil code and contracts; that imperfect like everything
that makes the man should be challenged to follow the law in
motion.
PALABRAS CLAVE
El presupuesto sociológico del Código Civil, acuerdo de voluntades,

inseguridad
KEYWORDS
The sociological budget civil code, voluntary agreement, insecurity
ISSN: 1812-6864
El código civil y los contratos. Estudio introspectivo 135
The civil code and contracts. An introspective study
CONSIDERACIONES SOBRE EL CÓDIGO CIVIL Y LA

IMPERFECCIÓN DEL DERECHO
El Código Civil, en líneas generales, debe ser considerado como una

garantía de supervivencia y coexistencia exclusiva para nosotros —
Homo sapiens— e irrelevante para los demás seres vivos como las
plantas o los animales.
Advertimos que el Derecho —así como una de sus principales

expresiones o instrumentos que es el Código Civil— seguirá siendo
un trabajo inacabado. Tanto así que el legislador y el intérprete
están en una carrera eterna por alcanzar la justicia, aunque sea un
valor inalcanzable por los hombres. Y cuando sentimos que estamos
cerca no es así, como en la paradoja de Zenón de Elea. Esta narra la
carrera entre Aquiles y una tortuga, en la que a pesar de que Aquiles
corre más rápido que la tortuga, nunca podrá alcanzarla, porque entre
ellos hubo una ventaja inicial a favor de la tortuga. Aquiles no podrá
alcanzar a la tortuga y perderá la carrera. Así pues, hay una ventaja
que no logramos superar por nuestra condición humana y la justicia
será siempre un ideal. Entonces, el Derecho y el Código Civil son
construcciones hechas por el hombre, construcciones hechas en
favor de la sociedad y la paz social, que pretenden alcanzar aquel
valor llamado justicia y, al ser la sociedad mutable y compleja, el
trabajo se hace perfectamente imposible. Por ello, no debe existir
institución jurídica o jurista que predique con soberbia; ya que en
el Derecho y, particularmente, en el Código Civil son escasos los
conceptos y abundan las nociones. Porque todo cambia y las reglas
no son absolutas, como bien enseñó Heráclito de Efeso; hay un
cambio persistente en el estado de las cosas y, por extensión, de las
personas y la sociedad.
No hay, por lo tanto, Código Civil perfecto en el mundo de que

jactarse; todos tienen sus carencias. No importa si el código es
trabajo de un solo hombre, como el código hecho en 1869 por
Dámaso Simón Dalmacio Vélez Sarsield para Argentina o por un
conjunto de juristas notables y eximios pensadores del Derecho,
como en el caso de los códigos trabajados en Perú por serias y
rigurosas comisiones; la carrera estará perdida por la también citada
imperfección humana.
No es prudente entonces alardear, porque no se ha conseguido

congregar y aplicar los valores jurídicos como la libertad, la
igualdad o la justicia en ningún código del mundo. Y tampoco ha
de ser posible.
El derecho positivo y la vanidad de Hans Kelsen, quien aseguró

que la norma sería válida cuando se cumpliera con la formalidad
—sin importar si esta norma es atentatoria, injusta, inicua o
VOX JURIS (29) 1, 2015
inaplicada por los jueces— son pues un ejemplo de que el Derecho

es imperfecto como sus constructores. El Derecho y sus artíices no
son ajenos a la sensualidad del poder.
El Dr. Carlos Fernández Sessarego (2009) nos explica que «el

Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad con la
inalidad de proteger la libertad de cada uno a in de que pueda
realizarse como persona, cumplir un singular destino, concebir y
vivenciar un “proyecto de vida”. Es decir, darle al vivir un sentido
o razón de ser que debe ser jurídicamente protegido» (pp. 27-28).
Con ello se reairma la necesidad humana de justicia y libertad, y
sus esfuerzos por conseguirla.
Por lo tanto, el Derecho es creación del hombre que, mediante

su reflexión evolutiva —inevitable imperfección, complejidad
natural que lo faculta con razón y entendimiento—, codifica
y permite la organización y concreción de normas y reglas en
beneficio de la colectividad. Esta última, al ser también compleja
y particular, merece normas adaptables a sus necesidades
inmediatas y reales.
EL PRESUPUESTO SOCIOLÓGICO DEL CÓDIGO CIVIL
Entonces, si todas las normas, como las contempladas en nuestro

holgado Código Civil, son producto del hombre y su logos, de
ese reconocimiento cartesiano del ser humano pensante; también
su consecuente positivismo ha de ser entonces el resultado de la
inspiración del iusnaturalismo u otro acto de conciencia, criterio
o carencia, que como sociedad nos identifica y necesitamos
regular.
La norma válida y vigorosa no es, como airma Kelsen, aquella que

cumple con determinada formalidad; la norma eiciente y vigente
yace en nosotros mismos, en nuestra identidad cultural y diversos
factores sociales e históricos que reconocemos y aceptamos. En
ainidad con la idea del iusilósofo alemán Friedrich Carl Von
Savigny, el Derecho y las normas en general emergen del «espíritu
del pueblo» o Volksgeist.
En tal sentido, el Código Civil, como cualquier otra norma, debiera

adecuarse principalmente a lo que necesitamos y al modo como nos
desarrollamos.
Recordemos que el planeta Tierra está habitado por más de 7200

millones de personas y, no obstante todos contamos con un mismo
sistema orgánico y biológico que nos identiica y permite nuestra
supervivencia, hay factores que nos diferencian tangencialmente,
como el factor cultural y social. En tal razón, la visión que tengamos
ISSN: 1812-6864
del matrimonio, el delito y los contratos dependerá de nuestra cultura,

sociedad y la inluencia del sistema jurídico o familia jurídica a la
que estemos adheridos.
Por lo anterior, el Código Civil, que es un grupo de normas de un

derecho denominado privado y que regula las relaciones civiles
de personas físicas y personas jurídicas, debiera construirse con
base en las necesidades y expectativas que nos inquietan como
sociedad, tomando en cuenta nuestras costumbres y la historia de
nuestra nación. No será lo mismo un código nacido en un gobierno
autoritario que otro nacido en un gobierno democrático, tampoco
la inluencia de estos gobiernos y sus normas en el devenir de la
codiicación.
Por lo tanto, merecemos un código genuino, cuyas normas sean

consecuentes con nuestra realidad social y que tomen en cuenta
las necesidades del hombre peruano; normas que permitan a este
hombre ser armónicamente condicionado a su origen complejo y a
sus expectativas, que le permitan expresarse y accionar con libertad y
espontaneidad. Una sentencia de Erich Kahler nos ahorrará muchos
preliminares. «No existe ningún hombre que no esté condicionado
culturalmente. En este condicionamiento está implicada, claro, toda
la sociedad que lo “rescata”. El hombre, pues, no está ahí, sino que
se forma. Y a ello coadyuva un tipo de sociedad característico. ¿Qué
haría un individuo fuera de él? De modo que si bien es cierto que
todo lo reiere, en último término, a lo que su terca voluntad de
poder le propone, sin el apoyo cultural prestablecido que lo circunda
no es libre de proponerse voluntariamente ser de tal o cual forma.
Realizarse, con plena o siquiera relativa autonomía, signiica, en
efecto, darse forma y querer formarse».
Por lo tanto, las normas del Código Civil deben ser inspiradas por la
sociedad a la que será útil, sociedad con características determinadas
y propias.
Como profesionales del Derecho, no podemos reprochar la visión

social, antropológica, lingüística e histórica en la formación de
un código, en especial el Código Civil. El derecho no es, pues,
exclusivo de las normas y su gala.
Se hace pertinente entonces la frase del jurista y sociólogo francés

Maurice Hauriou: «Un poco de sociología nos aleja del derecho
y mucha sociología nos conduce a él». Frase secundada por el
jurista y sociólogo ruso, quien adquiriese la nacionalidad francesa,
Georges Gurvitch, quien advertía que «un poco de derecho nos
aleja de la sociología y mucho derecho nos conduce a ella».
(Horna, 2001, p. 35)
VOX JURIS (29) 1, 2015
En un trabajo anterior titulado Construcción colectiva y

multidisciplinaria del Derecho, consideré lo siguiente:
El Derecho es una construcción colectiva, que además

involucra las ramas del conocimiento, que permitirán una
visión contemporánea y sólida de las instituciones jurídicas
acordes a nuestra realidad social.
Hasta este momento no se ha pensado, por ejemplo, en una

comisión de reforma del Código Civil que esté conformada
formalmente y a tiempo completo no solo por abogados, sino
también por historiadores y antropólogos que nos permitan
conocer la realidad y complejidad del hombre peruano.
Estoy seguro de que si se tomase en cuenta esta iniciativa,

las leyes tendrían mayor eicacia, y todo gracias a un trabajo
multidisciplinario. (Solís, 2013)
En estos momentos sumaría el aporte de ilólogos, sociólogos,

lingüistas y cuanto profesional sume a la construcción de un código
genuino e imponente, que contribuya en la comisión de reforma del
Código Civil para que las palabras contempladas y consecuentes de
diversos hechos en el código sean metódicas y armónicas con los
supuestos de hecho que genera la norma.
Lo cierto es que el Derecho y los códigos siempre serán trabajo del

hombre; que no nos sorprenda su imperfección. Pero con el trabajo
multidisciplinario, se podrá tomar cierta ventaja y lograr, en mayor
medida, autonomía y libertad.
DATOS SOBRE LA CODIFICACIÓN CIVIL PERUANA Y SU

CONFORTABLE RESPALDO
La historia de la codiicación reconoce al Codex Maximilianeus

Bavaricus Civilis de 1756 (Código de Baviera) como el primer
código del mundo.
En el caso peruano, tiene como primogénito al casi olvidado Código

de 1836, desdeñado quizá por su fugacidad, ya que solo duró
dos años y tuvo una vigencia restringida para el estado Peruano-
Boliviano. Este código fue promulgado por el mariscal Andrés de
Santa Cruz.
Luego vendría el Código de 1852, el Código de 1936 y el vigente de

1984. Sobre estos tres últimos resaltamos algunas particularidades.
ISSN: 1812-6864
Código Civil Código Civil Código Civil

(1852) (1936) (1984)1
29 de
Fecha de
diciembre de 30 de agosto de 1936 24 de julio de 1984
promulgación
1851
Fecha de entrada 28 de julio de 14 de noviembre de 14 de noviembre de

en vigencia 1852 1936 1984
Años de vigencia 84 48 30
Numero de libros 3 5 10
Número de
2,301 1,835 2,122
artículos
Se aprecia una inluencia

Bürgerliches
del Código Civil italiano
Gesetzbuch o
de 19421. «Pietro
BGB alemán, cuya
Código Civil Rescigno señala que el
redacción comenzó en
francés2, Código Civil peruano ha
1881 por un deseo de
promulgado sufrido la inluencia del
Inluencia tener un código civil al
el 21 de Código Civil italiano,
igual que Francia3.
marzo de así como de la doctrina
1804 y jurisprudencia de ese
Entra en vigencia el 1
país». (Universidad de
de enero de 1900.
Lima, 1986, p. 14)
Pedagógico y con
Pedagógico Técnico y
Característica mesurado tecnicismo
y de fácil comprendido solo por
jurídico
interpretación algunos
José León Barandiarán,

Francisco Felipe Osterling Parodi,
Javier Hermilio Valdizán, Rómulo Lannata, Héctor
Juristas
Mariátegui Germán Aparicio, Cornejo Chávez, Max
representativos
y José Julio Gómez Sánchez Arias Schereiber y
Rospigliosi Manuel de la Puente y
Lavalle.
1 El Código Civil italiano de 1942 es producto del proyecto que reemplazaba el Código de 1865 y que comenzó
en 1922. Se dice que el Código italiano es conciliador de dos modelos, como son el francés y el alemán.
2 Para algunos juristas un código de eminente corte francés, para otros, sin embargo, era original y basado en
el derecho castellano (de raigambre romanista) que anteriormente rigió en su territorio.
3 Pese al desacuerdo de la famosa escuela histórica del Derecho y su máximo exponente Savigny.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Como podemos apreciar, los códigos de 1836, 1852, 1936 y 1984

han secundado las grandes revoluciones jurídicas en cuanto a
codiicación y se han visto seriamente inluenciadas, principalmente,
por la técnica y propuesta de Francia, Alemania e Italia.
Este es un hecho común, según Leysser León (2004): «Los trasplantes

e imitaciones son, qué duda cabe, la vía típica de elaboración de las
normas en el mundo entero». (p. 29)
Por ejemplo, en cuanto a la inluencia del derecho japonés —que no

es el derecho chino, aun siendo este el más cercano— se adhieren
al pensamiento jurídico casi universal de los alemanes y luego al
francés. La inluencia del derecho anglosajón es mínima y casi nula
la del derecho sudamericano, ya que son pocos los profesores que
hablan español. Todo esto en opinión de Toyota Nakagawa (1969),
quien además explica:
El Japón es un país con historia muy larga, pero sus leyes

vigentes no proceden de su tradición ni de su vida antigua, sino
que se trasplantaron de los países europeos, hace alrededor de
cien años, en virtud de la política de modernización emprendida
por los gobiernos a partir de la era Meiji. En consecuencia,
las leyes recibidas de los países europeos constituyen la base
del derecho japonés moderno. (p. 69)
Al parecer, teniendo referentes directos e impresionantes como

los mencionados y dada las circunstancias de la época, se dejó de
lado, en el caso peruano, la preocupación por un Derecho y una
codiicación genuinos, sustentados en el varias veces mencionado
fenómeno sociológico, antropológico y cultural. Quizá, haciendo
más fácil la labor codiicadora y, en determinados casos, alejándose
de nuestra realidad, como la poesía del artículo 932.° del C. C.
Pablo Talavera Elguera (2004), profesor de Derecho Procesal Penal,

inicia su comentario al nuevo Código Procesal Penal con la siguiente
cita:
En el siglo anterior, el célebre penalista italiano Enrico Ferri

airmó que hacer un código es relativamente fácil; bastan
varias ediciones de códigos extranjeros, unas tijeras y un
frasco de goma.
Tal airmación no deja de tener vigencia en la actualidad,

pues ya sabemos que los cambios normativos por sí solos no
transforman la realidad de un sistema de justicia. (p. 1)
Todo indica que la codiicación peruana ha sido producto de una

importación excesiva e imponente de los códigos inluyentes de
ISSN: 1812-6864
la época4. Al parecer la consecuencia de ello es la ineicacia y

contradicción de las normas en un código que debería ser compacto.
Debe quedar claro que tomar en cuenta la legislación extranjera, conocer

doctrina importada y fundamentar posiciones con jurisprudencias
foráneas es útil para la redacción de un código y puede dotarlo de
riqueza académica y pedagógica, pero imponer sin el mayor análisis
y adaptar dichos referentes a nuestra realidad social, que es distinta
objetivamente, sería contraproducente. El Derecho comparado así
como la metodología de la sociología aplicada al Derecho dan forma
cientíica al Derecho. No se equivoque entonces. No es una crítica
absolutista, ni tampoco se pretende vivir en una burbuja y desconocer
las genialidades jurídicas de los sistemas y familias jurídicas, ya que
son útiles y su trasplante y funcionamiento exitoso requiere no de un
mínimo, sino de una rigurosa meditación. Reiteramos la complejidad
del hombre y su condicionamiento a la sociedad que lo representa.
Se concluye que la copia literal o cuasi literal de un artículo y código

completo no sería perjudicial si las normas y preceptos extranjeros
estuvieran sustentados en realidades similares o se tomara en cuenta
la normativa extranjera como uno de tantos referentes, pasando luego
por el alambique de nuestra propia existencia y realidad peruana.
Un caso particular y que aianza la postura es el narrado por Enrique

Ghersi en referencia al Código Civil de Etiopía.
Brevemente; el emperador Haile Selassie, en su intento por civilizar

Etiopía, decide contratar al mejor jurista del mundo, quien fuera el
profesor suizo de Derecho Paul Henri, a in de redactar el mejor
Código Civil de la humanidad, la ley ideal.
En efecto, Paul Henri se comprometió con el proyecto y durante varios

años no salió de su biblioteca, así nació el Código Civil de Etiopía, tan
bueno para los juristas de la época, pero tan ineicaz para los etíopes,
porque no tenía una vigencia social. El ciudadano etíope no podía
identiicarse con lo prescrito en su código porque en la mayor parte del
mismo no se hallaba identiicado, no se reconocía a él ni a su sociedad.
No creo que sea discutible entonces alegar que el francés, alemán,

italiano y peruano, además de tener idiomas distintos, también
piensan y actúan diferente.
Por ello, estructurar un código con artículos importados, sin una

adaptación a las exigencias y necesidades del hombre peruano, e
implantarlo sin meditación, ocasionaría una norma vigente pero
sustancialmente ineicaz.
4 «Lo que los redactores y legisladores usualmente hacen es recurrir a los modelos legales extranjeros de
mayor reputación para adaptarlos, sacándolos de su contexto natural, sin entender muy bien cómo o por qué
es que ellos funcionan exitosamente en sus países de origen». (MacLean, 1998, pp. 14)
VOX JURIS (29) 1, 2015
Me adhiero irmemente a la posición del jurista y exembajador del

Perú, Roberto G. MacLean (1998) cuando airma:
… las leyes son tan buenas o tan malas como la medida en la

que relejan, adecuadamente, los conlictos reales y conducen
a un equilibrio en la sociedad. El hecho de legislar sin tener
esto en mente, y en un acto puro de poder, es un acto tan ciego
como la receta dada por un doctor a un paciente al que no ha
examinado previamente y basada en lo que un compañero hizo
en un caso similar. (pp. 9-10)
INQUIETUDES SOBRE LA ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN DEL

CONTRATO
Seguramente el nombre de los distinguidos maestros Manuel de

la Puente y Lavalle y Max Arias Schreiber Pezet nos induzcan al
estudio profundo de los contratos en el Perú en referencia al Código
Civil vigente.
Ambos, de manera exegética —en un primer momento, revisando

el Código de 1936 en una labor reformadora y, posteriormente,
interpretando el trabajo acabado y maniiesto en el Código Civil
de 1984 ubicado en el libro VII—, han contribuido grandiosamente
con la teoría general del contrato y a decidir por una deinición
estampada en el memorable artículo 1351.°
La consulta de las obras El contrato en general y Exégesis del

