“ACTOS DE DISCRIMINACIÓN”

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

En octubre de 2009 empezó a trabajar, a través de la empresa de servicios

temporales Aservit, como auxiliar de bodega en la sociedad A.R. Los Restrepos
S.A.S., y que el 18 de mayo de 2010 fue vinculado por dicha compañía, mediante
contrato de trabajo a término fijo, por un periodo de un año[1], el cual fue
prorrogado sucesivamente hasta el 5 de abril de 2013, fecha en la cual fue
despedido sin justa causa.

Durante su relación laboral con la mencionada empresa siempre cumplió con las
funciones asignadas y con el reglamento, nunca tuvo un llamado de atención y,
por el contrario, fue felicitado por su desempeño.

Desde el primer momento en que inició labores en la sociedad A.R. Los

Restrepos S.A.S. fue objeto de todo tipo de burlas y calificativos racistas por
parte de sus compañeros, pues lo llamaban “mico”, “mono”, “kiny” “gorila”, “King
Kong”, “manos grandes”, “hombre de color extraño” “negro” y “esclavo”. Así
mismo, le decían frases tales como “los frijoles no son comida, el vallenato no es
música y los negros no son gente”, “habla feo, no sabe tratar, es como muy
tosco”, “las negras son muy cochinas”, “los negros huelen mal”, “a los negros no
les gusta aprender”, “el trabajo es para los negros” y “a los negros no les gusta
trabajar”. Además, refirió que de dichos maltratos fueron testigos los señores
Laudier Rodríguez y Francisco Rojas.

Varios de los responsables de las ofensas se excusaron ante sus superiores

aduciendo que dichas expresiones no las decían con mala intención sino que
formaban parte de charlas, con el fin de restarles importancia. Por ejemplo,
señaló que en una entrevista que rindió el señor Fredy Alexander Vargas ante la
Fiscalía General de la Nación, este aseveró: “[…] él (Jonh) desde un principio
mostró que no era una persona de juegos o chanzas, alguna vez escuché a un
compañero decirle ‘negro’ y a él no le gustó […]”, luego agregó: “[…] yo sí le
decía ‘negro querido, negro adorado’, por cariño lo hacía por las mañanas
cuando llegaba, pero él frente a estas palabras nunca me dijo que le molestaba
o que lo estaba hostigando, como le digo, lo hacía por cariño […]”. Así mismo,
indicó que en una entrevista similar practicada a la señora Yenny Uribe esta
afirmó: “[…] sé que algunos compañeros entre ellos Laudier Rodríguez, laboran
en la empresa todavía, este le remedaba el hablado como chocoano, es de quien
tengo más recuerdo, pero lo veía como a son de charla, Jhon le decía que no lo
molestara […]”.

Cuando se atrevía a pedirle a sus compañeros que lo respetaran, los mismos lo

acusaban de ser una persona paranoica, acomplejada o híper-sensible,
utilizando frases tales como “a los negros ya no se les puede decir nada”, como
si fuera su deber soportar esos improperios.

En varias oportunidades, a través de cartas, correos electrónicos y peticiones,

informó a distintos directivos de la compañía A.R Los Restrepos S.A.S., acerca
de los actos de discriminación racial de que era objeto por parte de sus
compañeros de trabajo. En dichas comunicaciones solicitó que “se adelantara
una investigación de los hechos, que se realizara una reunión con los empleados
para discutir la forma de alcanzar un trato respetuoso y que se elaborara un
memorando donde la compañía reafirmara su compromiso con los principios de
respeto y buen trato”. Sin embargo, señaló, la empresa sólo se limitó a realizar
reuniones generales sobre el ambiente laboral, sin abordar concretamente el
tema de la discriminación racial, como consta en las actas del 8, 9, 13 y 22 de
octubre de 2012.