Código Civil peruano de 1984 es, pues, inexcusable y necesaria.
El Código Civil y, en especial, el libro de contratos han recibido

buenas críticas por los colegas extranjeros, quienes han comentado
lo siguiente:
Después de comparar el Código Civil peruano con su similar

de 1936 y el Código Civil de Bello, en lo que se reiere a la
Sección Primera del Libro VII, llega Bonivento a la conclusión
de que el nuevo Código es mejor, ya que realiza un análisis
conjunto de la materia, a la vez que evita la dispersión de los
principios básicos que la rigen.
Entre los principales aportes del Código Civil peruano de 1984 en

esa materia están los siguientes:
• Haber deinido los contratos, en el marco conceptual que les

corresponde, como el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modiicar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
• Reconocer que la consensualidad es la característica sobresaliente

en el perfeccionamiento de los contratos.
ISSN: 1812-6864
• Señalar la prevalencia de la voluntad de las partes en la relación

contractual, salvo que existan disposiciones de la ley con carácter
imperativo.
• La necesidad de que la bona ide exista no solamente en la

celebración del contrato, sino también en la negociación y,
principalmente, en la ejecución del mismo.
• Señalar con precisión las diferencias entre los efectos de la

resolución y los de la rescisión.
• Haber consagrado que el objeto de la prestación materia de la

obligación puede versar no solamente sobre bienes presentes,
sino también sobre bienes futuros antes de que existan en
especie; la esperanza incierta de que existan bienes ajenos,
gravados, embargados o sujetos a litigio.
• Haber regulado los contratos preparatorios en sus dos

modalidades: el compromiso de contratar y el contrato de opción.
• Señalar como fórmula novedosa la resolución de pleno derecho

que opera en los casos señalados en el Código (artículos 1429.°,
1430.°, 1431.°, 1432.° y 1433.°). En Colombia, la resolución
ipso iure opera solamente por acuerdo de las partes de disolver el
contrato, ya que la resolución requiere de intervención judicial.
• La incorporación de la teoría de la imprevisión —acogida

doctrinariamente en Colombia— que permite el restablecimiento
del equilibro en las prestaciones.
• La lesión, que ha sido tratada de acuerdo con el pensamiento

moderno: haciendo concurrir un elemento subjetivo dado por
el aprovechamiento de uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro, y por un elemento objetivo, consistente
en que la desproporción entre las prestaciones al momento
de celebrarse el contrato sea mayor de las dos quintas partes.
El elemento subjetivo se objetiviza, es decir, se presume su
existencia cuando la desproporción es igual o superior a las dos
terceras partes.
• La conveniencia de haber uniicado los contratos de compraventa,

permuta, mutuo, depósito y ianza. (Universidad de Lima, 1986,
pp. 20-21)
No obstante, en referencia al artículo 1351.° que deine el «contrato»,

en inspiración directa —como lo reconoce Manuel de la Puente y
Lavalle del artículo 1321.°— del Código Civil italiano, habría que
relexionar en cuanto a sus efectos y precisiones etimológicas.
VOX JURIS (29) 1, 2015
La etimología es una disciplina o especialidad lingüística analítica

de las palabras. Sobre el particular, es importante para comprender
el origen, alcance y constitución de la palabra contrato.
Para tal resultado es pertinente conocer sumariamente la etimología

de acto, contrario y contrato1.
• Acto.
La palabra acto proviene del latín actus, -us, sustantivo de efecto
verbal derivado del supino actum del verbo agere (llevar a cabo,
mover delante).
• Contrario.
La palabra contrario viene del latín contrarius. Sus componentes
léxicos son contra (en frente de), más el suijo –ario (relación,
pertenencia).
• Contrato.
Contrato proviene del latín contractus: «Literalmente
“contraído” del verbo contraho, -ere, originalmente “juntar” y
en la acepción “contraer” (una deuda, un negocio)» (Misari T.,
2011, p. 49).
Adicionalmente, contractusse forma con el preijo con-
(convergencia, unión) y tractus (arrastrado).
Seguidamente, diferenciaremos de acuerdo con la construcción

etimológica del contrato, el contrato como acuerdo de voluntades y
el contrato nacido de actos contrarios.
El contrato como acuerdo de voluntades
Vincenzo Roppo (2009) explica que en el contrato:
«El primer componente es el acuerdo de los interesados (técnicamente

de las “partes”). El contrato es pues un acto consensual». (p. 30)
Además, Francesco Messineo (2007) sostiene sobre el contrato:
«Negocio jurídico bilateral importa, como es sabido, que

en la constitución del contrato concurren dos declaraciones
de voluntad. A este propósito, hay que poner de relieve que,
en el contrato, las declaraciones de las que el mismo es la
resultante, se presuponen mutuamente; por lo que, una sola
de ellas no puede tomarse aisladamente, ni menos aún puede
considerarse como negocio jurídico unilateral». (p. 68)
1 Origen de las palabras disponible en el Diccionario etimológico <www.dechile.net>. Recuperado el 3 de
setiembre del 2014.
ISSN: 1812-6864
De las dos apreciaciones pertenecientes a brillantes estudiosos del

contrato, podemos conciliar la idea, que es regla o tendencia, de
que tanto en la legislación, doctrina y jurisprudencia el contrato es
el acuerdo de dos o más partes que tienen una intención común
e idéntica: celebrar el contrato y obligarse. No cabe duda que esa
apreciación es las más sensata y coherente con los ines del contrato
y el consensualismo. No obstante, planteamos lo siguiente.
El contrato como actos contrarios
El contrato también pude ser entendido etimológicamente como

actos contrarios: contrario (contra) actos (actus) = contractus.
Sustentándose en el hecho innegable de que las partes, al celebrar

el contrato, tienen intereses, necesidades y posiciones contrarias.
Las partes se enfrentan con prestaciones diferentes y, además,
debe tenerse en cuenta que el contrato per se niega la paridad de
las prestaciones recíprocas, que solo son imaginadas en un ámbito
puramente teórico y sinalagmático, en un paraíso de prestaciones
equivalentes, donde lo que se da y recibe está en proporciones
salomónicas.
El contrato es producto de la necesidad, de la oferta y la demanda,

y genera satisfacción según una valoración subjetiva de lo que
se tiene y de lo que se quiere. Por ejemplo, Juan tiene bienes
inmuebles, pero quiere amor familiar. Entonces celebrará un
contrato de alimentos con Pedro y su familia, quienes valoran
más los bienes inmuebles que el amor familiar. Al inal, ambos
encontraran satisfacción.
El contrato sugiere desigualdad en las prestaciones a efectos de la

complacencia de las partes. El contrato genera prestaciones desiguales.
Nadie se motivaría a contratar cuando valore subjetivamente igual
lo que recibe que lo que da. El contrato es un instrumento de
satisfacción cuando hace creer a las partes contratantes que están
ganando. Por ello, negocian la prestación y contraprestación. Y al
llegar a un acuerdo —en la mayoría de veces— ambas partes se van
contentas porque valoran subjetivamente que lo que tienen ahora es
mejor de lo que dejaron o entregaron a la otra parte.
Otro ejemplo, adaptable al contrato de compraventa, explicaría que

el comprador quiere el bien objeto del contrato más que su dinero,
el bien le es más útil y necesario que el precio que pagará por él.
Contrariamente, como el valor es subjetivo, el vendedor querrá el

dinero mas no el bien, por esa razón oferta el bien, porque intuye
que al vender el bien está ganando.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Así también, la posición o condición de una empresa monopólica

será contraria a la de su cliente y ello inluenciará en la determinación
del contrato.
El contrato es, pues, la fusión de actos contrarios con prestaciones

desiguales. El acto de vender es distinto al acto de comprar. Un bien
puede ser valorado sentimentalmente en intensidades distintas entre
las partes.
Situación distinta ocurre en el pacto social, en el que todos los socios

de una empresa tienen la misma intención y expresan su voluntad
uniforme de agruparse y generar actividad empresarial. En ese caso
no hay actos contrarios como en el contrato. Será por ello que la
Ley General de Sociedades no reconoce con el término contrato de
sociedad al conjunto de voluntades, utiliza en cambio el término
pacto social. No hay actos contrarios en el pacto social.
Por lo tanto, reconocemos que el contrato nace con el consensualismo,

con la fusión de la oferta y la aceptación. Pero que etimológicamente
y en la práctica, el contrato nace en actos contrarios.
El contrato es el acuerdo de «solamente» dos partes
Este planteamiento nació en la relexión y el debate propuesto por

el profesor Alberto Stewart Balbuena.
Puntualmente, haré referencia a la deinición legislativa del contrato

que precisa en el artículo 1351.° que «el contrato es el acuerdo de
dos o más partes…»
Ya la doctrina ha explicado que una «parte» puede estar conformada

por varias personas.
En tal sentido, en el contrato solo sería viable la existencia conjunta

y simultánea de dos partes. El contrato es patrimonial y sobre todo
bilateral, ya que el contrato es fuente de obligaciones y esta última
solo concibe a un deudor y a un acreedor.
Por ello, el acuerdo solo es de dos partes, quienes serán en su

momento acreedor y deudor; no de «más partes», porque no existen
esas «más partes».
Cesión de posición contractual
En la cesión de posición contractual, se reconoce al cedido, al

cedente y al cesionario. Se pueden apreciar tres relaciones
jurídicas, en momentos distintos y con efectos particulares. La
primera relación jurídica y próxima a extinguirse es la del cedente
ISSN: 1812-6864
y el cedido. La segunda relación jurídica es entre el cedente —

quien estaba en la relación contractual y como consecuencia del
contrato de posición contractual saldrá de esa posición— y el
cesionario —quien ocupa la posición dejada por el cedente—. La
tercera relación jurídica, luego de celebrado el contrato de posición
contractual, será entre el cedido y el cesionario.
Puede apreciarse de la legislación que el acuerdo es solo entre cedente

y cesionario; el cedido tan solo se limita a prestar su conformidad.
El acreedor y el deudor de la cesión de posición contractual, en
cualquiera de las relaciones jurídicas descritas, serán solo dos.
Contrato en favor de tercero
En el contrato en favor de tercero, en el que intervienen el promitente,

el estipulante y el beneiciario, se observa que la obligación nace
del acuerdo entre el promitente y el estipulante y, por ende, a
ellos dos se les debe considerar como partes en el contrato y no al
beneiciario, quien es ajeno al convenio; no obstante de tener un
provecho o rentabilidad, producto del contrato celebrado por las dos
partes, que son el promitente y el estipulante.
En el derecho de seguros, que podría conigurar un ejemplo de un

contrato en favor de tercero, se precisa que «el contrato requiere
precisamente de dos partes para conformar el consentimiento».
(Ghersi, 2007, p. 54)
Volviendo a lo dicho anteriormente; en la Ley General de Sociedades,

el término contrato de sociedad no es oportuno y se preiere el
termino pacto social, porque en la sociedad mercantil solo hay una
parte conformada por todos los socios que tienen un interés y una
necesidad común, plasmada su voluntad coincidente en el estatuto.
En cambio, en un contrato deben haber única y exclusivamente dos
partes, aquellas que, fenecido el contrato y ya en el plano de las
obligaciones, asumirán los papeles de acreedor y de deudor.
LOS CONTRATOS PREPARATORIOS. PLURALIDAD Y

DEFINICIÓN
El contrato es gramaticalmente singular y, como se explicó, es

entendido incorrectamente como el acuerdo de dos o más partes,
ya que, al cumplir con los requisitos y presupuestos establecidos
legalmente, generaran obligaciones donde solo se identiican a dos
partes, el acreedor y el deudor. No hay más partes.
Ha sido pues el contrato, de modo singular, el que ha propiciado

las obligaciones entre las partes. El contrato tiene la potestad de
constreñir a los intervinientes en él y no necesita de otra herramienta
para lograr su propósito obligacional.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Pero al ser el contrato lingüística y gramaticalmente singular, cabe

la posibilidad de que, por motivos económicos y circunstanciales
y en la expectativa de cumplir con su inalidad, este contrato se
«pluralice» y, técnicamente, deje de llamarse contrato para adquirir
el término pluralizado de contratos; en el supuesto de la existencia
de dos contratos nacidos en una misma relación jurídica, y que
ambos contratos, en una correspondencia positiva y consecuente,
contribuyan con la inalidad de las partes.
Estos contratos, aun siendo autónomos y distintos, hacen posible

la consumación y satisfacción de los intereses de las partes. Nos
referimos, por lo tanto, a los contratos preparatorios que pluraliza al
contrato, le otorga garantía a las prestaciones y, como todo contrato,
satisface intereses patrimoniales.
Los contratos preparatorios tienen su origen en el Derecho romano,

especialmente en lo que ellos consideraban como pactum de ineundo
contractu o pactum de contrahendo.
Es regulado en sus dos clases —compromiso de contratar y contrato

de opción— por el Código Civil de 1984 en doce artículos que van
del artículo 1414.° al 1425.°.
Los contratos preparatorios en la Ley General de Sociedades.

Su efecto conciliador en la reforma del Código Civil
La Ley General de Sociedades (LGS), vigente desde el 1 de enero

de 1998, es joven en comparación con el C. C. de 1984.
Entre las tantas peculiaridades de la LGS, en sus disposiciones

transitorias, exige la adaptación del estatuto y pacto social de las
sociedades constituidas antes de su entrada en vigencia, a la nueva
normativa. Sancionando la omisión y considerándolas sociedades
irregulares. Para tal efecto, ha establecido mediante la Ley N.º
27673 un plazo indeterminado para la adecuación.
Esta LGS, materia de análisis críticos por especialistas (Echaiz,

2009), contempla en su artículo 41.° los contratos preparatorios.
La importancia de este precepto normativo se debe a los efectos
contundentes que ha tenido en la reforma de los artículos 1416.°
y 1423.° del viejo C. C. Reforma publicada mediante la Ley N.°
27240 del 7 de febrero del 2001.
Los artículos 1416.° y 1423.° hacen referencia al plazo del

compromiso de contratar y el contrato de opción.
Antes de la Ley N.° 27240, el plazo era inalterable y no importaba

la autonomía privada de la voluntad. El plazo para el compromiso
ISSN: 1812-6864
para contratar era de un año y el plazo para el contrato de opción

era de seis meses.
Esta situación generaba inconvenientes en los contratantes que

requerían de mayor tiempo para iniquitar el contrato deinitivo
o para optar por la celebración del contrato, ya que un año o seis
meses podrían ser escasos y frustrar el contrato.
Por ello, la reforma en mención (Ley N.° 27240), inspirada

seguramente en la LGS y en la búsqueda de una armonía normativa,
evita la paradoja entre el C. C. y la LGS en cuanto al plazo de los
contratos preparatorios, favorece la autonomía privada de las partes
y, residualmente, ante la falta de acuerdo en el plazo, establece el
plazo legal de un año, tanto para el compromiso de contratar como
para el contrato de opción.
Conduce al C. C. a prescribir que el plazo, tanto en el compromiso

para contratar como para el contrato de opción, debe ser determinado
o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año.
EL CONTRATO DE COMPROMISO PARA CONTRATAR Y SU

POSIBLE INSEGURIDAD
El artículo 2019.° del Código Civil es un claro ejemplo de que el

principio in claris non it interpretatio no es recomendable (Solís,
2012).
El artículo contempla los actos que pueden ser inscribibles. Entre

ellos están los actos y contratos que constituyen, declaran, trasmiten,
extinguen, modiican o limitan los derechos reales sobre inmuebles;
los contratos de opción; los pactos de reserva de propiedad y de
retroventa; el cumplimiento total o parcial de las condiciones de
las cuales dependen los efectos de los actos o contratos registrados;
las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito;
los contratos de arrendamiento; los embargos y demandas
verosímilmente acreditados. Las sentencias u otras resoluciones que
a criterio del juez se reieran a actos o contratos inscribibles. Las
autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles
sobre inmuebles.
De la lectura se puede apreciar que el artículo reconoce el contrato

de opción como acto inscribible y, al terminar de leer los demás
supuestos, no encontramos el compromiso de contratar, no obstante
que es un contrato riesgoso y que merece seguridad jurídica por las
expectativas que se generan. No obstante que, junto al contrato de
opción, son parte de los contratos preparatorios reconocidos por el
Código Civil.
VOX JURIS (29) 1, 2015
En posición del Tribunal Registral, no es posible la inscripción del

compromiso de contratar porque estos supuestos serían numerus
clausus y, por lo tanto, las partes, mediante su autonomía privada
de la voluntad, no podrían convenir el supuesto de inscribir el
compromiso para contratar.
Es pues una interrogante la posibilidad de la inscripción del

compromiso para contratar y ha sido materia de una tesis titulada
El compromiso de contratar y su acceso al registro de propiedad
inmueble (Misari A., 2013), en la que el autor sugiere una
interpretación correcta del artículo 2019.°, por la cual el numeral
1 del artículo 2019.° sería la regla general para toda inscripción
registral y, en virtud de dicho inciso, sería posible la inscripción
del compromiso de contratar. Ello demuestra una vez más que el
código tiene errores que pueden ser solucionados con una correcta
interpretación. Pertinente se hace entonces lo dicho por Radbruch
de que «el intérprete puede entender la ley mejor de lo que la
entendieron sus creadores».
El artículo 2019.° y sus supuestos son, contra todo pronóstico,

numerus apertus y, aunque el Tribunal Registral se resista a aceptarlo,
este mismo se desvirtúa cuando reconoce la inspiración registral de
la resolución extrajudicial, no obstante que no es un supuesto del
artículo 2019.°, con cuyo argumento la tesis en mención adquiere
objetividad.
EL CONTRATO EN LA SOCIEDAD Y EL HOMBRE. VISIÓN