El 22 de febrero de 2013 las señoras Luz Omaira Restrepo Vanegas,

Representante Legal de la empresa, y Viviana Piedrahita, Jefe de Gestión
Humana, al contestar una de sus peticiones le informaron: “[…] ninguno de los
trabajadores hoy vinculados a la compañía se han (sic) quejado de algún tipo de
discriminación, por demás, ningún trato discriminatorio ha ejercido la empresa
hacia ud.”. Lo anterior, sostuvo, pese a no haber realizado ninguna investigación
de los hechos denunciados. Así mismo, indicó, que calificaron su proceder como
“temerario y abusivo al pretender conectar indebidamente situaciones
simplemente imaginarias, con los presupuestos de la norma en cita (Ley 1482
de 2011)”. Refirió que estando en desacuerdo con la respuesta, el 4 de marzo
del mismo año, remitió un correo electrónico en el que rechazó el hecho de que
Luz Omaira Restrepo Vanegas y Viviana Piedrahita dieran a entender que él era
una persona acomplejada o paranoica. Dicha petición fue respondida el 11 de
marzo, y en esa oportunidad se le informó que “[…] ya la empresa respondió a
sus inquietudes mediante comunicación de fecha 22 de febrero de 2013. La
compañía nada nuevo debe agregar a lo expresado”.

En virtud de lo anterior, el 18 de marzo de 2013 presentó denuncia penal ante la

Fiscalía General de la Nación por el delito de discriminación racial, con
fundamento en la Ley 1482 de 2011, la cual, sin embargo, se tramitó como un
delito contra la integridad moral por no contar el sistema de registro del ente fiscal
con un descriptor para los delitos de discriminación.

El 5 de abril de 2013 fue informado por la Jefe de Gestión Humana de la empresa

A.R. Los Restrepos S.A.S. que su contrato se daba por terminado
“unilateralmente y sin justa causa, alegando una supuesta baja sensible en las
ventas en la sucursal de Bogotá”, pero que el verdadero motivo de su despido
fue su queja por discriminación racial, pues fue despedido menos de un mes
después de la última comunicación enviada, tanto que dos semanas después de
su desvinculación la empresa contrató a dos personas para realizar la función
que él desempeñaba.

El 15 de mayo de 2013 formuló una queja ante la Procuraduría Delegada para

los Asuntos del Trabajo y Seguridad Social por los hechos ocurridos, la cual, a
su vez, ofició a la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio del Trabajo
para que requiriera a la empresa A.R. Los Restrepos S.A.S. a efectos de que
tomara las medidas necesarias para evitar tratos discriminatorios, así mismo
para que investigara a la compañía por la presunta violación de los derechos
laborales del señor Jonh Jak Becerra Palacios.

Los actos de discriminación que sufrió por su raza y origen étnico afectaron su
salud mental, como lo determinaron los dictámenes psicológicos realizados, el
primero el día 23 de septiembre de 2013 en la IPS Unidad Médica Santafé
Américas, y el segundo el día 16 de enero de 2014 en el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses. En el primero de ellos el médico tratante
afirmó: “El paciente se ha visto afectado en su autoestima y en sus capacidades
laborales ya que se le ha manifestado en diferentes ocasiones palabras y trato
no adecuados que denigran su raza y sus condiciones personales viéndose
afectado psicológica y emocionalmente, lo cual puede acarrear problemas
psicológicos graves más adelante y disminuciones en la motivación y
capacidades como persona digna de buen trato e igualdad de competencia
laboral y personal”. Por su parte, en el segundo dictamen la Especialista en
psiquiatría señaló: “CONCLUSIÓN. Existen afectaciones en salud mental como
sentimientos persistentes de tristeza y ansiedad y desesperanza y daños
psicológicos, pérdida de cohesión social y laboral, del proyecto de vida y una
caída en la escala social devenida de la pérdida de estabilidad que le daba su
empleo anterior”.

El 31 de mayo de 2016 el Ministerio del Trabajo, después de 3 años, resolvió

archivar su caso al considerar “que la empresa, en escrito da por terminado el
contrato a término fijo, no se puede entender como un acto discriminatorio,
posterior a dicha situación dada, la empresa paga la respectiva liquidación de
prestaciones sociales, y la indemnización”. Advirtió que en desacuerdo con dicha
decisión, presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación.

DEMANDA DE CASACIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE

CASACIÓN

Al amparo del art. 181-3 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), el censor
formula un primer cargo por violación “indirecta” de la ley sustancial, por “falta
de aplicación del art.134 A del C.P. por error de hecho”, toda vez que:

(i) El Tribunal pasó por alto o desconoció los elementos constitutivos

del tipo y los verbos rectores del art. 134A del C.P.

(ii) La conducta de actos de discriminación imputada a FERNANDO

ANTONIO DELGADO es típica, como quiera que, en su criterio, se adecúa a la
descripción normativa de la aludida disposición.

(iii) El ad quem, para dar solución al “problema jurídico”, sólo acudió al

método gramatical, sin tener en cuenta una «reconstrucción subjetivo–valorativa
del intérprete», con lo cual, sostiene, desconoció los verbos «impedir, obstruir,
restringir» en su criterio realizados por la representante legal de la empresa “LOS
RESTREPOS S.A.S enjuiciada, quien así ejecutó un «acto de discriminación».
 (iv) La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la
Ley 1482 de 2011, buscó la protección de los derechos fundamentales de
personas y comunidades pertenecientes a minorías históricamente
discriminadas y sujetos de especial protección constitucional. De ahí que, a
través de la sentencia C-671 de 2014, “definió la actuación de la acusada” como
una forma de segregación y exclusión, constitutiva de discriminación.

(v) La conducta atribuida a los compañeros de trabajo, asi como a la

representante legal de la empresa LOS RESTREPOS S.A.S, a su modo de ver,
se subsume en la norma de prohibición contenida en el art. 134 A del C.P.,
habida cuenta que la misma no se encuentra condicionada a una pluralidad de
actos, como lo entienden el agente del Ministerio Público y el defensor. En
atención del componente teleológico de la disposición, que según su juicio busca
garantizar el amparo de los derechos de los sujetos en ella mencionados,
considera que el reproche penal no deriva exclusivamente de la realización de
varios comportamientos, sino que puede endilgarse frente a uno solo.

PREGUNTA

1. Atendiendo la lectura adjunta “Análisis jurisprudencial y doctrinal del tipo

penal de actos de discriminación”, usted como magistrado de la corte,
¿cómo daría respuesta al cargo invocado por el casacioncita?

2. Cómo fiscal del caso, ¿qué elementos materiales probatorios utilizaría?

3. Absuelve, o condena. Argumente su respuesta.

NOTA: el trabajo, como mínimo constara de tres hojas, y no podrá

extenderse de cinco. Será presentado a computador, interlineado sencillo
y letra arial 12.