COMPARATIVA
El contrato es un acuerdo con contenido económico que contribuye

con la sociedad y, especíicamente, con el hombre, ya que permite
la circulación de la riqueza con base en el reconocimiento de la
propiedad privada; además, el intercambio de titularidades es
garantizado por el principio pacta sunt servanda, que hace referencia
a que el pacto será cumplido obligatoriamente, adicionando la buena
fe de las partes contratantes.
En un trabajo anterior (Solís, 2014) expliqué que el contrato es un

instrumento universal, nacido en África con el rudimentario contrato
de permuta utilizado por el hombre de Cromañón (Homo sapiens),
hombre de Grimaldi o de Chancelade, y adquirió una forma solemne
con la Estela de Gizeh, encontrada en Egipto y considerada uno de
los documentos jurídicos más antiguos de la humanidad.
No obstante la generalidad del contrato, es importante adaptar sus

efectos y prescripciones a las condiciones que emanan naturalmente
del hombre y la sociedad que ellos conforman con sus tradiciones
y formalismos.
ISSN: 1812-6864
En el supuesto de que las normas y la codiicación deben ser

interpretadas o creadas tomando en cuenta la realidad social y
cultural. El contrato, considerado como un acto normativo (Ferri,
2004), debe también pasar por esta adecuación, por su naturaleza
económica, su contribución directa a la sociedad y al hombre.
Por lo tanto, el contrato, sus formas, tipos y modalidades han de

ser genuinos y congruentes con nuestra realidad social. Y no una
inspiración e implantación cuasi directa del Código Civil italiano.
Se puede advertir objetivamente, ya en una estimación comparativa,

que las culturas y sociedades enfrentan a las instituciones y
fenómenos jurídicos nacidos del contrato de modo distinto o hasta
contradictorio.
Por ejemplo, el contrato de mutuo (art. 1648.°) es deinido como la

entrega de dinero o bienes consumibles que generará una ganancia
o remuneración que son los intereses. Para nosotros, los intereses
son reconocidos y promovidos legislativamente, es más, su no
consideración debe ser expresa (art. 1663.°); pero en el Derecho
musulmán, los intereses son sinónimo de pecado y, por ende, no
son posibles. En el Derecho hindú, mediante la regla del dandupat,
se limitan los intereses y no pueden ser acumulados en una cifra
superior a la obligación principal. En nuestra realidad, los intereses
podrían fácilmente superar la obligación principal.
En cuanto al matrimonio, en algunas legislaciones como la chilena

o la de República Dominicana, así como el Código Canónico
consideran el matrimonio como un contrato. Es una realidad distinta
en Perú, que considera que el matrimonio es un acto jurídico, ya que
es de carácter voluntario pero extrapatrimonial.
El contrato de vientre de alquiler, que para nuestra legislación así

como la posición islámica y judía, no es viable y por ende carece
de legitimidad; en la República de la India es fomentada y hasta
respaldada por el Estado, en razón a los bajos ingresos económicos
de las familias.
Son, pues, varios los fundamentos que acreditan que el estudio de los
contratos en el Perú debe ser producto del estudio multidisciplinario
e interdisciplinario. Que el conocimiento del hombre y la sociedad
peruana deben ser presupuestos para implantar normas; y el no
considerar el modo de vivir y pensar, propio de nuestra cultura,
deinirán el destino de normas ineicaces.
En el Perú, los contratos se cumplen no porque hayamos empeñado

nuestra palabra (pensamiento francés), sino porque, de no cumplirlos,
tendríamos una sanción económica. Preferimos la informalidad en
VOX JURIS (29) 1, 2015
la celebración y ejecución de los contratos con el afán de ahorro,

pero luego el costo es excesivo cuando hay controversias en cuanto
a su interpretación.
CONCLUSIONES
En estos últimos años, se han incrementado las opiniones y se han

organizado comisiones para reformar el Código Civil en su totalidad.
Otros criterios preieren adecuar, veriicar y modiicar los artículos
desfasados de la realidad.
Creo que el tiempo y el derecho no son estáticos, el tiempo no se

detiene y, por ello, las relaciones culturales y sociales cambian. El
Derecho, como las instituciones, no envejece, pero su contenido
muta; por ejemplo, el surgimiento de nuevas formas de contratación;
avances en la ciencia, la tecnología, la bioética; los conceptos de
reproducción humana asistida, fecundación in vitro, trasplantes; la
aparición del consumidor como sujeto cautelado, etc.
Nuestra posición es adecuar el Código Civil, ya que son muchos los

artículos que gozan de adaptabilidad a los nuevos tiempos; regular
los contratos modernos y hacer otros cambios beneiciosos para las
relaciones comerciales. Pero lo fundamental será tomar en cuenta,
con respeto y seriedad, la intervención de historiadores, ilólogos,
sociólogos, antropólogos y demás profesionales que coadyuven
a la formación de un Código Civil peruano genuino que sirva de
inspiración en su técnica y formulación.
ECHAIZ MORENO, Daniel (2009). Análisis crítico de la Ley

General de Sociedades a once años de su vigencia (tesis). Pontiicia
Universidad Católica del Perú, Escuela de Posgrado. Lima.
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima

& Associazione di Studi Sociali Latinoamericani – ASSLA (1986).
El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano.
Lima: Cultural Cuzco.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (2009). Los 25 años del

Código Civil peruano de 1984. Historia, ideología, aportes,
comentarios críticos, propuesta de enmiendas. Lima: Motivensa.
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VOX JURIS (29) 1, 2015
EL CÓDIGO CIVIL PERUANO… TREINTA AÑOS DESPUÉS.
LUCES Y SOMBRAS SOBRE EL DOMICILIO
THE PERUVIAN CIVIL CODE... THIRTY YEARS LATER.

LIGHTS AND SHADOWS ON THE HOME
Napoleón Cabrejo Ormachea

consultorlegalnco@hotmail.com
Doctor en Derecho y magíster en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional
Federico Villarreal, Lima-Perú. Profesor en la Unidad de Posgrado del doctorado en la
Universidad Nacional Federico Villarreal y profesor en la Escuela de Posgrado del Centro de
Altos Estudios Nacionales (CAEN).
SUMARIO
El domicilio factual
El domicilio conceptual
Características del domicilio
El domicilio en el Código Civil peruano
El domicilio en la Constitución - Sentencias TC
El domicilio en la Ley Electoral - Resoluciones JNE
Conclusiones
RESUMEN
En el mundo jurídico peruano es común pensar que el Derecho Civil

cambia más lento que el Derecho Penal o que el Derecho Comercial,
y que, después de la Constitución peruana, el Código Civil es el
más importante cuerpo legislativo de nuestro Estado-nación. Hoy,
a treinta años de su vigencia como marco normativo civil, podemos
tener por cierta tal aseveración. Sin embargo, en algunas materias
como el domicilio, el cambio se ha presentado con más rapidez. No
obstante las luces que trajo consigo durante algún tiempo el entonces
novísimo Código Civil sobre dicha materia, pronto se alzarían sobre
estas algunas sombras por contrastar con los conceptos de domicilio
introducidos por una nueva Constitución que entraba en vigencia
con gran vigor. Así treinta años después de la dación del Código
Civil, entre luces y sombras, continuamos relexionando todavía
sobre esta importante igura jurídica nacida de la antigua Roma.
ABSTRACT
In the Peruvian legal world is commonly thought that the Civil Law
changes slower than the criminal law or commercial law, and that after
the Peruvian Constitution, the Civil Code is the highest legislative
VOX JURIS (29) 1, 2015
156 NAPOLEÓN CABREJO ORMACHEA
body of our nation state. Today, thirty years of his term as a civil
regulatory framework, we can be certain of that assertion. However, in
some areas such as home, the change has been made faster. However
lights for some time brought the then brand-new Civil Code on this
matter, it soon would rise on some shadows contrast with the concepts
of domicile introduced by a new constitution which came into force
with great vigor. Thus, thirty years after the enactment of the Civil
Code, between light and shadow, yet we continue to relect on this
important legal concept born of ancient Rome.
PALABRAS CLAVE
El domicilio, la residencia, la habitación, el lugar
KEYWORDS
The address, residence, the room, the place
EL DOMICILIO FACTUAL
Históricamente, registramos solo tres códigos civiles: de 1852, 1936

y 1984. Nuestro Código Civil actual, promulgado por el Decreto
Legislativo N.o 295 del 24 de julio de 1984, entró en vigencia el 14
de noviembre del mismo año, mientras era presidente constitucional
el Arq. Fernando Belaunde Terry y su ministro de Justicia era el
Dr. Max Arias-Schreiber-Pezet. En ese año, los juristas peruanos
tomaban la vanguardia en el Derecho Civil en Latinoamérica y desde
la sede de Palacio de Gobierno existía la mirada y el compromiso
entusiasta de seguir el derrotero iniciado con la dación del Decreto
Supremo No 95 del 1 de marzo de 1965, que creó una comisión
encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936. Luego de
17 años de arduo trabajo, el Proyecto de Código Civil Peruano de la
denominada Comisión Reformadora fue presentado a la Comisión
Revisora creada por la Ley No 23403 del 13 de mayo de 1982. A
inales de 1984, los esfuerzos fructiicaron y una nueva codiicación
civil nacional se hizo realidad en un solo corpus iuris civilis, cuyos
orígenes nos llevan a codiicaciones civiles extranjeras, como
la alemana de 1900, la italiana de 1942, la boliviana de 1976, la
portuguesa de 1967, la brasileña de 1912, la panameña de 1916, la
nicaragüense de 1904 y la mexicana federal de 1928.
La Comisión Revisora estuvo integrada por los doctores Javier

Alva Orlandini, César Fernández Arce, Jack Bigio Chrem, Roger
Cáceres Velásquez, Ricardo Castro Becerra, Edmundo Haya de la
Torre, Roberto Ramírez del Villar, Guillermo Velaochaga Miranda,
Rodolfo Zamalloa Loaiza. Actuaron como secretarios los doctores
Jorge Muñiz Ziches, Walter Rivera Vílchez, Jorge Rodríguez Vélez
y Arturo Woodman Rivas; y, como asesores, Mario Alegría Campos
y Julio César Quintanilla.
ISSN: 1812-6864
El código civil peruano… treinta años después luces y sombras sobre el domicilio 157
The peruvian civil code... Thirty years later lights and shadows on the home
Finalmente, el Código Civil de 1984 quedó conformado por un total

de 2132 artículos, distribuidos en tres partes: un Título Preliminar
compuesto de 10 preceptos, un cuerpo sustantivo dividido en X
Libros y un Título Final de 11 artículos. Fue diseñado y estructurado
con una visión personalista proveniente de la teoría realista que
sostiene que no hay más persona que el hombre y que esta calidad no
le es dispensada por el ordenamiento jurídico positivo, sino que le es
inherente en cuanto ser humano (Bernardo Windscheid, Rodolfo Von
Ihering, Savigny); a diferencia de los dos códigos civiles anteriores
(1852 y 1936), que fueron pensados con una visión patrimonialista
inluenciada por la teoría formalista que postula que la persona es
una categoría formal, una construcción lógico-normativa (Louis
Josserand, Ferrara, Kelsen). Respecto de la naturaleza de las personas,
la teoría realista sostiene que la persona es anterior y superior al
Derecho, mientras que la teoría formalista postula que la persona es
un constructo indispensable para el Derecho.
En ambas teorías, la persona es el centro de imputación fundamental

de todo derecho, de quien se dice posee natural o formalmente
ciertos atributos, como vida, cuerpo, identidad, igualdad, libertad,
nombre, propiedad, espacio, etc., entre otros que se le reconozca en
el devenir del tiempo.
Nos centraremos aquí en uno de los atributos de la persona muy

poco debatido: su espacio o domicilio.
En principio, el domicilio es un atributo o derecho de la persona, el cual

tiene por inalidad determinar su ubicación en el espacio para efectos
de ejercer derechos o de cumplir obligaciones. Como señala Cifuentes
(1995), «el domicilio, por sus efectos, se identiica con la vida jurídica
de la persona personalizándola, es decir, dándole condición de presencia
para responder legalmente a un aspecto necesario de su modo de ser en
el derecho en función de la relación jurídica» (p. 147). En efecto, «si
el sujeto de derecho es un centro de imputación de derechos y deberes,
dicho centro de imputación debe tener una ubicación material en el
espacio: esta es la noción tradicional de domicilio para Fernández
Sessarego (citado por Espinoza, 2006, p. 572).
EL DOMICILIO CONCEPTUAL
Regidos en el presente por un código civil instituido dentro de los

parámetros de una Constitución que ya no está vigente, coexisten
en la actualidad concepciones jurídicas del domicilio inspiradas en
realidades y normas correspondientes a espacios y tiempos distintos,
es decir, un domicilio regulado por un código civil inspirado en la
Constitución de 1979, frente a un domicilio de naturaleza electoral
regulado por una ley (Ley de Elecciones Municipales) posterior
a la promulgación del Código Civil vigente, con enfoques que no
siempre convergen, no obstante que ambos conceptos -domicilio
VOX JURIS (29) 1, 2015
civil y domicilio electoral- coexisten bajo la misma Constitución

de 1993, que debe englobarlos o comprenderlos, lo cual no siempre
resulta jurídicamente coherente.
El Derecho positivo atribuye a la persona de existencia visible

ciertas cualidades o propiedades que se consideran inherentes a ella
y que se denominan atributos, entre ellos se encuentra su espacio o
domicilio, el cual representa el indispensable sitio, asiento o sede
legal que es el centro espacial o lugar de la generalidad de sus
relaciones jurídicas.
Como sede legal de la persona, el domicilio general es el lugar en

el cual la ley considera que ella, como sujeto jurídico, está siempre
presente, aunque de hecho, es decir, en la realidad, se encuentre
momentáneamente alejada de él. De lo dicho resulta que el domicilio
es un concepto jurídico de orden intelectivo y que su naturaleza es
abstracta y icticia.
Pero para no entrar en confusión parece conveniente hacer algunas

precisiones sobre los conceptos de domicilio, residencia, habitación
y lugar:
El domicilio. Es aquel que la ley asigna a la persona como su

sede legal, en el cual se presume que siempre está presente para la
generalidad de sus relaciones jurídicas. Es una icción.
La residencia. Es aquella donde la persona reside o radica fáctica e

intencionalmente durante cierto tiempo, sin intención de constituir
en ella su sede legal o centro de negocios. No es una icción, sino
una realidad con sentido de permanencia.
La habitación. Es aquella en la que la persona habita ocasionalmente.

Diiere aún más del concepto de domicilio. También es una realidad,
pero momentánea.
El lugar. A falta de domicilio conocido, es aquel donde la persona

se encuentra físicamente. Es el extremo opuesto al domicilio de
siempre. También es una realidad, pero instantánea.
CARACTERÍSTICAS DEL DOMICILIO
El domicilio, como atributo de la persona, tiene determinadas

características:
• Es inviolable, salvo mandato judicial o en los estados de

excepción.
• Es legal; está previsto en la norma.
ISSN: 1812-6864
• Es necesario; es una exigencia jurídica, ninguna persona puede

carecer de él.
• Es voluntario; su constitución, conservación y pérdida depende

de la voluntad de la persona.
• Es único; solo existe un domicilio real u ordinario, excepto si se

trata de empresas que tienen varios establecimientos y sucursales
o de personas que ejercen dos o más funciones públicas en
distintos lugares.
• Es mutable; se puede cambiar de un lugar a otro.
EL DOMICILIO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
El domicilio, en el lenguaje técnico-legal, no es necesariamente

sinónimo de residencia. Es cierto, desde luego, que originariamente
el término domicilio denotaba la vivienda de una persona, que a
su vez se consideraba como un «centro de operaciones»; pero
en el mundo contemporáneo, en el cual las relaciones sociales y
jurídicas resultan tan diversas, las personas pueden llegar a contar
con diversos tipos de domicilios: una residencia, una oicina, un
domicilio procesal, el lugar señalado en un contrato, entre otros.
Es decir, el domicilio puede ser tanto formal como material. Y solo
en este último caso se reiere a la concepción original, es decir, a la
residencia habitual de la persona.
Al ser necesario superar el «ingrediente residencial» del domicilio,

actualmente se lo considera no como una residencia sino como
un dato técnico (sentido formal) que releja un atributo de la
personalidad; porque al ser la persona un centro de imputación de
derechos y deberes, el domicilio vendría a ser la ubicación de dicho
centro en el espacio (Espinoza, 2004).
En sentido estricto, domicilio es la circunscripción territorial

donde se asienta una persona para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.
Existen tres teorías que pretenden explicar la naturaleza o esencia

del domicilio:
• Teoría objetiva: se caracteriza por el hecho (material) de residir

habitualmente en un determinado lugar. Cuenta solo el hecho;
por tanto, es susceptible de observación y se acredita mediante
prueba instrumental.
• Teoría subjetiva: se caracteriza por la intención (ánimo) de

residir permanentemente en un determinado lugar. Cuenta solo
VOX JURIS (29) 1, 2015
la intención; por tanto, su acreditación es posible solo mediante

un sistema de presunciones.
• Teoría mixta: se caracteriza por la presencia de dos elementos

claramente deinidos, el objetivo (residencia) y el subjetivo
(ánimo); el corpus y el animus. Cuentan tanto el hecho como
la intención, por tanto, su acreditación requiere observación y
presunción.
Nuestro Código Civil vio la luz asumiendo la teoría objetiva del

domicilio, a contracorriente de la teoría subjetiva, dentro de la cual
para constituir domicilio es necesario no solo el hecho físico de
residir real y habitualmente en un determinado lugar, sino el ánimo
e intención de residir en él, postulado subyacente en el Código
Civil de 1936. A contracorriente, decíamos, el Código Civil de
1984 incorpora la teoría objetiva del domicilio en los artículos 33°
y 39° al establecer que «el domicilio se constituye por la residencia
habitual de la persona en un lugar», y que «el cambio de domicilio
se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar».
Para el artículo 33° del C. C. solo es necesario residir real y

habitualmente en un lugar establecido para que constituya
domicilio. Si existe duda para que se conigure la habitualidad,
se aplica el artículo 41° que señala: «A la persona que no tiene
residencia habitual se la considera domiciliada en el lugar donde se
encuentre». No es que nuestro Código Civil se aparte de la teoría
del domicilio único, sino que acepta la necesidad de alianzas de uno
o más domicilios especiales, no residencias, debido a ocupaciones
alternativas o habituales de la persona. Así lo establece el artículo
35° del C. C.
En la legislación comparada -como la alemana y la brasilera- se

observa cierta inclinación por el sistema de pluralidad de domicilios,
debido probablemente a que en la vida contemporánea tanto las
actividades comerciales como las relaciones familiares se presentan
disociadas y diversiicadas, de tal modo que el sistema de domicilio
único se encontrarían reñido con la realidad social.
Fernández Sessarego (2004) muestra su desacuerdo con la pluralidad

de domicilios, entendiendo que no puede concordarse este concepto
con lo estipulado en el artículo 33° del Código Civil, en tanto no
es normal que la persona pueda residir habitual y simultáneamente
en varios lugares. Una persona puede desarrollar sus actividades
profesionales laborales en distintos lugares sin que todos ellos
constituyan su residencia, estos, más bien, conforman lo que el
artículo 34° del Código Civil ha denominado «domicilio especial».
El domicilio se encuentra determinado por la ley, mientras que la
residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su
ISSN: 1812-6864
familia y puede ser que el domicilio coincida con la residencia si así

es determinado por la ley. Para ello, debe veriicarse dónde habita la
persona con su familia a in de determinar su residencia.
Por otro lado, Esquivel Oviedo (2003) opina al respecto indicando