Solución
-1. Atendiendo la lectura adjunta “Análisis jurisprudencial y doctrinal del tipo
penal de actos de discriminación”, usted como magistrado de la corte, ¿cómo
daría respuesta al cargo invocado por la casacionista?
Como magistrado de la corte realizaría un estudio normativo sobre la
discriminación en nuestro territorio, lo primero que citaría es la constitución
política de Colombia en su articulo 13 un su precepto e tratar igual ante la ley y
no se permite ningún tipo de discriminación por razones de raza. De uagual
manera los tratados internacionales ratificados por Colombia han mencinado la
importancia de la igualada y protección a personas que se encuentren en estado
de vulnerabilidad, como lo son:
Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales en su artículo
2 numeral 2 determina la discriminación respecto de la garantía del ejercicio de
los derechos que en ese conjunto de disposiciones se consagran. La unesco
también se ha encargado de esos temas en la declaraciones sobre la naturaleza
dela raza y las diferencias raciales, a dicho que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos, ….. uno de los obstáculos que se opone
al reconocimiento de la dignidad de todos los seres humanos es el racismo. El
racimo sigue amenazando al mundo. Como fenómeno social de primera
importancia requiere la atención de todos los que estudian las ciencias del
hombre. La declaración sobre la raza y los prejuicios raciales determina en su
artículo 2 numeral 1 “ toda teoría que invoque una superioridad o inferioridad
intrínseca de grupos raciales o étnicos que dé a unos el derecho de dominar o
eliminar a los demás, presuntos inferiores, o que haga juicios de valor basados
en una diferencia racial, carece de fundamento científico y es contraria a los
principios morales y éticos de la humanidad”
El estado colombiano como integrante de la ONU, al suscribir la convención
sobre la eliminación te toda forma de discriminación racial se compromete a tacar
dichos actos por medio de sus normas, declarando dichas conductas como
punibles. Es por esta razón que el congreso de la republica se compromete a
expedir la ley 1483 de 2011 por medio del cual: “garantiza la protección de los
derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son
vulnerados a través de actos de racismo o discriminación” El artículo 4° de la
referida ley, incorporó al Código Penal el delito de “hostigamiento”, descrito en el
artículo 134 B, modificado por el 3º de la Ley 1552 de 2015, en los siguientes
términos: “ El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos
constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una
persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia,
religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o
discapacidad y demás razones de discriminación.”
La corte constitucional por medio de sentencia c 091 de 2017 declaro la
inconstitucionalidad del aparte normativo, por lo cual queda asi: “ “El que
promueva o instigue actos, conductas o comportamientos orientados a causarle
daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por
razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo
u orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá
en pena…” en la sentencia mencionada la corte manifiesta los elementos
costitutivos del tipo penal de la siguiente manera:
.1 primero, a castigar sólo el hostigamiento a la realización de actos con plena
potencialidad para causar daño
2 que atenten contra los sujetos que están en la parte débil de la relación de
poder, como lo exige el principio de igualdad
3 que tengan por móvil, precisamente, la pertenencia al grupo históricamente
afectado por la discriminación
La sala de casación penal de la corte suprema de justicia a manifestado estos
mismos criterios antes ya señalados y agregado que el derecho penal solo se
ocupa de conductas que se conciben como procesos de interferecnia y como tal
de comporamientos que constituyen un injusto en la medida que ponene en
riesgo o afecta un bien jurídico concreto. Por lo mismo el derecho penal no
penalizara ideales o actividades o intenciones y por tal razón su intervención solo
es posible en la medida que se configure un principio de ejecución contra un bien
juridcio concreto ( artículo 27 del código penal )
La corte enfatiza en que: “ Por eso la conducta descrita en el artículo 134B del
Código Penal no se dirige en principio contra la víctima, sino a destinatarios del
mensaje a quienes se incita mediante comportamientos que tienen la finalidad
de impulsar un proceso (que es lo que significa promover) o porque se incita o
estimula (que es lo que significa instigar) a causar daño físico o moral
(ultrafinalidad o ingrediente subjetivo) a una persona o grupo de personas que
requieren de especial protección por ciertas condiciones de sexo, marginalidad,
discapacidad, … ( número de radicado 46771 AP6784-2017 M.P LUIS
ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA)
Anualizando en caso en concreto se logra encontrar que las acreciones verbales
realizadas por sus compañeros de trabajo, lograron causar perjuicio en su salud
mental pues de esta manera lo certifica los dictámenes médicos, y de igual
manera las agresiones se implementaron de manera concurrida por un largo
tiempo, a pesar de las advertencias hechas por la victima a sus superiores, estas
no mermaron si no por el contrario fue causal de terminación de su contrato de
trabajo, acogiéndonos al tipo penal, el cual fue expuesto se logra evidenciar
que cumplen a cabalidad con los elementos del tipo penal, es decir la conducta
desplegada por los compañeros de trabajo de la víctima se consideran que
cumple con el tipo penal, entendido como verbo rector, sujeto activo, pasivo,
objeto, criterios amplificadores del tipo etc. Respecto a el representante lega de
la empresa se evidencia que no se involucró de manera activa en las denuncias
hechas por su trabajador si no que por el contrario decide terminar su vinculo
laboral si causa justa, se evidencia que su actuación desconoce por completo
los tratados internacionales, los principios constitucionales, normas penales que
garantizan la protección para comunidades minoritarias como los son los afro
descendentes.