que los artículos 33° y 35.° del Código Civil sí pueden concordarse.
Se debe entender que para dicho autor la constitución de domicilio
no queda a potestad del sujeto que puede residir en un determinado
lugar, sino más bien a facultad de terceros para considerar que
el domicilio de una persona es el lugar donde reside de manera
ocasional o donde desempeña sus labores habituales, de tal manera
que el domicilio en estos casos no es ijado de manera voluntaria
por la persona, sino que es convenido por los terceros que necesiten
atribuirle derechos u obligaciones.
Nuestro Código Civil vigente, al no haber adoptado extremo teórico

tan divorciado respecto del domicilio, ha permitido asumir una
noción mixta para absorber una realidad social y conceptual tan
diversa, a in de ubicar a los sujetos de derecho en el espacio:
• Si la persona tiene una residencia habitual, se le aplica el criterio

de domicilio único. (Artículo 33° del C. C.)
• Si la persona tiene varias residencias (u ocupaciones) habituales,

se le aplica el criterio del domicilio múltiple. (Artículo 35° del
C. C.)
• Si no se tiene residencia habitual, se le considera domiciliado en

el lugar en que se le encuentre. (Artículo 44° del C. C.)
EL DOMICILIO EN LA CONSTITUCIÓN
La noción de domicilio en el ámbito constitucional es, per se, más

amplio y comprensivo que en otros ámbitos, porque la naturaleza
tuitiva de las normas fundamentales, en general y respecto del
domicilio en particular, abarca todos los ámbitos donde la persona
pueda desarrollar su vida privada, por ejemplo, la habitación de un
hotel, el camarote de un barco, el bungaló de un club, la oicina
particular de una persona o su automóvil, etc., por tanto, son objeto
del manto protector principista y normativo de la Constitución.
En la noción constitucional de domicilio destacan dos elementos

intrínsecos: el dominio físico sobre cierto espacio y la voluntad
autónoma respecto de dicho espacio.
En ese contexto, el dominio autónomo de un espacio signiica

administrar cosas, hechos y derechos, y consentir u oponerse a
compartir dicho espacio.
VOX JURIS (29) 1, 2015
En nuestra Constitución Política del Perú, el artículo 2°, inciso 9,

señala que toda persona tiene derecho:
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni

efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona
que lo habita o sin mandato judicial, salvo lagrante delito o muy
grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de
sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.
En esa misma línea de desarrollo, la Constitución española de 1978,

en su artículo 18°, señala lo siguiente:
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá

hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial,
salvo en caso de lagrante delito.
De estas citas se observa que las constituciones aludidas no deinen

qué es domicilio. Estas pueden encontrarse en algunas sentencias
del Tribunal Constitucional Español:
• Sentencia Nº 22-1984 - Morada de la persona física
• Sentencia No 137-1985 - Personas jurídicas
• Auto TC 171-1989 - Locales de negocios
Para la doctrina francesa, el domicilio es el lugar donde se habita

incluso temporalmente, y aunque se extiende a todo lugar de la casa,
incluso los patios exteriores, se excluye, por ejemplo, el automóvil.
En Estados Unidos, prima la seguridad nacional por encima de la

intimidad y el propio domicilio. Así lo establece la Cuarta Enmienda
a la Constitución de los Estados Unidos, que trata sobre la protección
contra pesquisas y aprehensiones arbitrarias, y fue establecida como
respuesta a la controvertida Writ of Assistance (una especie de orden
general de registro), la cual jugó un papel importante tras la guerra
de la Independencia de los EE. UU.:
El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios,

papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones
arbitrarias será inviolable, y no se expedirán al efecto
mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén
corroborados mediante juramento o protesta y describan con
particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o
cosas que han de ser detenidas o embargadas.
Hoy en día, no obstante que las esferas de la vida privada y de la

intimidad sobrepasan el ámbito estricto de su domicilio en sentido
ISSN: 1812-6864
tradicional, sigue existiendo una relación especial entre la residencia

de una persona y su intimidad, pero también una tensión siempre
vigente entre Estado e individuo.
Exploremos el tratamiento que da a este problema el Tribunal

Constitucional peruano a través de dos sentencias expedidas en el
Expediente No 04085-2008-PHC/TC y en el Expediente No 02389-
2009-PA/TC:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. No 04085-2008-PHC/TC
CAÑETE
MARCO ANTONIO MENDIETA CHAUCA
La deinición constitucional de domicilio no puede ser entendida

en los mismos términos que el Código Civil ha regulado
esta institución. Como dice Bidart Campos, en el Derecho
Constitucional el domicilio es entendido como la «morada
destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad
personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada
o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o
transitorio». Es decir, la institución del domicilio en términos
constitucionales debe ser entendida de manera amplia; por
ejemplo, la habitación de un hotel constituye domicilio, la
oicina particular donde una persona ejerce su profesión debe
ser entendida como domicilio.
4. En ese sentido, también cabe señalar que coadyuvan a la

coniguración del citado domicilio constitucional algunos
elementos, a saber:
i) El elemento físico: el domicilio es el espacio en el cual la

persona vive sin estar sujeta a condiciones de comportamiento
y en el cual ejerce su libertad más íntima.
ii) El elemento psicológico: supone la intención personal de

habitar un lugar como morada, sea de manera permanente
o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no reúna
las condiciones mínimas para ello. Según la concepción
del domicilio constitucional se exige habitación pero
no necesariamente esta debe estar caracterizada por la
continuidad.
iii) El elemento autoprotector: está referido a la exclusión de

terceros del lugar destinado a la morada.
VOX JURIS (29) 1, 2015
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP Nº 02389-2009-PA/TC
LIMA
ASOCIACIÓN CLUB PETRÓLEOS
[…] En este orden de ideas, puede airmarse que el término

domicilio comprende aquel espacio especíico elegido por el
ocupante para que pueda desarrollar libremente su vida privada
o familiar, es decir, es un espacio-ámbito de intimidad del que
él, y solo él, dispone. Y es que el rasgo esencial que deine el
domicilio en sentido constitucional reside en la aptitud para
desarrollar en él vida privada y en su destino especíico a tal
desarrollo aunque sea eventual.
Por dicha razón, resulta válido airmar que el objeto del derecho
a la inviolabilidad del domicilio es proteger un espacio físico
inmune a la penetración de cualquiera sin el consentimiento
de su titular, por ser un espacio privado. De este modo, el
domicilio inviolable es un espacio que la propia persona elige
para desarrollarse, sin estar sujeto necesariamente a los usos y
convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, así como
su intimidad o privacidad.
Teniendo presente ello, puede señalarse de modo ilustrativo que

la celda de un centro penitenciario no puede ser considerada
como domicilio, debido a que dicho espacio físico no ha sido
objeto de libre elección por su ocupante y porque el ingreso a un
centro penitenciario supone la inserción en un ámbito de intenso
control público.
11. De ahí que el domicilio protegido por el inciso 9 del artículo

2.° de la Constitución se caracterice por ser un espacio especíico
que es elegido libremente por su ocupante y que excluye las
intervenciones, invasiones o injerencias arbitrarias o ilegales
de los particulares y de la autoridad pública, incluidas las que
puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos
mecánicos, electrónicos u otros análogos.
Ello porque la expresión «domicilio» tiene más amplitud en la

Constitución que en la legislación civil, pues protege, entre otros,
el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso permanente,
transitorio o accidental; así como todos aquellos espacios
cerrados en donde las personas desarrollan su intimidad y
personalidad separada de los terceros y sin su presencia, como
por ejemplo la habitación de un hotel, el camarote de un barco,
los bungaló de un club, etc.
ISSN: 1812-6864
Dicho de otro modo, la noción constitucional de domicilio no

puede equipararse al concepto tradicional que utiliza el Derecho
privado, en el que se le concibe como punto de localización o
centro de imputación de derechos y obligaciones. La noción
constitucional de domicilio protege cualquier ámbito en el que
la persona pueda desarrollar su vida privada, en su doble faceta
de lugar en el que pueda desarrollar libremente cierta actividad
y del que se excluye la entrada y el conocimiento ajeno.
12. Este Tribunal debe precisar que por la naturaleza del

derecho, las personas jurídicas también pueden ser titulares
del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en la medida que
estas pueden ser titulares de espacios físicos para desarrollar su
objeto social. Es oportuno destacar que este criterio de extensión
de la titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio a
favor de las personas jurídicas es aceptado en la jurisprudencia
constitucional comparada.
A título ilustrativo, el Tribunal Constitucional español en la STC

137/1985 ha destacado que «la libertad del domicilio se caliica
como relejo directo de la protección acordada en el ordenamiento
a la persona, pero no necesariamente a la persona física, desde
el momento en que la persona jurídica venga a colocarse en el
lugar del sujeto privado comprendido dentro del área de la tutela
constitucional, y todas las hipótesis en que la instrumentación
del derecho a la libertad no aparezcan o sean incompatibles con
la naturaleza y la especialidad de ines del ente colectivo».
13. Ahora bien, la inviolabilidad del domicilio, como todo

derecho fundamental, no es un derecho de protección absoluta,
sino relativa, en la medida en que puede ser legítimamente
objeto de restricciones, las cuales se encuentran expresamente
previstas en el inciso 9 del artículo 2.° de la Constitución. Así,
se puede ingresar en el domicilio o efectuar investigaciones en
él o registrarlo sin la autorización de la persona que lo habita,
cuando: a) exista una orden judicial expresa que autorice el
registro del domicilio para los ines, por los motivos y con las
formalidades establecidas en la ley; b) se pretenda capturar al
delincuente que al ser sorprendido en lagrancia huye y se refugia
en domicilio propio o ajeno; y c) exista muy grave peligro de la
perpetración de un delito (prevención del delito).
La Constitución establece que las excepciones a la inviolabilidad

del domicilio por motivos de sanidad o de grave riesgo deben ser
reguladas por la ley.
A la luz de las dos sentencias del TC glosadas en los párrafos

precedentes, se observa que el concepto de domicilio en el ámbito civil
se opaca frente al concepto de domicilio en el ámbito constitucional.
VOX JURIS (29) 1, 2015
De los derechos de las personas a la constitución y al cambio de

domicilio a los que se reieren los artículos 33° y 39° del Código
Civil peruano de 1984, nos elevamos a los derechos de las personas
a la libertad y a la inviolabilidad de domicilio a los que se reiere el
artículo 2°, inciso 9, de la Constitución peruana de 1993. El derecho a
la libertad de domicilio es tutelado por la garantía de la inviolabilidad.
En este sentido, la norma fundamental peruana ha establecido que
los terceros, sean particulares o agentes públicos, en principio, están
prohibidos de penetrar el ámbito donde habita una persona, salvo que
medie el consentimiento de esta, exista una autorización judicial, se
haya conigurado una situación de lagrancia delictiva o de peligro
inminente de la perpetración de un hecho ilícito. Finalmente, la
regulación de las excepciones por motivos de sanidad o de grave
riesgo las ha dejado en manos del legislador.
EL DOMICILIO EN LA LEY ELECTORAL
De un lado, la legislación civil establece que el único domicilio

válido para todo tipo de actos civiles, administrativos y judiciales
es el domicilio referido en los artículos 33° y 39° del C. C. De otro
lado, la legislación electoral exige «domicilio»1 para los candidatos
a elecciones municipales y «residencia» para los candidatos a
elecciones regionales.
De acuerdo con la Ley de Elecciones Municipales, coexisten junto

con el domicilio declarado en el DNI los denominados domicilios
múltiples, los cuales no son una excepción sino una alternativa a
la regla general. Es decir, pueden ser declarados el uno o los otros
para cumplir con los requisitos de la ley electoral. Así lo establece
el artículo 6° de la Ley No 26864, el cual señala que para ser elegido
alcalde o regidor se requiere:
• Ser ciudadano en ejercicio y tener documento nacional de

identidad.
• Domiciliar en la provincia o el distrito donde se postule cuando

menos dos años continuos. En caso de domicilio múltiple, rigen
las disposiciones del artículo 35° del Código Civil.2
De acuerdo con la norma glosada, el domicilio múltiple tiene igual

rango que el domicilio único, lo que signiica que este concepto no
se aplica por excepción, sino por regularidad. Es decir, la norma
prevé que existen personas que, por distintas razones, tienen más
1 La dirección domiciliaria consignada en el DNI, que es la registrada ante el Reniec, al corresponder a la

circunscripción en la que el candidato postula, hace presumir, salvo prueba en contrario, que este cumple con
el requisito de domicilio y permanencia de cuando menos dos años continuos en dicho distrito o provincia.
2 El candidato a cualquiera de los cargos municipales debe domiciliar en la provincia o el distrito donde
postula cuando menos dos años continuos, aun tratándose de domicilio múltiple, correspondiéndoles a los
candidatos acreditar con documentos que constituyan prueba suiciente que tienen domicilio en el distrito
en que postulan.
ISSN: 1812-6864
de un domicilio3 y que estas también tienen derecho a postular por

esos distritos.
De hecho, hay personas que tienen domicilio único y que como

tal lo declaran ante el Jurado Nacional de Elecciones (JNE)4, y
también hay personas que, conforme al artículo 35° del Código
Civil, informan tener una pluralidad de domicilios5.
Si una persona airma ante el JNE tener pluralidad de domicilios, debe

probarlo con documentos que acrediten ocupaciones habituales en
pluralidad de lugares6. Aquí lo relevante es la naturaleza probatoria
de esta opción.
Al respecto, el JNE ha emitido en estos últimos años diversas

resoluciones electorales sobre el domicilio. A continuación,
transcribimos algunos extractos:
RESOLUCIÓN N° 1531-2010-JNE
Respecto de si el domicilio iscal es una modalidad del domicilio

múltiple y, por tanto, si el candidato Alexander Martín Kouri
Bumachar ha cumplido con el requisito de haber domiciliado
durante dos años continuos antes del 5 de julio de 2010 en la
provincia de Lima.
3 El domicilio es el lugar de residencia de la persona; sin embargo, su concepto no excluye otras formas
de domicilio para la ejecución de determinados actos jurídicos, como el domicilio especial, el domicilio de
funcionarios públicos, así como el reconocimiento de domicilio múltiple, permitido en el caso de los candidatos
a elecciones municipales.
4 Acuerdo No 07086-001 de fecha 7 de agosto de 2006.
El artículo 84.° del Decreto Supremo No 015-98-PCM, Reglamento de Inscripciones del Registro de
Identiicación y Estado Civil, le otorga distintos usos al documento nacional de identidad; no obstante, en
ninguno de ellos se menciona la prueba o acreditación del domicilio, por lo que, bajo estas consideraciones, el
domicilio real indicado es susceptible de ser desvirtuado mediante prueba en contrario por referirse a hechos
o circunstancias comprobadas personalmente por la autoridad pública.
De otro lado, para el cumplimiento del artículo 6.° de la Ley de Elecciones Municipales, el Jurado Nacional de
Elecciones exige, en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, el llenado de una icha de inscripción
de candidatos donde se consigne información sobre el domicilio real del postulante y la presentación de una
copia del documento nacional de identidad como medio de acreditación o prueba de lo declarado, siendo
consecuente con lo establecido en el artículo 10.° de la ley antes citada.
Por lo antes referido, el documento nacional de identidad es un documento público idóneo que acredita los
requisitos esenciales para ser elegido alcalde o regidor; como lo es el domicilio real, ya que al ser reconocido
como cédula única de identidad, a diferencia de otros documentos públicos, su valor probatorio es privilegiado,
en tanto la información que ahí se consigna no sea renovada y actualizada por la caducidad del documento
o por los hechos.
En tal sentido, siendo el domicilio un elemento variable del documento nacional de identidad, admite prueba
en contrario, pudiendo la ciudadanía, en aplicación de los artículos 16.° y 17.° de la Ley de Elecciones
Municipales, ejercer el derecho de tacha, apelación y contradicción ante los Jurados Electorales Especiales
o el Jurado Nacional de Elecciones según sea el caso, merituando los medios probatorios ofrecidos por el
recurrente a in de probar el domicilio real del postulante.
Se acordó: si bien la legislación admite domicilio pleno, el documento nacional de identidad (DNI) como
documento público, constituye prueba privilegiada de domicilio y habitualidad; salvo prueba en contrario.
5 Si el DNI del candidato en elecciones municipales consigna domicilio en circunscripción distinta a la que
postula, se deberá acreditar con prueba suiciente no solo el domicilio en el distrito o la provincia en que
presenta su candidatura, sino también la continuidad de cuando menos dos años en dicho domicilio, requisito
para cuya acreditación no es suiciente el certiicado de constatación domiciliaria extendido por juez de paz
o por autoridad municipal o política, por tratarse de constancias sobre veriicación efectuada en la fecha que
se indique en el documento respectivo, que no aportan prueba de continuidad en el tiempo, pues esa no es
su inalidad.
6 El domicilio es el lugar de residencia de la persona; sin embargo, su concepto no excluye otras formas
de domicilio para la ejecución de determinados actos jurídicos, como el domicilio especial, el domicilio de
funcionarios públicos, así como el reconocimiento de domicilio múltiple, permitido en el caso de los candidatos
a elecciones municipales.
VOX JURIS (29) 1, 2015
1. El artículo 6.°, numeral 6.2, de la Ley No 26864, Ley de

Elecciones Municipales, concordado con el artículo 5.°,
numeral 5.2, literal b, del Reglamento de Inscripción de Listas
de Candidatos para las Elecciones Regionales y Municipales del
año 2010, aprobado mediante la Resolución N° 247-2010-JNE,
establecen como requisito para ser candidato a cualquiera de los
cargos municipales domiciliar en la provincia o el distrito donde
se postule, cuando menos dos años continuos antes del 5 de julio
de 2010. En caso de domicilio múltiple rigen las disposiciones
del artículo 35° del Código Civil.
En tal sentido, dicho artículo deine el domicilio múltiple como

la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones
habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en
cualquiera de ellos.
Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8°,

numeral 8.8, del reglamento antes mencionado, en caso de que
el documento nacional de identidad del candidato a un cargo
municipal no acredite el tiempo de domicilio requerido, deberá
presentar original o copia autenticada del o los documentos
con fecha cierta que acredite los dos años de domicilio en la
circunscripción en la que postula.
2. Habiéndose alegado que uno de los domicilios ijados por el

candidato Alexander Martín Kouri Bumachar es su domicilio
iscal en la provincia de Lima, en su modalidad de ocupación
habitual, por lo que una de las cuestiones controvertidas es si
dicho candidato puede acogerse al domicilio múltiple, resultando
pertinente el determinar si el domicilio iscal es una modalidad
del mencionado domicilio.
En el presente caso, el Sistema de Información de Procesos

Electorales – SIPE, el mismo que es abastecido, entre otros, por
la base de datos del Reniec, observó la candidatura de Alexander
Martín Kouri Bumachar en cuanto a su residencia, arrojando que
no cumplía con el requisito de la fecha mínima de la residencia
en la provincia de Lima, registrando un cambio de domicilio el
4 de junio de 2010 y siendo su ubicación geográica anterior la
Provincia Constitucional del Callao.
3. Con la consulta al RUC (foja 15) y el comprobante de

información registrada en Sunat (fojas 98 a 99), se acredita que
el 5 de noviembre de 1998, Alexander Martín Kouri Bumachar
ijó su domicilio iscal en la calle Daniel Carrión No 1014, distrito
de Magdalena del Mar, con el rubro de actividades jurídicas en
su calidad de abogado, manteniendo la condición de «habido» y
el estado de «activo».
ISSN: 1812-6864
4. Según la segunda deinición realizada por el Código Civil, uno

de los supuestos contemplados en dicho código para deinir el
domicilio múltiple es aquel donde la persona tiene ocupaciones
habituales. Al respecto, la Real Academia de la Lengua Española
deine la ocupación en su cuarta acepción y ligada a lo que aquí
se deine, como una «actividad» o «entretenimiento», y habitual
en su única acepción como aquello «que se hace, padece o posee
con continuación o por hábito», por lo que ocupación habitual es
a juicio de este Colegiado aquella actividad o entretenimiento que
se hace con continuidad. Además, se denota del verbo «hacer» la
necesaria vinculación física e individualizada de la persona, sin
que sea posible la delegación.
Además, la norma que deine el domicilio múltiple debe interpretarse

a la luz de las normas en materia electoral, esto es, se exige el
requisito del domicilio en la provincia o distrito donde se postula
en determinado periodo de tiempo para desempeñar un cargo
municipal, en el caso de autos 2 años anteriores al 5 de julio de
2010, a in de garantizar que los candidatos tengan un contacto
permanente y continuo por dichos años con la circunscripción a
la cual postulan a efectos de que puedan conocer la problemática
y necesidades de su localidad y que, justamente por ello, puedan
generar un legítimo interés en ejercer cargos públicos en
representación de ella. Por lo que es indispensable la vinculación
física señalada en el fundamento que precede.
5. El artículo 11.° del Texto Único Ordenado del Código

Tributario, aprobado por Decreto Supremo No 135-99-EF y
sus modiicatorias, establece que el domicilio iscal es el lugar
ijado dentro del territorio nacional para todo efecto tributario;
sin embargo, ello no conlleva necesariamente a considerar
que la persona tenga una ocupación habitual, o que resida
con habitualidad en el domicilio consignado como iscal, por
cuanto los efectos tributarios solo se limitan a las consecuencias
jurídicas de actos provenientes de la administración en materia
tributaria, tales como las notiicaciones, requerimientos y todo
lo concerniente que de acuerdo con las disposiciones tributarias
podría afectar al contribuyente, por lo que debe descartarse
dicho argumento.
Así, en el supuesto de que el domicilio iscal fuera una modalidad

del domicilio múltiple, resultaría irrazonable aceptar que un
candidato, cuyo domicilio siempre iguró en el departamento de
Piura, ije su domicilio iscal en el departamento de Tacna y, por
ende, se le tenga como domiciliado en este último.
6. En consecuencia, habiéndose determinado que el cargo del

candidato cuestionado durante el tiempo que permaneció como
presidente regional de la Provincia Constitucional del Callao es
VOX JURIS (29) 1, 2015
incompatible con el ejercicio de la libre profesión, sea pública

o privada, y además, que el domicilio iscal ijado por él se
diferencia de las ocupaciones habituales, no siendo considerado
como modalidad de domicilio múltiple; por ende, no se ha
acreditado el domicilio múltiple alegado.
7. Finalmente, en autos el candidato Alexander Martín Kouri

Bumachar no ha alegado haber realizado labor docente en la
provincia de Lima, única excepción a su ex cargo de presidente
del Gobierno Regional de la Provincia Constitucional del
Callao, además, tampoco ha argumentado ni ha acreditado
alguna ocupación habitual en la provincia de Lima, por ende,
dicho candidato no cumple con el requisito de haber domiciliado
durante dos (2) años continuos en la provincia de Lima; por
consiguiente, por los argumentos antes expuestos, corresponde
revocar la resolución impugnada. […]
RESOLUCIÓN N° 1157-2010-JNE
[…] De conformidad con los artículos 33° y 35° del Código Civil,
el domicilio se encuentra constituido por el lugar o lugares en los
que la persona reside habitualmente o desempeña ocupaciones
habituales, elemento que con su sola existencia permite acreditar
la circunscripción identiicada como «domicilio», para lo cual
su eventual modiicación se efectúa, según el artículo 39° del
Código Civil, por el solo traslado de la residencia habitual a
otro lugar.
Si bien el lugar de domicilio corresponde, en principio, a aquel

que ha sido declarado en el documento nacional de identidad
vigente en la actualidad, y su permanencia o continuidad puede
acreditarse con la fecha de emisión de dicho documento y/o los
padrones electorales anteriormente aprobados (y sus envíos
parciales por el Registro Nacional de Identiicación y Estado
Civil al Jurado Nacional de Elecciones), existe la posibilidad de
que se pruebe que la dirección que igura en dicho documento
no es aquella que constituye el domicilio de la persona, máxime
cuando pretende ser candidato a un cargo municipal o regional.
En aplicación de dicho criterio, el potencial candidato debe

acreditar que tiene la posibilidad de generar una vinculación
física con la circunscripción por la cual postula, esto es, que, de
manera habitual, ha ijado su lugar de residencia o aquel en el
que ejerce sus ocupaciones dentro de dicho ámbito.
Por ello, para postular como candidato a una determinada

circunscripción, se requiere residir de manera habitual o
desempeñar ocupaciones habituales en dicha localidad, tanto al
ISSN: 1812-6864
momento del cierre de inscripción de las listas de candidatos

como con una continuidad de dos años anterior a dicha fecha.
Por ello, actualidad y continuidad por un periodo de 2 años son
los requisitos concurrentes que debe acreditar todo candidato a
un cargo municipal. […]
RESOLUCIÓN N.° 2117-2010-JNE
[…] el candidato es responsable del supuesto objetivo de residir de

manera habitual en la ciudad de Lima y, por ello, de no tener la
posibilidad física de residir bajo ningún supuesto en la provincia
de Coronel Portillo, circunscripción por la cual pretende postular
como candidato. Ello debido a la naturaleza y complejidad del deli-
to imputado al candidato (delito de lavado de activos), con la consi-
guiente especial vinculación con el proceso penal que se le sigue en
la ciudad de Lima, en el marco del cual el Segundo Juzgado Supra-
provincial, como órgano jurisdiccional competente, dictó mandato
de detención en su contra, la cual se procedió a ejecutar entre el 25
de abril de 2009 y el 2 de agosto de 2010 en el establecimiento peni-
tenciario Miguel Castro Castro, de la ciudad de Lima. […]
RESOLUCIÓN N.° 2237-2010-JNE

CASO FRANCIS JAMES ALLISON OYAGUE
[...] En este caso, Francis James Allison Oyague postuló para la

alcaldía del distrito de Magdalena del Mar para las elecciones
municipales de 2010, quien se encontraba fuera del país 3 meses y
7 días, sufriendo dentro de dicho periodo un arresto domiciliario
desde el 25 de noviembre de 2009 hasta el 28 de enero de 2010
(cumpliendo dicha medida en la dirección 161 Lakeview Dr.,
Apt. 104, condominio Racquet Club, en la ciudad de Weston,
ubicada al oeste del Condado de Broward, Estados Unidos), el
periodo por el que estuvo ausente de su domicilio no fue por un
tiempo prolongado, no llegando a producirse una interrupción
de la habitualidad existente con dicho lugar y, por lo tanto, no
dejó de ostentar la calidad de ser uno de sus domicilios en el
referido periodo.
Ello se indica en el fundamento 11 de dicha resolución, en el

cual se analizó dicho caso, pues se precisó que «[…] al hacer
la valoración de los documentos adjuntados por el candidato
en relación con los hechos imputados, se debe considerar la
proporcionalidad respecto del tiempo en que ha permanecido
fuera del país y lejos de la circunscripción en el que se encuentre
postulando para establecer que desconoce las problemáticas y
necesidades surgidas en dicho lugar y del que pretende ejercer
VOX JURIS (29) 1, 2015
algún cargo en su representación, lo que no se advierte en autos

por las razones expuestas». En consecuencia, la imposibilidad
de poder concurrir a un lugar que se señala como domicilio
por un breve periodo de tiempo no puede conigurar un cambio
de domicilio, pues no llega a generar que se produzca una
interrupción en la habitualidad con que se frecuenta dicho lugar,
ni mucho menos un desligue con la sociedad, generando a su vez
que no se produzca una desvinculación entre el candidato y el
lugar a donde postula. […]
RESOLUCIÓN No 330-2013-JNE
[…] 8.8. En caso de que el documento nacional de identidad

del candidato no acredite el tiempo de residencia o domicilio
requerido, deberá presentar original o copia autenticada del o los
documento de fecha cierta que acredite los tres años de residencia
efectiva en el caso de los candidatos a cargos regionales, o de dos
años del domicilio de los candidatos a cargos municipales, en la
circunscripción en la que se postula por el tiempo exigido por ley.
Las actividades propias de la residencia o domicilio, en la

circunscripción a la que se postula, podrán ser acreditadas por el
periodo requerido, además entre otros medios coadyuvantes, con
originales o copias autenticadas de los siguientes instrumentos:
- Registro del Seguro Social;
- Recibos de pago por prestación de servicios públicos;
- Contrato de arrendamiento de bien inmueble;
- Contrato de trabajo o de servicios;
- Constancia de estudios presenciales;
- Constancia notarial, o del juez de paz letrado o juez de paz,

respecto de hechos directa y personalmente comprobados;
- Constancia de pago de tributos;
- Documentos que acrediten actividad comercial o inanciera en

el lugar;
- Título de propiedad sobre bien inmueble del lugar.
En la veriicación del requisito se considerará preferentemente

el domicilio declarado por el propio candidato en el RENIEC
(Énfasis agregado). […]
ISSN: 1812-6864
[…] El domicilio queda acreditado con el DNI, también se ha

precisado que estos documentos sí admiten prueba en contrario,
pues de demostrarse que no se cumple con el requisito de
habitualidad en dicho lugar, conforme al artículo 33.° del
Código Civil, no puede ser considerado como un domicilio.
Lo antes señalado no cambia la conclusión establecida en
la referida resolución, pues de demostrarse únicamente que
el candidato también reside habitualmente en otros lugares,
esto no genera la imposibilidad de la inscripción, sino que
demuestra la existencia de domicilios múltiples, ya que ello
solo se produciría si se demuestra que el domicilio señalado
por el candidato no cumple con el requisito de habitualidad,
como ocurre en el presente caso. […]
Expediente No J-2014-0821
UCAYALI- CORONEL PORTILLO
JEE DE CORONEL PORTILLO (EXPEDIENTE No 006-2014-095)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2014
RECURSO DE APELACIÓN
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Se debe determinar si el candidato Luis Valdez Villacorta ha

acreditado el tiempo de domicilio de dos años continuos para
poder postular a la alcaldía de la Municipalidad Provincial de
Coronel Portillo.
Análisis del caso concreto
[…]
4. El objetivo de establecer como exigencia para ser candidato

a elección popular cierto tiempo con respecto al domicilio en
determinado lugar, es que el candidato tenga conocimiento
cercano y reciente de la realidad política, económica, social,
ambiental y cultural de la circunscripción por la que postula o
que, por lo menos, se evidencie que las decisiones que adopten
las autoridades municipales tengan una incidencia directa en
el ejercicio de sus derechos subjetivos, generando un legítimo
interés en conocer las decisiones administrativas, normativas
y de gestión de las autoridades, así como el contexto de la
localidad.
VOX JURIS (29) 1, 2015
6. Conforme al artículo antes mencionado, el domicilio es la

residencia habitual de la persona en un lugar determinado, por
lo que, si bien puede constar en el DNI un domicilio, este debe
cumplir con los requisitos legales para que pueda ser considerado
como tal, por lo que existe la posibilidad de que se pruebe que
la dirección que igura en dicho documento no es aquella que
constituye el domicilio de la persona, máxime cuando esta
quiere postular a un cargo municipal o regional, lo cual puede
hacerse valer vía tacha como medio idóneo para impugnar a un
candidato por infracción a la Constitución Política del Perú o a
las normas electorales.
7. En consecuencia, de demostrarse que un candidato ha

señalado un determinado distrito o provincia como su domicilio,
pero no tiene habitualidad o continuidad en el mismo, no se
estaría cumpliendo con el requisito legal para conigurarse
como tal, así como tampoco con el objetivo de exigir un tiempo
de domicilio en el lugar donde va a postular un candidato, no
pudiendo considerarse que se ha cumplido este solo porque se ha
señalado así en un documento.
[…]
14. Siendo esto así, por más que en su DNI se haya señalado
de forma ininterrumpida que su domicilio es Av. Centenario
4,300 en el distrito de Callería, provincia de Coronel
Portillo, departamento de Ucayali, dentro del periodo antes
mencionado, este no lo fue, pues realmente se encontraba
en la ciudad de Lima, no pudiendo concurrir a otro lugar
debido a las medidas coercitivas que le fueron impuestas, por
lo que, conforme al artículo 39.° del Código Civil, sufrió un
cambio de domicilio pues ahora la habitualidad del domicilio
se cumplía únicamente en la dirección donde residía en la
ciudad de Lima.
15. El candidato pudo recuperar nuevamente domicilio en la

provincia de Coronel Portillo cuando se encontró habilitado
de retornar a dicho lugar, lo cual recién le fue posible luego
de que cesara la medida de arresto domiciliario, es decir, a
partir del 28 de noviembre de 2012. Tomando en cuenta esto,
se tiene que hasta el 7 de julio de 2014 no ha cumplido con
acreditar el periodo mínimo de dos años de domicilio en dicha
provincia, pues solo cumplió hasta dicha fecha 1 año, 8 meses
y 9 días, por lo que no habría cumplido con este requisito para
poder postular a la alcaldía de la Municipalidad Provincial de
Coronel Portillo.
16. Si bien es cierto, para postular a un cargo municipal no

se exige residencia sino únicamente domicilio, donde basta la
ISSN: 1812-6864
habitualidad, por lo que se admite el domicilio múltiple si cumple

con dicha habitualidad en distintos lugares, ya sea porque vive
allí o acude a ellos para realizar actividades económicas, sin
embargo, en el presente caso, si bien el candidato Luis Valdez
Villacorta ha consignado en su DNI que domicilia en un distrito
de la provincia de Coronel Portillo, y ha presentado otros
documentos que prueban que tiene negocios en dicho lugar, al no
haber podido salir de la ciudad de Lima por más de cuatro años,
no ha existido habitualidad en la concurrencia a este lugar, por
lo que se produjo una interrupción de la misma, que le impide
que pueda considerarse por dicho periodo de tiempo a este lugar
como uno de sus domicilios.
Debido a ello, se reitera que le es aplicable el supuesto regulado

en el artículo 39° del Código Civil respecto a la variación de
domicilio, pues únicamente podía estar en la ciudad de Lima,
lo cual, incluso, puede apreciarse con más claridad cuando el
candidato señaló un domicilio en la ciudad de Lima para cumplir
el arresto domiciliario, siendo indiferente si esta variación de
domicilio fue contra su voluntad.
18. De lo expuesto anteriormente, este supremo colegiado

considera que, si bien es cierto que se le brinda un rol probatorio de
carácter preferente al DNI para acreditar domicilio, sin embargo,
de demostrarse que esta persona se encuentra imposibilitada de
acudir a dicho lugar de manera habitual, no cumpliendo con la
deinición que realiza el artículo 33° del Código Civil sobre el
mismo, este lugar no podría ser considerado como uno de sus
domicilios, a in poder cumplir con el requisito de domiciliar dos
años continuos al 7 de julio de 2014 para postular por dicho
distrito o provincia. […]
[…] El artículo 6.°, numeral 2, de la Ley N.° 26864, Ley de

Elecciones Municipales (en adelante LEM), concordado con
el artículo 22.°, literal b, de la Resolución N. 271-2014-JNE,
Reglamento de Inscripción de Listas de Candidatos para
Elecciones Municipales (en adelante, Reglamento), establece
como requisito para ser candidato a cualquiera de los cargos
municipales, domiciliar en la provincia o el distrito en donde
se postula, cuando menos dos años continuos anteriores a la
fecha del vencimiento del plazo para la presentación de lista de
candidatos, en el presente caso el 7 de julio de 2014. Por ello,
en el artículo 25.°, numeral 25.10, del Reglamento, se establece
que en caso de que el DNI del candidato no acredite el tiempo de
domicilio requerido, deberá presentar original o copia legalizada
del o los documentos con fecha cierta, que acrediten dos años del
domicilio, en la circunscripción en la que se postula.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Finalmente, mediante el artículo 13° de la Ley de Elecciones

Regionales7, modiicado por el artículo 2° de la Ley No 29470,
publicada el 14 de diciembre de 2009, se estableció que los
candidatos tuvieran como requisitos lo siguiente:
Artículo 13°. Requisitos para ser candidato
Para ser candidato a cualquiera de los cargos de autoridad regional

se requiere:
• Ser peruano. En las circunscripciones de frontera, ser peruano

de nacimiento.
• Acreditar residencia efectiva en la circunscripción en la que se

postula y en la fecha de postulación, con un mínimo de tres años
(3) años; y estar inscrito en el Registro Nacional de Identiicación
y Estado Civil (Reniec) con domicilio en la circunscripción para
la que postula.
• Ser mayor de edad. Para presidente y vicepresidente ser mayor

de 25 años.
• Ser ciudadano en ejercicio y gozar del derecho de sufragio.
De acuerdo con la la doctrina y con el texto de la norma glosada en

el párrafo anterior, la residencia constituye el espacio físico donde
la persona habita de modo estable, habitual y rutinario, realizando
labores cotidianas o naturales propias de todo ser humano, aun sin
el ánimo de hacer de ese lugar el centro de sus relaciones jurídicas.
Al respecto, el JNE ha emitido en estos últimos años diversas

resoluciones electorales para las elecciones regionales referidas a
residencia. A continuación transcribimos algunos extractos:
[…] De acuerdo con lo establecido en el artículo 13.°, numeral

2, de la Ley de Elecciones Regionales, en concordancia con el
artículo 5.°, literal b, del Reglamento de Inscripción de Listas
de Candidatos para las Elecciones Regionales y Municipales
del año 2010, aprobado por Resolución N.° 247-2010-JNE,
el candidato a un cargo de autoridad regional debe acreditar
residencia efectiva e inmediatamente anterior al 5 de julio de
2010, por un mínimo de tres (3) años en la circunscripción a la
que postula; así como estar inscrito en el Reniec con domicilio en
dicha circunscripción. Siendo que, en el caso de los candidatos
a consejeros regionales, el ámbito territorial comprende
7 Ley N.o 27683.
ISSN: 1812-6864
únicamente la provincia para la cual se postula. Cabe precisar

que las normas citadas establecen estos dos requisitos de manera
concurrente, es decir, que ambos deben coincidir al momento de
solicitar la inscripción de la lista de candidatos.
Asimismo, es necesario precisar que la residencia constituye el

espacio físico en donde la persona ija su habitación de modo
estable y habitual, y donde realiza labores cotidianas o naturales
propias de todo ser humano, al ser el sitio de ubicación principal
o del hogar familiar. Entonces, se evidencia que la intención del
legislador es para ijar la existencia de arraigo entre el candidato
y la región en la que postula, instaurando como requisito la
residencia o el domicilio real dentro de la región y no el domicilio
múltiple. […]
RESOLUCIÓN N.o 1715-2014-JNE
[…] De acuerdo con lo establecido en el artículo 22°, literal c, del

Reglamento de Inscripción, para integrar las fórmulas y listas de
candidatos que participan en el proceso de elecciones regionales
todo ciudadano requiere acreditar residencia efectiva por un
mínimo de tres años, en la circunscripción a la que se postula,
cumplidos hasta la fecha límite de presentación de la solicitud
de listas de candidatos. Asimismo, es necesario precisar que,
conforme a la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones
(Resolución N.° 2174-2010-JNE), la residencia constituye el
espacio físico en donde la persona ija su habitación de modo
estable y habitual, y donde realiza labores cotidianas o naturales
propias de todo ser humano, al ser el sitio de ubicación principal
o del hogar familiar. Entonces, se evidencia que la intención del
legislador es para ijar la existencia de arraigo entre el candidato
y la región en la que postula, instaurando como requisito la
residencia o el domicilio real dentro de la región y no el domicilio
múltiple. Es por tal motivo que este Supremo Tribunal Electoral
considera que los tres años de residencia efectiva requeridos por
las normas electorales deben ser continuos e inmediatamente
anteriores al 7 de julio de 2014, es decir, hasta la fecha límite de
presentación de la fórmula y listas de candidatos. […]
CONCLUSIONES
El domicilio es la circunscripción territorial donde se asienta una

persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.
Existen tres teorías que pretenden explicar la naturaleza o esencia

del domicilio:
VOX JURIS (29) 1, 2015
• Teoría objetiva: se caracteriza por el hecho (material) de residir

habitualmente en un determinado lugar. Cuenta solo el hecho,
por tanto, es susceptible de observación y se acredita mediante
prueba directa.
• Teoría subjetiva: se caracteriza por la intención (ánimo) de

residir permanentemente en un determinado lugar. Cuenta solo
la intención, por tanto, su acreditación es posible solo mediante
un sistema de presunciones.
• Teoría mixta: se caracteriza por la presencia de dos elementos

claramente deinidos, el objetivo (residencia) y el subjetivo
(ánimo); el corpus y el animus. Cuentan tanto el hecho como
la intención, por tanto, su acreditación requiere observación y
presunción.
Nuestro Código Civil asumió una posición mixta para ubicar a los
sujetos de derecho en el espacio:
• Si la persona tiene una residencia habitual, se le aplica el criterio

de domicilio único. (Artículo 33° del C. C.)
• Si la persona tiene varias residencias (u ocupaciones) habituales, se

le aplica el criterio del domicilio múltiple. (Artículo 35° del C. C.)
• Si no se tiene residencia habitual, se le considera domiciliado en

el lugar en que se le encuentre. (Artículo 44° del C. C.)
El domicilio, como atributo de la persona, tiene determinadas

características:
• Es inviolable, salvo mandato judicial o en los estados de

excepción.
• Es legal; está previsto en la norma.
• Es necesario; es una exigencia jurídica, ninguna persona puede

carecer de él.
• Es voluntario; su constitución, conservación y pérdida dependen

de la voluntad de la persona.
• Es único; solo existe un domicilio real u ordinario, excepto

tratándose de empresas que tienen varios establecimientos
y sucursales o de personas que ejercen dos o más funciones
públicas en distintos lugares.
• Es mutable; se puede cambiar de un lugar a otro.
ISSN: 1812-6864
Nuestro Código Civil asume inicialmente la teoría objetiva del

domicilio, a contracorriente de la teoría subjetiva dentro de la cual
para constituir domicilio es necesario no solo el hecho físico de
residir real y habitualmente en un determinado lugar, sino el ánimo
e intención de residir en él, postulado subyacente en el Código Civil
de 1936. A contracorriente, el Código Civil de 1984 incorpora la
teoría objetiva del domicilio en los artículos 33° y 39° al establecer
que «el domicilio se constituye por la residencia habitual de la
persona en un lugar», y que «el cambio de domicilio se realiza por
el traslado de la residencia habitual a otro lugar».
La noción constitucional de domicilio no puede equipararse al

concepto tradicional que utiliza el Derecho privado, en el que se
le concibe como punto de localización o centro de imputación de
derechos y obligaciones. La noción constitucional de domicilio
protege cualquier ámbito en el que la persona pueda desarrollar
su vida privada, en la cual destacan dos elementos intrínsecos: el
dominio físico sobre cierto espacio y la voluntad autónoma respecto
de dicho espacio. En este contexto, el dominio autónomo de un
espacio signiica administrar cosas, hechos y derechos, y consentir
u oponerse a compartir dicho espacio.
La Ley de Elecciones Municipales acepta el domicilio múltiple,

pero exige domiciliar dos años como mínimo de manera actual y
continua en la provincia o distrito donde se postula, computados al
cierre de inscripción de las listas de candidatos, a in de garantizar
que estos tengan el contacto indispensable con la circunscripción a
la cual postulan a efectos de que puedan conocer la problemática y
necesidades de su localidad y generar un legítimo interés en ejercer
cargos públicos en representación de ella. En cambio, la Ley de
Elecciones Regionales no acepta el domicilio múltiple, pues exige
acreditar residencia actual y efectiva en la circunscripción en la que
se postula con un mínimo de tres años, y estar inscrito en el Reniec
con domicilio real en dicha circunscripción, a in de garantizar la
existencia de arraigo entre el candidato y la región en la que postula.
Regidos en el presente por un Código Civil instituido dentro de los

parámetros de una Constitución que ya no está vigente, coexisten
en la actualidad concepciones jurídicas del domicilio inspiradas en
realidades y normas correspondientes a espacios y tiempos distintos,
es decir, un domicilio regulado por un Código Civil inspirado en la
Constitución de 1979, frente a un domicilio de naturaleza electoral
regulado por una ley (Ley de Elecciones Municipales) posterior
a la promulgación del Código Civil vigente, con enfoques que no
siempre convergen, no obstante que ambos conceptos -domicilio
civil y domicilio electoral- coexisten bajo una misma Constitución
de 1993 que debe englobarlos o comprenderlos, lo cual no siempre
resulta jurídicamente coherente.
VOX JURIS (29) 1, 2015
CIFUENTES, Santos (1995). Elementos de Derecho Civil - Parte

General. (4a ed.). Buenos Aires: Astrea.
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Trad. Eduardo Ovejero y Maury. Madrid: Reus.
ISSN: 1812-6864
LA INFRACAPITALIZACIÓN
UNDERCAPITALIZATION
Vicente Rodolfo Walde Jáuregui

vicentewalde@gmail.com
Profesor ordinario asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres, Lima-Perú. Juez supremo titular, integrante de la Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema. Doctor en Derecho.
Enviado: 10 de diciembre de 2014 Aceptado: 15 de junio de 2015
SUMARIO
Introducción
Investigación
Conclusiones
RESUMEN
Al constituirse las sociedades anónimas, la preocupación inicial es

cumplir con los porcentajes mínimos de aporte que corresponden
a los socios, pero una vez que la sociedad se ha constituido, al
tratar de alcanzar sus objetivos, encuentra que su capital mínimo
no es suiciente para tratar de satisfacer las exigencias de dinero
que necesita el inanciamiento de sus actividades, y por ello se
incurre en infracapitalización, la que ha tratado de resolverse
acudiendo al crédito conforme al vínculo personal de los propios
socios, al sistema bancario o a los terceros que, en muchos casos,
son acreedores quirografarios. El ideal en el desarrollo correcto
de gestión de la empresa mercantil es que se propenda siempre
hacia un equilibrio inanciero, pero de acuerdo con las muestras
que hemos analizado este es un aspecto deicitario en las empresas
bajo análisis y, por ello, surgen algunas teorías para remediar esta
situación que algunas veces no tienen amparo legal en nuestro
sistema jurídico mercantil, tales como el levantamiento del velo
societario, la prohibición del ejercicio abusivo del derecho o la
desestimación de los actos fraudulentos.
ABSTRACT
To become limited companies, the initial concern is about to

accomplish with the minimum percentages of contribution rates
that correspond to the partners, but once society has been trying
to achieve their goals ind that its minimum capital is not enough
to try to meet the demands for money in order to inance their
activities, and therefore incurs undercapitalization, which has tried
to resolve on the credit going under personal bond of the partners
VOX JURIS (29) 1, 2015
182 VICENTE RODOLFO WALDE JÁUREGUI
themselves or the banking system or to third party creditors in many

cases are unsecured creditors. Ideal in the smooth operation of the
business enterprise management is always projected a inancial
balance, but according to the samples we have analized this is
one aspect of deicit in companies under analysis and therefore
some theories arise to remedy this situation that sometimes have
no legal protection in our commercial legal system such as the
piercing the corporate veil, the prohibition of the abuse of the law
or the rejection of the fraudulent acts.
PALABRAS CLAVE
Sociedad Anónima, Derecho Societario, Sociedad Anónima

Cerrada, Patrimonio social, capital social, infracapitalización, velo
societario, ejercicio abusivo del derecho
KEY WORDS
Public limited company – Corporate Law – Closely held corporation

– Social heritage – Equity capital – infracapitalization – Corporate
Veil – Abuse of law
INTRODUCCIÓN
Desde los orígenes del desarrollo del Derecho Societario,

como lo ha señalado el ilustre maestro sanmarquino don Ulises
Montoya Manfredi, cuyos seguidores con altas calidades
jurídicas y profesionales son sus hijos, los honorables doctores
Ulises y Hernando Montoya Alberti, se cita como un antecedente
de la Sociedad Mercantil «las caravanas de los comerciantes»
que consistían en la reunión de varios mercaderes para realizar
negocios en plazas distantes a las de su plaza de origen, criterio
corporativo que les permitía juntar mayores cantidades de
capital e, indirectamente, una labor de protección y vigilancia
compartida que era más eficaz que cuando actuaban en forma
individual.
Se estima que el Derecho Comercial habría nacido en la etapa de

evolución histórica identiicada como la Alta Edad Media, con
ocasión de implementarse el fenómeno religioso, cultural, social
y económico identiicado como las cruzadas, con motivo de las
cuales los monarcas, para inanciarlas, acudieron al crédito de los
grandes mercaderes que, como no podían cobrar intereses por el
préstamo de dinero (numum non parit numun), a cambio de los
grandes créditos obtuvieron el permiso del monarca para regular
los aspectos jurídicos mercantiles con una legislación propia, al
cederles el ius imperium en la dación de leyes.
ISSN: 1812-6864
La infracapitalización 183
Undercapitalization
Al acontecer estos hechos, los comerciantes decidieron otorgarle

fuerza de ley a los estatutos que regían la vida de los gremios, los
mismos que tenían una parte orgánica y una parte dogmática.
En la primera parte citada, se regulaban las competencias de los

órganos de gobierno gremial, la manera de designarlos, removerlos
o renovar sus cargos, y en la segunda parte se desarrollaba una
regulación de los usos y costumbres del comercio. Es decir,
el Derecho Mercantil Societario nace como un compendio de
estatutos que regían la vida gremial, los mismos que tenían
características que los distinguían: ser privatistas, exclusivos y
excluyentes.
Al evolucionar las normas estatutarias, se crean las diversas

formas de sociedades mercantiles recogidas en el primer
Código de Comercio francés de 1807, y en ellas se desarrollan
las normas relacionadas con la sociedad mercantil de
responsabilidad limitada, lo que significa que los socios de esta
clase de sociedad adquieren un tipo de responsabilidad social
circunscrita exclusivamente al aporte, es decir, que si el negocio
de la sociedad fracasaba, los socios perderían solo el monto del
capital aportado, no obstante que las deudas superaran a dichos
montos en demasía.
También se crearon las sociedades con responsabilidad ilimitada,

pero estas no han tenido éxito en la elección de sus formas para
realizar negocios corporativos mercantiles.
Las diversas legislaciones en el Derecho Comparado han

mantenido incólume este tipo de responsabilidad, pero ha
ocurrido que, en algunas ocasiones, los socios han abusado de
esta circunstancia bajo el manto protector del tipo societario
escogido, pero con la cual se generan perjuicios a los terceros o
a los acreedores.
Por esta razón, en el mundo moderno del desarrollo del Derecho

Comercial se ha ideado la teoría del levantamiento del velo
societario, es decir que, en forma excepcional, cuando se advierta
que los socios hacen un ejercicio abusivo del marco protector
que les otorga la responsabilidad limitada, se puede ampliar esta
responsabilidad para que las deudas pendientes generadas de
esta manera puedan ser reclamadas, afectando el patrimonio no
aportado de los socios, cuando la responsabilidad sea limitada.
Hay algunas exigencias para que esto ocurra, las cuales, de
cumplirse, permitirán fácilmente ampliar la responsabilidad,
porque, en caso contrario, se podría estar configurando el ejercicio
abusivo del derecho o el consentimiento de una actuación
fraudulenta que de mala fe afecte el derecho de terceros. No es
VOX JURIS (29) 1, 2015
esta una teoría aceptada unánimemente, sin embargo, estimamos

que las legislaciones vigentes deben replantear los esquemas en
los que desarrollamos los tipos de responsabilidad para acoger
este nuevo planteamiento, con estas motivaciones nos hemos
permitido realizar un análisis preliminar del tema en estudio, el
cual pasamos a desarrollar.
INVESTIGACIÓN
Aspectos preliminares
La descapitalización de las empresas en el Perú
En el Perú, el nivel promedio de endeudamiento de las empresas

mercantiles, en relación con sus recursos propios, ha llegado a
exceder los coeicientes técnicos de seguridad. El superar el tope de
capacidad de crédito nos lleva a establecer que la crisis inanciera no
se debe solo a la escasez de liquidez de la economía, sino también a
la falta de liquidez en sus balances.
De lo expresado, nos permitimos señalar desde ahora la exigencia

que debe existir del capital mínimo; de esta forma lo señala el
maestro Ulises Montoya Manfredi (1967): «La exigencia del pago
del capital social persigue como inalidad dar a la sociedad el
sustento patrimonial necesario desde el inicio de su existencia. Al
no señalar en algunos casos la Ley Societaria la calidad mínima, está
adoptando el sistema de dejar en libertad a las partes para ijarlo,
siguiendo en este punto al mismo tiempo el criterio del Código de
Comercio, apartándose del adoptado en las legislaciones modernas
sobre sociedades anónimas en los proyectos de reforma de esta
institución» (p. 129).
«El capital es el fondo patrimonial que hace posible que la sociedad

pueda realizar sus actividades de empresa» (Córdova, 2008, p. 125).
«La importancia de este elemento en las sociedades capitalistas es
fundamental, ya que se constituye en la contrapartida necesaria ante
la responsabilidad limitada» (Córdova, 2008, p. 126).
La propuesta doctrinaria que reseñamos nos permite plantear los

conceptos del patrimonio y los principios que lo regulan. De acuerdo
con el jurista Rodrigo Uria (1999), existen los siguientes principios
del capital social aplicables al ordenamiento jurídico peruano, que
son los siguientes:
a.- Principio de determinación
El capital habrá de estar determinado en los estatutos, expresando

su importe y el número de acciones en que estuviera dividido, el
ISSN: 1812-6864
Undercapitalization
valor nominal de las mismas, su clase o serie, si existieran varias, y

si están representadas por títulos, nominativos o al portador, o por
medio de anotaciones en cuenta.
b.- Principio de integridad
El capital habrá de estar «suscrito totalmente» para que pueda

constituirse la sociedad. La suscripción íntegra del capital implica
que todas las acciones estén asumidas o suscritas en irme por
personas con capacidad para obligarse. Esta exigencia ha venido a
prohibir la práctica de las llamadas acciones en cartera, consistente en
conservar sin suscribir un cierto número de las acciones integrantes
del capital, ya en el momento fundacional, ya en los ulteriores
aumentos del mismo, dejando al arbitrio de los administradores la
elección del momento propicio para entregarlas a la suscripción de
los socios o de terceros.
c.- Principio del desembolso mínimo
Además de estar suscrito el capital, es necesario que esté

«desembolsado en una cuarta parte, por lo menos, el valor
nominal de cada una de las acciones». Ese desembolso mínimo
habrá de afectar a todas las acciones (no sería lícito, por ejemplo,
desembolsar la mitad de las acciones en un 10 por 100 y el resto
en un 40 por 100, para completar así el 25 por 100 del capital
nominal total). La exigencia legal está fundada en la conveniencia
de que las sociedades inicien su vida con un mínimo de fondos
inmediatamente disponibles.
d.- Principio de la estabilidad
Quiere decir que la cifra-capital determinada en los estatutos no puede

ser alterada, aumentándola o reduciéndola, si no es por los trámites
legales establecidos al efecto y modiicando la correspondiente
mención estatutaria.
e.- Principio de realidad
Cuando la doctrina se reiere al principio de realidad, nos ha de

mencionar que «el único principio que existe es el principio de
inviolabilidad del capital social, es una regla de orden público cuya
aplicación no podría dejarse de lado o ser limitada por convenios;
está consagrado en resguardo de la integridad del capital, en
protección de los acreedores (actuales y futuros) y de los socios. Ello
así, sin perjuicio de las variaciones —aumentos o disminuciones—
efectuadas de acuerdo con las normas legales».
VOX JURIS (29) 1, 2015
Para Garrigues (1993), por el contrario, existen solo dos principios

en defensa del capital social.
Dos principios completan la defensa del capital de la sociedad

por acciones: «principio de la determinación y unidad del
capital social». Es el supuesto lógico de la defensa del capital.
La S. A. ha de nacer con un capital determinado y único. La
fijación del capital social es una de las menciones de la escritura
de constitución. En la L. S. A., el capital no es solo funcional,
como en las demás sociedades, sino fundacional. No establecía
ninguna distinción entre capital suscrito y capital desembolsado.
Según la L. S. A., «no podrá constituirse sociedad alguna que
no tenga su capital suscrito totalmente y desembolsado en una
cuarta parte, por lo menos».
El «principio de la estabilidad del capital» signiica que la cifra

del capital no puede ser libremente alterada, ya que todo aumento
de la misma signiicaría un engaño para los acreedores si no va
acompañado del correlativo aumento en el patrimonio social, y toda
disminución implica la posibilidad de reducir en la misma cuantía
el patrimonio, con la consiguiente disminución de la garantía
para los acreedores. Pero durante la vida de la sociedad puede
presentarse la necesidad de dinero y no querer obtenerlo a título de
préstamo; o puede ser conveniente restablecer el equilibrio entre
el capital y el patrimonio, reducido por consecuencia de pérdidas.
A estos supuestos principales corresponden, respectivamente, los
procedimientos de aumento y de reducción del capital social, que
son otras tantas excepciones al principio de la estabilidad en el
sentido expuesto.
En el patrimonio se incluye el capital, que es «una cifra que explicita

la suma de los valores nominales del total de las acciones que
existen suscritas al tiempo de su expresión por la correspondiente
documentación societaria» (Suárez, 1979, p. 397).
El capital social está formado por la suma de los aportes en numerario

y especie que los socios se comprometen a aportar (Zaldívar, 1973,
p. 206 y ss.).
Cuando se trate de los conceptos, «en la sociedad anónima el capital

se divide en acciones, está representado por ellas y los socios limitan
su responsabilidad a la integración de las que hayan suscrito, se
trata de un rasgo típico » (Halperin, 1974, 261).
Debe tenerse en cuenta, entonces, que en las acreencias, cuando la

Banca otorga créditos de corto plazo para financiar innovaciones
de activos fijos, estos se convierten en créditos inmovilizados
que son de difícil recuperación, porque no pueden convertirse
las obligaciones en acciones y porque, además, no pueden
ISSN: 1812-6864
Undercapitalization
convertirse en capital de riesgo (acciones) o en obligaciones a

largo plazo. Ello ocasiona su crisis y repercute en la posibilidad
de tener nuevas inversiones y en el desarrollo económico y fiscal
de cualquier país, así como también presiona el alza de intereses
bancarios.
Cualquier análisis sobre la capitalización o descapitalización

de la empresa no puede obviar el análisis del patrimonio de su
organización jurídica, y son las sociedades anónimas las sociedades
que se caracterizan por la responsabilidad limitada de sus socios, su
organización jurídica más importante, tal como lo revelan los datos
establecidos por el IV Censo Nacional de Empresas efectuado por
el INEI1.
Cuadro 1
Valor agregado censal según organización jurídica (2007)
Fuente: INEI – IV Censo Nacional de Empresas y Establecimientos, 2008.
La creación de una sociedad con responsabilidad limitada, como

la sociedad anónima, se basa en la dotación por parte de los socios
de capital suiciente y adecuado al objeto social, es decir, se debe
mantener en la empresa un equilibrio razonable entre recursos
propios y recursos ajenos, los socios absorben una cantidad de
riesgo razonable, en relación con las actividades de la sociedad de
que se trate. Si se liquida la sociedad, los socios son los últimos
1 El valor agregado muestra la verdadera producción económica de la empresa. Es la diferencia entre la
producción del periodo y los consumos de bienes y servicios suministrados por terceros para la producción.
VOX JURIS (29) 1, 2015
en cobrar, puesto que a los que debe pagárseles primero son a los
acreedores, es decir, solo reciben una compensación por el capital
suministrado a la sociedad en el caso de que todos los acreedores
de la misma hayan sido satisfechos. Pero un hecho anormal es
que si bien el inanciamiento del objeto social de la sociedad se
ve necesitado de capital, algunas veces los socios inancian a la
sociedad como acreedores, haciéndole o entregándole préstamos
a esta, en otros casos, actúan como garantes personales por el
endeudamiento de la sociedad.
Determinación del problema
De lo expresado en líneas anteriores, se destaca una interrogante:

¿qué factores han contribuido al fenómeno de la infracapitalización
de muchas de las sociedades anónimas en la provincia de Lima, en
las que en un estado de insolvencia y posterior salida del mercado
han generado perjuicios a sus acreedores?
Justiicación
General
Efectuar el análisis partiendo de los fenómenos económicos de la

infracapitalización de las sociedades de capitales, en especial de la
sociedad anónima, y la incidencia sobre estos de la normatividad
societaria y concursal, en especial en la protección del crédito y de
los acreedores.
Proponer modiicaciones en materia societaria y concursal que

permitan, por un lado, contribuir en la solución de dichos fenómenos
económicos y, si fuera el caso, fortalecer el derecho de crédito de
los acreedores; de esta manera, lograr que exista coherencia entre
los aportes de los socios o accionistas, el endeudamiento frente a
terceros y el objeto social.
En el desarrollo del tema se buscará establecer un vínculo entre

las variables económicas que juegan roles determinantes en la
capitalización de las empresas y las normas jurídicas societarias y
concursales que tienen incidencia en dicha capitalización.
Esta investigación se ubica dentro de esta época denominada

poscapitalista, o sea, tiene en cuenta el desarrollo y las necesidades
de la economía nacional y global.
Especíica
El motivo de esta propuesta es encontrar las causas del fenómeno antes

mencionado, para aportar, en este caso, desde el punto de vista de la
ISSN: 1812-6864
Undercapitalization
propuesta normativa, reglas que permitan incentivar o desincentivar

al emprendedor o empresario en el desarrollo de formas óptimas
de inanciamiento del objeto social de la sociedad de capitales, que
permitan proteger el crédito evitando que los acreedores asuman los
resultados de la insolvencia de estas sociedades.
Objetivo
Luego del análisis del caso, lo más importante es recomendar

determinados cambios legislativos que estimulen al empresariado
a buscar el adecuado inanciamiento de sus proyectos de inversión
para evitar que la crisis la asuman los acreedores, en la mayoría de
veces los micro y pequeños empresarios.
Estimamos que con las propuestas enunciadas y auxiliadas por

una metodología de investigación que recoja los mecanismos de
indagación de carácter normativo, deductivo, comparativo causal,
estadístico, bibliográico e, inclusive, jurídico formal, habríamos
de arribar a conclusiones preliminares, admitiendo que el tema
en estudio amerita un desarrollo más extenso y particular, que
forma parte de una propuesta con mayor intensidad y que estamos
concluyendo para una futura publicación que detalla cada caso in
extenso, porque el tema justiica, después de la prognosis expuesta,
un mayor esfuerzo de indagación e interpretación fáctica y jurídica.
Hipótesis
Frente a esta interrogante se debe formular, preliminarmente, la

siguiente hipótesis: los factores de la «infracapitalización de las
sociedades de capitales» pueden sustentarse en la vinculación
económica o familiar de sus promotores y administradores,
circunscrita solamente al inanciamiento de la actividad empresarial
mediante endeudamiento con bancos o accionistas vinculados;
la estructura del inanciamiento de las operaciones sustentada
principalmente en el crédito bancario y de terceros, las políticas
económicas mercantilistas aplicadas al país en los años 1970-
1990; y, inalmente, la legislación societaria y concursal que,
probablemente, no ha otorgado una eiciente protección al crédito.
Universo muestral
El universo para la presente propuesta estará constituido por

las sociedades anónimas cuyos procedimientos de insolvencia
han sido tramitados y concluidos en el Indecopi, en la ciudad
de Lima, entre los años 2006 a 2010, luego de ser declaradas
en disolución y liquidación. Este universo se determinó de
la siguiente manera: las sociedades anónimas declaradas en
disolución y liquidación fueron 748, pero los fenecidos por
VOX JURIS (29) 1, 2015
haber concluido el Procedimiento Concursal Ordinario fueron

101 expedientes; de estos expedientes solo se pudo tener acceso
a 84, que constituyen el 83.16 % del segmento tomado como
muestra total; asimismo, se obtuvo la mayor cantidad de datos
en 70 expedientes, que constituyen el 69.30 % del segmento
tomado como muestra total; lo que significa que esta muestra es
representativa.
Variables
La medición de las variables se expone a continuación:
Variables independientes
a.- De naturaleza cognitiva
Formación profesional de los promotores, administradores y

accionistas mayoritarios, de pretender trasladar el riesgo de la
actividad empresarial a los acreedores. (Véase cuadros 2 y 3)
De la recopilación de datos encontramos que, a pesar de que

el 83 % de los administradores o accionistas que controlan
las sociedades anónimas que constituyen la muestra
estudiada tienen un nivel educativo superior, en especial, las
carreras de ingeniería, en dichas facultades las asignaturas
universitarias de administración inanciera no ponen énfasis
en el equilibrio inanciero de la marcha del negocio, que se
basa en la comprensión de la diferencia entre el inanciamiento
mediante préstamos comerciales y el inanciamiento mediante
emisión de acciones (mientras en el primero se debe retribuir
en forma ija, con los intereses y la devolución del capital,
así existan pérdidas transitorias, en el segundo los accionistas
son retribuidos solo cuando existan utilidades y se acuerde el
reparto de estas en junta general); por otro lado, los accionistas
controladores están interesados en recuperar en el menor plazo
posible su inversión, por ello pretenden inanciar el objeto
social con préstamos hechos por los propios accionistas, antes
que efectuarlos con sus aportes, siendo sus aportes al capital
meramente simbólicos. Lo antes manifestado nos indica que la
baja capitalización de las empresas estudiadas tiene como uno
de sus factores la falta de especialización profesional de los
que controlan la sociedad anónima2.
2 De los expedientes (70) de las empresas que fueron declaradas en liquidación en los procesos de insolvencia
en Indecopi, se recogió como dato que la formación de los promotores, administradores y accionistas
mayoritarios, el 83 % de ellos tienen grado superior; asimismo, de este sector, la profesión mayoritaria es
la de ingeniero (28 %). Entrevistando mediante cuestionarios a docentes representativos de dicha profesión
(el decano de la Facultad de Ingeniería Industrial de San Marcos en 1998 y un docente de la U. Ricardo
Palma), se han recogido como datos que estos han sido formados ligados con la actividad de la producción y
que, cuando en algunas de las ingenierías estudian la actividad administrativa de las empresas, estudian la
emisión de acciones tan solo como una forma de las múltiples técnicas de inanciamiento y, quizás, como la
menos importante.
ISSN: 1812-6864
Undercapitalization
Cuadro 2
Nivel educativo de los administradores.
Fuente: Indecopi.
Cuadro 3
Administradores de nivel superior
Sin especiﬁcar, 28% Ingeniero, 28%
Contador, 5%
Empresario, 31%
Economista, 5%
Abogado, 3%
Fuente: Indecopi.
b.- De naturaleza cultural
Idiosincrasia del empresariado peruano. De acuerdo con la encuesta

de la micro y pequeña empresa del 2011, publicada en agosto del 2012
y realizada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática, el
último nivel de estudios alcanzado por los titulares de las sociedades
anónimas cerradas y unipersonales, caliicadas como mypes, muestran
que el 34,2 % de ellos cuenta con el nivel superior universitario, el
19,6 % indicaron el nivel superior no universitario, el 39,1 % y el
7 % manifestaron tener un nivel de estudios de secundaria y primaria,
respectivamente. (Véase cuadro 4)
VOX JURIS (29) 1, 2015
Cuadro 4
Último nivel de estudio del propietario de la empresa (2011)

Distribución porcentual
Secundaria completa 33,4
Superior univ. completa 23,3
Superior no univ. completa 14,8
Superior univ. incompleta 10,9
Secundaria incompleta 5,7
Primaria completa 5,6
Superior no univ. incompleta 4,8
Primaria incompleta 1,3
Sin nivel 0,1
Inicial 0,0
0 5 10 15 20 25 30 35 40
Fuente INEI – Encuesta de Micro y Pequeña Empresa 2011.
Finalmente, el 13,2 % de los conductores de la empresa declararon que

habían participado en cursos o eventos de capacitación relacionados
con la gestión empresarial. Sin embargo, el menor porcentaje es
ocupado por temas de gestión inanciera, lo que evidencia que la
baja capitalización de las empresas estudiadas tiene como origen la
carencia de conocimiento sobre políticas inancieras.
Cuadro 5
Participación de los conductores de las empresas en cursos o

eventos relacionados con la gestión empresarial
Atención al cliente 17,4
Marketing 17,3
Calidad 11,1
Gestión financiera 8,7
Gestión de recursos humanos 7,5
Planes de negocios 7,2
Formalización 6,9
Mercado exterior 6,0
Asistieron a Instrumentos financieros 4,6
eventos Seguridad laboral 3,9

13,2% Ventas al estado 3,9
No asistieron a Negocios por internet 2,7
eventos Cambio e innovación 1,7
86,8% Cadena de abastecimiento y distribución 0,7
Negocios en base a marcas y franquicias 0,5
0 5 10 15 20
Fuente INEI – Encuesta de Micro y Pequeña Empresa 2011.
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Undercapitalization
c.- De naturaleza social:
Vinculación económica o familiar de sus promotores y

administradores circunscrita solamente al inanciamiento de la
actividad empresarial mediante endeudamiento con los propios
accionistas o bancos vinculados.
En aproximadamente 60 % de las empresas analizadas, la baja

capitalización por diminuta emisión de acciones tiene como soporte
el carácter familiar del accionariado3.
Cuadro 6
Composición del accionariado
s⁄dato, 3%
Mayoría de grupo o Totalmente familiar,

personas, 31% 36%
Simula otra sociedad,

9% Mayoritaria familiar
11%
Individuo Ropaje S.A.,
10%
Fuente: Indecopi.
d.- De naturaleza política y económica
• Estructura del inanciamiento de las operaciones, sustentada

principalmente en el crédito de sus propios socios o accionistas,
o en el crédito bancario y de terceros.
Cualquiera puede participar en la inanciación de una empresa

y cualquier empresa puede ser inanciada por cualquiera que ha
de reducir los costes de inanciación de las empresas en general.
(Alfaro, 2008)
3 De los expedientes (70) de las empresas que fueron declaradas en liquidación en los procesos de insolvencia
en Indecopi, se recogió como dato que un porcentaje relevante de la sociedad anónima es totalmente familiar
(36 %), si le adicionamos las sociedades mayoritariamente familiares (11 %), llegarían hasta el 47 % las
empresas de carácter familiar. Si no computamos a las sociedades que, en el fondo, usan el ropaje social por
una persona individual o de otra sociedad anónima, la sociedad anónima familiar alcanza el 60 %.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Los acreedores más expuestos al riesgo de insolvencia (los

acreedores a largo plazo, que son los principales inanciadores
del negocio) son los propios accionistas. En otro caso, terceros
como bancos y proveedores obtienen, normalmente, la garantía
personal de los socios, y los que son acreedores a corto plazo,
normalmente, no dan crédito más que en pequeñas cantidades,
de forma que el emprendedor, en el mejor de los casos, ha de
reducir la asimetría informativa con sus potenciales acreedores
(crearse una reputación) para poder obtener crédito comercial
de forma generalizada (Alfaro, 2008).
Los socios accionistas pueden dar crédito a su sociedad en

términos mucho más ventajosos que los inanciadores externos,
ello porque el coste de la estructura de su deuda es muy inferior.
Los costes de información y de supervisión en que deben incurrir
son mucho menores, porque ellos conocen mejor la empresa
y, además, pueden alinear a sus intereses como acreedores las
estrategias de su management. El hecho de que la sociedad
pueda recibir estos créditos reduce el riesgo de los acreedores
externos, puesto que aleja la incidencia de la quiebra (Paz,
p. 79). Pero siempre los más expuestos serían los acreedores
pequeños que, en muchos casos, no se ven incentivados al iniciar
el Procedimiento Concursal, debiendo asumir graves costos.
En el 78 % de las sociedades anónimas analizadas, la baja

capitalización se maniiesta en el inanciamiento de su objeto
social, el cual se encontraba constituido por créditos con sus
propios socios, créditos bancarios y créditos de proveedores.
El endeudamiento ha sido mayor que el capital social con las
siguientes escalas resultantes:
- En el 68 % de empresas, su capital social no llega a cubrir la

mitad de sus deudas comerciales.
- En el 31 % de empresas, su capital social no llega ni a la
décima parte del endeudamiento comercial (siendo, en estos
casos, los préstamos de los accionistas maniiestos).
El inanciamiento se realiza mayormente con préstamos de sus

propios accionistas o empresas vinculadas, y los créditos bancarios
fueron garantizados por los accionistas mayoritarios. El altísimo
costo de este inanciamiento trajo como consecuencia su salida
del mercado con grave perjuicio a los acreedores quirografarios4.
4 De 68 expedientes de las empresas que fueron declaradas en liquidación en los procesos de insolvencia en
el Indecopi, se obtuvieron algunos datos. En el 22 % de empresas en liquidación, su capital social ha sido
mayor al endeudamiento comercial garantizado por los accionistas mayoritarios, ello signiica que su salida
del mercado se ha debido a causas ajenas al bajo nivel de capitalización, como pérdida de mercado, pérdidas
acumuladas, etc. Respecto a la mayoría de empresas examinadas (78 %) el endeudamiento comercial ha sido
mayor que el capital social, con las siguientes escalas resultantes: en el 68 % de empresas, su capital social
no llega a cubrir la mitad de sus deudas comerciales; en el 31 % de empresas, su capital social no llega ni a
la décima parte del endeudamiento comercial. Para el acopio de estos datos no se han tomado en cuenta las
deudas tributarias, laborales, ni el arrastre de pérdidas de ejercicios económicos anteriores.
ISSN: 1812-6864
Undercapitalization
• Políticas económicas mercantilista aplicadas al país en los años

1970-1990
Los datos estadísticos tomados del Ministerio de Economía y

Finanzas expresan que desde 1991 se aplica un arancel «cuasi
lat» de 15 % con dispersión de 5 puntos y algunos pocos sectores
al 25 %, por lo que, si en julio de 1990 la protección arancelaria
era del 75 %, en el periodo de 1991 a 1996 bajó a 17 %, sin que
muchas empresas pudieran adecuar sus costos para competir con
los productos importados que originaron su salida del mercado.
Hasta abril del 2001, el promedio de la tasa arancelaria era de
13.5 %, en la actualidad es del 11.5 %.
e.- De naturaleza normativa: Ley General de Sociedades y Ley

General del Sistema Concursal
Esta variable se maniiesta en la existencia de normas que han

desincentivado a los inversionistas a colocar su capital en acciones:
la existencia de las normas societarias ha incentivado que los
inversionistas consoliden a una clase empresarial culturalmente
limitada, sustentada en el carácter familiar de la composición
accionaria de las sociedades anónimas, lo que se releja en el hecho
de su ambigüedad para defender el principio de que «debe existir
una correspondencia entre el capital social que se invierta mediante
aporte de los socios y el inanciamiento del objeto social, o sea, de
la actividad empresarial de la sociedad anónima». Por otro lado, no
existe un real control respecto a la efectividad de sus aportes y, por
último, las normas concursales les hacen participar en la solución a
la crisis de las sociedades concursadas en igualdad de condiciones
a los créditos vinculados y a los créditos no vinculados o créditos
efectuados por los propios accionistas.
Las consecuencias saltan a la vista al comparar dos grandes

crisis económicas mundiales, las crisis de los años 2011 y
2009. El producto bruto interno del año 1998 indicó un 0,7 %;
el del año 1999 creció apenas 0,9 %; el 2001, llegó a 0,2 %;
asimismo, el PBI, de un crecimiento de 9,84 % en el 2008, cayó
dramáticamente el año 2009 a 1,12 %. Lo mismo que no sucede
con las solicitudes de insolvencia presentadas al Indecopi; el año
1999 se presentaron 824 solicitudes de insolvencia, el año 2000
se presentaron 1698 solicitudes, el año 2001 se presentaron 1636
solicitudes. Posteriormente, en la crisis del 2009, se presentaron
apenas 418 solicitudes de insolvencia, crisis que se releja en
el Registro Único de Contribuyentes de la Sunat, respecto a las
empresas dadas de baja, que de 10 968 en el año 2008 aumentaron
a 16 973 el año 2009 (incremento del 65 %). Lo que signiica que
han salido clandestinamente del mercado, dejando en desamparo
a miles de acreedores.
VOX JURIS (29) 1, 2015
Cuadro 7
Baja inscripción RUC-SUNAT
Baja Inscripcion RUC-SUNAT
20,000
Nº Empresas
15,000
10,000 Serie1
5,000
0
2005 2006 2007 2008 2009 2010
Años
Fuente: Sunat.
Variable dependiente
Disolución y liquidación de las sociedades anónimas
Hay diversas causales por las cuales la ley, en la Sección Cuarta,

Título I, propone la disolución de las sociedades comerciales, entre
las que tenemos el vencimiento del plazo, la conclusión de su objeto
social, la inactividad de la Junta General, las pérdidas que deducen
el patrimonio neto a cantidad inferior a la reserva, el acuerdo de la
Junta de Acreedores para declarar la quiebra, la falta de pluralidad
de socios, la resolución que adopte la Corte Suprema, el acuerdo de
la Junta General sin mediar causa legal o estatutaria, y cualquier otra
causa que nazca de la ley, del Pacto Social o del Estatuto en este caso.
En cuanto a la liquidación de las sociedades, la norma en la Ley

Especial estatuye que si se ha disuelto la sociedad, se inicia el
proceso de liquidación, debiendo tener en cuenta que la personalidad
jurídica de la sociedad disuelta se conserva durante todo el proceso
de liquidación hasta que se inscriba la extinción.
Cuando la sociedad se encuentra en un proceso de liquidación,

debe añadir a su denominación o razón social la expresión «en
liquidación» en todos sus documentos.
Desde que se toma el acuerdo de disolución, fenece la representación de

los directores, administradores, gerentes y representantes en general,
debiendo asumir los liquidadores las funciones que conforme a la ley,
al Estatuto, al Pacto Social, a los convenios entre accionistas inscritos
ante la Sociedad y a los acuerdos de la Junta General correspondan.
ISSN: 1812-6864
Undercapitalization
No obstante, si se requiere el concurso de los que ejercieron los cargos

que han inalizado, estarán obligados a proporcionar la documentación
y las informaciones que sean necesarias para facilitar la liquidación.
El proceso de liquidación no impide que los accionistas puedan

adoptar algunos acuerdos que no contradigan el proceso
liquidatorio. Este proceso debe concluir con la extinción de la
sociedad luego de haber hecho la distribución del haber social, de
los remanentes que pudieran existir después de que se han honrado
las obligaciones pendientes del ente societario que nazcan de la
memoria de liquidación elaborada por los liquidadores, en la que
debe considerarse el estado de pérdidas y ganancias, debiendo tomar
en consideración que si convocada la junta para la liquidación,
esta no se reuniese ni en primera ni en segunda convocatoria, los
documentos se considerarán aprobados por ella, de tal manera que
aprobado expresa o tácitamente el balance inal de la liquidación,
este debe publicarse por una sola vez para proceder a la distribución
entre los socios del remanente que pudiera quedar del haber social.
CONCLUSIONES
• La sociedad de responsabilidad limitada, como la anónima, se

basa en la dotación de capital suiciente para desarrollar el objeto
social, por ello los socios deben aportarle capital suiciente y no es
correcto que los socios inancien con créditos a la sociedad y, en
caso de que se liquide, los socios deben ser los últimos en cobrar.
• El equilibrio inanciero es positivo para la marcha del negocio.

La sociedad se inancia mediante préstamos comerciales y con
emisión de acciones. En el primero se pagarán los intereses. En
el segundo los socios serán retribuidos solo si existen utilidades.
• Los conductores de la sociedad asisten a cursos de gestión

empresarial, pero pocos asisten a eventos vinculados a gestión
inanciera.
• Las empresas analizadas tienen baja capitalización y diminuta

emisión de acciones y su soporte es el carácter familiar del
accionariado.
• El inanciamiento es mayormente con préstamos de sus propios

accionistas o empresas vinculadas, y los créditos bancarios han
sido garantizados por los accionistas mayoritarios, pero tienen
altísimo costo. Este crédito genera la salida del mercado con
perjuicio de los acreedores quirografarios.
• Los más expuestos a la insolvencia son los acreedores pequeños

y que pocas veces inician un proceso concursal por los altos
costos de estos procedimientos.
VOX JURIS (29) 1, 2015
• La Ley Societaria no establece un capital mínimo para constituir

sociedades y no hay un control para la efectividad de los aportes.
Además, las normas concursales, Ley 27809, y los acreedores que
son accionistas les hacen participar en igualdad de condiciones
con los otros acreedores, tanto en la recuperación del crédito
como en la solución de la insolvencia.
• Esta situación desincentiva a los acreedores para dar inicio al

procedimiento concursal, lo que ha ocasionado que los deudores
desaparezcan clandestinamente del mercado, perjudicando a las
pequeñas empresas.
• El concepto de capital social al nacer la sociedad por acciones

tuvo su razón de ser en la necesidad de establecer un contrapeso
al régimen de responsabilidad limitada del accionista, porque
establece cierto equilibrio entre los derechos de los accionistas
y los derechos de los acreedores.
• El capital social es el conjunto de aportes que realizan los

socios a favor de la sociedad con el carácter de intangibilidad,
lo que signiica que esta cifra no puede ser devuelta a los socios
mientras no se liquide pagando a todos los acreedores.
• La relación entre cifra capital y valor del patrimonio establece la

situación económica de la sociedad. En la medida en que el valor
del patrimonio rebase la cifra capital, la situación de la sociedad
será más sólida, de lo contrario signiica que las pérdidas han
ido absorbiendo el capital. Si el patrimonio neto no supera la
cifra capital, estos sirven para determinar el patrimonio neto
intangible; es decir, no se podrá repartir a los accionistas porque
es una garantía de protección a los acreedores.
• Si se quiere mantener, por los socios, una responsabilidad

limitada, deberán dotar a la sociedad del capital suiciente. Es
decir, un capital que permita en el ejercicio del negocio un
equilibrio razonable, entre recursos propios y recursos ajenos.
• El capital social representa un fondo de producción aportado

por los socios para que se cumpla el objeto social destinado a
desarrollar la capacidad productiva de la empresa permitiendo
periódicamente la distribución de utilidades.
• Al nacer la sociedad se le debe dotar de capital que satisfaga el

objeto que se persigue alcanzar y ello debe mantenerse durante
toda la vida de la sociedad, porque si no tiene capital suiciente
incurrirá en infracapitalización.
ISSN: 1812-6864
Undercapitalization
• El capital social es la garantía ofrecida por la sociedad a los

terceros, parte del patrimonio cuya integridad es la condición
esencial para que se puedan distribuir beneicios, dejando sin
variación en el pasivo la partida del capital social que se impide
que se pueda distribuir a título dividendo.
• La condición invariable de la partida de capital hace conocer a

los interesados el monto del capital y, además, la confrontación
con otras partidas de balance para saber si existe o ha disminuido
como consecuencia de pérdidas precedentes, o si ha aumentado.
• Con el capital se establece la base para determinar la participación

de los socios en los derechos políticos y económicos, así como
el quórum para los acuerdos, los derechos de la minería, la
determinación de las pérdidas y las ganancias.
• El capital social como garantía para los acreedores se materializa

mediante las funciones de moderador legal y contable de la vida
social. Determina su función reguladora, cuál es el límite máximo
de los beneicios que se pueden repartir, cuál es el importe de las
reservas y cuándo se debe proceder a la disolución de la sociedad
o modiicar el estatuto como consecuencia de las pérdidas.
• La función jurídica está determinada para servir de garantía frente a

los acreedores porque está constituida por los bienes de la sociedad
que están en el activo del cual no pueden disponer los socios.
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limitada de los socios de las sociedades de capitales por las deudas
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Primeros_Resultados_CENEC.pdf>.
ISSN: 1812-6864
Lima, Perú Vol. 29 N.°1 - 208 pp. 2015
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se veriica que el artículo cumpla con los aspectos formales: esta
criba es realizada por un especialista designado por el presidente del
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revista estos manuscritos serán devueltos a los autores para que se
realicen los ajustes correspondientes.
En la segunda etapa se evalúa el contenido y el aporte cientíico del

artículo, para lo cual es remitido a un miembro del Consejo Editorial
(o un tercer especialista) a doble ciego (los árbitros no conocen la
identidad de los articulistas y viceversa). Luego, el dictamen será
comunicado en un plazo no mayor a 30 días. El proceso de dictamen
exige anonimato en todo momento. En caso de controversia decide
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• Está listo para publicar
• Han de llevarse a cabo algunas modiicaciones
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VOX JURIS (29) 1, 2015

202
Los articulistas pueden preguntar en todo momento sobre el proceso

de arbitraje de su manuscrito. Los autores son comunicados por
el Consejo Editorial sobre la decisión tomada por los árbitros. Si
se formularan observaciones, estas deberán ser evaluadas por los
articulistas, quienes informarán en un plazo no mayor a 30 días;
transcurrido dicho lapso, el artículo será considerado como nuevo
en la lista de espera.
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para su revisión, estos serán devueltos acompañados de una carta
de conformidad para su publicación en el número respectivo de
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y traducido a otro idioma; nombre completo del (los) autor (es), su
vinculación institucional y correo electrónico; resumen y abstract,
que no excedan las 250 palabras (deben relejar el objetivo del
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Citas
A manera de ejemplo, se detallan dos formas de cita por autor,

conforme al estilo APA, el cual permite al lector la visibilidad de las
referencias en el texto.
Citas de hasta 40 palabras van dentro del párrafo:
Por su parte, Roa (2012, p. 117) señala lo siguiente: “A lo largo

de los últimos años se ha logrado mejorar signiicativamente la
posición de las mujeres en la sociedad”. Esta autora indica que,
sin embargo, estas ventajas no llegan a cubrir plenamente las
necesidades maternas.
Citas textuales de más de 40 palabras deben de ir en otro párrafo y

sin comillas:
ISSN: 1812-6864
203
Sin embargo, como reiere Lenoir (2003):
El diagnóstico prenatal va acompañado necesariamente (antes

y después) de un asesoramiento genético, que se ha convertido
en parte integrante de la biomedicina. Si bien los miembros de
la profesión médica cada vez están más preparados para esta
tarea, el principal obstáculo para una mayor difusión es que
exige mucho tiempo y disponibilidad al igual que una gran
profesionalidad. Por ello, en un número creciente de países, el
asesoramiento genético está integrado en los servicios sanitarios
(p. 20).
Referencias bibliográicas al inal del texto
Las referencias bibliográicas irán al inal del texto y se ordenarán

de manera alfabética por apellido del autor seguido de las iniciales
de los nombres de pila, a doble espacio y con sangría francesa.
En el caso de documentos electrónicos, actualmente no todos los
documentos tienen DOI (Digital Object Identiier), pero si lo tiene
se debe incluir como parte de las referencias.
A manera de ejemplo, se detalla primero una forma para libro,

segundo, una para artículo en revista y inalmente una para artículo
en revista electrónica:
Benavides, C. (2014) Criminología crítica y Derecho penal. Perú:

Editorial Mundo Jurídico.
Chang, S., Tsai, C. & Juang, K. (2004, oct.). Prevalence of depressive

and anxiety disorders in an assisted reproductive technique clinic.
En: Human Reproduction, 19(10), 2313-2318.
Coll, J. (2013). Avances en medicina regenerativa. [Versión

electrónica], (142). Recuperado el 28 de mayo de 2014, de http://
www.nuevarevista.net/print/articulos/avances-en-medicina-
regenerativa
NOTA: Las opiniones y datos que iguran en esta revista son

responsabilidad de los autores. Si un trabajo es aceptado para su
publicación, los derechos de impresión y reproducción por cualquier
forma y medio son de la revista Vox Juris.
***************
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204
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a.- Ready to be published
b.- Some modiications have to be carried out
c.- Work is not suitable for publication
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Board on the decision of the arbitrators. If observations are iled,
they must be evaluated by the writers, who will report within a
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text easily.
Excerpts of up to 40 words are within the same paragraph:
Meanwhile, Roa (. 2012, p 117) states: “Over the past years the
position of women in society has been improved signiicantly.” This
author indicates, however, these advantages do not quite fully meet
aenal needs.
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206
Excerpts containing more than 40 words will be part of a new

paragraph without quotation marks:
However, as Lenoir stated (2003):
Prenatal diagnosis must accompany (before and after) genetic

counseling, which it has become a part of biomedicine. Even
though members of the medical profession are increasingly
prepared for this task, the main obstacle for more widespread
is that demand a lot of time and availability as same as a great
professionalism. Therefore genetic counseling in integrateg
into health services in a growing number of countries. (p. 20).
References at the end of the text
The references appear at the end of the text and will be ordered
alphabetically by the author’s last name followed by their initials,
double spaced and with hanging indent. In the case of electronic
documents, currently not all documents do have DOI (Digital
Object Identiier) but if they do then they have to be included as
part of the references.
By way of example, here are three models. First, for books; second,
for a journal article and third for an electronic journal article:
• Benavides, C. (2014) Critical criminology and criminal law. Peru:

Editorial Mundo Jurídico.
• Chang, S. Tsai, C. & Huang, K. (2004, oct.). Prevalence

of depressive and anxiety disorders in an assisted reproductive
technique clinic. In: Human Reproduction, 19 (10), 2313-2318.
• Coll, J. (2013). Advances in regenerative medicine. [Electronic

version] (142). Retrieved on May 28, 2014, of http://www.
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medicina- regenerativa
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TEMAS DE DERECHO CIVIL

Coordinador de Edición: Luis Suárez Berenguela

Institución editora : Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres.

1. SOBRE EL PLENO DE DESALOJO POR

EVICTION ON FULL OCCUPANCY BY POOR

2. BREVES REFLEXIONES SOBRE LA

BRIEF REFLECTIONS ON CONTRACT

3. LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON

THE GENERAL LAW ON PERSONS WITH

4. SISTEMA DE CONTRATACIÓN POR MEDIOS

RECRUITMENT SYSTEM FOR ELECTRONIC

ABOUT THE IMPORTANCE OF THE PRINCIPLE

6. EL CÓDIGO CIVIL Y LOS CONTRATOS.

THE CIVIL CODE AND CONTRACTS.

7. EL CÓDIGO CIVIL PERUANO… TREINTA AÑOS

THE PERUVIAN CIVIL CODE... THIRTY YEARS

EVICTION ON FULL OCCUPANCY BY POOR

Christian Cárdenas Manrique

Enviado: 12 de noviembre de 2014 Aceptado: 10 de marzo de 2015

En el presente artículo se hace un recuento de los temas tratados en

In this paper an account of the issues discussed at the full calendar

Pleno casatorio, desalojo, derechos reales

Judgment judicial, eviction, real rights

Christian Cárdenas Manrique

Suprema, en la que pueden darle calidad de precedente judicial a

Así, la comisión encargada de modiicar los artículos de casación

Por ello, mediante la Ley No 29364 de fecha 28 de mayo de 2009,

PRECEDENTE SOBRE EL POSEEDOR PRECARIO2

A in de uniformizar criterios respecto a los procesos de desalojo,

Los hermanos Correa Panduro interponen demanda contra Mima

Mediante sentencia de primera instancia, se declaró fundada la demanda

La Sala Superior de Ucayali conirmó la sentencia apelada en todos

Christian Cárdenas Manrique

obtenido la titularidad sobre el bien materia de reclamo; y en lo que

Contra la sentencia de la Sala Superior, se interpuso recurso de

En el texto de la sentencia del Pleno, la Corte señaló que en ninguna

¿Qué se entiende por poseedor precario?

En el Pleno se trató de darle un contenido preciso al caso de

Ello genera inseguridad en la sociedad, la cual es aprovechada por

Ello se agrava más cuando hay un alto índice de procesos que se

Así, para ejercer el derecho de posesión, primero resulta necesario

El artículo 896.° del Código Civil regula la posesión de la siguiente

Christian Cárdenas Manrique

Según Nerio González (2007), sobre la posesión hay dos teorías:

• Teoría subjetiva. Fue propuesta por Savigny, quien concibe la

• Teoría objetiva. Fue elaborada por Ihering, quien señaló que la

Las clases de posesión están reguladas del artículo 905.° al 911.°

a.- Posesión legítima e ilegítima

La posesión legítima se entiende que emana de un título, de un

La posesión ilegítima se da cuando se posee mediante un título

b.- Posesión precaria

Poseedor precario es quien ejerce la posesión sin título alguno o cuando el

c.- Posesión mediata e inmediata

Poseedor mediato es quien conirió el título y el poseedor inmediato

Hay una igura similar, que se llama «servidor» o «tenedor» de la

Christian Cárdenas Manrique

Sobre el poseedor precario

El artículo 911.° del Código Civil señala: «La posesión precaria

En consecuencia, la Corte Suprema declaró infundado el recurso de

• Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un

• Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento

¿Qué se entiende por restitución del bien?

Resulta necesario interpretar el artículo 585° del Código Procesal